Contratación pública

¿Qué hacer cuando hay identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar?

Comenté en un artículo anterior (aquí) el  curioso caso del desistimiento por la Administración autonómica de la Comunidad de Madrid, del contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Recordarán que las empresas a las que la mesa de contratación propuso como adjudicatarias, interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. El TACP estimó este recurso especial, entendiendo que si bien la adjudicación de un contrato sin haber resuelto el anteriormente adjudicado, cuando existe identidad de objeto, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato (artículo 22 TRLCSP), ésta no sería insubsanable, por lo que no cabría el desistimiento (artículo 155.4 TRLCSP).

Esta resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, de 3 de noviembre, estimando el recurso contencioso-administrativo. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato en licitación no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP) Esta falta de precisión del objeto se derivaba de la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación. La conclusión a la que se llegaba es que en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar la licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.

Por otra parte, la sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, se concluyó que cabía el desistimiento del contrato por parte de la Administración contratante.

Como ya se dijo en el anterior artículo en el que se trató está cuestión, también los tribunales administrativos de contratación vienen manteniendo interpretaciones contradictorias respecto del carácter subsanable o insubsanable de estas infracciones. Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –Acuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato“, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho

Pues bien, sobre estas controvertidas cuestiones se va a pronunciar el Tribunal Supremo, dado que el ATS 4948/2018, 27 de abril ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017. Se aprecia que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en determinar:”… si, a la luz del artículo 155.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (y del vigente artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de idéntica redacción), previamente a la licitación e inicio del procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo cuyo objeto coincide total o parcialmente con otro u otros contratos que fueron licitados y adjudicados anteriormente es preciso que el órgano de contratación proceda a la resolución de éstos últimos total o parcialmente incompatibles con el primero, y en el caso de que no se haya operado así, si dicha circunstancia supone la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del contrato que han de dar lugar al desistimiento del procedimiento de adjudicación del mismo”.

De manera que el TS se tendrá que pronunciar sobre si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, si entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y también se tendrá que pronunciar sobre el carácter subsanable o insubsanable de la infracción de las normas de preparación del contrato, a los efectos del desistimiento, en el caso de que se entendiese que no procede iniciar la adjudicación de un contrato sin resolver otro anterior, entre los que existe identidad de objeto.

 Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

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Contradicciones del TACRC respecto de la utilización de la fórmula proporcional inversa

Sé que he escrito sobre ello en varias ocasiones -la última aquí-, pero es que no dejo de sorprenderme con la deriva, últimamente, de algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre dicho Tribunal, veamos dos resoluciones de este mismo año recientemente publicadas, la nº 237/2018, y la nº 230/2018

La primera de ellas, Resolución 237/2018, como ya hizo la Resolución 0001/2017 a la que me referí en aquel artículo, resuelve un recurso en el que uno de los motivos de impugnación se refiere al establecimiento en la licitación de la fórmula denominada de proporcionalidad inversa: señala el recurrente en palabras del Tribunal que “de la puntuación total posible para cada licitadora, 100 puntos, si bien nominalmente se han reservado 60 puntos a criterios económicos y 40 a criterios que dependen de un juicio de valor, es lo cierto que la fórmula empleada para el cálculo de la puntuación correspondiente a los criterios económicos determina que el peso de los criterios que dependen de un juicio de valor es muy superior al peso del criterio económico; lo que habría tenido que determinar el nombramiento de un comité de los previstos en el artículo 150.2 TRLCSP”; adelanto que en mi opinión el recurrente está por completo en lo cierto.

La fórmula proporcional inversa, empleada por el órgano de contratación en dicho procedimiento, consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); la mejor oferta obtendrá en efecto la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas, pues la fórmula atribuye puntuación, y no poca, a ofertas que no realicen baja alguna, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración tal y como el recurrente alega. La resolución omite cualquier referencia a los importes de las ofertas y a las puntuaciones obtenidas, pero podemos fácilmente, al conocer la cifra de 60 puntos (de un total de 100 en la licitación) atribuible a la oferta económica, establecer una hipótesis, suponiendo un PML, pongamos, de 100 euros. Supongamos que la mejor oferta haya realizado una baja muy elevada, por ejemplo, de un 20%, es decir, una oferta de 80 euros; obtendrá por tanto, es cierto, la máxima puntuación posible, 60 puntos. A continuación, analicemos otra oferta que no realiza una baja de un solo céntimo, es decir, licita al presupuesto máximo, 100 euros: 60*80/100=48 puntos. Creo que las cifras hablan por sí solas: una baja elevada obtiene únicamente 12 puntos más que una baja nula; fácilmente podemos deducir que el órgano de contratación puede suponer que, con independencia del resultado de apertura de ofertas económicas, las puntuaciones otorgadas en el criterio sujeto a juicio de valor, pese a suponer un 40% de la puntuación total a obtener, pueden resultar determinantes, con independencia de la posterior apertura de las ofertas económicas.

En definitiva, por supuesto que una fórmula de esta naturaleza desplaza el peso de la adjudicación a los criterios sujetos a juicio de valor; y de este efecto ya se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.” O más recientemente, el TACP de la Comunidad de Madrid en Resolución 207 2017, que explicó muy bien la perversión de esta fórmula, ya que compara precios totales, y no bajas: “Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja.”

Señala sin embargo, la Resolución 237/2018 del TACRC: “El Tribunal no comparte la apreciación del recurrente: como ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus informes 8/97 y 42/12, la legislación contractual deja en libertad a cada órgano de contratación para poder establecer en el pliego los criterios de valoración, y la ponderación que corresponda a cada uno de ellos. El informe 8/97 declara expresamente la legalidad de la fórmula utilizada en este procedimiento, consistente en una proporcionalidad inversa, manifestando que “resultan ajustadas todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica la mayor puntuación, y a la mayor oferta económica la menor puntuación”. Existen muchas fórmulas matemáticas jurídicamente admisibles para evaluar el criterio precio, y este Tribunal no considera que en base a como distribuya cada una de dichas fórmulas los puntos, proceda hacer las disquisiciones adicionales que plantea el recurrente. Mucho menos aún en un recurso contra la adjudicación del contrato, en que los pliegos que establecen la fórmula a aplicar son “lex contractus”.”

Si bien esta última apreciación es cierta, pues de trata de un recurso contra el acto de adjudicación y el licitador debió haber impugnado el PCAP que contenía la controvertida fórmula, da la impresión de que las conclusiones del TACRC no hubiesen cambiado en absoluto de deducirse el recurso contra el PCAP, a juzgar por lo contundente de sus afirmaciones, en las que pude apreciarse una falta absoluta de análisis empírico. Señalar a mayor abundamiento que es cierto que el Informe 8/97 JCCA consideró conforme a derecho la citada fórmula, pero dentro de una amalgama de ellas: la consultante exponía una serie de fórmulas de puntuación posibles, entre ellas la proporcional inversa, y la JCCA “se despachó” con una respuesta general, señalando respecto de todas las fórmulas consultadas: “resultan ajustadas al contenido del pliego todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica mayor puntuación y a la mayor menor puntuación, admitiéndose, en consecuencia, cualquiera de las que se consignan en el escrito de consulta.”. Ya hemos visto que en efecto la fórmula proporcional inversa  cumple tan general afirmación, pero ello dista mucho de no generar posibles efectos perniciosos, como antes he demostrado.

Y ahora llegan las contradicciones del TACRC: en su Resolución 230/2018, emitida en la misma fecha que la anterior, proscribe las fórmulas que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas y, ¡específicamente!, aquellas que dan puntuación a ofertas que no realizan baja alguna, como acabamos de comprobar que sucede con esta fórmula: “se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyan mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 958 –pág. 77-, nº 1011 –pág. 128-), las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 –pág. 101¬, nº 942 –pág. 31-y nº 955 –pág. 209-), las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 1009 –pág. 88-, nº 1031 – página 107-) y, a la inversa, las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas nº 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o, en fin, aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas nº 839 –pág. 118-).”

Creo que queda todo dicho; el TACRC considera en su Resolución 230/2018 contraria al principio de economía una fórmula como la que bendice siete resoluciones después, en su Resolución 237/2018, pues, como he demostrado, la fórmula proporcional inversa reduce significativamente los márgenes entre la peor y la mejor oferta (en el ejemplo, 12 puntos de diferencia en un criterio valorable con hasta 60), y otorga puntuación, nada menos que un notable alto, a una oferta que no realiza baja alguna.

Una vez más, considero que sobran en el TACRC argumentaciones jurídicas y palabras bonitas -ciertamente la fórmula proporcional inversa suena muy bien, “cociente de ofertas multiplicado por puntuación máxima a obtener”-, y falta análisis económico; flaco favor en pro de la eficiencia en el gasto público y la transparencia en los criterios de adjudicación, el empleo de una fórmula cuyos efectos los licitadores conocen muy bien. En definitiva mi conclusión es clara: si no quiere darse importancia al precio, atribúyase al mismo una escasa ponderación y valórese con la ponderación pretendida lo que realmente quiere valorarse; pero no debería nunca bendecirse por el TACRC el empleo de una fórmula, y lo digo bien claro, tramposa. En este sentido, concluyo con la siguiente reflexión: ¿alguien concebiría que una oferta técnica sin contenido, o que se ciña en exclusiva al PPT sin desarrollarlo, obtenga un notable alto?

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

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¿De qué hablamos cuando hablamos de energía de origen renovable en la contratación del suministro eléctrico?

Son cada vez más las Administraciones públicas y otros entes del sector público que apuestan por la compra de energía eléctrica de origen renovable. Se pretende con ello incentivar las fuentes de producción de origen renovable y, de esta forma, contribuir a la descarbonización de la economía y a la transición hacia un nuevo modelo energético. Es un objetivo loable, sin duda. Pero conviene analizar en qué medida las Administraciones públicas pueden contribuir realmente a cumplir este objetivo a través de la contratación del suministro eléctrico. Para ello hay que tener en cuenta las peculiares características de la electricidad como objeto de suministro, que la diferencian del cualquier otro producto adquirido por las Administraciones públicas.

Es sabido que la energía eléctrica se obtiene a partir de diferentes tipos de energías primarias (carbón, gas, agua, viento, sol, combustible nuclear, etc.), mediante un proceso de transformación en el que se utilizan distintas instalaciones de generación. Existen notables diferencias entre las tecnologías de generación en lo que se refiere a la estructura de costes, al impacto en el medio ambiente, a la gestión y a la seguridad que aportan al suministro. Todas estas tecnologías, que forman el denominado “mix de producción”, son necesarias para suministrar la energía demandada en cada momento, de la forma más adecuada posible en términos técnicos, económicos y medioambientales, complementándose unas con otras. Al no ser la electricidad almacenable, la producción debe igualar a la demanda en todo momento. De manera que la electricidad producida en cada momento entra en la red de transporte, mezclándose la generada en cada una de las instalaciones, renovables y no renovables, hasta llegar a través de la red de distribución a cada uno de los consumidores como un producto de idénticas características, de la misma calidad y sin que quepa identificar su origen.

Conviene tener presente también que el “mix de producción” –la combinación de las diferentes fuentes de energía que cubren el suministro eléctrico de un país- viene determinado por la necesidad de garantizar la seguridad de suministro a un precio razonable y con el menor impacto posible en el medio ambiente. La realidad es que en este momento, por condicionantes técnicos, económicos y de seguridad en el suministro, las fuentes renovables sólo aportan una parte de la producción total de la energía eléctrica necesaria para satisfacer la demanda. Ello significa que sólo una parte de la demanda de electricidad puede ser cubierta con la energía procedente de fuentes renovables.

Por otra parte, hay que ser conscientes de la escasa influencia que tienen los consumidores –incluidas las Administraciones públicas- para condicionar la configuración del “mix de producción”. Es decir, el consumo de energías renovables no es determinante para incentivar estas fuentes de producción. Existen otros condicionantes –técnicos, económicos y de seguridad- que, como se ha dicho, son los que determinan el “mix de producción”. Y sobre estos condicionante son sobre los que hay que actuar –y sobre los que se está actuando- para conseguir una mayor aportación de fuentes renovables a la producción total de electricidad. Lo lógico es que el “mix de producción” sea el resultado de un proceso de planificación en el que se valoren todos estos condicionantes.

Por ello, para entender de qué se habla cuando se habla de energía eléctrica de origen renovable en la contratación pública, hay que tener en cuenta, por un lado, la escasa o nula influencia de las Administraciones públicas para condicionar el “mix de producción”, a través de la contratación del suministro eléctrico con las comercializadoras. Y, por otro lado, la imposibilidad de identificar el origen de la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras a través de la red.

Así las cosas, las Administraciones públicas deberían analizar con rigor si es posible y si tiene sentido incluir cláusulas ambientales en la contratación de la electricidad a las comercializadoras que la suministran  a través de la red.

 Lo cierto es que la moda de la compra pública ecológica se ha extendido también a la contratación del suministro eléctrico, como se ha dicho al principio. Las distintas Administraciones públicas y demás entes del sector público, incluyen en las distintas fases de la contratación clausulas ambientales para garantizar que la electricidad que se les suministra sea de origen renovable. La pregunta que cabe hacerse es como se puede garantizar el origen renovable de la energía suministrada a través de la red, si, según ha quedado expuesto, la electricidad producida por las distintas instalaciones, renovables y no renovables, se mezcla en la red y es indiferenciable.

Los mecanismos que utilizan las Administraciones públicas en los pliegos con el fin de demostrar el carácter renovable de la electricidad que se les suministra a través de la red, son las garantías de origen (GdO) y el etiquetado de la electricidad. Veamos en qué consisten estos mecanismos y si realmente demuestran el origen renovable de la energía suministrada.

La GdO es una acreditación, en formato electrónico, expedida por la CNMC a solicitud de los titulares de las instalaciones de producción, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, lo han sido a partir de fuentes de energía renovables o de cogeneración de alta eficiencia. Quede claro que la GdO acredita la procedencia de la electricidad producida pero no el origen de la suministrada por las comercializadoras.

Tienen por finalidad demostrar ante los consumidores finales que una cuota o cantidad determinada de energía se ha obtenido a partir de dichas fuentes. Para ello está previsto que los productores de energías renovables puedan transferir estas acreditaciones a las empresas comercializadoras o a los consumidores finales. Las garantías de origen las adquieren las comercializadoras con el fin de mejorar su “mix de comercialización”, aunque sólo una parte son redimidas, mediante su entrega a los consumidores finales. Se crea un mercado de GdO, que funciona desvinculado de los mercados de suministro de electricidad (mayorista y minorista)

El etiquetado de la electricidad tiene por finalidad suministrar a los consumidores finales información fidedigna de la electricidad que consumen. Esta información la elabora y aprueba cada año la CNMC. Con los datos a disposición de este órgano, calcula en primer lugar la mezcla de producción; es decir, el mix de producción de cada año, en el que se refleja la participación de cada una de las fuentes en la generación total de energía. Una vez determinado el mix de producción, se calcula el denominado mix de comercialización “genérica”; es decir, el que corresponde a aquellas comercializadoras que no han adquirido garantías de origen. El mix de comercialización de cada una de las empresas, se calcula teniendo en cuenta las garantías de origen adquiridas en el año anterior al que se aprueba el etiquetado.

En resumen, el etiquetado de la electricidad informa a los consumidores del teórico “mix de comercialización” de cada comercializadora, con su teórico impacto ambiental, determinado a partir de las garantías de origen adquiridas por las comercializadoras. La información que da el etiquetado no se corresponde con el origen de la electricidad realmente suministrada por las comercializadoras a sus clientes y con el impacto ambiental que ésta tiene, sino que es el resultado de la compra de acreditaciones en el mercado de garantías de origen. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad a través de la red, al margen de cual sea su teórico “mix de comercialización”.

Así pues, ni las GdO ni el etiquetado de la electricidad garantizan, dado que no pueden hacerlo, el origen de la electricidad suministrada a las Administraciones públicas a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas.

Por tanto, cuando en los pliegos para la contratación del suministro se exige a las comercializadoras la aportación de garantías de origen o una determinada categoría del etiquetado, no se garantiza que la electricidad que se les suministre tenga origen renovable. Todas las comercializadoras suministrarán la misma electricidad a través de la red, que será la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Lo único que se consigue con esta exigencia es incentivar el mercado de estas acreditaciones, como se pone de manifiesto en este artículo que acaba de publicar el periódico el Confidencial (aquí)   Lo cual está bien siempre y cuando no se utilice para restringir la concurrencia en estas licitaciones, como está sucediendo en algunos casos.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la inclusión de estas exigencias como clausulas ambientales en las distintas fases de la contratación del suministro eléctrico. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), en la Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1148/2017, de 1 de diciembre, han rechazado incluir como criterios de adjudicación, la acreditación mediante etiquetado de la electricidad o garantías de origen que la energía suministrada en ejercicios anteriores era de origen renovable, considerando que no existía vinculación con el objeto del contrato. En cambio, han aceptado incluir esta exigencia como condición esencial de ejecución del contrato, de manera que las comercializadoras adjudicatarias del contrato de suministro deberán acreditar toda la electricidad suministrada está cubierta por garantías de origen que deberán ser redimidas.

Y en una reciente resolución del TACP – Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, se admite como requisito de solvencia técnica de las comercializadoras, la exigencia de acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que el 100% de la energía suministrada es de origen renovable. He criticado esta resolución por las razones aquí expuestas en un post que acabo de publicar.

Pedro Corvinos Baseca

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El etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica en la contratación del suministro eléctrico

Ha sido noticia el reciente Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, desestimando los recursos especiales en materia de contratación, interpuestos por tres grandes comercializadoras –Gas Natural, Iberdrola y Endesa-, contra los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid. En estos recursos se ha cuestionado la exigencia como requisito de solvencia técnica de la acreditación, mediante certificación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de que la energía comercializada es 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad).

La desestimación de estos recursos y la confirmación de este requisito de solvencia técnica, tiene como consecuencia que un buen número de comercializadoras no puedan participar en la licitación del contrato de suministro eléctrico convocada por el Ayuntamiento de Madrid. La razón es que sólo algunas comercializadoras pueden acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que su “mix de comercialización” es 100% de origen renovable. Y ello debido a que sólo una parte del “mix de producción” tiene origen renovable (en el año 2017 representó el 32%). En consecuencia, sólo una pequeña parte de la electricidad comercializada tiene su origen en fuentes de producción renovables. De manera que hay algunas comercializadoras que por el volumen de electricidad suministrada no van a poder acreditar que su “mix de comercialización” es 100 % renovable.

La generalización de este requisito de solvencia técnica en las licitaciones de contratos de suministro eléctrico por las distintas Administraciones Públicas, puede suponer que un buen número de comercializadoras queden inhabilitadas para participar en estas licitaciones, restringiéndose considerablemente la competencia. A este respecto conviene no olvidar que la falta de concurrencia es uno de los graves problemas que afecta a las licitaciones para la contratación del suministro eléctrico.

Se hace patente en este caso, como era previsible, el conflicto entre principios que rigen la contratación pública: el tradicional principio de concurrencia entra en conflicto con el innovador principio del carácter estratégico de la contratación que, entre otras cosas, promueve la inclusión de cláusulas ambientales en las distintas fases de la contratación. El furor existente en favor de la inclusión inopinada de cláusulas ambientales (y también sociales) en la contratación pública, puede llevar a desvirtuar esta institución. Por ello, en estas situaciones de conflicto entre principios, que van a ser recurrentes en este y en otros ámbitos de la contratación pública, cabría esperar que los tribunales administrativos de contratación ponderasen los intereses en conflicto, determinando justificadamente cuál de ellos debe prevalecer.

El TACP ya se había pronunciado sobre la inclusión de esta misma clausula ambiental pero como criterio de adjudicación del contrato, al resolver el recurso especial contra el anterior acuerdo marco licitado por el Ayuntamiento de Madrid –Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre, comentada aquí-. Se cuestionó entonces si este clausula ambiental estaba vinculada al objeto del contrato, concluyendo el Tribunal que no existía esta vinculación. El argumento utilizado fue que el requisito de la vinculación al objeto del contrato había que entenderlo en el sentido de que los criterios de adjudicación deben referirse a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En consecuencia, se consideró que la inclusión del etiquetado de la electricidad de las empresas comercializadoras como criterio de adjudicación, no estaba vinculado al objeto del contrato, dado que no permitía valorar la mejor oferta en función del impacto en emisiones de CO2 de la energía suministrada. Ello debido a que el etiquetado de la electricidad se limita a informar sobre el “mix de comercialización” de las distintas comercializadoras.

En la reciente resolución del TACP se analiza si esta misma clausula ambiental –etiquetado de la electricidad, categoría A, que garantice que el mix de comercialización es 100 % renovable- puede incluirse como requisito de solvencia técnica. Se dice en la resolución que la solvencia técnica tiene por objeto acreditar la aptitud del licitador para acometer la futura ejecución del contrato. Así pues, la cuestión que se plantea es si sólo aquellas comercializadoras que han obtenido la categoría A en el etiquetado de la electricidad emitido anualmente por la CNMC, tienen aptitud para ejecutar el contrato de suministro de electricidad de origen renovable.

Llegados a este punto conviene hacer algunas aclaraciones, para evitar confusiones. En primer lugar, hay que señalar que el objeto del contrato es el suministro al Ayuntamiento de Madrid de electricidad de origen renovable. Pero sucede que las características del sistema eléctrico hacen que la electricidad generada por las distintas instalaciones que componen el mix de generación se mezcle al entrar en las redes de transporte y distribución. No es posible, por tanto, diferenciar el origen de la electricidad que se consume, una vez que entra en las redes de transporte y distribución. La electricidad que en cada momento suministran las comercializadoras a través de las redes, es la mezcla de la que en ese momento están produciendo las distintas instalaciones de generación (mix de generación), que va variando y en el que predominan las fuentes de origen no renovable.

La única forma que tienen las Administraciones públicas de consumir realmente energía eléctrica procedente de fuentes renovables, es comprarla directamente a las empresas que producen esta electricidad, mediante los denominados Acuerdos de Compra de Electricidad (PPA, acrónimo de Power Purchase Agreement). O bien, claro está, utilizando instalaciones de autoconsumo que generen este tipo de electricidad.

En segundo lugar, hay que dejar claro que el etiquetado no acredita que la electricidad que ha suministrado una comercializadora es renovable. Mucho menos garantiza que lo sea la que se suministrará en el futuro. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad mezclada en las redes, una vez adquirida en el mercado mayorista. Se limitan a comprar y vender la electricidad, sin entrar en contacto con ella; desconocen el origen de la electricidad que compran y venden. El producto que se suministra es siempre el mismo, independientemente de la comercializadora que lo suministre. El etiquetado cumple un fin meramente informativo: informa anualmente a los consumidores de un teórico “mix de comercialización” que corresponde a cada una de las comercializadoras, en función de las garantías de origen compradas a los productores de energía eléctrica de origen renovables.

En resumen, el etiquetado de la electricidad ni garantiza que la energía suministrada por una comercializadora es de origen renovable ni que lo vaya a ser la que suministre en el futuro. Todas las comercializadoras suministran a través de la red la misma electricidad, por lo que la calidad de esta no depende de las características subjetivas de la empresa que la suministra.

El TACP no parece ser consciente de ello cuando para justificar la exigencia del etiquetado de electricidad, categoría A, como requisito de solvencia técnica, dice lo siguiente:

“Es cierto que la etiqueta de electricidad tampoco acredita que la energía comercializada a futuro sea 100% renovable, ni que aquellas empresas que lo obtengan tengan mayor capacidad de ejecutar el contrato suministrando energía renovable que otras que comercializando un mix de fuentes, pero sí que la ya comercializada en un periodo temporal determinado previo tuvo tal origen renovable. En consecuencia, si solo comercializa energías de origen renovable la que suministre tendrá necesariamente dicha composición sin mezclas y como hemos señalado los criterios de solvencia se refieren a la experiencia y calidad de la actividad realizada con anterioridad por los licitadores. La posibilidad de requerir experiencia previa como criterio de solvencia técnica se recoge en el artículo 77.1.a) del TRLCSP”.

Es decir, el Tribunal justifica la exigencia de este requisito de solvencia técnica en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, lo que le lleva a suponer que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; argumenta al respecto que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Pues bien, el que una comercializadora haya obtenido en un año determinado la categoría A en el etiquetado de la electricidad, no la capacita para suministrar energía de origen renovable, simplemente porque, como se viene diciendo, toda la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras es la misma, al mezclarse en la red. Por tanto, no tiene sentido exigir el etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica, siendo que la energía eléctrica suministrada es la misma, independientemente de la comercializadora que la suministre.

La exigencia de este requisito limita la concurrencia de comercializadoras y no garantiza que aquellas a las que se reconoce el etiquetado en la categoría A, tengan una especial capacidad para suministrar energía de origen renovable. El Tribunal, desde luego, no pondera si esta restricción está justificada y es proporcionada.

No hay que olvidar, por último, que una parte importante de la electricidad suministrada para satisfacer la demanda total, procede de fuentes no renovables. En este momento, por cuestiones de índole técnica, económica y de seguridad en el suministro, la producción de origen renovable para satisfacer la demanda, representa una pequeña parte del mix de generación. Este porcentaje no se incrementará por el hecho de que las Administraciones públicas exijan como requisito de solvencia técnica la categoría A del etiquetado de la electricidad.

Existe el riesgo de utilizar la contratación estratégica con fines puramente propagandísticos, como probablemente está sucediendo en este caso. Y mientras tanto se desaprovechan las oportunidades que tienen las Administraciones públicas, fundamentalmente los grandes Ayuntamiento como el de Madrid, para incentivar realmente la producción de energías renovables de proximidad, comprando directamente la electricidad a quienes la producen, mediante la celebración de PPAs. Pero a esta cuestión me referiré en otro artículo.

Pedro Corvinos Baseca

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Novedades en el anteproyecto de ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón

Cuando apenas hace un mes que ha entrado en vigor la criticada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), algunas Comunidades Autónomas ya han empezado a redactar su propia legislación en materia de contratación pública. Entre las críticas hechas a la nueva LCSP está la de la sobre regulación: la pretensión de regularlo absolutamente todo y con un grado de detalle propio de una disposición reglamentaria. Pues bien, nos vamos a encontrar con una ley estatal farragosa y con leyes autonómicas, ya veremos cuántas,  regulando lo poco que el Estado ha dejado sin regular o contradiciendo la regulación estatal. Así las cosas, van a ser inevitables los conflictos competenciales entre el Estado y las CCAA, que acabarán en el cruce de recursos de inconstitucionalidad. En esta situación de sobre regulación, de conflictos competenciales y recursos de inconstitucionalidad cruzados, cabe preguntarse si la contratación pública puede cumplir la finalidad estratégica que con ella se persigue.

La Comunidad Autónoma de Aragón acaba de redactar un anteproyecto de Ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón (anteproyecto), sometido en este momento a información pública (BOA de 26 de marzo) El anteproyecto parte de la regulación contenida en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón (LCSPA), modificada sustancialmente por la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (LIEP) Todas estas modificaciones han sido incorporadas al anteproyecto, que incluye además cuestiones novedosas. Lo que se persigue es adaptar la normativa autonómica en materia de contratación pública a la LCSP. Nos proponemos en este artículo resumir el contenido del anteproyecto, destacando los aspectos más novedosos.

La ley tiene por objeto, como indica el título, el uso eficiente y estratégico de los contratos públicos para el desarrollo de políticas públicas, que permitan satisfacer objetivos sociales, de protección ambiental, de innovación empresarial, maximización de eficiencia y fomento de la participación de la PYME. El uso estratégico de los contratos públicos se concreta en las siguientes medidas:

  • Protección de los trabajadores de las contratas; se regula la denominada cláusula de indemnidad salarial, en virtud de la cual el licitador (y también las entidades subcontratistas) adquieren el compromiso, implícito a su concurrencia en la licitación,  de pagar a sus trabajadores un salario no inferior al del convenio colectivo a que estén vinculadas las empresas, así como a mantener dichas condiciones mientras dure la ejecución del contrato y sus eventuales prórrogas, aun cuando dicho convenio pierda su vigencia en dicho período y en tanto no entre en vigor uno nuevo que lo sustituya. El incumplimiento de este compromiso por el contratista se considera infracción muy grave a efectos de penalizaciones, o alternativamente causa de resolución –en todo caso cuando las penalizaciones excedan del 20% del precio del contrato-. Está previsto que el contratista asuma el pago de las penalidades por el incumplimiento de uno de los subcontratistas. Además, el poder adjudicador podrá obligar al contratista a que resuelva el subcontrato, sin indemnización alguna para el subcontratista, en caso de que éste incumpla la cláusula de indemnidad salarial. Se contempla la facultad de control de los pagos por el órgano de contratación, y su establecimiento como condición especial de ejecución con carácter obligatorio. Por último, se considera también infracción muy grave, el incumplimiento del deber de subrogación.

  • Reservas sociales de contratos; se desarrolla la forma de cálculo y otros aspectos, del porcentaje de reserva que regula la DA 4ª LCSP de contratos o lotes de los mismos a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y empresas de inserción. Para el sector público autonómico se establece un porcentaje de 7% en 2018 y 2019, que se incrementará progresivamente hasta un 10% en el plazo de cuatro años.

  • Promoción de la PYME; se regula un procedimiento para que el subcontratista pueda obtener un certificado de buena ejecución, que podrá posteriormente presentar en otras licitaciones a las que concurra como contratista principal para acreditar su solvencia técnica. Por otra parte, se prevé la posibilidad de pago directo a los subcontratistas, pero curiosamente como potestad del órgano de contratación, siendo que la DA 51ª LCSP, de carácter básico, contempla su regulación obligatoria en PCAP; no obstante, se remite dicho precepto a desarrollo reglamentario.

El anteproyecto define el sistema de gobernanza autonómico en materia de contratación pública, integrado por un órgano consultivo, la denominada  Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón (en sustitución de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), un órgano de supervisión, la Agencia de Integridad y Ética Públicas (creada por la por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas) y órganos de control, como el ya existente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), así como otros órganos de recurso especial que podrán crear las Diputaciones Provinciales y los Municipios de gran población de Aragón (los Municipios de las tres capitales de Provincia), tal y como prevé el artículo 46.4 LCSP.

Se regula de forma completa el funcionamiento del TACPA; sorprende en cuanto a su régimen jurídico los actos de que conocerá, pues reduce su umbral hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios -régimen ya vigente por Ley 3/2011-, muy por debajo de los importes previstos en el artículo 44.1 LCSP, precepto de carácter básico que en apariencia cerró la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo; es de entender que la CA hace uso de la facultad prevista en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos «en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas ». Esta es, por otra parte, la interpretación mantenida en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado en relación con la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (BOE de 10 de abril), que redujo los umbrales para interponer el recurso especial. Se dice: “La norma aragonesa fija las cuantías que determinan la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios, en un importe inferior al señalado en la Ley estatal, dentro del ámbito competencial del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, no del estatal, de conformidad con sus potestades de auto organización, respetando en todo caso, la regulación que recoge la normativa básica estatal”

Otro de los aspectos novedosos del anteproyecto, es el deber que impone a las entidades contratantes de  prestar asesoramiento, orientación y ayuda a los licitadores que lo precisen. No queda claro si este deber conlleva el derecho de los licitadores a que se les asista en la utilización de medios electrónicos.

Se introducen asimismo novedades en la regulación de algunas cuestiones que afectan a lo los poderes adjudicadores autonómicos y locales. Por lo que respecta a los poderes adjudicadores autonómicos, las cuestiones novedosas que les afectan son las siguientes:

  • Procedimiento de autorización preceptiva del Gobierno de Aragón previa a la aprobación del expediente de contratación, en caso de valor estimado indeterminado del contrato, o bien de contratos o encargos de ejecución de importe superior a tres millones de euros, pudiendo además recabar cualquier otro expediente para su autorización previa; en tales casos se dispone también la autorización previa para modificaciones superiores a un 20% del precio, y para la resolución del contrato.

  • Mesa de contratación; se pueden destacar como notas diferenciales respecto del régimen contenido en el artículo 326 LCSP –precepto que no tiene carácter básico-, el establecimiento de un número necesariamente impar de miembros, la prohibición de pertenencia de cargos electos, titulares de los órganos de contratación y personal eventual únicamente si existen criterios sujetos a juicio de valor, la obligación de publicación de los acuerdos de la mesa relativos a calificación, admisión y exclusión de ofertas, así como la regulación de la posibilidad de su constitución sin la presencia de los servicios jurídicos y la intervención en sesiones que no adopten decisiones cualificadas, o en procedimientos en los que los criterios sujetos a juicio de valor no excedan del 25% de la ponderación total. Asimismo, se configura la obligación de asistencia a la Mesas de los PANAP de un representante de la Intervención General, en contratos superiores a 2 millones de euros en obras y concesiones, y 500.000 en suministros y servicios.

  • Responsable del contrato; su designación se configura como no obligatoria en el caso de procedimientos negociados y abiertos simplificados, y se establece además la separación, en el caso de obras, de las figuras de responsable y director. Esta regulación, en apariencia, contraviene el artículo 62 LCSP, que reviste carácter básico y que establece tanto el carácter preceptivo del responsable del contrato como, en el caso de obras, la conjunción de director y responsable en una misma persona –art. 62.2-.

En lo que se refiere a los poderes adjudicadores locales, el anteproyecto regula, por una parte,  la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, permitiendo que puedan formar parte de las mesas de los Ayuntamientos el personal de las Comarcas, además del de las Diputaciones Provinciales, como prevé la D.A. 2ª LCSP. Por otra parte, se regula la posibilidad de que en pequeños municipios -de población inferior a 250 habitantes-, la existencia de causa de prohibición de contratar por incompatibilidad, en el caso de que el cargo electo no perciba retribuciones,  comporte únicamente un deber de abstención en el acuerdo de adjudicación.

Se introducen también, en desarrollo de la legislación básica, especialidades procedimentales de entre las que podemos destacar las siguientes:

  • Se permite acudir a programas anuales o plurianuales de infraestructuras, o general de contratación, a efectos de la necesaria acreditación de la necesidad del contrato, prevista en el artículo 28 LCSP.

  • Se sistematiza la regulación del contenido de los PCAP, contenida en el artículo 122 LCSP.

  • Exención de valoración del precio, en los contratos de servicios a las personas –anexo IV LCSP-, y prohibición en todo caso de valoración únicamente de éste en dichos servicios.

  • Desarrollo del artículo 147 LCSP, referido los supuestos de empate.

  • Posibilidad de ampliación hasta el doble, del plazo establecido en el artículo 150.2 LCSP, para la presentación de la documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, con carácter previo y motivadamente, al aprobar el expediente de contratación.

  • Se regula la forma de constitución de la garantía mediante retención en el precio –permitida por el artículo 108.2 LCSP-, así como la posibilidad de presentar una  garantía definitiva mixta- parte en efectivo, parte mediante retención en el precio.

  • Se establecen los porcentajes para determinar las penalidades en defecto de previsión en el pliego, en atención a si se trata de infracciones leves, graves o muy graves.

  • Establecimiento de un plazo máximo de resolución de los procedimientos de resolución contractual de seis meses.

  • Se regula la posibilidad de simultanear el procedimiento de prohibición de contratar con el de resolución contractual, si la misma puede deducirse de resolución culpable –causa de prohibición contenida en el artículo 71.2 d) LCSP-, y la preceptiva comunicación del acuerdo de declaración de prohibición a la AGE, al objeto de instar la extensión de sus efectos a todo el sector público.

Por último, el anteproyecto incorpora en su totalidad la regulación de las causas de exclusión,   medidas de fomento de la transparencia y concurrencia, y las relativas a la integridad en la contratación, introducidas por la Ley 5/2017 de Integridad y Ética Públicas en la Ley 3/2011, novedades que ya comentamos en este artículo del blog.

 

José María Agüeras Angulo        

Pedro Corvinos Baseca

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El licitador excluido está legitimado para recurrir el acto de adjudicación

En una entrada anterior del blog (aquí), comentó José María Agüeras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), en la que se reconocía al licitador excluido legitimación para impugnar el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia venía a contradecir la doctrina mantenida por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, que negaban a los licitadores previamente excluidos la legitimación para recurrir el acto de adjudicación.

Pues bien, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la reciente Resolución 208/2018, de 2 de marzo, se ha pronunciado sobre esta cuestión, acogiendo la interpretación que hace el TJUE y reconociendo al licitador excluido legitimación para recurrir el acto de adjudicación.

Los hechos relevantes en este caso son los siguientes. El Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos de la Región de Murcia licitó el contrato de “Servicio para el transporte y eliminación del rechazo de selección procedente de CETRASE en vertedero autorizado”. Participaron en esta licitación, una UTE integrada por varias empresas y otra empresa. La UTE fue excluida por el órgano de contratación al considerar que no habían acreditado adecuadamente la disponibilidad de vertedero. Finalmente, se adjudicó el contrato a la empresa que no había sido excluida.

Una de las empresas que formaba la UTE interpuso recurso especial contra el acto de exclusión y posteriormente la UTE recurrió ante el TACRC el acto de adjudicación. En la resolución que se comenta, que resuelve el recurso contra el acto de adjudicación, el TACRC se plantea en primer lugar la legitimación de la UTE que había resultado excluida para recurrir el acto de adjudicación. Y reconoce que en relación con esta cuestión ha mantenido “… la doctrina que postula la falta de legitimación activa para recurrir el acto de adjudicación respecto del licitador que hubiera sido excluido del procedimiento de contratación, por razón de la imposibilidad de resultar adjudicatario, cuando tal acto de exclusión hubiera sido notificado no en el Acuerdo de adjudicación, sino con anterioridad, de forma separada”.

Sin embargo, el TACRC modifica la doctrina que había mantenido, acogiendo lo argumentado por la UTE recurrente que fundamentó su legitimación en la interpretación hecha por el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), a la que antes se ha hecho referencia. Esta modificación de la doctrina mantenida sobre la falta de legitimación del licitador excluido, se ha fundamentado también en la reciente  sentencia del TJUE, de 11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie GórnictwoNaftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16), reproducida en parte en la Resolución del TACRC. En esta sentencia se aclara que lo determinante para que el licitador excluido pueda recurrir el acto de adjudicación, es que no haya adquirido firmeza el acto de exclusión, pudiendo en tal caso solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida.

La conclusión a la que se llega en la Resolución del TACRC es que “Procede en este punto acoger la tesis patrocinada por la recurrente. A tenor de la interpretación postulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra, debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario”.

En este caso finalmente fue estimado el recurso interpuesto contra el acto de exclusión de la UTE, por lo que el recurso especial contra el acto de adjudicación quedó sin objeto. No obstante, el TACRC aprovecha esta Resolución para dejar patente la modificación de su doctrina, acogiendo la mantenida por el TJUE en las referidas sentencias.

Pedro Corvinos Baseca.

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Clausulas sociales en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (II)

Continuamos con el comentario de la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre,  (TACRC), centrándonos en este artículo en la inclusión en el pliego de las clausulas sociales destinadas a hacer frente a la pobreza energética y su vinculación con el objeto del contrato. El Tribunal analiza estas cuestiones a la luz de las novedades introducidas en la regulación de esta materia por la Directiva 2014/24/UE, traspuesta por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Esta nueva regulación apuesta decididamente por el carácter estratégico de la contratación, como medio para impulsar determinadas políticas sociales. Se plantea una vez más el dilema, que va a ser recurrente, de hasta adonde se puede llegar con la contratación pública en la implementación de políticas sociales, teniendo en cuenta que el límite es la vinculación al objeto del contrato.

 Y precisamente lo primero que se cuestiona en este caso es  la descripción que se hace del objeto del contrato al incluir, además del suministro eléctrico al Ayuntamiento, la atención y reducción de la pobreza energética. Es evidente que lo que el Ayuntamiento de Valencia persigue extendiendo el objeto del contrato de suministro a la atención y reducción de la pobreza energética, es dar cobertura a las cláusulas incluidas en el pliego con este fin. El debate de fondo, al igual que en el recurso especial contra los pliegos del Ayuntamiento de Barcelona, es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. Pero mientras el TCCSP, en la Resolución 44/2017, concluyó que el objeto del contrato de suministro no podía extenderse a la atención y reducción de la pobreza energética, el TACRC rechaza este motivo con una argumentación poco clara. Se viene a decir que en realidad se trata de  un contrato de suministro, sin más referencias a la atención y reducción de la pobreza energética que dos apartados del cuadro de características y un párrafo del epígrafe relativo a la “Calidad del suministro”. Pero como quiera que de estas referencias a la pobreza energética sólo se impugnan, y finalmente se anulan, los dos apartados del cuadro de características y subsiste la previsión contenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas relativa a la “Calidad del suministro”, no procede anular la descripción del objeto en el inciso que se refiere a la pobreza energética. Se apunta que la decisión había podido ser distinta si se hubiese impugnado y anulado también la previsión contenida en el PPT. En cualquier caso la conclusión a la que se llega es irrelevante, dado que finalmente se acaban anulando los dos apartados del cuadro de características referidos a la pobreza energética.

Las cláusulas sociales incluidas en el Cuadro de características (Anexo al Pliego de Cláusulas) e impugnadas por las entidades recurrentes son, por un lado, la imposición a la adjudicataria de la obligación de negociar convenios con el  Ayuntamiento para implementar medidas contra la pobreza energética y, por otro lado, el establecimiento de una condición especial de ejecución del contrato relativa al modo de proceder cuando se pretenda cortar el suministro de terceros clientes de la adjudicataria radicados en el municipio de Valencia. El Ayuntamiento justifica la inclusión de estas cláusulas sociales en lo establecido en la Ley 3/2017, de 3 de febrero, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana.

Se impugna el apartado 16.1.b) del Cuadro de características, que impone al contratista la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento “… sobre materias como la mejora de los hábitos de consumo, la eliminación de cortes de suministro en periodo invernal o la contribución al ahorro energético y a la implantación y desarrollo de medidas de microeficiencia (definidas en el art.8 de la Ley 3/2017), para afrontar la emergencia en el ámbito de la pobreza energética y con la finalidad de paliar y reducir la misma”.  Coincide esta cláusula con la incluida en el pliego del Ayuntamiento de Barcelona, anulada por la Resolución 44/2017 del TCCSP.

Son varios los argumentos utilizados para anular esta cláusula social. Se rechaza, en primer lugar, que Ley de la Generalitat 3/2017 autorice incluir en el clausulado de los contratos sujetos al TRLCSP estipulaciones de este tipo, que imponen al adjudicatario la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento. No existe, pues, una previsión legal que permita la inclusión de este tipo de cláusulas en el pliego. A mayor abundamiento, se añade que el TRLCSP es reacio a la fusión de prestaciones de distintos contratos, salvo en los casos previstos en el  artículo 25.2 TRLCSP –idéntico el artículo 34,2 LCSP- que exigen para la fusión de prestaciones la concurrencia de los requisitos de  vinculación y complementariedad en una determinada necesidad o fin únicos, por lo que señala el TACRC que “con más razón, dado el diferente régimen jurídico al que se sujetan ambos, debe oponerse a vincular en un mismo acto un contrato y la obligación de negociar futuros convenios, los cuales –no es ocioso recordarlo- se hallan excluidos de la disciplina del TRLCSP (artículo 4.1.d) TRLCSP).”

Se argumenta, en segundo lugar, que la Ley de la Generalitat 3/2017prevé que este tipo de convenios con las comercializadoras los suscriba la Administración autonómica y no los Municipios, lo que lleva a cuestionar la competencia municipal para la celebración de este tipo convenios. Para reforzar este argumento, se hace referencia a lo que supuso la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, que articuló un sistema de atribución legal expresa de las denominadas competencias municipales propias, entre las que no se encuentra, según el TACRC, la lucha contra la pobreza energética. De ahí que se considere infringido el artículo 22.1 TRLCSP, que establece que los entes del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Es cuestionable negar a los Ayuntamientos competencia para intervenir en la lucha contra la pobreza energética, mediante la celebración de este tipo de convenios. De hecho, son muchos los Ayuntamientos que últimamente han celebrado este tipo de convenios, al amparo de la competencia que les atribuye el artículo 25.2.e) LRBRL en materia de “Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”.

La conclusión a la que se llega es “… que la cláusula impugnada desconoce el límite establecido en el artículo 25.1 TRLCSP al proscribir la inclusión de pactos contrarios al Ordenamiento Jurídico, toda vez que aquella ni guarda relación con el objeto del contrato (cfr.: artículo 25.2 TRLCSP) ni tan siquiera está vinculada a los fines institucionales de las entidades locales (cfr.: artículo 22.1 TRLCSP). Se impone así su anulación, siendo innecesario detenernos en más consideraciones acerca de la alegada indeterminación del contenido de dichos convenios que se preveía negociar.” Sorprende que el TACRC anule esta cláusula con fundamento en estos argumentos, discutibles, como se ha dicho, y apenas entre a analizar si la cláusula está realmente  vinculada al objeto del contrato, que es la cuestión crucial.

La otra cláusula social impugnada es la que configura como condición especial de ejecución la petición preceptiva de informe a los servicios sociales municipales, antes de proceder al corte de suministro a clientes vulnerables de la comercializadora contratista. La Administración contratante fundamenta la inclusión de esta condición en el pliego, en lo establecido en el artículo 3.3, en relación con la DA 3ª, ambos de la Ley 3/2017.

El artículo 3.3 de la Ley 3/2017 dispone que  “En caso de que una empresa comercializadora de energía (agua, electricidad o gas) quiera cortar el suministro por razones de impago, deberá comunicar dicha circunstancia a los servicios sociales municipales para que estudien la situación del hogar en riesgo de situación de pobreza energética, de manera previa al hecho de que se efectúe algún tipo de restricción o corte en el suministro.”

 La resolución del TACRC considera que la DA 3ª de la citada Ley, no configura la emisión de este informe preceptivo de los servicios sociales como una condición esencial de ejecución de los contratos. De ahí que, en este caso sí, entre a analizar si esta condición especial incluida en el pliego, sin amparo en la Ley 3/2017, está vinculada al objeto del contrato, como exige el artículo 118 TRLCSP y el artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE, al haber desplegado ésta efecto directo. Se tiene en cuenta también, como criterio interpretativo, lo establecido en los artículos 145 y 202 de la nueva LCSP, que aún no ha entrado en vigor.

Considera el TACRC –FD Undécimo- que “… las condiciones de ejecución han de referirse a la prestación que debe ejecutar el contratista a favor de la entidad destinataria de la misma, sin poder extenderse a otras áreas o actuaciones del empresario diferentes…/…los contratos a los que se refiere la Directiva 2014/24/UE pueden imponer al adjudicatario una forma concreta de llevar a cabo la prestación que constituye su objeto con consideración a factores sociales, medioambientales o de empleo, pero no exigirle que adapte su actuación general en el mercado a tales factores.” Y recuerda, por su relación con este asunto, la relevante STJCE de 4 de diciembre de 2003 -asunto C-448/01-, en la que se reputó contrario al Ordenamiento el valorar la cantidad de electricidad a suministrar a clientes distintos de la entidad adjudicadora.

La conclusión a la que se llega es que la citada clausula impone “una obligación a la adjudicataria que, aun loable, ni guarda relación con el objeto del contrato (el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento y a determinados organismos de él dependientes), ni se limita a las prestaciones derivadas del mismo. En efecto, la pretendida condición especial de ejecución no se refiere al suministro de energía contratado por la Corporación Municipal para sí y sus entidades, sino que afecta a las relaciones que la empresa seleccionada tenga con cualesquiera clientes en la ciudad de Valencia, trascendiendo la relación contractual entre ambas para afectar a la política general de la empresa y desconociendo así uno de los límites de este tipo de cláusulas.”

 Para rematar la argumentación, se hace referencia a la infracción del derecho a la libertad de empresa (artículo 38 CE) que supone la inclusión de esta cláusula, que, además, incurre en el vicio de desviación de poder, en la medida en que “con ella no se pretende regular los derechos y obligaciones de las partes del contrato (cfr.: artículo 115 TRLCSP), sino las relaciones de la adjudicataria con terceros clientes, apartándose así del propósito del Pliego y de los propios fines del contrato público.” 

La conclusión a la que se puede llegar es que el TACRC en la Resolución que se comenta, al igual que el TCCSP en su Resolución 44/2017, son estrictos al analizar si este tipo de cláusulas sociales incluidas en los pliegos para la licitación de contratos de suministro eléctrico están vinculadas al objeto del contrato.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo

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Clausulas sociales y otras cuestiones en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (I)

Hemos tratado ya en el blog la cuestión de las cláusulas sociales en la contratación del suministro eléctrico, al comentar (aquí) la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que estimó el recurso especial interpuesto por una comercializadora, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

Esta interesante cuestión ha vuelto a plantearse con ocasión de los recursos especiales interpuestos por dos comercializadoras contra el pliego del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento de Valencia, resueltos en la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). La Resolución, que estima parcialmente los recursos formulados, se centra en las cuestiones planteadas acerca de la inclusión en el pliego de cláusulas sociales, destinadas a hacer frente a las situaciones de pobreza energética. Pero aborda también otras cuestiones igualmente interesantes. De manera que dedicaremos este primer post a tratar estas cuestiones: legitimación  para interponer el recurso por personas que no han concurrido a la licitación; limitación de los precios del contrato, no pudiendo superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria y la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria por la mala calidad del suministro. Y en el siguiente post comentaremos todo lo relativo a las cláusulas sociales.

Una de las interesantes cuestiones que se aborda en esta Resolución, como ha quedado dicho, es la de la legitimación para interponer recurso especial por quienes no han concurrido a la licitación. Se recuerda que si bien la regla general es que únicamente tienen interés legítimo para recurrir los pliegos quienes han concurrido a la licitación presentando ofertas, caben excepciones en aquellos casos en que se impugnan cláusulas que impiden participar en la licitación en condiciones de igualdad. Y se concluye que si bien en este caso las entidades recurrentes, que no concurrieron a la licitación, no alegan una situación de discriminación provocada por las cláusulas impugnadas, procede también reconocerles legitimación, argumentando –FD Quinto- que “… se trata en ambos casos de compañías mercantiles cuyo objeto social (la comercialización de productos y servicios energéticos) es el propio del contrato licitado y que impugnan el pliego de cláusulas por entender, a grandes rasgos, que la configuración del contrato que prevé el mismo y que las obligaciones en él establecidas no son ajustadas a Derecho. Dicho en otros términos, se alzan contra el diseño del propio procedimiento de licitación y del contrato que de él ha de resultar por considerar que algunos de sus elementos fundamentales les resulta perjudicial y les sitúa en una posición muy desfavorable.”. Interesa destacar al hilo de lo expuesto que la nueva LCSP (Artículo 48.1) amplía la legitimación para interponer recurso especial a quienes puedan resultar afectados, también de manera indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Otra de las cláusulas cuestionadas es la que limita los precios del contrato, sin que pueda superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria, a los que pueda adherirse el Ayuntamiento. La Resolución del TACRC –FD Octavo- rechaza esta cláusula, considerando que encubre una condición resolutoria, no prevista en el Pliego, que permitiría a Ayuntamiento resolver el contrato y adherirse a otro Acuerdo marco en el que se fijasen precios inferiores. Se deja claro que: “el único límite que deben respetar los empresarios a la hora de formular su proposición económica es no superar la cuantía señalada como presupuesto base de licitación, pues, en caso contrario, quedarán excluidos de la misma tal y como recuerda el artículo 84 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas…”. Y se añade que “el establecimiento de un límite inferior al que supone el presupuesto de licitación equivaldría a obviar la referencia al precio general del mercado y, en último término, a desconocer el necesario equilibrio contractual de las prestaciones a cargo de la Administración y su contratista. Piénsese, a propósito de esto último, que si el empresario ha de presentar una proposición que no exceda de la que él haya formulado en otras licitaciones (en las que, al ser distintas, también ha podido serlo el precio medio del mercado tenido en cuenta para señalar el presupuesto de licitación), ajustarse a estas últimas le supondría el tener que prescindir de las condiciones concretas del suministro que es objeto de la convocatoria que hoy nos atañe y le obligaría a definir toda su estrategia comercial de modo que esta tuviera a la vista el conjunto de los contratos de los que ha sido adjudicatario o incluso de los que pudiera resultar en el futuro.” 

Argumenta, por último, el TACRC para estimar este motivo de recurso, que esa potencial reducción de márgenes de beneficio empresarial afecta directamente a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y que también debe ser salvaguardada en la contratación pública.

Por último, la Resolución que se comenta aborda también la cuestión relativa a la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria, por la mala calidad del suministro. Se reconoce que la legislación del sector eléctrico impone a las empresas distribuidoras la obligación de garantizar un suministro de calidad a los consumidores, pero ello no impide, según el TACRC que está responsabilidad se extienda contractualmente a la comercializadora. En apoyo de esta argumentación, se cita la STS 4628/2016, de 24 de octubre, (Sala de lo Civi) que comentamos en este artículo (aquí).  En consecuencia, se considera que la cláusula que establece la responsabilidad de la comercializadora por la deficiente calidad del suministro es conforme a derecho.

La conclusión a la que llega en este punto la Resolución del TACRC es discutible. La calidad del suministro es una cuestión que incumbe a las empresas distribuidoras. Es una de las obligaciones que la legislación del sector eléctrico les impone –y no a las comercializadoras-, condicionando además su régimen retributivo al cumplimiento de unos estándares de calidad en el suministro.  Es, por tanto, una de las cuestiones que afecta a las relaciones entre la distribuidora y el consumidor, que se articulan a través del contrato de acceso a redes. Así pues, no es lógico que a través de los pliegos para la licitación de un contrato de suministro eléctrico se altere el régimen de derechos y obligaciones establecido en la legislación del sector eléctrico, imponiendo a la comercializadora una obligación y una responsabilidad que legalmente no le corresponde.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo

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La remunicipalización por la vía de hecho del servicio del 010 del Ayuntamiento de Zaragoza

El asunto de la “remunicipalización” (o, para ser más preciso, de la recuperación de la gestión directa) del servicio del 010 se las trae. Lo digo desde la perspectiva jurídica, claro.  Recordarán los lectores que siguen el blog que hace unos meses ya me ocupe de este tema en un artículo titulado “El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza”. Daba cuenta de las vicisitudes en la pieza de medidas cautelares que se sustanciaba ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza por el que se decidía: “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores”. Es decir, el Ayuntamiento de Zaragoza mediante este Acuerdo pretendía recuperar la gestión directa del servicio, subrogando al personal de la empresa contratista que lo venía prestando.

Resumiré brevemente lo acaecido en la pieza de medidas cautelares. El Juzgado de lo CA decidió mantener la medida cautelarísima previamente adoptada, disponiendo que “…el servicio de «Atención Telefónica 010» se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”. Se impone, por tanto, al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, cautelarmente, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

Posteriormente, la empresa contratista que no era parte en este proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anunció al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio. El Ayuntamiento, ante esta decisión, consideró que se había producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicitó al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”. 

El Juzgado de lo CA rechazó la solicitud argumentado que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del «presupuesto de hecho» que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y añadiendo que: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”. Pero en el fondo se modifica sutilmente la medida cautelar, limitándose a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento, sin condicionar la forma de gestión.

Decía en el anterior artículo que me sorprendía que la medida cautelar girase sobre una cuestión controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Y planteaba que la situación se podía complicar todavía más si las trabajadoras de la empresa contratista formulaban una demanda ante los órganos jurisdiccional social, solicitando que se les reconociese el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa.

Pues bien, las trabajadoras, como era previsible, formularon la demanda y ya se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza –sentencia 50/2018, de 19 de febrero-, reconociéndoles la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza.

Los hechos probados de la sentencia demuestran que el Ayuntamiento, a pesar de la medida cautelar dictada por el Juzgado de lo CA, ha recuperado de facto la gestión de directa del servicio y, además, ha conseguido también subrogar al personal de la empresa que había prestado el servicio, que es lo que pretendía.

Resulta probado en la sentencia que después del cese de la empresa contratista comunicado al Ayuntamiento –y, recuérdese, también al Juzgado de lo CA-, las trabajadoras han continuado durante varios meses prestando el servicio en las instalaciones municipales, bajo la dependencia del Ayuntamiento. Queda también probado que el Ayuntamiento ha abonado a las trabajadoras los salarios por los servicios prestados estos meses, en virtud de un acuerdo transaccional alcanzando entre todas las partes –trabajadoras, empresa contratista y Ayuntamiento- en un proceso seguido ante la jurisdicción social, como consecuencia de la demanda formulada por las trabajadoras contra la empresa contratista y el Ayuntamiento. Se concluye en la sentencia que “En definitiva, el Ayuntamiento, a sabiendas de que Pyrenalia había abandonado la prestación del servicio, considerando que el servicio 010 debía seguir activo, consintió que las trabajadoras continuaran desempeñando las mismas funciones bajo su paraguas, llegando a abonar incluso los salarios de junio a septiembre de 2017”

Estos hechos probados llevan al Juez de lo Social a considerar que concurren en este caso los requisitos que caracterizan una relación laboral –retribución, ajenidad y dependencia-, que se da entre las trabajadoras y el Ayuntamiento, durante el período posterior al cese de la empresa contratista. Además, se considera que hay una sucesión de plantilla al recuperar del facto el Ayuntamiento la gestión del servicio, con el efecto de la subrogación de éste en los contratos de trabajo. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

“Se ha producido la asunción, por reversión, por parte del Ayuntamiento de Zaragoza de la prestación del servicio 010, anteriormente externalizado a la empresa Pyrenalia Net Center, en la que el Ayuntamiento asume a su vez la misma plantilla que venía desempeñando el servicio por lo que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de plantillas’ en tanto que la unidad productiva consiste esencialmente en mano de obra, tal cuál está destinada a la realización de la misma actividad, y que ha pasado de desempeñar su trabajo para la empresa que tenía adjudicada la prestación del servicio 010 a desempeñarlo para el propio Ayuntamiento que la asume con sus propios medios”.

Y finalmente se concluye –fundamento de derecho cuarto- que la naturaleza del vínculo laboral entre las trabajadoras y el Ayuntamiento como consecuencia de la subrogación, es la de relación laboral de carácter indefinido no fijo, dado que se trata de una contratación irregular, por lo que, dice la sentencia, no cabe la integración de las trabajadoras en la plantilla del Ayuntamiento.

Es muy probable que está sentencia acabe adquiriendo firmeza, habida cuenta que, curiosamente, todas las partes en el proceso están conformes con su contenido.

El resultado es que el Ayuntamiento ha conseguido, al menos de momento, por la fuerza de los hechos y con la colaboración de la jurisdicción social, lo que se proponía en el Acuerdo recurrido y suspendido cautelarmente por el Juzgado de lo CA. Una jugada maestra, vamos, que sienta un hito en lo que se refiere a la “remunicipalización” de servicios por la vía de hecho, con la consiguiente subrogación en los contratos de trabajo por el Ayuntamiento. Y con el mérito añadido que el Acuerdo de recuperar la gestión directa del servicio y subrogar a los trabajadores de la empresa contratista, está paralizado por auto del Juzgado de lo CA para evitar precisamente que se produzca la subrogación.

Son varias las cuestiones que suscita esta peculiar situación. En primer lugar, cabe preguntarse qué virtualidad tiene en este momento la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo CA, que pretendía inicialmente que el servicio continuase prestándose como se venía haciendo y, sobre todo, evitar la subrogación de los trabajadores. Ya se ha visto que el servicio lo viene prestando de facto el Ayuntamiento directamente desde hace un tiempo con las trabadoras de la empresa, que tras la sentencia del Juzgado de lo Social han quedado subrogadas con la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Y hay que preguntarse también en qué medida la sentencia del Juzgado de lo Social, en el caso de que, como es muy probable, adquiera firmeza, vinculará a la que dicte el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en el proceso en curso. Me remito aquí a las consideraciones que hace Rafael Rossi en un interesante artículo, titulado “Intangibilidad sentencias firmes y vinculación de hechos declarados probados entre la jurisdicción contenciosa y social. STC 182/1994”, publicado recientemente en su recomendable blog.

Resulta también controvertida la aplicación en este caso de la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Es oportuno recordar que el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo adoptando la medida cautelar solicitada, invoca está disposición para fundamentar la concurrencia del requisito del fumus boni iuris y evitar la subrogación. Sin embargo, la sentencia del Juzgado de lo Social no la tiene en cuenta y acaba calificando el vínculo entre el Ayuntamiento y las trabajadoras subrogadas de laboral con carácter indefinido no fijo, categoría que, conviene recordarlo también, está incluida dentro de los empleados públicos a los que se refiere el artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Sorprendentemente, la citada sentencia, aun cuando califica la relación de laboral de carácter indefinido no fijo, por lo que tendrían la condición de empleados públicos, “… no permite la integración de las mismas en la plantilla del Ayuntamiento porque supondría el acceso a la función pública contraviniendo la Constitución y las leyes que regulan el acceso al empleo público.”. De manera que no queda clara la condición de las trabajadoras y su situación en el Ayuntamiento.

En fin, estas son algunas de las cuestiones que se plantean en este momento. Veremos que como acaba este controvertido asunto dado que todavía tiene que pronunciarse sobre la cuestión el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al resolver el recurso interpuesto contra el Acuerdo municipal decidiendo la recuperación de la gestión del servicio y la subrogación de los trabajadores.

Para acabar, me pregunto si el Ayuntamiento seguirá actuando de esta forma, recuperando la gestión directa de servicios por la vía de hecho y subrogando a los trabajadores de las empresas contratistas que los vienen prestando.

Pedro Corvinos Baseca

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Contratación pública y unidad de mercado

La contratación pública entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), que tiene por objeto garantizar la libertad de establecimiento y de circulación, con el fin de crear un entorno favorable a la competencia. También la legislación de contratos, tanto el vigente TRLCSP como la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece entre sus objetivos la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y la salvaguarda de la libre competencia

Se ha considerado que la unidad de mercado y, por tanto, la competencia puede verse afectada negativamente si se establecen requisitos que restrinjan innecesariamente y de forma desproporcionada el acceso a la contratación pública.  En particular, el artículo 18.2 LGUM considera actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en la Ley, los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen requisitos discriminatorios para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador.

Han sido ya varias las reclamaciones que se han presentado ante la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (artículo 26 LGUM), por restricciones en los pliegos de contratación. Y como resultado de alguna de estas reclamaciones, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), ha requerido recientemente a dos Ayuntamientos (Gijón y Calatayud) para que modifiquen los pliegos, con carácter previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo, para lo que está legitimada por el artículo 27 LGUM.

Los órganos de garantía de la unidad de mercado analizan en estos casos si los requisitos establecidos en los pliegos cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad (artículo 5 LGUM) y si son discriminatorios directa o indirectamente por razón de la residencia o establecimiento (artículo 18 LGUM)

Me limitaré a continuación a enunciar las licitaciones que han sido objeto de reclamación y sobre las que se ha pronunciado Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (SCUM). Después haré referencia a los dos casos en que la CNMC ha formulado requerimientos previos a la interposición de recursos contencioso-administrativos contra los pliegos de la licitación.

La SCUM se ha pronunciado sobre reclamaciones contra los pliegos en los casos que se enuncian a continuación, analizándolas a la luz de los principios de necesidad, proporcionalidad y  de no discriminación por el lugar de residencia o establecimiento del licitador.

– Pliegos para la licitación del servicio de recogida selectiva de aceite de uso doméstico usado, mediante contenedores específicos instalados en la vía pública de la ciudad de Málaga.

En este caso se reclama frente a dos de las cláusulas relativas a criterios de adjudicación recogidas en los pliegos -clausula  relativa a “minimización de emisiones CO2” y cláusula  relativa a “estudio recogida canal HORECA”- considerando que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación.

El criterio de adjudicación referido a la minimización de emisiones de CO2, valora la proximidad de los centros de actividad de los licitadores a la ciudad. En el informe emitido por SCUM se advierte que en la medida en que este criterio supusiera una discriminación directa o indirecta vinculada a la residencia en el territorio de la autoridad competente, éste podría considerarse contrario a la LGUM. Entran en conflicto en este caso, como va a ser muy frecuente en adelante, las cláusulas ambientales, que deben necesariamente incluirse en la contratación pública, y la libre competencia y la no discriminación.

– Pliegos para la contratación de servicios de transporte sanitario por el Servicio Gallego de Salud.

Se cuestionan en este caso por ser contrarias a la unidad de mercado, las cláusulas referidas a la ponderación económica establecida en los criterios de valoración automática, a la clasificación de automático o no de un requisito, al plazo establecido para la presentación de la documentación justificativa del contrato o a la información proporcionada en el marco del procedimiento.

– Pliegos para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de regulación del estacionamiento de vehículos bajo control horario del Ayuntamiento de Zafra.

La entidad reclamante cuestiona que el requisito de solvencia técnica exigido, consistente en aportar certificados de al menos 5 municipios distintos con un número de plazas reguladas explotadas igual o superior a 500 y con duración mínima de cinco años completos, podría contravenir la LGUM. El Ayuntamiento en este caso se comprometió a modificar este requisito de solvencia para eliminar la barrera detectada por la entidad reclamante.

Como se verá más adelante, la regulación de este requisito en una licitación idéntica convocada por el Ayuntamiento de Calatayud, ha dado lugar a que la CNMC haya requerido a este Ayuntamiento para que modifique el requisito.

– Pliegos para la adjudicación del servicio de transporte escolar de la Comarca del Baix Llobregat.

Se reclama la cláusula de los criterios de evaluación de ofertas, relativa a la adjudicación de puntos en función de la mejor retribución salarial de los conductores y de los acompañantes, por considerarla contraria a los principios de libertad de establecimiento y circulación establecidos por la LGUM. Lo cierto es que la SEUM no se pronuncia con claridad sobre la cuestión que se le plantea, limitándose a decir que los criterios de evaluación de ofertas deben cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM; se dice al respecto: “Así, solo podrán considerarse acordes con el principio de necesidad, en la medida en que estuvieran vinculados a la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general de las establecidas en el artículo 3.114 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y, en relación a la proporcionalidad, habrá que determinar que tales requisitos sirven al objetivo pretendido (RIIG), es decir guardan un nexo causal con el mismo, restringiendo o distorsionando lo menos posible la posibilidad de acceso a la actividad”

– Pliegos para la licitación convocada por la Diputación de Sevilla para el servicio de reparaciones y mantenimiento de los equipos de protección respiratoria del sistema de bomberos.

Se cuestiona en este caso el requisito de disponibilidad de un centro de trabajo en la provincia de Sevilla para garantizar la rapidez de las reparaciones de los equipos. La SEUM considera que este requisito puede suponer una discriminación por razón del lugar de residencia o establecimiento del operador, vulnerando al artículo 18.2.a) 1º LGUM. Se sugiere que se valoren otras opciones menos distorsionadoras de la actividad económica como la determinación de un compromiso de tiempo máximo de respuesta.

Como ha quedado dicho, la CNMC acaba de requerir a dos Ayuntamientos para que modifiquen los pliegos de licitación de dos contratos, en la medida que suponen una restricción a la competencia. En el caso de no atenderse los requerimientos formulados, se plantea interponer recursos contencioso-administrativos, utilizando el mecanismo de protección establecido en el artículo 27 LGUM, que reconoce a este órgano legitimación para impugnar cualquier acto que se considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación procedente de cualquier autoridad competente. Creo que es la primera vez que la CNMC recurre pliegos de una licitación. Me referiré a estos dos casos:

– Condiciones de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico.

La entidad reclamante cuestiona que en las condiciones particulares de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico del proyecto de ejecución de un nuevo campo de fútbol del Ayuntamiento de Gijón, se incluye una reserva profesional exclusiva favorable a los titulados en geología, discriminatoria para otros profesionales del mismo sector (ingenieros de minas)

Como es sabido, la CNMC está siendo beligerante con las reservas de actividad en la prestación de servicios profesionales, dado que supone una restricción a la competencia. También, como es lógico, cuando se utiliza como requisito de solvencia profesional en la licitación de contratos públicos. La CNMC es partidaria que las reservas de actividad, cuando deban existir sobre la base de criterios de necesidad y proporcionalidad, se subordinen a la capacitación técnica de los profesionales, que puede no ser exclusiva de una titulación sino de un elenco más amplio de titulaciones.

Después de exponer en el informe emitido por este órgano el marco jurídico en materia de competencias, titulaciones y colegios, la normativa general en materia de edificación y la específica en materia de estudios geológicos y geotécnicos, la normativa reguladora de la profesión de ingeniero de minas y de analizar el caso a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad, se concluye que la exigencia de la titulación de Geólogo constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM, sin que se haya fundamentado por el Ayuntamiento en ninguna razón imperiosa de interés general y sin se hay justificado la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada. En consecuencia, se considera que el requisito de la titulación es contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.

Ello ha llevado al Consejo de la CNMC  a remitir al Ayuntamiento de Gijón un requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA).

– Pliegos del Ayuntamiento de Calatayud para la adjudicación del contrato para controlar los aparcamientos en la vía pública.

Lo curioso de este caso es que se solicita directamente la interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 27 LGUM), sin haberse seguido previamente el procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, previsto en el artículo 26 LGUM.

La solicitud tiene por objeto la Resolución del Ayuntamiento de Calatayud de 29 de noviembre de 2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto por una empresa contra la exigencia en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de acreditar una experiencia mínima en regulación y control de estacionamiento en vía pública en tres poblaciones y con un mínimo de 1.000 plazas en cada población.

Para la entidad reclamante este requisito de solvencia técnica es innecesario y desproporcionado, dado que impone un requisito numérico superior al número de plazas de vehículos previsto en los mismos pliegos.

La CNMC considera que este requisito, tal y como está regulado, resulta  contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 LGUM, en relación con el principio de no discriminación entre operadores del mismo sector. Hay que recordar que la SEUM ya lo había advertido en relación con el  pliego del Ayuntamiento de Zafra para la licitación de un contrato idéntico..

Con estos precedentes, la CNMC, en el desempeño de su función de garante de la unidad de mercado, manda el aviso de que está dispuesta a velar por la competencia en las licitaciones de los contratos públicos, impugnando si es necesario aquellas cláusulas de los pliegos que supongan una restricción a la competencia.

Pedro Corvinos Baseca

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