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¿Juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor?

Es evidente que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa se ha ido modulando poco a poco. En algunos casos, el control por los órganos jurisdiccionales de la actividad o inactividad de las Administraciones públicas, alcanza hasta la condena a éstas a elaborar o promulgar disposiciones normativas o a desplegar una actividad concreta. Bien es cierto que este poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales es limitado y “… no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político constitucional”. De otra manera, si el poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales traspasase estos límites, inmiscuyéndose en el ámbito propio de actuación de las Administraciones públicas, quedaría desnaturalizada la función jurisdiccional y alterado el principio de separación de poderes.

Este límite viene impuesto en el apartado 2 del artículo 71 de la LJCA, que establece lo siguiente: “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. Un análisis de la jurisprudencia sobre la cuestión del exceso de jurisdicción se encuentra en Bouazza Ariño, O. (2017). De nuevo sobre el control judicial de la discrecionalidad de la Administración. Al hilo de la infracción en el ejercicio de la jurisdicción como fundamento del recurso de casación. Revista de Administración Pública, 202, 169-203. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.202.06.

Así pues, el límite al alcance del control jurisdiccional de la actividad de las Administraciones públicas y, por consiguiente, del poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales, vendría determinado por el ámbito de discrecionalidad que tienen reconocido las Administraciones públicas. Es decir, los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no podrían sustituir a las Administraciones Públicas en la toma de decisiones que entren dentro de su ámbito de discrecionalidad.

La cuestión del alcance del control jurisdiccional se plantea con frecuencia en los supuestos de inactividad de las Administraciones públicas. El Tribunal Supremo ha destacado que el procedimiento de control de la inactividad de la Administración -artículo 29.1 de la LJCA-, tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución (STS de 18 de noviembre de 2008, rec.1920/2006). Y viene afirmando también que no resulta viable una pretensión, planteada al amparo del citado artículo, cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración (STS de 18 de febrero de 2019 –rec. 3509/2017-, STS de 14 de diciembre de 2007 -rec. 7081/2004 – y STS de 1 de octubre de 2008 -rec. 1698/2006 -, entre otras)

De manera que también en los supuestos de inactividad material o formal de las Administraciones públicas, el poder de sustitución de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, vendría limitado por el ámbito de discrecionalidad reconocido a las Administraciones Públicas.

Sin embargo, soplan nuevos vientos y las cosas están cambiando. Cada vez más los órganos jurisdiccionales, amparándose explicita o implícitamente en los principios de la diligencia debida o de buena administración, condenan a las Administraciones públicas a adoptar determinadas decisiones que entran dentro de su margen de apreciación. Es decir, en estos casos los órganos jurisdiccionales sustituyen a las Administraciones inactivas en la toma de decisiones, asumiendo la función de administrar.

Sirva como un claro ejemplo de esta nueva tendencia, la reciente sentencia del Tribunal Supremo holandés de 20/12/2019, que obliga al Estado a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en un determinado porcentaje a partir de 2020, comentada en el blog Hay Derecho (aquí) por el profesor Juli Ponce.  Precisamente una de las cuestiones a las que se enfrenta el TS holandés, es si se ha vulnerado el principio de división de poderes al imponer los órganos jurisdiccionales a los otros poderes la obligación de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. La sentencia no aprecia injerencia de los tribunales en las funciones de otros poderes del Estado. Se reconoce que estos poderes gozan de libertad para elegir las medidas que se han de adoptar para lograr la reducción de emisiones, pero, se dice, “… corresponde al tribunal  evaluar si el gobierno y el parlamento han ejercido esa libertad dentro de los límites de la ley a la que están obligados”. Y entre estos límites, se encuentra la protección de los derechos humanos reconocidos en la CEDH – artículos 2 (derecho a la vida) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar)- , en la interpretación que de ellos hace el TEDH. Así pues, la protección de estos derechos humanos, junto con el deber de diligencia derivado del derecho a una buena administración, justifican que el Tribunal Supremo holandés, confirmando las sentencias dictadas por los tribunales de instancia, imponga a los otros poderes del Estado la obligación de reducir en un determinado porcentaje las emisiones de gases de efecto invernadero.

El profesor Ponce apunta que las conclusiones a las que se llega en esta sentencia son trasladables a España, dado que se fundamenta en principios recogidos también en nuestra Constitución y en normas de derecho internacional –CEDH- que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En esta línea va también la sentencia del TJUE de 29 de junio de 2019 asunto C‑723/17), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal belga, en la que se pregunta si determinados preceptos del TUE y del TFUE y de la Directiva 2008/50 sobre la calidad del aire, deben interpretarse en el sentido de que corresponde al órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada por particulares directamente afectados por la superación de los valores límite contemplados en dicha Directiva, verificar si los puntos de muestreo situados en una zona determinada fueron ubicados de conformidad con los criterios en ella establecidos. Y, de no ser así, si el órgano jurisdiccional nacional puede adoptar con respecto a la autoridad nacional competente cualquier medida necesaria a fin de que los puntos de muestreo se ubiquen en una emplazamiento adecuado.

Los demandantes en este litigio solicitaron al tribunal remitente que declarase que en la Región de Bruselas-Capital no estaban ubicados adecuadamente los puntos de muestro para evaluar la calidad del aire y que se conminase a esta Administración a instalar puntos de muestreo en los emplazamientos adecuados. Este tribunal considera que las normas establecidas por la Directiva 2008/50 relativas a la delimitación de las «áreas situadas dentro de zonas y aglomeraciones donde se registren las concentraciones más altas» de contaminantes, confieren cierto margen de apreciación a las autoridades competentes. Duda, por ello, si entra dentro de su función jurisdiccional comprobar que los puntos de muestreo han sido emplazados correctamente y conminar, en caso necesario, a dichas autoridades a instalar tales puntos en aquellos emplazamientos que él mismo determine.

La sentencia del TJUE reconoce el margen de apreciación de las autoridades nacionales competentes, pero advierte que “…  tal facultad de apreciación en modo alguno significa que las decisiones adoptadas por dichas autoridades en este contexto estén exentas de todo control jurisdiccional, en particular a fin de verificar si no han sobrepasado los límites fijados al ejercicio de esa facultad”. Se considera que la ubicación de los puntos de muestreo ocupa un lugar central en el sistema de evaluación y mejora de la calidad del aire establecido en la Directiva 2008/50, por lo que se vería comprometido el objeto mismo de esta Directiva si los puntos de muestreo no se emplazasen adecuadamente. La conclusión a la que se llega es que aun cuando la elección de la ubicación de los puntos de muestreo precise evaluaciones técnicas complejas, que entran dentro de la discrecionalidad técnica de las autoridades nacionales competentes, el margen de apreciación quedaría limitado por la finalidad y los objetivos perseguidos por Directiva de calidad del aire. La consecuencia es que los tribunales nacionales pueden controlar el emplazamiento de los puntos de muestreo y, además, adoptar, con respecto a la autoridad nacional en cuestión, cualquier medida necesaria, como un requerimiento, para garantizar que esos puntos se ubiquen de conformidad con los criterios establecidos en esa Directiva. Otro caso en que se amplía la función jurisdiccional de los tribunales, permitiéndoles sustituir a las autoridades nacionales en la toma de decisiones que afectan a la mejora de calidad del aire y, por ende, a la protección del medio ambiente y de la salud de los ciudadanos.

Por último, me referiré a una reciente sentencia del TSJ CV 645/2019, de 11 de diciembre (recurso nº 166/2018), que confirma en apelación otra sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de lo CA, condenando a un Ayuntamiento a declarar un determinado ámbito como Zona Acústicamente Saturada (en adelante, ZAS), y a la adopción de medidas cautelares en el perímetro delimitado por varias calles. El recurso lo interpone un particular contra la desestimación por silencio de lo solicitado. La sentencia dictada por el Juzgado de lo CA en primera instancia y confirmada en apelación concluye lo siguiente:

En razón de todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del presente recurso, anulando la resolución presunta recurrida por no ser conforme Derecho, condenando a la Administración demandada a dar inicio a la tramitación del procedimiento tendente a la declaración de la zona correspondiente a las calles interesadas por la parte demandante, como zona acústicamente saturada, adoptando las medidas concretas y eficaces tendentes a reducir los niveles sonoros hasta un nivel permitido saludable, en un plazo de tres meses, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución

En este caso los tribunales, basándose en el informe pericial aportando por el demandante, y frente a la crítica que de él hace el Ayuntamiento poniendo de relieve sus deficiencias –se alegan fallos técnicos como los escasos puntos de medición y que los datos obtenidos no son representativos- consideran que se dan los condicionantes para declarar el perímetro propuesto por el solicitante como ZAS y, además, le impone al Ayuntamiento la obligación medidas cautelares tendentes a reducir los niveles de ruido, antes incluso de la declaración de ZAS.

Estas sentencias dan un paso más en la lucha contra la contaminación acústica ante la inactividad de los Ayuntamientos. No se limitan como hasta ahora venía sucediendo a condenarlos al pago de indemnizaciones por los daños materiales, físicos y morales ocasionados por los excesos de ruido, que los vecinos tienen que soportar ante la ineficaz actuación de los Ayuntamientos. Se les impone la obligación de actuar, iniciando un procedimiento para la declaración como ZAS del perímetro solicitado y adoptando medidas cautelares para reducir en esta zona los niveles sonoros.

El TSJ CV justifica la decisión adoptada en la necesidad de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, vulnerados por la contaminación acústica. En apoyo de este argumento se invocan varias sentencias del TEDH, del TC y del TS, reconociendo la vulneración de estos derechos fundamentales en los casos en que se toleran unos niveles de ruido superiores a los permitidos. Conviene recordar lo que ha supuesto la sentencia del TEDH de 16 de enero de 2018, (asunto Cuenca Zarzoso) – comentada aquí– en lo que se refiere al reforzamiento de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio frente a la contaminación acústica. Esta sentencia, que corrige la doctrina mantenida por el TC, considera que cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados, todos los ciudadanos que habitan en un área declarada acústicamente saturada, por ese mero hecho y de un modo uniforme y automático, independientemente de las peculiaridades de su caso, sufren vulneraciones de los derechos fundamentales a la vida privada y familiar y a la inviolabilidad del domicilio. Además, reprocha a los tribunales nacionales –incluido el TC- lo complacientes que han sido con las Administraciones encargadas de velar por el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, al considerar que no se producía la vulneración de estos derechos fundamentales si quedaba demostrado que habían llevado a cabo algunas actuaciones, aunque hubiesen sido ineficaces. El TEDH deja claro en esta sentencia –ya lo había dicho en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (asunto Moreno Gómez)-, que si las medidas adoptadas no son eficaces, hay que considerar que la lesión de estos derecho fundamentales es imputable al Ayuntamiento.

Así pues, puede decirse que, también en este caso, lo que justifica la intervención de los tribunales ante la inactividad del Ayuntamiento en un ámbito en el que éste goza de un cierto margen de apreciación, es el deber que le es exigible de diligencia debida, derivado del derecho a una buena administración –aunque no se cita explícitamente-, con el objeto de hacer efectiva la protección de estos derechos fundamentales, que, como se ha dicho, resultan vulnerados cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados.

Las sentencias comentadas apuntan hacia un progresivo ensanchamiento de la función jurisdiccional, que, con fundamento en los principios de diligencia debida y buena administración, unido a la exigencia de una eficaz protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, permitirían a los Tribunales imponer decisiones a las Administraciones públicas en ámbitos en las que éstas gozan de un amplio margen de discrecionalidad.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración:  Alexandra Exter.

Plazo de prescripción de convenios urbanísticos y de contratos administrativos

Se va consolidando poco a poco la aplicación supletoria del plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil (CC), al ejercicio de acciones de reclamación de cantidad derivadas de relaciones jurídico- administrativas, que no tienen naturaleza tributaria o presupuestaria. Esta aplicación supletoria se produce en aquellos casos en que no estando regulado específicamente el plazo de prescripción, se plantea el dilema de si aplicar los plazos previstos en legislación general presupuestaria -artículo 25.1 la LGP y preceptos correlativos de las leyes autonómicas- y en la LGT -artículo 66-, o el plazo del artículo 1964 del CC para el ejercicio de acciones personales.

El TS en la sentencia 1134/2019, de 4 de abril –comentada aquí– optó por aplicar supletoriamente el plazo de prescripción del artículo 1964 CC a la acción para reclamar a un Ayuntamiento los gastos de urbanización abonados por una Junta de Compensación sin estar obligada. Como ya comenté, esta sentencia se ha limitado a reproducir los escasos argumentos utilizados en una sentencia anterior – STS 3834/2017, de 10 de octubre-, que apenas se ocupó de la controvertida cuestión del plazo de prescripción.

Se ha vuelto a plantear ante el TS el dilema del plazo de prescripción aplicable, en este caso con ocasión del ejercicio de la acción para reclamar el cumplimiento de convenios urbanísticos. Surge de nuevo la duda si ante la ausencia de regulación específica, es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 25.1.a) de la LGP o el previsto en el artículo 1964 del CC –cinco años después de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LEC, y quince años con anterioridad.

 El TS, en una extensa y argumentada sentencia –STS 274/2020 – ECLI: ES:TS:2020:274– se ha decantado otra vez por la aplicación supletoria del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC a las reclamaciones derivadas del incumplimiento de convenios urbanísticos, extensible, como se verá, a las derivadas de contratos administrativos.

Esta sentencia, antes de entrar a resolver la cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional objetivo -determinar si la norma reguladora del plazo de prescripción de las reclamaciones basadas en supuestos de incumplimiento de los convenios urbanísticos, es el artículo 1964.2 del CC el artículo 25.1.a) de la LGP-, se detiene –fundamentos de derechos cuarto y quinto- en analizar extensamente la evolución del régimen jurídico de los convenios urbanísticos, repasando la jurisprudencia sobre esta materia. Se destacan tres elementos caracterizadores de los convenios urbanísticos: i) Naturaleza jurídica contractual; ii) Indisponibilidad de la potestad de planeamiento y iii) Posibilidad de exigencia indemnizatoria en caso de incumplimiento de los convenios. Es recomendable la lectura de estos fundamentos de derecho, para tener una idea clara de lo que para el TS son los convenios urbanísticos, como “instrumento contingente” del urbanismo concertado.

Una vez definido el ámbito jurídico de los convenios urbanísticos, se entra a resolver la cuestión del plazo de prescripción aplicable. Para ello se parte – fundamentos de derecho sexto y séptimo- de que la naturaleza jurídica que corresponde a los convenios urbanísticos es la de un contrato administrativo. Se hace un repaso a las sucesivas leyes de contratos del Estado, de las Administraciones Públicas y del Sector Público –y también de la jurisprudencia sobre esta materia-, para llegar a la conclusión de que los convenios urbanísticos son contratos administrativos a los que se aplica la normativa contractual que regula la extinción por incumplimiento de lo pactado. La legislación en materia de contratos administrativos ha venido estableciendo que en lo referente a la extinción de los contratos se aplica: a) La normativa de contratación pública y sus normas de desarrollo; b) Supletoriamente, las restantes normas del derecho administrativo y c) Y, en defecto de las anteriores, las normas de derecho privado.

Así pues, siguiendo el orden de prelación señalado, y constatado que la normativa de contratación pública no contiene una regulación específica sobre el plazo de prescripción, pudiera parecer que es de aplicación supletoria el plazo de  cuatro años del artículo 25.1.a) de la LGP, en vez del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC. Pero la sentencia puntualiza que en supuestos de extinción de contratos sólo es de aplicación supletoria la norma administrativa si “cubriera con plenitud el vacío dejado en la legislación contractual” Y se considera que la acción dirigida al cumplimiento de un convenio urbanístico no encaja dentro del supuesto previsto en el artículo 25.1.a) de la LGP, referido al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. La conclusión a la que se llega –fundamento de derecho octavo- es que:

Por todo ello, entendida la naturaleza de los convenios urbanísticos en los términos que ampliamente hemos expuesto, parece claro que el plazo de prescripción establecido en el citado artículo 25.1.a) LGP no colma, no llena, no integra el vacío normativo dejado por la legislación contractual pública que antes hemos reseñado, que se refiere a la exigencia de las obligaciones o prestaciones derivadas del contrato o convenio suscrito con la Administración, es decir, al cumplimiento del contrato en los términos que son propios de su naturaleza y alcance ( artículo 1258 CC). En otro caso se estaría exonerando a la Administración del cumplimiento del convenio en sus propios términos, desconociendo las prestaciones de distinta naturaleza que conforman su contenido obligacional, a las que ha de referirse y acomodarse el plazo de prescripción, transformándolo y reduciéndolo a una obligación económica o deuda a cargo de la hacienda Pública que es lo que contempla el artículo 25.1.a) LGP.

Todo ello implica la inexistencia de norma de derecho administrativo que fije el plazo de prescripción que nos ocupa y la necesidad de proceder a la aplicación de la norma de derecho privado, que no es otra que el artículo 1964.2 CC”.

De manera que esta sentencia deja claro que el plazo de prescripción para reclamar ante el incumplimiento de convenios urbanísticos, es el establecido en el artículo 1964.2 del CC. 

Por las mismas razones, este plazo de  prescripción es de aplicación supletoria a las reclamaciones derivadas de contratos administrativos (pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra, revisión de precios) Esta interpretación supone un cambio respecto de la que ha venido mantenido el TS en un buen número de sentencias -como las de 13 de Junio del 2007 (ROJ. 5075/2007 ) STS, Sala Contencioso Sección, 7ª del 15 de Diciembre del 2011 (ROJ. 8488/2011 ); STS de 2 de Abril del 2008 (ROJ. 943/2008 ); o STS Sala de lo Contencioso, Sección 4ª del 15 de Junio del 2007 (ROJ 4635/2007 )-, en las que se ha considerando que el plazo de prescripción aplicable a la contratación administrativa es el previsto en la LGP.

Esta interpretación contradice también la mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE). Se ocupa de esta cuestión en el informe de 10 de octubre de 2018, en el que se le plantea cuál es el plazo de prescripción del derecho a la revisión de precios en un contrato administrativo; se concluye que el plazo de prescripción de los contratos administrativos es el de cuatro años previsto en el artículo 25 de la LGP, argumentando lo siguiente:

Por tanto, el derecho al cobro de las cantidades pendientes en concepto de revisión de renta prescribirá a los cuatro años de la fecha en que se haya notificado la liquidación definitiva del contrato que incluya el reconocimiento del derecho. Este órgano no desconoce la referencia que el artículo 1964 del Código Civil hace a las obligaciones personales y a su plazo de prescripción general. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter de ley especial de la LGP, su referencia específica a otras leyes especiales (entre las que obviamente no se encuentra el Código Civil) y también el hecho de que el pago de las cantidades debidas ha de hacerse con cargo a fondos públicos, parece razonable pensar que el conflicto de normas se resuelva a favor de la ley presupuestaria y que el plazo de prescripción sea el que esta específicamente contempla, por más que sin duda el contrato público instrumente una obligación de carácter contractual, aunque con notables especialidades por razón del interés público subyacente y de la presencia de una Administración Pública en la relación jurídica

A la misma conclusión llega la JCCPE en el informe  de 10 de diciembre de 2018 –expediente 23/16-, referido al plazo de prescripción de la ejecución de avales; se argumenta lo siguiente:

De acuerdo con este criterio jurisprudencial parece razonable pensar que cuando se acuerda la incautación de la garantía por parte de la entidad contratante el plazo para que la haga efectiva debe ser el de cuatro años que marca la LGP. En efecto, conforme al Código Civil la obligación asumida por el fiador o avalista no puede exceder de la obligación directamente asumida por el contratista afianzado (artículo 1.826 del Código Civil), razón por la cual si el plazo de prescripción para el cobro de los créditos reconocidos o liquidados por virtud del contrato es de 4 años, dicho plazo tampoco podrá superarse cuando la acción de cobro se dirija contra el fiador”.

En resumen, si nos atenemos a la STS 274/2020, de 29 de enero, hay que considerar de aplicación a las acciones derivadas de los contratos administrativos –reclamación del pago de certificaciones, intereses, revisión de precios, ejecución de avales… – el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del CC, en vez del establecido en el artículo 25 LGP, como ha venido manteniendo el TS en sentencias anteriores y la JCCPE en varios de sus informes.  

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Announcer, de El Lissitzky

La apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios

La apreciación de valores anormales en aquellas licitaciones en que el precio del contrato se determina por precios unitarios, ha provocado controversia. Las sucesivas leyes de contratos del sector  público -artículos 152 TRLCSP y 149 LCSP, dedicados a regular las ofertas con valores anormales o desproporcionados- no han contemplado como debían apreciarse los valores anormales en licitaciones con precios unitarios por componentes o unidades. Ello ha dado lugar a que en muchos casos los órganos de contratación hayan tenido en cuenta para apreciar los valores anormales cada una de las ofertas realizadas para los distintos componentes o unidades, excluyendo a aquellos licitadores que han incurrido en baja temeraria en alguna de estas ofertas. Es decir, para apreciar la baja se han tenido en cuenta separadamente cada una de las ofertas y no la oferta en su conjunto.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta controvertida cuestión. El Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1228/2017, de 29 de diciembre, recoge su doctrina sobre la determinación del “umbral de temeridad” en contratos con precios unitarios; se argumenta en el apartado ii) del fundamento de derecho séptimo lo siguiente:

“En relación con los contratos en que para la determinación del precio se sigue un sistema de “precios unitarios”, de manera que la oferta de cada licitador no está integrada por un “valor” global, que determina el precio por el que ofrece prestar l servicio objeto del contrato, en conjunto, sino por un “valor” por cada unidad en que se descomponga el servicio, de acuerdo con lo previsto en los pliegos, de manera que el precio que finalmente llegue a percibir el contratista seleccionado dependerá del número de unidades que le sean efectivamente encargadas durante la vigencia del contrato, es doctrina de este Tribunal que para la fijación del “umbral de temeridad” debe tenerse en cuenta el conjunto de las actuaciones que integran el objeto del contrato, no siendo congruente con la finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados” su fijación por referencia a cada uno los artículos o servicios en que el contrato se descompone, individualmente considerados, y sin tener en cuenta el conjunto.

De esta manera, se permite que los licitadores puedan hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación, en otra u otras de las prestaciones (en este sentido, Resolución 669/17 o, más claramente, Resolución 824/17, en la que se afirma que “no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación en otra u otras de las restaciones”)”

La doctrina del TACRC recogida en esta Resolución es clara: la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes.

Pero, como ya nos tiene acostumbrados el TACRC, en la reciente Resolución nº 1092/2019, de 30 de septiembre, al resolver un recurso especial en el que se plantea específicamente esta cuestión, se aparta de esta doctrina sin ninguna justificación. Y donde dije digo, digo diego:

En el presente caso, los pliegos prevén que la determinación del precio ser hará por precios unitarios, y no por una oferta global, considerada en su conjunto. Como bien expone el órgano de contratación, no se tienen en cuenta tanto la rebaja sobre el presupuesto de licitación, como la rebaja sobre los precios unitarios, sino sobre uno u otro, dependiendo de la configuración de la licitación, y de cómo este confeccionada la oferta económica. En el caso concreto, al solicitarse de los licitadores solamente precios unitarios y aunados al apartado B.5 del Cuadro de Características, era en este punto donde debía comprobarse la existencia de ofertas anormalmente bajas”.

El TACRC desestima el recurso especial y confirma el acuerdo de exclusión del licitador recurrente, considerando que incurrían en valores anormales las ofertas de dos de los componentes, aun cuando había quedado demostrado que el conjunto de la oferta no rebasaba el umbral de temeridad.

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCCyL), se ha pronunciado también sobre esta cuestión en la Resolución 116/2018, de 5 de diciembre, argumentando en el fundamento de derecho quinto:

En este sentido debe subrayarse, como hacen las Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales 476/2017, de 1 de junio y 373/2018, de 13 de abril, que la consideración de anormalidad, salvo que los pliegos establezcan expresamente otra cosa, debe referirse al conjunto de la oferta económica, no a cada uno de sus componentes, pues no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada en las demás prestaciones”.

El matiz que se introduce en esta Resolución del TARCCyL es que los valores anormales se apreciaran teniendo en cuenta el conjunto de la oferta, salvo que los pliegos establezcan lo contrario y opten por apreciar la temeridad comprobando separadamente las ofertas de para cada uno de los componentes o unidades.

Pues bien, el TS acaba de dictar una sentencia –STS 1828/2019, de 17 de diciembre– en la que se zanja esta controversia, concluyendo que la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes. En este caso, la entidad recurrente también había sido excluida de la licitación por el órgano de contratación, al entender que la oferta de uno de los componentes del servicio objeto de licitación excedía de umbral de temeridad.

En esta sentencia se reconoce que ni el artículo 152 TRLCSP –tampoco el artículo 149 LCSP- ni el artículo 85 Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), establecen como se debe proceder para apreciar los valores anormales en aquellas licitaciones con precios unitarios. No obstante, se dice en la sentencia, estos preceptos contienen una serie de indicaciones que permiten interpretar que en estos casos se está ante un contrato único por lo que también ha de serlo el precio con independencia de la forma en que pueda descomponerse y es única la oferta económica de los licitadores, aunque se divida en la correspondiente a cada uno de los componentes del servicio que se licita. La conclusión es que el término de comparación para apreciar los valores anormales ha de ser la totalidad de la oferta económica, no una de sus partes aunque el precio sea un precio unitario por componentes y unidades y los licitadores tengan que ofertar para cada uno de estos componentes.

La solución a la que llega el TS, que coincide con la doctrina del TACRC recogida en la  Resolución nº 1228/201, es razonable. En adelante, para evitar dudas, sería conveniente que los pliegos que rijan este tipo de licitaciones contemplen específicamente esta forma de apreciar los valores anormales, teniendo en cuenta las ofertas globales y completas de los licitadores.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Breeze Rustling Through Fall Flowers, de Alma Thomas.

¿Son revisables las sentencias firmes dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, que no aplican las decisiones prejudiciales del TJUE?

El TJUE acaba de pronunciarse en la sentencia de 29 de julio de 2019 asunto C-620/17) sobre la fuerza de la cosa juzgada de una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional nacional, que no tiene en cuenta la interpretación que hace el Tribunal de Justicia al resolver mediante sentencia una cuestión prejudicial planteada en el mismo proceso. Lo que se plantea es si Derecho de la Unión impone en estos casos la obligación de reconsiderar las sentencias firmes dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, que no aplican las decisiones prejudiciales.

El TJUE se ha pronunciado en reiteradas ocasiones -sentencias de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, y de 6 de octubre de 2015, Târşia, C‑69/14- sobre la fuerza de cosa juzgada de las sentencias firmes, recordando la importancia que tiene este principio tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. Viene diciendo este Tribunal que “… con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos”. Y considera que “… el Derecho de la Unión no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a inaplicar las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una situación nacional incompatible con ese Derecho”. Para concluir que “… el Derecho de la Unión no exige que, para tener en cuenta la interpretación de un precepto aplicable de ese Derecho adoptada por el Tribunal de Justicia, un órgano jurisdiccional deba, por regla general, reconsiderar su resolución con fuerza de cosa juzgada

Esta doctrina del TJUE se ha ido conformando a partir de casos en que las sentencias firmes de los órganos jurisdiccionales nacionales se han visto afectadas por sentencias dictadas con posterioridad por el Tribunal de Justicia, en las que se mantiene una interpretación del Derecho de la Unión distinta a la mantenida en las dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales.

La peculiaridad del caso resuelto en la sentencia que se comenta es que el órgano jurisdiccional nacional no tuvo en cuenta al dictar sentencia la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia. Se trata de un caso de contratación pública en el que el órgano jurisdiccional nacional planteó una cuestión prejudicial relacionada con el requisito de solvencia financiera y no aplicó, por razones procesales, la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia.

El Abogado General en sus conclusiones hace unas interesantes consideraciones sobre las obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales en relación con una decisión prejudicial del Tribunal de Justicia Destaca el efecto vinculante inter partes de las decisiones prejudiciales que se extiende a todas las fases posteriores judiciales en el marco del mismo litigio principal. Explica el Abogado General que “… si un tribunal de primera instancia solicitó la orientación del Tribunal de Justicia, por ejemplo, entonces un tribunal de apelación o un tribunal supremo que conozcan del mismo asunto posteriormente también estarían vinculados por la orientación dada por el Tribunal de Justicia en dicho caso. En mi opinión, se trata de una extensión de la eficacia inter partes, porque lo que se está resolviendo sigue siendo el mismo asunto con los mismos hechos y cuestiones jurídicas planteados”. Y concluye que la autonomía procesal de los Estados miembros –y la normativa que dicten en ejercicio de esta autonomía- no puede en ningún caso impedir que los órganos jurisdiccionales nacionales ejecuten y apliquen de forma plena las orientaciones dadas por el Tribunal de Justicia en los casos en los que se hubiera solicitado una decisión prejudicial.

No obstante, si, como sucede en este caso, el órgano jurisdiccional nacional no tiene en cuenta la decisión prejudicial y la sentencia dictada adquiere firmeza, el TJUE considera que es de aplicación también la referida doctrina sobre la fuerza de cosa juzgada, concluyendo que el Derecho de la Unión “… debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que no autoriza la revisión de una sentencia con fuerza de cosa juzgada dictada por un órgano jurisdiccional de dicho Estado miembro que se ha pronunciado sobre un recurso de anulación contra un acto de un poder adjudicador sin abordar una cuestión cuyo examen se contemplaba en una sentencia anterior del Tribunal de Justicia dictada en respuesta a una petición de decisión prejudicial presentada en el marco del procedimiento relativo a ese recurso de anulación”.

Ahora bien, la sentencia del TJUE abre la posibilidad de que se reconsidere la sentencia con fuerza de cosa juzgada si la normativa nacional –la húngara, en este caso- permitiese de alguna forma revisar sentencias firmes, en aplicación de los principios de equivalencia y eficacia. La equivalencia en este caso se plantea con la revisión permitida en el Derecho húngaro de resoluciones con fuerza de cosa juzgada para restablecer la constitucionalidad de algunas situaciones. Lo que no queda claro, y así lo pone de manifiesto el Abogado General en su Conclusiones, si ese restablecimiento de la constitucionalidad se refiere a los efectos de una sentencia del Tribunal Constitucional Húngaro, sobre sentencias ya firmes de los órganos jurisdiccionales. O si se hace referencia a sentencias dictadas por el TC al resolver cuestiones de inconstitucionalidad, de las que se desvinculan los órganos jurisdiccionales que las han planteado. El Abogado General considera que podría existir equivalencia con este último mecanismo de revisión, pero no con los efectos sobre sentencias firmes de las declaraciones de inconstitucionalidad realizadas por el TC.

Por último, haré una breve consideración sobre la incidencia que esta sentencia del TJUE puede tener en nuestro ordenamiento jurídico. La pregunta que cabe hacerse es si, en aplicación del principio de equivalencia, deberían reconsiderarse las sentencias firmes de cualquier orden jurisdiccional. En nuestro ordenamiento jurídico la única vía para reconsiderar las sentencias firmes es el recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede en el derecho húngaro o en el rumano, en nuestro ordenamiento jurídico no cabe reconsiderar sentencias firmes afectadas por la declaración de inconstitucionalidad de la norma que les sirvió de fundamento. Así pues, para determinar si en nuestro ordenamiento jurídico cabe la revisión de sentencias firmes afectadas por sentencias del TJUE, en aplicación de los principios de equivalencia y eficacia, hay que analizar si la regulación del recurso extraordinario de revisión deja algún resquicio para ello.

Lo cierto es que El TS (Sala de lo Civil) ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, negando la revisión de sentencias firmes como consecuencia de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha posterior. La sentencia TS 81/2016, de 18 de febrero resuelve un recurso de revisión contra otra sentencia de la misma Sala que resultó contraria a una sentencia posterior del TJUE, dictada al resolver una cuestión prejudicial. La entidad recurrente advirtió al TS antes de dictar sentencia que estaba pendiente de resolverse esta cuestión prejudicial, a pesar de lo cual dictó una sentencia que resultó contraria a la sentencia posterior del TJUE.

La entidad recurrente invocó como motivo de revisión el previsto en el apartado 1º del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (idéntico motivo de revisión se contempla en el artículo 102.1.a LJCA), consistente en el recobro u obtención, después de pronunciada la sentencia, de documentos decisivos de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. El documento en que la parte apoya su pretensión es la mencionada STJUE.

La sentencia deja claro de entrada cual es la naturaleza y el fin del recurso de revisión, diciendo que: “El recurso de revisión es un remedio procesal excepcional encaminado a atacar el principio de la cosa juzgada, por lo que ha de circunscribirse a los motivos taxativamente señalados en la Ley, que además deben ser interpretados de manera estricta. Por tanto, el recurso de revisión nunca puede ser susceptible de conformar una tercera instancia, ni convertirse en un modo subrepticio de reiniciar y reiterar un debate ya finiquitado mediante una sentencia firme, sin que proceda, a su través, examinar la actuación y valoración probatoria llevaba a cabo por el Tribunal que dictó la sentencia impugnada, dado que su finalidad no es ésa, como tampoco la de resolver de nuevo la cuestión de fondo, ya debatida y definida en la sentencia recurrida”. A partir de ahí se argumenta que la sentencia del TJUE no es un documento a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 510 LEC.

Para acabar, la sentencia del TS hace un repaso de la jurisprudencia del TSJU sobre la fuerza de la cosa juzgada, concluyendo “… que la jurisprudencia del TJUE no ha desarrollado una doctrina acerca del problema de la revisión de resoluciones administrativas y judiciales firmes que permita afirmar que una sentencia posterior de dicho Tribunal posibilite revisar una sentencia firme dictada por un tribunal español”.

 Y se añade que “En nuestro ordenamiento jurídico no existe previsión legal respecto a dicha posibilidad de revisión. El legislador español ha tenido ocasión reciente de hacerlo, y sin embargo únicamente ha previsto un mecanismo especial de revisión cuando se trata de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (apartado 2 del art. 510 LEC, en redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) pero no ha incluido igual solución para las sentencias del TJUE”. Este inciso es interesante porque suscita la duda de si, en aplicación de los principios de equivalencia y eficacia, cabría extender la revisión de sentencias firmes a los casos en que se vean afectadas por sentencias del TJUE, de igual modo que se pueden revisar las sentencias firmes afectadas por sentencias del TEDH (artículo 510.2 LEC y artículo 102.2LJCA) Una cuestión controvertida idéntica a la que aquí se plantea, ha sido analizada recientemente por el Abogado General en las Conclusiones formuladas en el Asunto Călin (C‑676/17, EU:C:2019:94), puntos 66 a 79. El Abogado General entiende que no es de aplicación el principio de equivalencia cuando la revisión de una sentencia firme dictada por un órgano jurisdiccional nacional (en este caso Rumanía) es como consecuencia de una sentencia posterior del TEDH (o del Tribunal Constitucional Nacional)

A la misma conclusión y con idénticos argumentos que la sentencia TS 81/2016se llega en el Auto de la Sala Civil del TS de 4 de abril de 2017 (Revisión 7/2017), que inadmite la demanda de revisión de sentencia firme basada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y su doctrina sobre los efectos restitutorios de la nulidad de las «cláusulas suelo».

La argumentación del TS en estas resoluciones es consistente y lleva a la conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico no permite revisar sentencias firmes afectadas por sentencias dictadas por el TJUE. Ni siquiera en aquellos casos en que la sentencia firme no ha tenido en cuenta una decisión prejudicial previamente dictada por este Tribunal.

Así las cosas, la única vía que tienen los afectados por estas sentencias firmes, que contradicen del Derecho de la Unión, es la de la responsabilidad patrimonial del Estado para exigir la reparación de los daños que se le hubiesen podido causar. Para ello deberán concurrir los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de justicia; a saber: i) que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; ii) que la violación de dicha norma esté suficientemente caracterizada y iii) que exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el daño sufrido por estos particulares.

Pedro Corvinos Baseca

Valor real del suelo urbano no consolidado a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

El TSJ de Aragón acaba de dictar una sentencia en la que concluye que en la comprobación de valores a los efectos de liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), debe tenerse cuenta la situación de suelo rural de las parcelas clasificadas como suelo urbano no consolidado, pendientes de transformación urbanística.

Como es sabido, la base imponible del ITP, está constituida por el valor real del bien transmitido (artículo 10.1 TRLITP). Tratándose de bienes inmuebles, la determinación de lo que es el valor real del bien transmitido y la comprobación de este valor, viene planteando dificultades y suscitando controversias.  Sirvan como ejemplo de esta controvertida situación, las recientes sentencias del TS 842 y 843 de 2018 de 23 de mayo –y otras posteriores-, que consideran que el método de comprobación por índices o coeficientes (artículo 57.1.b LGT) no es idóneo para determinar el valor real de los bienes inmuebles, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto que se pretende valorar. En estas sentencias se recuerda que:

El valor real configura un concepto jurídico indeterminado de imprecisos perfiles, como esta Sala ha subrayado en una jurisprudencia constante y uniforme, puesto que no se ampara en definición legal alguna y, permite, sea cual fuere el medio de comprobación o determinación que en cada caso se utilice, un cierto margen legítimo. El valor real no arroja – no puede hacerlo- un guarismo exacto, único y necesario, sino una franja admisible entre un máximo y un mínimo. Así sucede cuando se acepta el valor declarado por el administrado -que puede variar en unos y otros casos-; también cuando se acude al dictamen de peritos de la Administración (art. 57.1.e) LGT ); o, en fin, si se emplean otros medios de comprobación legalmente previstos, como los precios medios de mercado o las valoraciones atribuidas a efectos de aseguramiento o hipotecarios.

Esta inexactitud a priori, consustancial a la idea de valor real y a su integración en la categoría dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, guarda relación directa con la que padece otra noción relativamente semejante, la de valor de mercado. Ello hasta el punto de que esta misma Sala, en jurisprudencia reiterada, identifica ese valor real con el «…precio que sería acordado en condiciones de mercado entre partes independientes...» (Sentencia, entre otras, de 18 de junio de 2012, pronunciada en el recurso de casación nº 224/2009 (ES:TS : 2012:4224), para un caso de IRPF).

La dificultad de determinar el valor real de los inmuebles a los efectos del ITP, se acrecienta cuando se trata de suelos en proceso de transformación urbanística. No queda claro en estos casos si para la determinación del valor real de los terrenos transmitidos, deben aplicarse las reglas de valoración establecidas en la legislación del suelo. Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el TSJ de Aragón en la sentencia 1189/2018, de 12 de diciembre.

En este caso se adquirió por compraventa una parcela clasificada en el PGOU como suelo urbano no consolidado e incluida en una unidad de ejecución, sin que en la fecha de la adquisición se hubiese iniciado el proceso de transformación urbanística. Es decir, el ámbito en el que estaba incluido la parcela estaba ordenado detalladamente en el PGOU –no siendo necesario la aprobación de planeamiento de desarrollo- pero no se había iniciado la ejecución del Plan.

La entidad adquirente en la autoliquidación practicada del ITP declaró como valor real el precio de compra de la parcela. El precio pagado por esta parcela, que tiene una superficie de 16.455 m2, fue 1.202.024,21 euros. No conforme, la Administración autonómica realizó una comprobación de valores mediante dictamen de perito de la Administración (artículo 57.1.e LGT), que dio como resultado un valor real de 1.965.566,74 euros, practicando la liquidación correspondiente a este importe. Este valor real resultó de considerar la parcela transmitida como suelo urbano, aplicándole las reglas de valoración del suelo para esta clase de suelo. Interpuesta reclamación económico-administrativa contra la liquidación practicada tras  la comprobación de valores, fue estimada por el  Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón (TEARA)  El argumento utilizado para estimar el recurso es que el informe pericial valoró la parcela como suelo urbano, siendo que tras la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (LS 2007), debió tenerse en cuenta no la clasificación del suelo sino su situación básica.

Esta es la cuestión controvertida sobre la que dilucida el TSJ de Aragón en la sentencia que se comenta: si para determinar el valor real de la parcela transmitida a los efectos de la liquidación del ITP, debe tenerse en cuenta la clasificación del suelo en el Plan General -clasificada como suelo urbano, en la categoría de no consolidado-o su situación urbanística, atendiendo a la distinción que hace la  LS 2007 -y las leyes que le suceden-, entre situación  básica de suelo rural y  de suelo urbanizado.

La sentencia del TSJ de Aragón confirma la resolución del TEARA y concluye que la liquidación practicada por la Administración autonómica tras la comprobación del valor real de la parcela, no se ajusta a derecho al aplicar los criterios de valoración del suelo en situación de urbanizado, siendo que la parcela en cuestión estaba situación de suelo rural, al no haberse producido la transformación urbanística de la unidad de ejecución en la que estaba incluida.

A tenor de lo establecido en esta sentencia –y también en la resolución del TEARA, que confirma-, cabe entender que para determinar a efectos del ITP el valor real de las parcelas clasificadas como suelo urbano o urbanizable, que estén pendientes de transformación urbanística, se tendrá en cuenta su situación básica como suelo rural. De manera  que estos terrenos se valorarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración. En ningún caso podrán tomarse en consideración las expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por los instrumentos de planeamiento urbanístico.

No obstante, el precio que se suele pagar por la adquisición de estas parcelas en situación de suelo rural, incluye en parte estas expectativas urbanísticas. Es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa: se paga 1.202.024,21 euros por una parcela de 16.455 m2. En estos casos, cuando el precio pagado por la compra de una parcela es superior al valor que resultaría de una comprobación aplicando las reglas de valoración del suelo en situación rural, se toma el precio como base imponible del ITP, conforme a lo establecido en el apartado 3 del artículo 46 TRLITP.

En resumen, la Administración tributaria, al comprobar el valor real a efectos del ITP, no puede aplicar la reglas de valoración del suelo en situación de urbanizado a terrenos clasificados como suelos urbanos o urbanizables pendientes de transformación urbanística.

Pedro Corvinos Baseca

El derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal

Comentaré en este artículo la reciente sentencia del TC de 13 de diciembre de 2018,  que aborda la interesante cuestión de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, como límite a la responsabilidad política dirimida por las comisiones parlamentarias de investigación. La sentencia resuelve el recurso de amparo interpuesto  contra las conclusiones del dictamen de la Comisión Especial de Investigación de las Cortes Valencianas, sobre el accidente de la línea 1 de Metrovalencia, por una de las personas a las que se responsabilizó de este accidente. Se le declaró responsable, en su condición de director de recursos humanos de la  empresa pública Ferrocarrils de la Generalitat (FGV), “por falta de cumplimiento de la Ley de prevención de riesgos laborales

Lo que se plantea en el fondo de este asunto es hasta donde pueden llegar las comisiones parlamentarias de investigación al determinar la responsabilidad de las personas investigadas. Se trata de delimitar el ámbito de la responsabilidad política, cuya exigencia corresponde a estas comisiones parlamentarias, diferenciándolo de las responsabilidades jurídicas –penales o administrativas-, que sólo puede ser declaradas por aquellos órganos –jurisdiccionales o administrativos- a los que la Constitución reserva el ius puniendi.  Suele suceder que la actividad de investigación sobre determinados asuntos públicos, llevada a cabo por las comisiones parlamentarias, es simultánea a los procesos penales o administrativos que se siguen para determinar las correspondientes responsabilidades jurídicas.

En este caso el recurrente en amparo consideró que al responsabilizarlo personalmente del accidente por incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, el Parlamento autonómico se había excedido en la función de investigación que tiene encomendada, vulnerando los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (art. 24.1 CE), y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

El Tribunal reconduce la denunciada violación de estos derechos a la vulneración del denominado derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, que se define como: “… el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo a éstos, sin previa resolución dictada por el poder público u órgano competente que así lo declare, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo”. En virtud de este derecho, reconocido también por el TEDH, nadie puede ser responsabilizado de hechos de carácter delictivo o análogos, si previamente no ha mediado una resolución dictada por un órgano competente siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

Hay que destacar la discrepancia en el Tribunal acerca de la naturaleza del derecho supuestamente vulnerado o concernido y las consecuencias que ello tiene. Para la mayoría de los miembros, la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal “encuentra específica protección en nuestro sistema de derechos fundamentales a través o por medio de la tutela del derecho al honor, operando dicha presunción como elemento instrumental del enjuiciamiento de una posible lesión del derecho al honor”; es decir, consideran que el derecho concernido es el derecho al honor, a través de cual se protege la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal (artículo 18.1 CE) En consecuencia, utilizan como parámetro de control para ponderar los intereses en conflicto, el derecho al honor y la jurisprudencia constitucional que lo configura.

La mayoría del Tribunal, en la sentencia dictada, parte del limitado alcance de la actividad de investigación de las comisiones parlamentarias. Se dice que:  “El ámbito de la actividad investigadora de las Cámaras parlamentarias ha de contraerse, con arreglo a parámetros, no de legalidad, sino políticos o de oportunidad, propios de un órgano de su naturaleza, al esclarecimiento o conocimiento más exacto posible de los hechos objeto de la investigación, a la determinación de la responsabilidad política o, en todo caso, no en virtud de actuaciones constitutivas de ilícitos penales o administrativos de los sujetos intervinientes en los mismos y, en su caso, a la formulación de propuestas o recomendaciones. Aquí se agota el ámbito constitucionalmente posible de la actividad investigadora parlamentaria en nuestro ordenamiento jurídico”. Para la mayoría del Tribunal a estas comisiones parlamentarias ni les corresponde efectuar una calificación jurídica de los hechos investigados, ni llevar a cabo imputaciones o determinaciones personales sobre la autoría de comportamientos ilícitos.

Para la mayoría del Tribunal la comisión parlamentaria se extralimitó al atribuir al recurrente la autoría de unos ilícitos administrativos o penales, vulnerando de esta forma su derecho al honor. Derecho, se dice,  “… que se ve afrentado a no dudarlo cuando, sin intervención de los órganos constitucionalmente competentes y a través de los procedimientos legalmente previstos, un poder público atribuye a una persona conductas merecedoras del máximo reproche social, pues este derecho fundamental ampara la buena reputación de una persona”.

Por ello la sentencia estima el recurso de amparo al considerar vulnerado el derecho al honor del recurrente, declarando la nulidad exclusivamente de la conclusión en la que se le atribuye responsabilidad por incumplir la normativa de prevención de riesgos laborales.

Como he comentado anteriormente, discrepan los miembros del Tribunal acerca de la naturaleza del derecho fundamental concernido. Ya se ha visto que para la mayoría el derecho concernido es el derecho al honor, a través del cual se protege la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal. Sin embargo, para los dos magistrados disidentes, el derecho concernido, supuestamente vulnerado, es el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal.

Me centraré en el voto particular del magistrado Xiol Ríos, quien considera que el derecho concernido es el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal (artículo 24.2 CE), por lo que, entiende, debiera haber sido este derecho el utilizado como parámetro del control y no el derecho al honor. El cambio de parámetro de control lleva a este magistrado, como se verá, a unas conclusiones distintas a las de la sentencia, proponiendo la estimación pero sólo parcial del recurso de amparo. Se introducen en este voto particular algunos matices que, a mi entender, lo hacen más convincente que la sentencia y en los que merece la pena detenerse.

Para empezar, el magistrado Juan Antonio Xiol apunta la necesidad de configurar jurisprudencialmente el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, como un derecho independiente del derecho al honor.  En este punto coincide con el voto particular de la magistrada Encarna Roca. Ello exige, lógicamente, perfilar los aspectos relevantes de este derecho, en su dimensión extraprocesal. Entre otros, el de la proyección de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia a la atribución pública de responsabilidades por la comisión de ilícitos administrativos. La sentencia da por hecho que la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia se extiende también a la atribución de responsabilidades por la comisión de ilícitos administrativos, lo que, para este magistrado, supone una novedad. La jurisprudencia del TEDH y del TC ha venido entendiendo que la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal sólo se extendía a la imputación de delitos.  Y critica este magistrado que este cambio de criterio, extendiendo la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, se haya hecho sin tener en cuenta el distinto alcance que este derecho tiene en el ámbito penal y en el ámbito sancionador administrativo. Es razonable considerar que también debiera modularse de alguna forma la presunción de inocencia en el ámbito extraprocesal, cuando se atribuyen responsabilidades por la comisión de infracciones administrativas, al igual que sucede con la dimensión procesal de este derecho.

Por otra parte, el voto particular del magistrado Xiol discrepa de la mayoría del Tribunal, en lo que se refiere al alcance de la actividad de investigación encomendada por la Constitución a las comisiones parlamentarias. Manifiesta su desacuerdo en que se impida a estos órganos parlamentarios exigir responsabilidades políticas en relación con hechos constitutivos de ilícitos penales o administrativos antes de que tales hechos y su calificación jurídica hubiera sido declarada por el órgano jurisdiccional o administrativo sancionador competente.

Con todo ello, y entrando a ponderar los intereses en conflicto, concluye que el recurso debiera haberse desestimado porque: i) la controvertida atribución de responsabilidad la hacen los miembros de un órgano parlamentario en el ejercicio de una función de investigación que le atribuye la Constitución; ii) La atribución de responsabilidad afecta al responsable de una empresa pública por las tareas propias de su cargo, por lo que debe estar sometido al escrutinio de los representantes políticos en el ejercicio de la función de control que tienen encomendada y iii) únicamente se atribuye al recurrente una responsabilidad política, sin que exista un reproche jurídico individualizado, dado que la eventual ilicitud administrativa sería imputable únicamente a la empresa y no al responsable de recursos humanos.

No obstante, y reconociendo el magistrado disidente que se pueden estar cometiendo excesos en la individualización personal de la responsabilidad política, considera que hubiese sido suficiente con no identificar nominalmente al responsable, señalando simplemente el cargo que ocupaba; con la advertencia en todo caso de que la responsabilidad jurídica de las personas investigadas habrá de ser resuelta, si procede, en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa o judicial pertinente.

Como quiera que la comisión de investigación no tuvo en cuenta estas cautelas en las conclusiones a las que llegó, propone este magistrado la estimación parcial del recurso de amparo.

En fin, este voto particular pretende conciliar el derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal, con la función de control político que la Constitución reserva a las comisiones parlamentarias de investigación, evitando imponer a la actividad investigadora de estos órganos unos límites que acaben haciéndolos más inoperantes de lo que ya son.

Para acabar, habrá que ver el recorrido que tiene este derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal, en su proyección a la atribución pública de ilícitos administrativos. Estoy pensando en aquellos casos en que se reconozca la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por ilícitos cometidos por sus autoridades o el personal a su servicio. Pero eso queda para el artículo siguiente.

Pedro Corvinos Baseca

¿Puede exigirse como requisito de solvencia técnica la acreditación del origen renovable de la electricidad ?

He escrito varios artículos sobre las cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico por las Administraciones públicas. En particular, me he ocupado en alguno de estos artículos (aquí) de la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica suministrada en las distintas fases de la contratación: como requisito de solvencia técnica, como criterio de adjudicación y como condición especial de la ejecución del contrato. La inclusión de esta exigencia en los pliegos de las licitaciones, en las distintas fases del contrato, ha sido impugnada ante los tribunales administrativos de contratación. A la vista de las resoluciones dictadas  hasta la fecha por estos órganos –Resolución 256/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP MAD), Resolución 1148/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), y Resolución 35/2018, de 9 de mayo el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TCCYL) ,puede decirse que existe acuerdo en que no se puede exigir la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada como criterio de adjudicación, por falta de vinculación con el  objeto del contrato. Sin embargo, estos tribunales admiten incluir como condición especial de la ejecución, la obligación de acreditar el origen renovable de la electricidad que se suministra, mediante la aportación de garantías de origen.

Donde al parecer no existe acuerdo entre los tribunales de contratación, es en la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica.

En una entrada anterior (aquí) hice un comentario crítico del Acuerdo del TACP MAD, –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, que consideró ajustado a derecho exigir en los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid, como requisito de solvencia técnica, la acreditación de que la energía comercializada era 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad). El TACP MAD ha justificado la exigencia de este requisito de solvencia técnica, en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, por lo que supone que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; se dice que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Esta misma interpretación ha sido seguida por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (TACP NAV), en el reciente Acuerdo 120/2018, de 26 de noviembre,que desestima las reclamaciones especiales en materia de contratación pública,formuladas por las comercializadoras de Iberdrola y Endesa frente a las condiciones reguladoras del Acuerdo Marco para el suministro de energía(eléctrica renovable y gas natural) al Ayuntamiento del Valle de Egüés. En este caso se exige como requisito de solvencia técnica “Certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de acuerdo con la orden IET/931/2015, de 20 de mayo que modifica la TC 1522/2007, de que la energía comercializada es de origen 100% renovable”.El TACP NAV, hace suyos, y los reproduce, los argumentos esgrimidos por el TACPMAD, en la Resolución nº 110/2018. La conclusión a la que se llega es que nada impide que el objeto del contrato sea el suministro de energía eléctrica 100%renovable y que el certificado de la CNMC acredita a año vencido que la energía suministrada por la empresa certificada es renovable 100%, por lo que “… se trata de un criterio vinculado a la experiencia, acreditativo de la capacitación dela empresa para el suministro de energía con el origen exigido”. En consecuencia, se considera conforme a derecho exigir como requisito de solvencia técnica la acreditación mediante este certificado del origen 100%renovable de la energía suministrada en los años precedentes.

Sin embargo, el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), en dos recientes Resoluciones –160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre– mantiene un criterio distinto y considera que no cabe exigir como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro eléctrico por las Administraciones Públicas, la acreditación del origen 100%renovable de la electricidad suministrada por las comercializadoras.  En estas Resoluciones se resuelven los recursos especiales interpuestos, como viene siendo frecuente, por comercializadoras pertenecientes a grupos verticalmente integrados del sector eléctrico. Comercializadoras que por el volumen de electricidad que suministran no pueden justificar mediante las garantías de origen o etiquetado de la electricidad que toda la suministrada es de origen renovable. En un caso –el que resuelve la Resolución 160/2108- se recurre el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato «Suministro de energía eléctrica a los distintos puntos de consumo de los que es titular el Ayuntamiento de Ea, mediante fuentes de producción energéticas renovables y seguras tanto para las personas como para la población» Y en el otro –al que se refiere la  Resolución 161/2018-se interpone recurso especial contra los pliegos del contrato «Suministro de energía eléctrica renovable alos distintos puntos de los que es titular Transportes Urbanos de Vitoria, S.A. (TUVISA)«

En los pliegos de estos dos contratos se exige como requisito de solvencia técnica que se acredite,mediante certificación expedida por la CNMC, que la energía comercializada es 100% de origen renovable. En la licitación convocada por TUVISA, además, se precisa que las comercializadoras que liciten deben estar calificadas con categoría A del etiquetado expedido por la CNMC. Hay que decir que los argumentos utilizados por las comercializadoras recurrentes y por los poderes adjudicadores en defensa de este requisito, coinciden en lo sustancial con los esgrimidos en los recursos resueltos por el TACP MAD -Resolución nº 110/2018- y recientemente por el TACP NAV -Acuerdo 120/2018.

El OARC, frente a lo mantenido por el TACP MAD y el TACP NAV, concluye que el requisito de solvencia técnica exigido no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

En primer lugar, se cuestiona que el etiquetado de la electricidad sea un medio adecuado para que las comercializadoras puedan acreditar el origen 100 % renovable de la energía que han suministrado. Se deja claro que el etiquetado no tiene nada que ver con las acreditaciones de cumplimiento de la normativa de gestión ambiental, a que se refiere el artículo 94 LCSP; y cabe añadir que tampoco es exactamente una«etiqueta», definida en el artículo 127.1 LCSP. Se rechaza, por último, que el etiquetado de la electricidad sirva para acreditar la capacidad técnica para la ejecución de un contrato de suministro eléctrico de energía 1 00% renovable.

En segundo lugar, se considera que el requisito de solvencia exigido–haber suministrado energía de origen 100% renovable-, más allá del medio de acreditarlo, es inadecuado para medir la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar la prestación contractual.El OARC mantiene que es contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia, impedir el acceso a la licitación a aquellas comercializadoras en cuyo etiquetado, que refleja su teórico mix de comercialización, se pone de manifiesto que han “suministrado” un volumen importante de energía renovable, aunque no toda la suministrada tenga este origen.  Se dice al respecto en estas Resoluciones que:“Nose alcanza a entender por qué es solvente técnicamente la empresa que ha vendido un volumen muy pequeño de energía renovable que, sin embargo representa la totalidad de sus ventas, y no lo es otra que ha vendido un volumen muy grande de dicha energía, aunque además haya vendido energía procedente de otras fuentes”. Al hilo de este argumento, se rechazan las alegaciones que hacen los poderes adjudicadores en defensa de este requisito de solvencia técnica, en el sentido que existen un buen número de comercializadoras que lo cumplen y que, de esta forma, se favorece a las PYMES

Aquí está la discrepancia fundamental entre la interpretación mantenida, de una parte, por el TACP MAD y el TACP NAV, y, de otra parte, por OARC. Aquellos, como se ha visto, entienden que este requisito de solvencia técnica está vinculado al objeto del contrato y,además, consideran que sólo las comercializadoras que acrediten que han suministrado toda la electricidad con origen íntegramente renovable, tienen capacidad técnica para ejecutar contratos cuyo objeto es el suministro de electricidad 100% renovable. Mientras que el OARC entiende que este requisito no está vinculado con el objeto del contrato y es inadecuado para medir la capacidad técnica de los licitadores para ejecutarlo. Habrá que ver que es lo que interpretan el resto de tribunales administrativos de contratación. Y,desde luego, sería deseable, también en este caso, una interpretación clara y uniforme sobre si se puede o no exigir este requisito de solvencia técnica.Quizás el TS tenga ocasión de formar jurisprudencia sobre esta cuestión.

Para acabar, en mi opinión, que ya he manifestado en otras ocasiones, no tiene sentido exigir este requisito de solvencia técnica porque, como acertadamente mantiene el OARC, no es adecuado para determinar la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar el contrato y, en cambio, restringe innecesariamente la competencia.

Pedro Corvinos Baseca

No procede liquidar el Impuesto de Plusvalías cuando la cuota liquidada excede del incremento del valor del suelo.

He comentado en otras entradas anteriores que tras las sentencias interpretativas del TS de la sentencia no interpretativa del TC 59/2017, declarando la inconstitucionalidad parcial del artículo 107 del TRLRHL, entrábamos en una fase de incertidumbre y de una gran inseguridad jurídica. Están siendo los órganos jurisdiccionales los que en primera o única instancia deciden caso a caso, si en las transmisiones de inmuebles se produce o no un incremento del valor del suelo, que justifique la liquidación de este Impuesto.

Me ocuparé en esta entrada de una sentencia del Juzgado de lo CA nº 2 de Zaragoza –SJCA 263/2018, de 29 de noviembre-, en la que se concluye que no procede liquidar el IIVTNU cuando la cuota que resulta de aplicar las reglas establecidas en el artículo 107 TRLRHL, excede del incremento del valor del suelo.

En el caso enjuiciado,una entidad mercantil vende el 34,35% de una parcela que le fue adjudicada en el año 2000, como resultado del proceso de reparcelación de una unidad de ejecución. El valor de este porcentaje de la parcela en el momento de adjudicación en el proyecto de reparcelación (año 2000) era de 431.827,20 euros. Realizadas las obras de urbanización, fue vendida esta cuota parte de la parcela en el año 2016, por 456.044 euros. Aplicando los criterios objetivos de valoración establecidos en el artículo 107 TRLRH, resulta una cuota de 94.550,18 euros.

La entidad recurrente alega que después de las inversiones realizadas, y transcurridos dieciséis años desde la adquisición, el incremento nominal de valor, sin contar dichas inversiones, fue de 21.010,65 euros, cuando el valor real de la finca, por simple aplicación del lPC, sería de 612.091,92 euros.

La primera consideración que se hace en la sentencia es que ha habido un incremento nominal de valor de 21.010,65 euros. Y frente a ello, teniendo en cuenta el valor catastral de la parcela -1.911.495 euros-,  el incremento habría sido de 315.167,29 euros. Se constata que se está “… ante un supuesto en el cual nada tiene que ver la aplicación de unas reglas normativas, que no se han adaptado a la realidad económica, con dicha realidad económica”. Y se vuelve a recordar en esta sentencia que la inflación debe ser un elemento a tener en cuenta en la determinación de un eventual incremento del valor del suelo, señalando que “… ni siquiera se puede decir que haya habido un incremento de valor, pues, como se ha visto, los 435.033,35 euros iniciales, actualizados conforme al IPC, darían lugar, entre marzo de 2000 y marzo de 2016 a una tasa de variación del 40%, 612.091,92 €, es decir, que para venderla al mismo valor se habría tenido que vender en tal precio

Pero lo novedoso de la sentencia está en que se considera confiscatorio gravar con una cuota de 94.550,18 euros, en concepto de incremento del valor del suelo, un incremento nominal de 21.010,65 euros. Se argumenta al respecto: “Pero es que, es más, aun cuando considerásemos el valor nominal, en cuyo caso habría habido el incremento real de valor de 21.010,65, estaríamos ante un supuesto confiscatorio, con agotamiento, más que sobrado del incremento de riqueza, situación rechazada por el TC en su sentencia y sobre la cual la sentencia del TS no dio respuesta, según expresamente manifestó”.

De manera que el órgano juzgador considera renta ficticia –y por tanto inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente- el incremento de valor que resulta de aplicar las reglas objetivas de determinación de la base imponible del Impuesto, cuando existe una diferencia sustancial con el incremento real, demostrado, del valor del suelo producido en el momento de la transmisión. Cuestión sobre la que todavía no se ha pronunciado el TC en las sentencias dictadas. Tampoco lo ha hecho el TS, que se ha limitado a plantear la cuestión pero no ha entrado a resolverla ante la falta de pronunciamiento del TC. Se dice a este respecto en el FD Quinto de la STS 2499/2018, de 9 de julio -ECLI: ES:TS:2018:2499- lo siguiente: “En relación con este últimosupuesto –que quede demostrada la existencia de plusvalía-, esta Sala es consciente de que pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a)del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE. La cuestión, sin embargo, no se nos ha planteado aún y tampoco ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017”.

Pues bien, el órgano juzgador ha sido en este caso más atrevido que el TS, y ha considerado que se estaba gravando una renta ficticia, algo que prohíbe el artículo 31.1 CE., al producirse un incremento de valor inferior a la cuota resultante de la liquidación. Concluye la sentencia que: “Por todo ello, y aun cuando no se aplicase el criterio de la inflación, habría que atender al principio de no agotamiento de la riqueza imponible, lo que obligaría a plantear nueva cuestión de inconstitucionalidad en cuanto la STC, según la interpretación dada por el TS, con una nulidad parcial, no permitiría en este caso cumplir sus propias exigencias, pues el resultado de aceptar una aportación de prueba contradictoria,siguiendo el criterio del TS, habría dado lugar igualmente, por aplicación consecuente de las reglas legales, a un incremento de valor muy inferior al de la cuota resultante,con agotamiento de tal riqueza y con un efecto más que confiscatorio”.

Pedro Corvinos

La luz y sus impuestos

Me han publicado un artículo en el Heraldo de Aragón, – » La luz y sus impuestos»-, en el que, con ocasión del debate abierto sobre la necesidad de reducir el importe de la factura de electricidad, propongo la exclusión de las bases imponibles del IVA y del Impuesto Especial sobre la Electricidad de todos aquellos costes desvinculados de la actividad de suministro eléctrico. Esta medida que, a mi entender no requiere ninguna modificación legal, supone una reducción considerable de la factura de electricidad que pagan los consumidores, entre ellos las Administraciones públicas.

Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el Tribunal Económico-Administrativo Central, dado que hemos interpuesto una reclamación económico-administrativa contra la desestimación por la Agencia Tributaria de solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones de estos impuestos, formuladas por un Ayuntamiento.

Pedro Corvinos

Apuntes de la jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP (parte II)

En un primer comentario a jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP, –aquí– me referí a la interesante intervención de Javier Tena Ruiz, Subdirector General de Coordinación de la Contratación de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid, que habló sobre la fiscalización de los contratos menores; toca pues ahora repasar las intervenciones, también enriquecedoras, del resto de ponentes, lo que haré según su orden de participación:

Comenzó la jornada D. Miguel Pardo González, Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado –JCCE en adelante-, señalando en primer lugar que el legislador no supo plasmar la voluntad real de la enmienda parlamentaria que introdujo el apartado tercero del controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los ya archiconocidos límites individuales por tercero. Recordó a continuación una serie de notas que caracterizan a la contratación menor:

–  Se trata de un supuesto de adjudicación directa, en el que el principio de concurrencia está limitado; en este sentido, se mostró muy crítico con el Decreto-ley 1/2018 del Gobierno de Aragón -que omite la limitación cuantitativa por empresario del artículo 118.3 LCSP en caso de publicidad de la licitación del contrato menor y una serie de requisitos adicionales-, llegando a señalar que un  expediente de esas características no es un contrato menor

–   El derecho comunitario no impide la contratación menor, que se halla bien alejada de los importes armonizados de concesiones, obras, suministros y servicios

 – La necesidad del contrato es su causa, elemento fundamental del contrato, por lo que constituye un importante elemento de control evitar vicios de la causa, lo que explica la incorporación al contrato menor del informe de necesidad introducido ex novo por el artículo 118.2 LCSP

– La falta de referencia en la ley a un acto expreso de adjudicación del contrato menor queda suplida con la exigencia del requisito de aprobación del gasto -que el ponente, equivocadamente, definió como un mero documento contable-.

Sentadas las premisas anteriores, trató a continuación de justificar el criterio mantenido por la JCCE en sus controvertidos Informes 41 y 42/2017, y 5/2018, indicando en resumen:

– Que todas las Juntas, también las discrepantes con la estatal, han coincidido sin embargo en que la exigencia de una comprobación de no vulneración de las reglas de concurrencia busca evitar el fraccionamiento indebido realizado con la intención de no superar los umbrales de la contratación menor

 –  De interpretar literalmente el art. 118.3 LCSP, llegado el importe de 15.000 euros, un empresario no podría contratar nunca más con el órgano de contratación, provocando un progresivo cierre del mercado de la contratación menor, que es un mercado de concurrencia aunque no la haya en el concreto contrato. De ahí la necesidad, en primer lugar, de fijar un límite temporal que dicho precepto no contiene: año presupuestario para todas las juntas autonómicas que hasta el momento se han pronunciado, año natural desde la aprobación del gasto anterior, para la JCCE.

–   En cuanto al punto más debatido de dichos informes, el del ámbito material de la limitación cuantitativa por tercero, para defender la posición de la Junta estatal -aplicación de los límites cuantitativos por tercero únicamente con objeto de evitar el fraccionamiento indebido-, puso el ejemplo de varios catering celebrados para el mismo lugar en distintas fechas no previsibles; es decir, incidió en definitiva en que la única limitación es la de la constancia de un fraccionamiento ilícito, por lo que fuera de tal caso, incluso con objetos sustancialmente idénticos, cabe que al mismo empresario puedan adjudicársele contratos menores similares que, sumados, superen las cuantías del artículo 118.1. Esta interpretación generó polémica entre muchos de los asistentes. En todo caso, cabe añadir que no ha sido la única: han seguido la tesis de la JCCE las juntas consultivas de Galicia, Cataluña, Canarias y Comunidad Valenciana; frente a ellas, los órganos consultivos de Aragón, Madrid y País Vasco, que defienden que dicho límite se aplica por tipo de contrato –servicios, suministros, obras-

Se refirió por último a una cuestión interesante: la JCCE ha sido consultada sobre la aplicación de las cuantías del contrato menor en la LCSP al resto de contratos –privados y administrativos especiales- pues el art. 118.1 LCSP únicamente se refiere a los típicos, frente a la redacción del TRLCSP que se refería en general a “los demás contratos” al regular la cuantía entonces de 18.000 euros; pues bien, reveló que existe ya una propuesta de Informe en el sentido de continuar aplicando la categoría de menor al resto de contratos si su valor estimado no excede de 15.000 euros; a este respecto conviene recordar que varios informes de la JCCE -por todos el 33/09- ya se habían pronunciado en esta dirección, si bien, como digo, ante una regulación, la anterior, más proclive a dicha interpretación.

A continuación intervino el Profesor Moreno Molina, de quien me resultaron particularmente interesantes las referencias jurisprudenciales que realizó y que paso a resumir:

– STJUE 20-5-10: los principios generales de la contratación se aplican también por debajo de los umbrales y en todas las fases del procedimiento, incluso durante su ejecución -que hasta 2014 no era regulada en las directivas-

 – STJUE 13-10-05, asunto Parking Brixen: incluso en caso de contratos no sujetos a las directivas –una concesión en este caso, antes de regularse por Directiva propia- se han de aplicar los principios generales comunitarios de la contratación, por lo que señaló que puede concluirse lo mismo en relación a la contratación menor, pues para el TJUE es indiferente la cuantía o el tipo de contrato.

– SSTC 141/93 y 56/14: los principios generales en materia de contratación son materialmente básicos, un mínimo común, que debe aplicarse por tanto asimismo a los contratos menores.

    Como puede apreciarse, las referencias jurisprudenciales a que aludió el Profesor Moreno Molina van en dirección bien distinta a la postura mantenida por el ponente anterior desde la JCCE, que insistió en definir la contratación menor como un supuesto de adjudicación directa con limitación del principio de concurrencia.

Llegó el turno, y con él cierro estos dos comentarios a la jornada, de D. José Manuel Martínez Fernández, Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, de cuya exposición cabe destacar especialmente las siguientes referencias:

–  La Decisión del Consejo de Europa de 27 de julio de 2016 concluyó indicando a España que debía reducir sus contratos menores y negociados sin publicidad, en la línea de lo ya apuntado por el profesor Molina -aplicación de los principios generales comunitarios a todos los contratos-; precisamente en esa dirección, el ponente defendió la aplicación del artículo 1.3 LCSP, en cuanto a la incorporación transversal de  criterios sociales y medioambientales a la contratación pública, también a los contratos menores.

– Las SSTJUE de 18/12/07, 16/04/15 y 02/06/16 incidieron en el obligado respeto a los principios generales comunitarios en la materia si concurre un interés transfronterizo –incluso, por tanto, si se trata de un contrato menor-

 – En relación al expediente de contratación menor, nos recordó que la ley sólo flexibiliza la adjudicación del contrato, pero no su preparación y el control de su ejecución

–  Se refirió a continuación a los criterios básicos seguidos por el Tribunal de Cuentas para apreciar fraccionamiento indebido, destacando dos pronunciamientos:

a) Según su Informe nº 1046: concurrencia de mismo objeto y misma necesidad en el mismo momento, mediante sin embargo más de un contrato.

b) Según su Informe nº 1151: concurrencia de necesidades similares, reiteradas y previsibles satisfechas mediante varios contratos.

– La ejecución del contrato menor ha de regirse por las reglas generales de cada contrato; mencionó al respecto la STJUE de 7-10-10, que se refiere, sin limitación ni exención alguna, a la obligatoria designación de un coordinador de seguridad y salud en las obras.

En el turno de preguntas, se atrevió a mojarse en materia de contratación electrónica, señalando que bajo su criterio no es obligatoria en el expediente de contratación menor.

En fin, como conclusión global, la jornada resultó muy interesante y muy útil, por las cuestiones tratadas y por la calidad de sus ponentes, confirmando en cualquier caso que nos encontramos ante una norma que reviste una complejidad extraordinaria; sirva como reflexión final –y como consuelo- lo apuntado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 116/2015, emitido en relación al proyecto inicial de LCSP (ojo, texto aún no afectado por el huracán de enmiendas aceptadas durante su tramitación parlamentaria que sufrimos en la norma hoy vigente), con cuya referencia concluyó su intervención el Profesor Molina: “El resultado final es que el anteproyecto presenta una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica”.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior