Sobre los nuevos impuestos energético-ambientales en Aragón

Artículo publicado en Heraldo de Aragón/Lunes 28 de diciembre de 2015

Está a punto de aprobarse en las Cortes de Aragón el Proyecto de Ley de medidas para el mantenimiento de los servicios públicos en la Comunidad Autónoma de Aragón. Se dice que el objetivo perseguido es desarrollar legislativamente un programa tributario de consolidación fiscal en Aragón, que posibilite una financiación adecuada y suficiente de los servicios públicos prestados a los ciudadanos.

Entre las medidas adoptadas, está la creación de dos impuestos de carácter energético-ambiental, como son: el impuesto medioambiental sobre determinados usos y aprovechamientos de agua embalsada y el impuesto medioambiental sobre las instalaciones de transporte de energía eléctrica de alta tensión. El primero grava la producción de energía eléctrica del agua embalsada mediante presas, con instalaciones hidroeléctricas de producción de energía eléctrica de turbinado directo o de tecnología hidráulica de bombeo mixto. Y el segundo grava las instalaciones de transporte de energía eléctrica de alta tensión situadas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón, propiedad de Red Eléctrica España.

Estos impuestos se justifican de forma genérica, diciendo que entran dentro las actuaciones públicas dirigidas a la consecución de un hábitat sostenible que es el responsable de muchas de las condiciones en las que se desenvuelven la salud, la cultura y hasta el desarrollo económico de municipios y comarcas aragonesas predominantemente no urbanas.

La Comunidad Autónoma se ha limitado en este punto, como suele ser habitual, a imitar a otras Comunidades Autónomas que hace ya unos años crearon este tipo de impuestos. Ante la imposibilidad de gravar hechos y materias que ya estaban gravadas por otras instancias de poder, las Comunidades Autónomas no tuvieron más remedio que crear impuestos de carácter extra-fiscal, como instrumento de intervención en la economía para la consecución de fines medioambientales.

Han proliferado gracias al poco coste social y a la aceptación que tienen entre buena parte de los contribuyentes que no se ven afectados, al menos directamente, por estos tributos.

La realidad es que estos impuestos pretendidamente medioambientales no resultan adecuados para modificar conductas perjudiciales para el medio ambiente a través de la internalización de costes. Se utilizan, por tanto, con fines recaudatorios a pesar de lo cual la recaudación que con ellos se obtiene es reducida.

Los informes elaborados por expertos sobre la necesaria reforma fiscal verde en España, coinciden en la crítica a estos impuestos autonómicos pretendidamente medioambientales.  Es aconsejable la lectura del informe de febrero de 2014 para la reforma del sistema tributario español, redactado por la comisión de expertos designada por el Gobierno. Este informe, que dedica el Capítulo VI a la imposición medioambiental, propone una reforma en profundidad de la imposición energético-ambiental (reforma fiscal verde), racionalizándola y dándole un mayor peso dentro del sistema tributario, lo que exige, entre otras medidas, eliminar los numerosos impuestos supuestamente ambientales establecidos por varias Comunidades Autónomas.

En suma, la creación de estos Impuestos no tiene justificación desde el punto de vista medioambiental, dado que no contribuyen a modificar el comportamiento ambiental de los agentes afectados. Y tampoco la tiene desde el punto de vista recaudatorio, habida cuenta la escasa recaudación que con ellos se consigue.

Pero es que, además, puede darse el caso que los importes abonados por los sujetos pasivos de estos impuestos acaben siendo repercutidos a los consumidores de electricidad de la Comunidad Autónoma, a través de los denominados suplementos territoriales previstos en la Ley del Sector Eléctrico. Estos suplementos territoriales tienen por finalidad repercutir en los consumidores de electricidad los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos –y también locales- que gravan las actividades de suministro eléctrico, entre las que se incluyen la actividad de generación de energía eléctrica y, por supuesto, el transporte de energía.

Algunas experiencias existen ya, en las que el Tribunal Supremo ha obligado a incluir en los peajes de acceso los suplementos territoriales derivados de los sobrecostes generados por los tributos autonómicos que gravan actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico.

La consecuencia, en el caso de aplicarse los suplementos territoriales, es que los consumidores de la Comunidad Autónoma de Aragón verían incrementado el ya de por si alto precio de la electricidad, al tener que soportar los importes abonados por los sujetos pasivos de estos tributos, que gravan la generación y el transporte de energía eléctrica. Es decir, los consumidores de electricidad se convertirían en los destinarios últimos de estos impuestos.

Pedro Corvinos Baseca

Con el Registro hemos topado

La difícil ejecución de sentencias que anulan proyectos de reparcelación ante la oposición registral a inscribirlas

Los registradores de la propiedad vienen calificando negativamente la inscripción de sentencias firmes que anulan proyectos de reparcelación, argumentando que los asientos afectados por la nulidad no pueden ser cancelados, al no haber sido parte en el proceso judicial los titulares ni hallarse afectos por anotaciones de demanda. En suma, la negativa a inscribir se fundamenta en la indefensión de los titulares registrales, que no han tenido la posibilidad de ser parte en el proceso en el que se dicta la sentencia.

Estas calificaciones están siendo confirmadas por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) La reciente resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2015, desestima el recurso interpuesto contra la nota de calificación de una registradora que deniega la inscripción de un auto dictado en ejecución de una sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo, anulando un proyecto de reparcelación.

Esta resolución, al igual que otras anteriores,  reconoce que la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar las sentencias corresponde a los jueces y tribunales, quedando también obligados los registradores de la propiedad al cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero recuerda que corresponde a éstos, dentro de su función de calificación, comprobar si en el proceso judicial han sido emplazados correctamente aquellos a quienes el registro concede algún derecho que podría resultar afectado por la sentencia, con el fin de evitar la indefensión.

Pues bien, en el ejercicio de ese control ejercido a través de la función de calificación, la registradora comprueba que en el proceso judicial en el que se anula el proyecto de reparcelación, no habían sido debidamente emplazados todos los titulares registrales, por lo que se deniega la inscripción, impidiendo la ejecución de la sentencia anulatoria. Se dice al respecto en la referida resolución que: “En el expediente que provoca la presente, de los títulos presentados a inscripción no resulta que los titulares registrales de todos los asientos que pudieran verse afectados por la cancelación, consecuencia de la declaración de nulidad, hayan sido citados en el procedimiento; más bien al contrario, no consta la citación de ninguno de ellos. En cuanto a las anotaciones de demanda practicadas, como apunta la registradora, sólo se realizaron en su día sobre algunas –no todas– de las fincas resultantes del proyecto de reparcelación. A lo que se añade que, a fecha de la práctica del asiento de presentación del documento, ya se ha cancelado por caducidad la anotación practicada sobre otra de las fincas resultantes, estando las restantes anotaciones de demanda caducadas y, por ende, extinguidas «ipso iure» y pendientes de cancelación

Surge, por tanto, el conflicto entre la potestad jurisdiccional de los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 CE) y la función de calificación que la legislación hipotecaria reconoce a los registradores de la propiedad. Y la cuestión que se plantea es en qué medida corresponde a los registradores, dentro de la función de calificación, controlar los emplazamientos de un proceso judicial, impidiendo la ejecución de una sentencia firme.

Esta cuestión controvertida ha sido abordada y resuelta por el tribunal supremo en la sentencia 2272/2013, de 16 de abril (nº re 918/2012) Se plantea en este caso la cuestión de la imposibilidad de ejecutar una sentencia por la negativa de un registro de la propiedad a inscribir una resolución judicial. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues, no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente, en todo caso, la institución registral —con su obligada y necesaria protección de los terceros registrales de buena fe— frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. Será, pues, el órgano jurisdiccional el que valorará la concreta situación de terceros cuyos derechos garantiza el Registro, y decidirá, motivadamente, sobre los efectos que en el ámbito registral ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución. Decisión de la que, por supuesto, será único responsable el órgano judicial” (fundamento de derecho sexto).

Esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues, tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictada la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción.

Será, pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para — en cada caso concreto— determinar si ha existido —o no— la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero, lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que —insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos— la simple oposición registral —con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación—, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional” (fundamento jurídico séptimo)

A la vista de lo argumentado en esta sentencia, cabría considerar que le corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si los interesados (incluidos los terceros registrales) han sido debidamente emplazados y si ha existido o no la necesaria contradicción procesal. Por tanto, el control de estas cuestiones quedaría fuera del ámbito de la función de calificación de los registradores, quienes deberían limitarse a inscribir las sentencias firmes.

Sin embargo, la DGRN viene interpretando esta sentencia  en el sentido de que, constatado por el registrador el deficiente emplazamiento de los terceros registrales, y como presupuesto para inscribir en el registro la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación, el órgano jurisdiccional deberá declarar expresamente que la sentencia anulatoria resulta oponible a los terceros registrales con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se argumenta en la citada resolución de 26 de octubre de 2015 que:

“Por lo tanto, existe un obstáculo insalvable para que la inscripción solicitada pueda llevarse a efecto, al no constar que los titulares registrales, hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales de los citados derechos y cargas sin que el Tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal (vid. artículos 105 y 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2007 y 15 de noviembre de 2013), que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas”.

 De acuerdo con esta interpretación de la DGRN, el registrador, una vez que ha comprobado la inadecuada practica de los emplazamientos a los titulares registrales o la falta de anotación de la demanda, le advierte de esta deficiencia al órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia firme, para que se pronuncie expresamente acerca de si la sentencia es oponible a los terceros registrales que no han sido emplazados. Sólo si media este pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional, podrá inscribirse la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación. Y la pregunta que surge es ¿cómo va a pronunciarse el órgano jurisdiccional en este sentido, si el propio registrador le advierte de la ilegalidad cometida al no emplazar a los titulares registrales con la consiguiente indefensión de éstos? No hay que olvidar que la ilegalidad denunciada por el registrador es un vicio de los que determinan la nulidad de las actuaciones.

Con esta maquiavélica interpretación, el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia queda en una difícil situación. No puede decir que la sentencia firme es oponible a los titulares registrales que no tuvieron la posibilidad de intervenir en el proceso. No parece que pueda tampoco declarar de oficio de la nulidad de actuaciones. Así las cosas, el órgano jurisdiccional se verá abocado ante la oposición registral a declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, que es precisamente lo que se pretende evitar en la sentencia TS 2272/2013.

Pedro Corvinos Baseca

 

Privacidad de los consumidores eléctricos ante los contadores inteligentes

La puesta en funcionamiento de los contadores inteligentes para medir los consumos de electricidad –y la futura implantación de redes inteligentes-, abren la posibilidad de obtener y procesar volúmenes cada vez mayores de datos personales de los consumidores y ponerlos a disposición de distintos destinatarios, con el consiguiente riesgo para la privacidad de éstos. La cuestión preocupa y ha dado lugar a que desde distintas instancias de la Unión Europea se estén llevando a cabo actuaciones tendentes a conciliar el necesario despliegue de los sistemas de contador inteligente y de las redes inteligentes con la protección de la privacidad de los consumidores.

En España se están adoptando también medidas al respecto, como las incluidas en el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. Este Real Decreto introduce diversas modificaciones relativas a los datos que deben incluirse en el Servicio de Información de Puntos de Suministro (SIPS), regulado en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión. El SIPS es una base de datos de la que disponen todas las empresas de distribución y en la que se incluyen, de forma completa y permanentemente actualizada, información referida a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona.

El objetivo del SIPS es, entre otros, favorecer una mayor competencia en el mercado minorista de suministro de energía eléctrica, permitiendo el acceso de los comercializadores a la información de la medida de los consumidores. La puesta a disposición de dichos datos a los comercializadores facilita la actividad comercial en el mercado minorista, favoreciendo el desarrollo de una mayor competencia.

Se trata, por tanto, de que esta base de datos contenga toda la información necesaria para facilitar la entrada de los comercializadores en el mercado minorista, pero sin poner en riesgo la privacidad de los consumidores. Con este propósito, el Real Decreto 1047/2015, mediante la modificación del apartado 1 del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, impone la inclusión en el SIPS de nueva información que hasta ahora no se exigía, si bien se establecen algunas limitaciones para el acceso a esta información. Al mismo tiempo, excluye de esta base de datos la información relativa a las curvas de cargas horarias de la que dispongan los distribuidores a través de los contadores inteligentes, por considerar que los datos sobre consumo horario son datos de carácter personal merecedores de protección.

Se expondrá a continuación como queda regulado el acceso a los datos contenidos en el SIPS y a la información relativa a las curvas de cargas horarias.

Acceso a los datos contenidos en el SIPS

La regla general es el libre acceso a los datos contenidos en el SIPS por parte de las comercializadoras  y también de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC) Las empresas distribuidoras no pueden establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos y, además, deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la CNMC, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona.

Pero con la modificación introducida en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, se establecen algunas limitaciones al libre acceso al SIPS. En primer lugar, y con el objeto de preservar la privacidad de los consumidores, se prohíbe a las comercializadoras y a la CNMC el acceso a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro y, en particular, a los siguientes datos: ubicación del punto de suministro, que incluye dirección completa (tipo de vía, nombre de la vía, número, piso y puerta); nombre y apellidos, o en su caso denominación social y forma societaria, del titular del punto de suministro y dirección completa del titular del punto de suministro.

Esta limitación ha generado cierta controversia; en la primera versión del proyecto se limitaba el acceso a los “datos personales”. La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) señaló en el informe emitido que los datos proporcionados en el SIPS son de carácter personal y que precisamente su finalidad es permitir el acceso a estos datos a las comercializadoras  y a la CNMC. De ahí que propusiese sustituir la expresión “datos personales” por la de “datos identificativos”.  Sin embargo, el Consejo de Estado advirtió en su dictamen que la expresión “datos identificativos” era confusa y podía general conflictos en el acceso al SIPS, proponiendo utilizar la expresión “datos personales”, pero precisando que distintos de los contenidos en el SIPS. Finalmente, como se ha visto, se utiliza la expresión “información que directamente identifique al titular del punto de suministro” y, además, se excluye el acceso a algunos de los datos personales contenidos en el SIPS. Esta limitación en el acceso a determinados datos del SIPS puede dificultar la actividad comercial de algunas empresas comercializadoras.

Otra de las limitaciones que se introducen es la suspensión cautelar del derecho de acceso a la base de datos contenida en el SIPS, a las comercializadoras incursas en un procedimiento de extinción de la habilitación para ejercer como comercializadora o en diligencias penales relacionadas con la actividad de comercialización. Esta limitación tiene por finalidad evitar de forma cautelar que comercializadoras que se encuentran en este tipo de situaciones tengan acceso a los datos del SIPS, a la espera de lo que resulte de los procedimientos administrativos o penales en tramitación.

Por  último, se reconoce a los consumidores, como es lógico, el derecho de acceso a sus datos personales contenidos en el SIPS y, además, el derecho a prohibir por escrito a los distribuidores la difusión de los datos que señalen expresamente y el acceso por los comercializadores distintos a aquel con el que se tenga contratado el suministro.

Acceso a las curvas de cargas horarias

Sin duda, la novedad más importante, como se ha dicho, es la exclusión del SIPS de la información relativa a las curvas de cargas horarias. La curva de carga horaria es una representación gráfica de la demanda eléctrica a lo largo del tiempo,  generada a partir de las lecturas reales registradas cada cuarto de hora por el contador digital instalado en el hogar. Representa el perfil de consumo del usuario, por lo que se considera que contiene datos de carácter personal merecedores de protección.

A partir de ahora, sólo tendrán acceso a la información ofrecida por la curva de carga horaria de cada consumidor el comercializador con contrato vigente, a través de los cauces establecidos en los procedimientos que regulan los protocolos de intercambio de información, de seguridad y de confidencialidad de los datos procedentes de los equipos de medida conectados al sistema de telegestión entre los agentes a efectos de facturación y liquidación de la energía, aprobados al amparo de la disposición adicional quinta del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo. Ello sin perjuicio, de que el consumidor autorice expresamente el acceso a estos datos a otras comercializadoras, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015.

El acceso a la información reflejada en la curva de carga horaria es crítico para que las comercializadoras puedan elaborar ofertas que se adapten a los hábitos de consumo de los consumidores. De ahí que a lo largo del proceso de aprobación del Real Decreto 1074/2015, las comercializadoras hayan intentado establecer cauces que les facilite el acceso a la información que ofrece la curva de carga horaria.

Con este fin, plantearon la conveniencia de no excluir del SIPS la información relativa a la curva de carga horaria cuando el titular es una persona jurídica, habida cuenta que Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal no les es de aplicación. La justificación de la extensión de esta medida a  todos los consumidores, incluidas las persona jurídicas, se encuentra, como se pone de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto 1074/2015, en la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética.

Las entidades comercializadoras han cuestionado también que el acceso a la curva de carga horaria de cada consumidor quede condicionado al consentimiento expreso del consumidor, que deberá ser recabado por el distribuidor. Y proponían que, por defecto, estos datos fusen accesibles a todos los comercializadores y solo limitar el acceso en aquellos casos en que el interesado solicitase expresamente la confidencialidad de los datos.  La AEPD  y el Consejo de Estado han mantenido al respecto que cualquier cesión a terceros de los datos de consumo horario ha de quedar sometida al previo consentimiento del interesado, resultando además justificado que ese consentimiento sea expreso, “habida cuenta de lo invasivo de la cesión de los mencionados datos“.

Otra de las cuestiones que suscita polémica es que se reserve a las distribuidoras la tarea de recabar el consentimiento expreso de los consumidores para que los comercializadores puedan acceder a la información relativa a las curva  de carga horaria. El Consejo de Estado en el informe emitido advierte del riesgo que esto supone, señalando que: “Lo esencial en este punto es que no quede únicamente al arbitrio del distribuidor recabar el consentimiento del interesado, para lo cual carecerán especialmente de incentivo las empresas distribuidoras pertenecientes a grupos verticalmente integrados. En el caso de que la obligación del distribuidor de recabar la autorización previa del consumidor no fuera cumplida con la debida diligencia, se privaría a otras empresas de comercialización distintas de la que suministra a un determinado cliente el acceso a sus datos de consumo horario, con el evidente perjuicio que lo anterior acarrea para la libre competencia”.

Lo cierto es que no es fácil lograr el equilibrio entre la protección de la privacidad de los consumidores y el acceso de los comercializadores a determinada información para poder elaborar ofertas y competir en igualdad de condiciones. Se corre el riesgo de que la limitación del acceso a determinados datos de los consumidores sea una excusa para limitar la competencia en un mercado como el minorista, controlado todavía por las empresas comercializadoras  pertenecientes a grupos verticalmente integrados. Algunas experiencias tenemos al respecto.

Pedro Corvinos Baseca

Ranking de páginas jurídicas españolas (diciembre 2015)

En la web de Notarios y Registradores se acaba de publicar la decimoquinta oleada –diciembre de 2015-  del ranking de páginas jurídicas españolas, elaborado a partir de los datos que ofrece el contador universal ALEXA. El ranking es muy completo y aparecen un buen número de webs jurídicas españolas, institucionales, de revistas jurídicas y de despachos profesionales.

En esta ocasión aparece por vez primera este blog y se encuentra entre los que tienen una difusión considerable. El blog se ha incorporado al ranking tras la publicación de la oleada, con una calificación según el contador ALEXA de 10889, por lo que se situaría en el puesto 50 del ranking. Si se excluyen del ranking las páginas institucionales –BOE, Congresos de los Diputados, Senado … -, este blog ocupa el puesto 36, como se comprueba en el cuadro que aparece al final.

Reconozco sin rubor que me hace ilusión comprobar que el blog y lo que en él se publica suscita algún interés. Agradezco a los que dedican una parte de su tiempo a leer lo que se publica; es un estímulo para seguir publicando y, por qué no,  para ir introduciendo mejoras que hagan más atractiva la web y el blog. Aprovecho para dar las gracias a José María Agüeras por sus colaboraciones.

Para acabar, quiero decir que entre los primeros 100 puestos del ranking se encuentran blogs de prestigio y calidad, con algunos de los cuales suelo colaborar: Noticias Jurídicas (334); Legaltoday (3860); ¿Hay Derecho? (9651) y Administración Pública (17352) Me alegro también por la difusión que están teniendo estos blogs.

Pedro Corvinos Baseca

PUESTOACTUAL NOMBRE ALEXAESPAÑA
1  Noticias Jurídicas 334
2  elderecho.com 1771
3  Notariosyregistradores (NyR) 1833
4  Vlex 2352
5  Derecho en red 2505
6  Lex Nova 2891
7  Abogacía.es 3156
8  La Ley 3612
9  Sepin  3747
10  Legaltoday 3860
11  Mundo juridico  4099
12  Abogados 365 4668
13  Legalitas 4912
14  Justanswer.es  5741
15  Cuestiones laborales 5844
16  El Abogado 5914
17  Lexdir 6436
18  Iasesorate 6553
19  Contencioso.es 6727
20  Aranzadi -Civitas 6813
21  Fiscal Impuestos 7206
22  Iustel 7804
23  Derecho.com 8096
24  Abogado Amigo 8301
25  Melian Abogados 8457
26  QuieroAbogado 8503
27  Tu abogado defensor 8638
28  Laboral – Social  8758
29  Tirant lo Blanc 9010
30  Derecho romano  9096
31  ¿Hay Derecho? 9651
32  Lawyerpress  10177
33  iabogado 10350
34  Francis Lefevre 10672
35  Lexespana 10874
36  Pedro Corvinos D. Público 10889

 

 

 

 

Precio fijo, precio variable y precio cierto en los contratos del sector público

Es objeto de este artículo tratar de dar respuesta a una interesante cuestión: ¿Es compatible con el principio de precio cierto del contrato, la determinación del precio en términos de porcentaje sobre el rendimiento, ahorro o magnitud similar a obtener por la administración como resultado de la ejecución del contrato?

El principio de precio cierto se configura en nuestra legislación a través del artículo 87 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), el cual dispone que “1…/…la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros…/…2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato…/…”  Asimismo, el artículo 26, cuando regula el contenido mínimo del contrato, señala como mención obligatoria, ya sea en el contrato o en los pliegos “f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.”

En definitiva, el legislador viene a establecer con carácter general dos sistemas de determinación del precio del contrato:

  • Precio a tanto alzado

  • Precio unitario, definido además específicamente en el artículo 9.3 a) para los contratos de suministro, y en el artículo 302 y D.A. 34ª para los contratos de servicios.

Sin embargo, con frecuencia hemos tendido a identificar precio cierto con precio necesariamente fijo -como lo son, en efecto, el precio a tanto alzado y el precio unitario-. Lo que analizaremos a continuación es la posibilidad de determinar el precio del contrato en términos de porcentaje del rendimiento que la Administración contratante obtenga como resultado de la ejecución del contrato, es decir, si es compatible con el principio de precio cierto del contrato la configuración del precio como magnitud variable e, incluso, indeterminada en el momento de celebración del contrato, aunque determinable a posteriori.

Para ello debemos analizar en primer lugar el concepto de precio cierto del contrato, que adolece de falta de definición en la legislación administrativa pero sobre el cual ya tuvo ocasión de pronunciarse el Consejo de  Estado, que en Dictamen de 4 de marzo de 1993 señala que, si bien los contratos administrativos han de tener un precio cierto, «precio cierto no es precio fijo, pues con referencia a aquél lo que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no de sus contingencias». Acudiendo al derecho privado, el artículo 1447 del Código Civil establece que para que el precio se tenga por cierto “bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada, que no puede ser ninguna de las partes contratantes.”

En este mismo sentido, el Informe 2/2013, de 28 de junio, de la Junta consultiva de contratación administrativa de las Islas Baleares, señala: “la obligación de que el precio sea cierto significa que el precio o, en cualquier caso, los elementos que lo integran deben estar determinados en el momento en que se perfeccione el contrato o deben ser determinables en un momento posterior.” También la jurisprudencia contencioso-administrativa se ha manifestado en este mismo sentido, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005, señala: “Por tanto, con carácter previo a la aprobación del expediente (art. 70 LCAP) deberá haberse determinado con exactitud el precio, más la certitud no parece razonablemente exigible de la totalidad del precio sino que la certidumbre se predica de los elementos que lo integran.”.

Parece claro, por tanto, a la vista de los pronunciamientos doctrinales y judiciales, que el precio cierto del contrato no tiene por qué encuadrarse necesariamente en una de las dos modalidades típicas –tanto alzado o unitario, fijos ambos– previstas en el artículo 87.2 TRLCSP. Nos centraremos a continuación dos importantes pronunciamientos de la Junta consultiva de contratación administrativa (JCCA) en los que analiza expedientes de contratación en los cuales, en efecto, el precio se determina con carácter variable, en términos de porcentaje.

El primero de ellos es el Informe 52/09 de 26 de febrero de 2010, emitido en relación a la contratación por parte de un Ayuntamiento de un servicio de colaboración en materia de inspección tributaria, en el que la retribución del contratista consiste, única y exclusivamente, en un porcentaje sobre el importe efectivamente cobrado en los expedientes que tramite: pues bien, la JCCA considera que un precio determinado mediante porcentaje de rendimiento no es sino un sistema de precios variables permitido expresamente por el artículo 87.4 TRLCSP: “4. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento…/…debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación.” De tal forma que si la cuantía del precio depende del cumplimiento del objetivo de incrementar la recaudación del Ayuntamiento, se trata de un objetivo perfectamente definido y que cumpliría la exigencia adicional del artículo 87.4, donde el supuesto de producción es el incremento en la recaudación y la regla para la determinación del precio, un porcentaje sobre ese incremento. Resultando, por tanto, un precio determinable que, aunque variable, cumple con el principio del precio cierto.

El segundo pronunciamiento de la JCCA en relación a esta cuestión tiene lugar mediante Informe 59/11 de 1 de marzo de 2012, en el que la cuestión planteada es la posibilidad de fijar el precio de un contrato para la implantación de un Proyecto de mejora de la eficiencia energética mediante un porcentaje sobre los ahorros que se generen. La  JCCA aplica la doctrina contenida en su Informe 52/09, concluyendo que fijar el precio en un porcentaje sobre el ahorro obtenido por diferencia entre el consumo de energía antes y después de la implantación del proyecto, y siempre que cumpla el requisito de verificable, medible o estimable, “puede cumplir con la doctrina expuesta en el informe citado…/…el precio, si bien no es fijo, resulta determinable si se introducen los correspondientes parámetros que permitan cuantificar su variación en base a los ahorros de consumo energético verificados.; en definitiva, por tanto, admite de nuevo un sistema de determinación del precio variable, pero determinable y por tanto, cierto.

La JCCA sienta además una importante conclusión en este Informe, pues generaliza la posibilidad de aplicación del sistema de precios variable previsto en el artículo 87.4 a cualquier contrato de servicios, al señalar al respecto de dicho sistema que: “si bien resulta especialmente aplicable a los contratos de colaboración público-privada en los que se prevé expresamente la remuneración variable asociada a determinados objetivos de rendimiento, igualmente son aplicables para el caso de que los contratos sean calificados como mixtos, de suministro y servicios, o bien como contrato de servicios”.  Recuerda la Junta que el artículo 278 LCSP –actual artículo 302 TRLCSP- establece que el precio de los contratos de servicios “podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades“, definición que considera perfectamente compatible con el sistema de determinación del precio analizado, señalando al respecto que “dicha previsión-en referencia al artículo 302 TRLCSP – no está en modo alguno en contradicción con lo expuesto, ya que deja abierta la posibilidad a que el precio sea fijo o variable por referencia a parámetros que permitan su determinación, siguiendo la regla general expuesta.”

 

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca