La lectura de las recientes sentencias del Tribunal Supremo – STS 1197/2014; STS 1324/2014; STS 1345/2014-, en las que, estimando los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, se anulan determinados artículos de la Orden ITC/3315/2007, de 17 de noviembre, me lleva a hacer algunas consideraciones acerca de la asignación gratuita de los derechos de emisión a determinadas empresas generadoras de electricidad, su incidencia en el precio de la electricidad y las medidas regulatorias adoptadas para compensar las ganancias inmerecidas de estas empresas a costa de los consumidores.

 Es un hecho que la asignación gratuita de derechos de emisión de efecto invernadero a algunos productores de energía eléctrica, prevista en los Planes Nacionales de Asignación (2005-2007 y 2008-2012), tuvo como consecuencia la internalización del valor de estos derechos en la formación del precio de electricidad en el mercado mayorista. Es decir, aun cuando estos derechos se asignaron gratuitamente a algunas empresas productoras, éstas incluyeron el valor de estos derechos como coste de oportunidad en la formación del precio ofertado, que finalmente resultó casado en el mercado diario e intradiario de carácter marginalista. El resultado es que la asignación gratuita de estos derechos de emisión provocó un incremento del precio de la electricidad en beneficio de todas las empresas productoras de electricidad, a costa de incrementar el déficit de tarifa.

 Para compensar estas ganancias inmerecidas, el Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, que regula el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente en el mercado diario e intradiario de producción de este sector eléctrico, previó –artículo 2- que la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica se minorará en un importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente. El mecanismo compensatorio establecido en el artículo 2 fue desarrollado por la ORDEN ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, que es la que se impugna en los recursos contencioso-administrativos sobre los que se ha pronunciado en casación el Tribunal Supremo. Cabe recordar que la Audiencia Nacional desestimó los recursos interpuestos por las empresas generadoras de electricidad afectadas por la medida

 Son varias las cuestiones que se plantean en los recursos interpuestos por estas empresas y sobre las que se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo: a) infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; b) infracción de los artículos 10.2 , 33 , 86, 9.3, 38, 53.1 y 97 dela Constitución y c) infracción del principio de jerarquía normativa.

 La empresas generadoras de electricidad han venido considerando que la medida compensatoria  adoptada infringía el artículo 10 de la Directiva 2003/87/C, que impone a los Estados miembros el deber de asignar gratuitamente un porcentaje determinado de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Entendían estas empresas que la medida neutralizaba la gratuidad de la asignación inicial y, por consiguiente, desvirtuaba la finalidad perseguida por la Directiva, que era reducir las emisiones de gases de efecto invernadero mediante un mecanismo de incentivación económica.

 El TS, a la vista de esta alegación, planteó una cuestión prejudicial que fue resuelta por el TSJUE mediante sentencia de 17 de octubre de 2013. Se concluye en esta interesante sentencia que el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE debe interpretarse en el sentido que no se opone a la aplicación de la medida compensatoria establecida en el Real Decreto-Ley 3/2006 y desarrollada por la ORDEN ITC/3315/2007. La sentencia del TSJUE deja claro que la asignación gratuita de derechos de emisión prevista en el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE no tenía por objeto conceder subvenciones a los productores; se trataba de una medida transitoria tendente a evitar la pérdida de competitividad de las empresas como consecuencia del establecimiento de un régimen para el comercio de los derechos de emisión.  Se reconoce, por otra parte, que en el sector eléctrico no ha habido una presión competitiva lo suficientemente fuerte como para limitar la repercusión  del valor de los derechos de emisión en el precio de la electricidad, lo que la dado lugar a que las empresas productoras obtengan “ganancias inmerecidas”.

 Estos razonamientos llevan al TJUE  a considerar que “… el concepto de gratuidad de los derechos de emisión del artículo 10 de la Directiva 2003/87 no se opone a una normativa como la controvertida en los litigios principales que minora la retribución de los productores de energía eléctrica para compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita de derechos de emisión, siempre que, como se ha puesto de relieve en el apartado 30 de la presente sentencia, no se menoscaben los objetivos de dicha Directiva”. Y se concluye que la medida compensatoria, si bien puede disminuir el incentivo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, no lo suprime por completo, con lo cual no quedarían desvirtuados los objetivos de la Directiva. Estos argumentos sirven al TS para rechazar la alegación sobre la gratuidad de la asignación derechos de emisión formulada por las empresas productoras.

 Como ha quedado expuesto, las empresas recurrentes plantearon también la inconstitucionalidad de esta medida compensatoria por infringir varios preceptos de la Constitución. Entre otros, el artículo 33 al considerar que la medida prevista en el Real Decreto-Ley 3/2006 y desarrollada en la ORDEN ITC/3315/2007 encubría una expropiación de los derechos de emisión sin la preceptiva compensación e imponía una prestación patrimonial de carácter público. La Audiencia Nacional, en  las sentencias dictadas en instancia, había rechazado esta alegación argumentado que la medida adoptada entra dentro de la actividad reguladora del mercado mayorista de electricidad con el fin de corregir sus disfunciones y, por tanto, no tiene por finalidad la privación sin compensación de los derechos de emisión asignados gratuitamente.

 En esta línea,  el TS –fundamento de derecho cuarto STS 1197/2014-, considera que: “El precepto controvertido de la legislación de urgencia no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Más sobriamente, se limita -según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, excluyendo de la ecuación uno de los ´costes` remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación”. Y sigue diciendo: “La modificación normativa implica, sin duda, una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas pero esta circunstancia no convierte en “prestación patrimonial de carácter público” lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia antes citada- está ligada al objetivo de “paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español” (punto 38 de aquélla) o “compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita” (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista – establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997- trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica”. Por todo ello, el TS rechaza que la medida adoptada tenga carácter confiscatorio.

 De manera que el TS confirma en casación las sentencias de la Audiencia Nacional en lo que respecta a lo alegado por las entidades recurrentes acerca de la infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/C y de determinados preceptos constitucionales. Se concluye, pues, que la medida regulatoria establecida en el Real Decreto-Ley 3/2006 se ajusta a la citada Directiva y a la Constitución.

 Sin embargo, el TS estima el razonamiento de estas entidades en virtud del cual la ORDEN ITC/3315/2007 habría infringido el principio de jerarquía normativa al excederse de lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2006 con el fin de ampliar su ámbito de aplicación objetivo y subjetivo. Lo que establece el artículo 2 de este Real Decreto-Ley es que las empresas titulares de las instalaciones de generación que habían recibido de modo gratuito derechos de emisión minoraran su retribución en el mercado mayorista en el importe equivalente al valor de estos derechos.

 Lo cierto es que con esta minoración no se neutralizaban todas las consecuencias económicas derivadas de trasladar a los precios finales de la energía eléctrica el valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente. De ahí que la Orden ITC/3315/2007, yendo más allá de lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2006, dispusiese que todas las centrales de generación en régimen ordinario, tanto las asignatarias de derechos de emisión como las no asignatarias, vieran minorada su retribución no ya en el importe exacto del valor de los derechos recibidos, sino en la cuantía resultante de la subida del precio (“sobreprecio”) de la energía eléctrica que hubiera, a su vez, derivado de la internalización de aquellos derechos.

 El Tribunal Supremo concluye que la citada Orden incurre en una extralimitación para la que no le facultaba el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006, lo que determina su disconformidad con el ordenamiento jurídico y la anulación de determinados preceptos. La anulación de esta Orden tiene un alcance limitado, como se encarga de precisar el TS en las sentencias dictadas. La anulación solo afectaría a la minoración del sobreprecio a todas las empresas de generación correspondiente al año 2006; no obstante, sí que sería exigible, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2006, la minoración de la retribución en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente a algunas empresas de generación.

 Se encarga también de precisar el TS que la extralimitación apreciada dejaría de existir si un instrumento legal de rango adecuado incorporase los contenidos normativos de la Orden anulada, como finalmente hizo El Real Decreto-ley 11/2007 a partir del año 2008.

 Pedro Corvinos