Sobre los contratos reservados a centros especiales de empleo y empresas de inserción: comentario a la resolución 129/2109 del OARC del País Vasco.

Hace unas semanas el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- publicaba sus últimas resoluciones, y de entre ellas destaco la Resolución 129/2019, de 24 de julio, que se ocupa de una cuestión todavía escasamente abordada por los órganos administrativos de recursos contractuales: la de los contratos reservados a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción, regulados en la D.A. 4ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-.

Procede recordar en primer lugar que dicha reserva, que deriva de la trasposición al ordenamiento jurídico español del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, constituye una relevante excepción, por motivos de política social, al principio de libre competencia, tal y como reconoce el artículo 132.1 LCSP al enunciar dicho principio: “En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta”; lo explica perfectamente el OARC en su Resolución, incidiendo no obstante en que no se trata de una excepción absoluta y terminante de dicho principio: “el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE es claro cuando afirma, entre otras cosas, que la reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que, en condiciones normales de competencia, pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva (ver la Resolución 130/2018 del OARC / KEAO). Esta excepción no es absoluta, pues permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa”.

En resumen, recordemos que la D.A. 4ª impone a las administraciones públicas la obligación de reservar, mediante acuerdo del órgano competente, un porcentaje de sus procedimientos de adjudicación a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción. En estos contratos no se exige garantía definitiva, siendo requisito imprescindible que al menos un 30% de la plantilla de dichas entidades esté conformado por personas discapacitadas o en riesgo de exclusión social, según se trate respectivamente de CEE o empresas de inserción. En el ámbito de la AGE, al encontrarse pendiente de adopción el Acuerdo del Consejo de Ministros a que se refiere la D.A. cuarta, el porcentaje de reserva es el señalado en dicha disposición de un 7%, que deberá incrementarse hasta un 10% en 2022, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV del anexo VI de la ley (dicho anexo comprende fundamentalmente servicios y suministros de tracto sucesivo y carácter no intelectual). Para CCAA y EELL, no se establecen porcentajes mínimos de reserva.       

La Resolución 129/2019, del OARC, se ocupa sin embargo de cuestiones no reguladas en la D.A. 4ª en relación a estos contratos, por lo que me ha parecido muy interesante; como siempre, se agradece infinitamente la concisión y calidad de las resoluciones de este órgano. En primer lugar, recuerda el OARC que el porcentaje global de contratos que finalmente conformen dicha reserva en el ámbito de cada poder adjudicador, puede superar el fijado con carácter general por la entidad -que tiene por tanto carácter de mínimo-; además, la reserva puede alcanzar a tipos contractuales distintos de los previstos en el citado Anexo VI LCSP: “La DA 4ª de la LCSP no establece ningún límite al tipo o al importe de los contratos que pueden acogerse a ella; es más, como bien señala el poder adjudicador, el Acuerdo sobre contratos reservados fija los objetivos mínimos que deben alcanzar en la materia las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, pero no impide que puedan efectuar reservas que superen los porcentajes en él previstos o que se refieran a contratos cuyo objeto (determinado según el CPV) no está comprendido en él”.

A continuación, planteada por el recurrente la falta de motivación en el expediente de contratación de la reserva, señala el Tribunal que, aun tratándose de una irregularidad, ésta es meramente formal y en ningún caso genera indefensión material, puesto que la reserva, tal y como se encuentra legalmente configurada, sin apenas elementos reglados, no requiere de un previo juicio de proporcionalidad: “Se observa que no hay una justificación expresa de la decisión de reservar el contrato, como pide el artículo 116.4 a) de la LCSP que, a juicio de este Órgano, debe entenderse que no se refiere únicamente a los motivos para seleccionar uno de los procedimientos previstos en el artículo 131 de la LCSP, sino también a las cuestiones procedimentales que, como la analizada, son relevantes para limitar a un cierto tipo de operadores económicos el acceso al contrato. No obstante, la falta de motivación es una irregularidad puramente formal, pues ni impide al acto alcanzar su finalidad ni provoca indefensión alguna, dado que la DA 4ª de la LCSP no contiene ningún elemento discrecional cuya existencia deba verificarse para legitimar la opción de la reserva (en particular, no se pide ningún juicio de proporcionalidad de la medida) y apenas contiene elementos reglados en el mismo sentido, más allá de la correcta delimitación de los operadores económicos beneficiarios y la constancia de una referencia a la propia norma en el anuncio de la disposición, aspectos ambos que no son objeto de debate (ver el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).”

La segunda cuestión relevante que aborda el Tribunal es la de la posibilidad de subcontratación en estos contratos; recordemos que la vigente LCSP sienta una obligación general de permitirla -artículo 215-. Sin embargo, el OARC razona que, debido al especial carácter de estos contratos (que podría quedar desvirtuado si su ejecución material se traslada a operadores económicos no incluidos en el ámbito subjetivo de la D.A. 4ª), cabría una prohibición de subcontratación vía pliego o, en todo caso, prohibición hacia operadores no beneficiarios de la reserva: “La cláusula específica 14 del PCAP prohíbe la subcontratación, lo que se impugna por la recurrente. Este motivo de recurso debe desestimarse ya que, cualesquiera que fueran las posibles irregularidades de la estipulación, no podrían llevar en ningún caso a una resolución de este Órgano que ampliara la esfera de derechos de CUSTAR, de modo que la cláusula le permitiera acceder en calidad de subcontratista al negocio que supone la ejecución parcial de la prestación, y ello por las siguientes razones: 1) La finalidad de la DA 4ª de la LCSP es fomentar el empleo y la ocupación como medios de integración en la sociedad de personas discapacitadas o desfavorecidas (ver el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE), y este objetivo se desvirtuaría si, de hecho, una parte o la totalidad de la prestación y, consecuentemente, del volumen económico y de empleo generado del contrato aprovechara a operadores económicos diferentes de las beneficiarias de la reserva que en ningún caso podrían haber sido adjudicatarias, como es el caso de la recurrente. 2) Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, del segundo párrafo del artículo 65.1 de la LCSP se deduce que la condición de CEEIS es en este caso un requisito de aptitud, existiendo en la LCSP ejemplos de cómo dichos requisitos (solvencia, clasificación, no estar en prohibición de contratar…) se exigen también a los subcontratistas (ver, artículo 215.2 b de la LCSP); asimismo, y en última instancia, debe recordarse que es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.”

Como siempre, argumentación impecable y concisión máxima de este Tribunal.

Para concluir el comentario, y ante el extendido incumplimiento por los poderes adjudicadores de la obligación de fijación mediante acuerdo del porcentaje mínimo de reserva a que se refiere la D.A. 4ª, recordar que, tal y como ha señalado el TAC de Galicia en su Resolución 67 2018, así como la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 19/2018, los órganos de contratación pueden reservar específicamente contratos o lotes de los mismos, aunque no haya sido aún adoptado dicho acuerdo general.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Blue Form in a Scene; Helen Frankenthaler.

Las sentencias de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no producen el efecto de cosa juzgada en el orden civil.

Me ha llamado la atención una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del TS –STS nº 541/2019, el 8 de octubre-, que se pronuncia sobre los efectos en el orden civil de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se reconoce que estas sentencias pueden producir ciertos efectos en el orden civil, pero en ningún caso el de cosa juzgada material. La cuestión litigiosa, como se verá, versa sobre la resolución de un contrato patrimonial celebrado por un Ayuntamiento, en el que intervienen órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la civil.

El asunto que ha dado lugar a esta sentencia tiene miga. El Concejal de un Ayuntamiento solicitó la resolución de un contrato patrimonial adjudicando a una empresa un derecho de superficie constituido sobre una parcela municipal, por haberse cedido este derecho de superficie sin consentimiento ni conocimiento de la Corporación. La solicitud de resolución del contrato formulada por el Concejal fue expresamente desestimada por el Pleno de la Corporación. El acuerdo del Pleno fue impugnado por el Concejal ante el TSJ de Madrid, que estimó parcialmente el recurso por considerar que concurrían las causas de resolución invocadas por el recurrente: cesión del derecho de superficie sin consentimiento del Ayuntamiento e instalación de una cafetería abierta al público. En la sentencia del TSJMAD nº 1542/2007, de 27 de septiembre, se dice que la estimación es parcial dado que “… no podemos resolverlo en vía Jurisdiccional porque ello conculcaría el art. 113 de la Ley 13/95 de 18 de Mayo que expresamente establece que » la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine»; procedimiento, además en el que habrá de ser oído el contratista, lo cual no se llevó a cabo en le sesión extraordinaria donde se acordó no resolverlo”. Es decir, la sentencia reconoce que concurren las causas de resolución invocadas, anula el acuerdo del Pleno impugnad y ordena “al Ayuntamiento de Arroyomolinos que incoe el procedimiento legal de resolución contractual, con audiencia expresa del contratista inicial y de los posteriores cesionarios, y resuelva conforme a derecho …”.

Dado que se trataba de un contrato patrimonial y la resolución de éste estaba sometida a derecho privado y las controversias sobre esta cuestión debían dirimirse ante la jurisdicción civil, el Ayuntamiento, con fundamento en la sentencia dictada por el TSJMAD, formuló ante esta jurisdicción demanda para que se declarase la resolución del contrato. La demanda fue estimada en primera instancia declarando el Juzgado resuelto el contrato por el que se constituyó el derecho de superficie sobre la parcela municipal por incumplimiento de las cláusulas del pliego de condiciones administrativas. El Juzgado consideró que existía en este caso cosa juzgada al haber sido ya resuelta la cuestión litigiosa por la Sala de lo CA del TSJMAD.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia fue recurrida en apelación por los demandados y la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia dictada en primera instancia. La sentencia dictada en apelación considera que la sentencia de la Sala de lo CA del TSJMAD no produce efectos de cosa juzgada y concluye, frente a lo mantenido por este órgano jurisdiccional, que no concurren causas para la resolución del contrato.

El TS al resolver en la sentencia que se comenta el recurso extraordinario por infracción procesal, se pronuncia sobre los efectos de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdiccional contencioso- administrativo en el orden civil. Se argumenta, con apoyo de la STC 208/2004, de 17 de marzo, que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica. Es decir, los órganos d la jurisdicción civil deben tener en cuenta los hechos tomados en consideración por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –dado que como dice el TC “…es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado”-, sin embargo gozan de independencia a la hora de enjuiciar o calificar estos estos hechos.

La conclusión a la que se llega en la sentencia es que no existe cosa juzgada en los términos del artículo 222 LEC, “…. por el hecho de que se haya dictado una sentencia firme por el tribunal contencioso administrativo (en este caso la sentencia 1542/2007, de 27 de septiembre, del TSJ Madrid) que, en su fundamentación jurídica, sienta conclusiones que afectan al objeto del presente proceso, pues en tal caso resultaría que la intervención de los órganos de la jurisdicción civil tendría como única finalidad procurar la ejecución de lo ya resuelto en la vía contencioso-administrativa, lo que no se corresponde con la función de los tribunales del orden civil en relación con la resolución de un contrato sujeto al derecho privado”.

Lo cierto es que, como bien dice esta sentencia del TS,corresponde a los tribunales del orden civil la resolución de los contratos de carácter patrimonial, sometidos a derecho privado en lo que se refiere a los efectos y extinción. En este caso el origen del conflicto entre jurisdicciones se produce porque la Sala de lo CA del TSJMAD se pronuncia sobre la resolución de un contrato patrimonial, cuestión que no entra dentro de su jurisdicción, con ocasión del recurso interpuesto contra un acuerdo municipal rechazando la solicitud de resolución del contrato formulada por un Concejal.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Nubes, sol y mar; Max Ernst