Gastos generales y beneficio industrial en los contratos del sector público

Es ésta una cuestión que la normativa en materia de contratación pública nunca se ha preocupado de cerrar: parece que ambos conceptos -gastos generales de estructura y beneficio industrial del contratista- deben integrar, en buena lógica, parte del coste final de cualquier producto o servicio cuya compra se pretenda por la Administración. Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, ha sido la primera que se ha preocupado de contemplar su obligatoria inclusión como parte del valor estimado de los contratos, en su artículo 101.2: “2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.”

El avance es indudable, pues los textos legales anteriores no contenían referencia alguna respecto de ninguno de los dos conceptos, en cuanto integrantes necesarios del precio de los contratos; pero sigue tratándose de una referencia a todas luces insuficiente. Y es que tampoco ha existido nunca desarrollo reglamentario al respecto, con la conocida excepción del contrato de obras, donde sí existe una consolidada regulación reglamentaria, actualmente constituida por el artículo 131 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por R.D. 1098 de 2001 -RGLCAP-, que nos indica, a los efectos de obtención del presupuesto base de licitación en los contratos de obra, los de sobra conocidos porcentajes del 13-17% en gastos generales, y 6% de beneficio industrial, que incrementan el presupuesto de ejecución material de la obra.

Dichos porcentajes, al ser los únicos cuantificados como derecho positivo en la normativa contractual, han motivado inevitablemente pronunciamientos doctrinales en cuanto a su posible aplicación al resto de contratos.  Veámoslo.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 50/08 de 2 de diciembre, consideró aplicable por analogía la regulación del artículo 131 RGLCAP al contrato de gestión de servicios públicos, únicamente en defecto de determinación en la documentación contractual, por advertir una naturaleza similar entre ambos tipos de contrato, pero en referencia a los conceptos que comprenden, y sin pronunciarse expresamente en cuanto a los porcentajes allí contenidos: “En consecuencia, la forma más adecuada para determinar los conceptos que deben considerarse incluidos en ellos -en referencia a las partidas de gastos generales y beneficio industrial- serán los que se establezcan expresamente en la propia documentación contractual y en defecto de ella deberá estarse a la aplicación analógica de los preceptos del Reglamento General antes citado, que, aun no regulando de forma directa el contrato de gestión de servicios públicos, puedan serle aplicables por razón de su naturaleza.”

  La Junta Superior de Contratación administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 12/2014, en una conclusión más clara y general que el anterior, concluye que dicho precepto reglamentario en cuanto a los porcentajes que allí se fijan, no es exigible fuera del ámbito de la elaboración de proyectos de obra: “Las reglas por las que se establecen los porcentajes a aplicar sobre el presupuesto de ejecución material de las obras, en concepto de gastos generales o beneficio industrial, contenidas en las normas reglamentarias en materia de contratación -actualmente, en el artículo 131 del vigente Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre-son aplicables en la elaboración de proyectos para determinar el presupuesto base de licitación del contrato de obras, no siendo exigible ni obligatoria su aplicación general fuera de ese contexto o para otra finalidad”.

Más recientemente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 683/2016, se posiciona a favor de considerar dicho precepto reglamentario como orientativo para el resto de contratos, a partir de la consideración de la regulación del contrato de obras como una suerte de norma-marco: “Habida cuenta de que el referido porcentaje -en referencia al previsto en el artículo 131 RGLCAP- es establecido legalmente para determinar el presupuesto de licitación en el contrato de obra, así como el carácter modelo que el contrato de obra ha tenido tradicionalmente en el ámbito de la contratación pública, este porcentaje debe considerarse como orientativo a los efectos de determinar si el precio unitario que figura en los pliegos que rigen la licitación cumple con los requisitos exigidos en el artículo 87 TRLCSP. …/…” Así, desestima un REMC al considerar una rentabilidad del 8% en un contrato de servicios, superior al 6% ex art 131 RGLCAP, concluyendo que el precio del contrato se encontraba correctamente determinado.

Sin embargo -ya estamos acostumbrados a las contradicciones de este órgano- en su Resolución 159/2016, de ese mismo año, y también en relación a un contrato de servicios, concluyó que no es procedente la aplicación del artículo 131 RGLCAP, postulando, bien al contrario, la libertad del órgano de contratación para su fijación fuera de los contratos de obras; más recientemente, ha confirmado dicha doctrina en su  resolución 827/2018, de 24 de septiembre, y la ha llevado al extremo en su recentísima Resolución 1144/2018, de 17 de diciembre, donde, también en un contrato de servicios, la estimación de gastos generales era tan sólo del 0,68%:  “el recurrente considera infringido el artículo 131 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en el cálculo de los gastos generales, ya que censura que esta partida ha sido dotada con una cuantía de 5.479,20€, lo que supone un 0,68%del importe obtenido del cálculo de los costes derivados del contrato, a su entender: 19 veces inferior a lo que se indica en el Reglamento. En primer lugar, cabe indicar sobre la aplicación del artículo 131 del RGLCAP, que como el propio precepto indica está referido a los contratos de obras y no a los de servicios, por lo que la horquilla de los porcentajes que establece no son de aplicación en el contrato que nos ocupa. En efecto, en los contratos de servicios, no existe norma expresa que establezca los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación, la semejanza de lo que determinan los artículos 130 y 131 …/… “

Concluye el TACRC que, en cuanto concepto jurídico indeterminado, nada puede oponer a la fijación de un porcentaje como aquel:  “El precio de mercado no deja de ser un concepto jurídico indeterminado que debe ser respetado por el presupuesto base de licitación. Uno de los componentes de este último es la partida correspondiente a los gastos generales que se caracteriza por la dificultad de su concreción. No existiendo norma alguna que exija un determinado porcentaje de gastos generales en los contratos de servicios, este motivo de recurso debe ser desestimado.”

¿Puede darse por cumplido el artículo 101.2 LCSP con una estimación de gastos generales en un contrato de servicios del 0,68%? ¿Qué margen queda entonces para la licitación? Es bien sabido, y hay una doctrina consolidada al respecto, que el empresario puede decidir licitar sin beneficio o incluso a pérdidas; pero una cosa es su libertad de elección y otra muy distinta que, en un caso como éste, no tenga alternativa, si pretende obtener el contrato, que hacerlo. Entiendo que la especial importancia que la determinación del precio del contrato adquiere en la LCSP debe tener por objeto evitar actuaciones administrativas leoninas, permitiendo que sea un funcionamiento normal del mercado el que, mediante la competencia, permita obtener precios competitivos como resultado de la licitación pública. De lo contrario, y ante la dificultad de realizar bajas, la adjudicación termina dirimiéndose con base en otros criterios distintos del precio, lo que, por cierto, parece satisfacer al legislador y a muchos. Desde luego no a mí.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Las medidas cautelares y la falta de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia

Después de un tiempo funcionando el nuevo sistema casacional en el orden contencioso-administrativo, se van apreciando, como es lógico, algunas deficiencias, desajustes o disfunciones. Me referiré en este artículo a un curioso asunto en el que el TS resuelve el caso concreto planteado en el recurso de casación interpuesto, pero sin formar jurisprudencia sobre las cuestiones respecto de las que el Auto de admisión había apreciado interés casacional objetivo.  

El ATS 4177/2017, 3 de mayo admitió el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica, (b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”. Hice un comentario crítico de este Auto, que puede verse aquí.

Es oportuno recordar que la controversia surge como consecuencia de los recursos interpuestos contra las liquidaciones del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales -aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña-, en los que se solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. Los recursos se fundamentaron, entre otros motivos, en la incompatibilidad de este impuesto con la normativa comunitaria.

El TSJ de Cataluña rechazó la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris, destacando el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido.

La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, solicitó de nuevo al TSJ de Cataluña la concesión de la medida cautelar previamente denegada. La nueva solicitud fue rechaza por el TSJ, argumentando que no se había producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, dado que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica que no justifica la modificación solicitada. Frente a este auto rechazando la concesión de la medida cautelar previamente denegada, se interpuso el recurso de casación admitido.

 El Tribunal Supremo, en la sentencia 4405/2018, de 18 de enero, reconoce de entrada la dificultad de formar jurisprudencia en una materia como la de las medidas cautelares, dado su carácter casuístico y circunstancial; se dice –fundamento de derecho tercero-  lo siguiente: “… el carácter casuístico y circunstancial que preside el enjuiciamiento de las medidas de aseguramiento del objeto del proceso y que, por ello mismo, dificultan notablemente el establecimiento general de pautas doctrinales o de criterios objetivos de validez universal para determinar si tales resoluciones judiciales son o no correctas”.

Y se sigue diciendo: “Este régimen impide atribuir un carácter absoluto a la doctrina interpretativa general que en el auto (de admisión) se pretende establecer, pues en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, designio para cuya consecución se atribuyen aljuez poderes abiertos de apreciación de circunstancias concurrentes, manifestadas en la llamada efectuada por la ley a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Ambos conceptos jurídicos indeterminados, de amplia configuración y predominantemente circunstanciales o de ponderación equilibrada, dificultan la decisión que el auto nos propone, si éste ha de ser concebido en términos generales.

De manera que la sentencia no forma jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas en el auto de admisión, poniendo en cuestión el interés casacional objetivo apreciado en este auto. No obstante, se hacen algunas precisiones al respecto que conviene tener en cuenta. Se dice que al igual que cabe la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares adoptadas por cambio de circunstancias –artículo 132.1 LJCA-, se pueden conceder medidas cautelares previamente denegadas, de acuerdo  con lo previsto en el artículo 736.2 de la LEC. En principio, la modificación o revocación de las medidas cautelares adoptadas, y también la concesión de las previamente denegadas, solo cabe cuando se produce un cambio de circunstancias fácticas, no jurídicas. Sin embargo, no se descarta de plano la posibilidad de alterar las medidas cautelares o conceder las previamente denegadas, por cambios de índole jurídica.

Se argumenta lo siguiente: “… la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar. Ello depende en buena medida de la naturaleza más o menos intensa o intervencionista de la potestad ejercitada, de la intensidad con que juegan en cada caso, materia o acto, las presunciones administrativas; o, en fin, de la propia índole del factor jurídico que haya de tenerse en cuenta: así, por ejemplo, sería razonable adoptar una medida cautelar antes denegada para acceder a la suspensión cautelar de una sanción en presencia de una norma legal sobrevenida más favorable al sancionado”.

Hechas estas consideraciones sobre la alteración de las medidas cautelares por el cambio de circunstancias, sin llegar a formar jurisprudencia, la sentencia entra a resolver el caso concreto que se le plantea. Como ya señalé en el comentario que hice al Auto de admisión, resultaba interesante comprobar como incidiría en la resolución del recurso, la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que declaró compatible con la normativa europea el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. Ya se ha dicho que el TS había estimado los recursos contra la denegación de la suspensión cautelar de las liquidaciones de este Impuesto por el TSJ de Cataluña, amparándose en la doctrina del fumus boni iuris, al considerar que estos actos podían estar en contradicción con el derecho europeo.

La sentencia que nos ocupa entiende que el fumus boni iuris tenido en cuenta en las referidas sentencias del TS, ha quedado “neutralizado” por la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018. La desaparición sobrevenida del fumus boni iuris por el cambio de circunstancias jurídicas provocado por esta sentencia, determina, como no podía ser de otra forma, la desestimación del recurso de casación.

Lo relevante de esta sentencia es la conclusión a la que llega acerca de que el carácter casuístico y circunstancial de la justicia cautelar, impide que pueda apreciarse interés casacional objetivo para formar jurisprudencia cuando se enjuician medidas cautelares.

Pedro Corvinos Baseca