Contratación pública

Fijación de una extensión máxima de la oferta técnica: consecuencias de su incumplimiento

Es frecuente en las licitaciones públicas que los pliegos de cláusulas administrativas particulares exijan, al regular el contenido de la oferta técnica o de alguno de los documentos que la integran, una extensión máxima de la misma; este requisito suele plantearse por el órgano de contratación con un doble objetivo: por una parte, el de facilitar el proceso de valoración de las ofertas, y por otro, el de tratar de homogeneizar las ofertas de los licitadores entre sí. Es muy cierto que quienes hemos intervenido en Mesas de contratación, hemos encontrado con frecuencia ofertas de un inmenso tamaño en las que los licitadores en muchas ocasiones utilizan el “corta y pega” o una serie de lugares comunes para tratar de presentar un documento lo más extenso posible en la falsa creencia de que “el tamaño sí importa”; la consecuencia es que el proceso de valoración se convierte en un trabajo de chinos y, además, puede suceder con facilidad que el exceso de documentación impida el correcto análisis de lo verdaderamente importante de dichas ofertas.

Es, por tanto, adecuado y recomendable, y contribuye además a fomentar un trato igualitario a los licitadores, el fijar una extensión máxima en el caso de los criterios de valoración sujetos a un juicio de valor. La cuestión controvertida reside en las consecuencias que ha de tener para el licitador  el incumplimiento de dicho requisito, considerando que la presentación de ofertas supone la aceptación del clausulado del PCAP sin reserva alguna, tal y como establece el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, en su artículo 145.1: “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”; pues bien, se trata de una cuestión que ha generado abundante litigiosidad ante los tribunales administrativos de contratos públicos en los últimos años, y pronunciamientos de éstos no siempre en la misma línea. Veámoslo:

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-, fue especialmente categórico en su Acuerdo 68/2016: no respetar la extensión máxima exigida en el PCAP infringe el principio de igualdad de trato a que se refiere el artículo 139 TRLCSP, constituyendo motivo de exclusión de la oferta; recuerda el TACPA que dicho principio implica que “todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera.” En este caso, el pliego establecía la extensión máxima de cinco páginas de un anexo de mejoras, y la Mesa de contratación acuerda sin embargo aceptar todas las ofertas, entendiendo que, puesto que las mejoras se podían plasmar perfectamente en cinco páginas, las licitadoras cumplidoras no resultaban perjudicadas por la admisión de aquellas que no habían respetado dicho requisito. No lo ve así el Tribunal: “la actuación de la Mesa de contratación dejó sin efecto la aplicación del límite máximo del número de folios permitido, perjudicando a aquellos licitadores que cumplieron de manera estricta con los criterios fijados en el procedimiento de licitación. En definitiva, estamos ante un requisito que debe considerarse como un elemento esencial de la proposición y, en consecuencia, al tener influencia en la adjudicación del contrato, debe considerarse como un incumplimiento de un requisito sustancial de la proposición y, por tanto, produce el efecto de motivar la exclusión de las ofertas incumplidoras

Se trata, en definitiva, de una cuestión de equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia y proporcionalidad, pues frente al primero, éstos últimos determinan un criterio antiformalista que sólo determina el rechazo de proposiciones si el incumplimiento de requisitos formales se considera sustancial. Pues bien, mientras el TACPA se ha decantado sin lugar a dudas por el principio de igualdad de trato en ese complicado equilibrio, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que se ha referido a esta cuestión en varias de sus resoluciones, tiende sin embargo a inclinar la balanza hacia el principio de concurrencia, lo que manifiesta entre otras en sus Resoluciones 297/2015 y 294/2017, que consideran improcedente sancionar con la exclusión de la oferta un incumplimiento de esta índole: señala la primera que “un requisito formal relativo a la extensión de los documentos de la oferta no puede convertirse en causa de exclusión de la licitación, so pena de vulnerar tanto el principio de concurrencia como el objeto del procedimiento de licitación que es la búsqueda de la proposición que mejor satisfaga el interés general al que los entes del sector público sirven.

Especialmente llamativo es el caso de su Resolución nº 818/2015,  pues pese a constatar el incumplimiento, el TACRC minimiza su importancia señalando que “Las especificaciones del PCAP hay que tomarlas como orientaciones para facilitar la valoración”, y que “no cabe concluir que de los aspectos formales en la presentación de la oferta técnica de la adjudicataria, se haya derivado una valoración de la misma superior a la que hubiera resultado de presentarla en el mismo formato que la recurrente”; es decir, ni siquiera considera que la valoración obtenida por la empresa incumplidora deba “resentirse” como consecuencia del incumplimiento. Si bien, la mayor parte de sus resoluciones posteriores sí inciden en que, al objeto de preservar el principio de igualdad de trato, la valoración de la oferta debe sancionar dicho incumplimiento, bien mediante la no consideración del exceso –Resoluciones 866/2016 y 451/2017-, señala la primera: “debemos considerar acertada la decisión del órgano encargado de la valoración de no tomar en consideración unos datos que no obraban en la oferta técnica, que tenía una extensión máxima, sino en un anexo.”, bien mediante la no valoración del criterio en su totalidad –Resoluciones 294/2017 y 521/2017-, señala la primera: “el incumplimiento de las previsiones del pliego en que ha incurrido la oferta de la entidad recurrente no puede sino llevar a confirmar como correcto el proceder del órgano de contratación al no valorar su oferta técnica. Otra cosa supondría quebrar el principio de igualdad entre los licitadores, visto que otros sí se ha ajustado a las exigencias del PCAP sobre la extensión de la oferta técnica.”

E incluso en su Resolución nº 1060/2015, en cuyo caso el incumplimiento consistía en doblar la extensión máxima permitida, el TACRC sí considera correcta la consecuencia de exclusión de la oferta: “con el doble de páginas sobre el límite máximo fijado en los Pliegos resulta de tal magnitud cuantitativa que lo transforma en un incumplimiento cualitativo que puede afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores y al de eficiencia en la contratación pública, lo que justifica la exclusión de la licitadora por incumplimiento de los Pliegos reguladores del concurso convocado”. En definitiva, podemos  concluir que es la entidad del incumplimiento la que ha de determinar sus consecuencias en ese complejo equilibrio entre la igualdad de trato y la concurrencia y proporcionalidad; así lo admite en su Resolución nº 650/2017, en cuyo fundamento de derecho séptimo recoge su doctrina al respecto y reconoce las matizaciones que han guiado sus resoluciones hasta el momento, en función precisamente, señala, de la magnitud del incumplimiento en cada caso.

También el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco se refirió a esta cuestión en su Resolución 137/2016, con invocación de su propia doctrina y énfasis igualmente en los principios en juego: el de igualdad de trato: “Una alteración de la extensión, forma, etc. podría producir desigualdades entre los licitadores, pues al aceptar ofertas que no son conformes al formato exigido se otorgaría a éstas una posición de ventaja respecto quienes sí han cumplido los requisitos exigidos”, y el de proporcionalidad: “toda medida que se tome debe ser necesaria y proporcionada al fin perseguido, lo que impide adoptar un acto de graves consecuencias, como la exclusión de un licitador, con justificación en una causa irrelevante, como la omisión de un requisito que no aporta nada al contenido esencial de la proposición. En los casos que venimos analizando, se sobrepasan de tal manera los límites establecidos en los pliegos que no es posible invocar la falta de proporción entre el grado de incumplimiento y la medida de exclusión que establecen los pliegos

Señalar por último que el Tribunal Supremo se decantó en su único pronunciamiento al respecto por un criterio antiformalista en su Sentencia de 26 de noviembre de 2012: “en cualquier caso, la simple superación del límite de folios de las ofertas presentadas carece de entidad suficiente como para determinar la anulación de las adjudicaciones, debiendo convenirse con la sentencia recurrida en el carácter de una mera irregularidad no invalidante de la resolución adjudicadora de las concesiones.”, si bien el Alto Tribunal no ha vuelto a pronunciarse en relación a esta cuestión por lo que dicho criterio no constituye jurisprudencia. El TSJ de Castilla y León, en Sentencia de 22 de junio de 2016, centra su análisis, al igual que los tribunales de contratos, en el equilibrio entre ambos principios, inclinándose por el de igualdad de trato: “al valorarse por el Comité de expertos y la Mesa de Contratación unos planos incorporados en un soporte no permitido por el Pliego se ha vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 del TRLCSP) y la consecuencia de este incumplimiento es la que se prevé en la cláusula 19 del pliego de prescripciones técnicas: que no será objeto de valoración esa documentación técnica, otorgándose una puntuación de cero puntos. No resulta de aplicación el principio de proporcionalidad que invoca el Ayuntamiento demandado porque tanto él como los concursantes están vinculados al Pliego de condiciones que constituye la ley del concurso

En conclusión, si bien se trata de un terreno en el que, de nuevo, los Tribunales de contratos y de justicia mantienen posiciones a veces no coincidentes, la previsión o no de las consecuencias del incumplimiento en el PCAP –lex contractus-, y la entidad de dicho incumplimiento, han de ser las claves en la determinación de sus consecuencias, al objeto de encontrar un adecuado equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia, proporcionalidad y oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior 

 

Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el reciente acuerdo de 19 de septiembre de 2017 (Resolución 256/2017), ha estimado el recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del Acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica y gas natural para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

Se cuestiona en este caso la utilización que se hace en los pliegos de las clausulas medioambientales. En particular, la fijación en el PCAP como criterio de valoración de las ofertas del etiquetado de electricidad del licitador. Se establecen en este Pliego dos criterios objetivos de adjudicación: el precio, valorado con 95 puntos y el etiquetado de la electricidad del licitador durante el año 2016, valorado con 5 puntos. En el apartado 20 del Anexo I del pliego se establece lo siguiente:

Si el etiquetado de la electricidad en cuanto a emisiones de CO2 del licitador durante el año 2016 es A, se concederán 5 puntos en dicho apartado, si es B, se concederán 2 puntos y si es C, se concederá 1 punto. En el resto de etiquetados se concederán 0 puntos.

Dicho etiquetado será comprobado por la Mesa de Contratación en la base a la información publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”

Son dos los motivos en que se fundamenta el recurso especial. Se argumenta, por un lado, la incompatibilidad de este criterio ambiental de adjudicación –etiquetado de electricidad- con la cláusula medioambiental, contenida en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), consistente en la exigencia de certificación de la garantía de origen de que la totalidad de la energía suministrada procede de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Por otro lado, se argumenta que el criterio de adjudicación del etiquetado de electricidad discrimina a algunas empresas comercializadoras y, además, no está vinculado al objeto del contrato.

El Tribunal, para determinar si existe duplicidad e incompatibilidad entre estos criterios ambientales, analiza la regulación de los certificados de origen y del etiquetado eléctrico y los fines perseguidos con cada una de estas acreditaciones. La garantía de origen es una acreditación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a solicitud de los interesados, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Con la exigencia de esta certificación de origen, configurada en el PPT como una obligación esencial del contrato, se pretende garantizar que la energía que se vaya a suministrar al Ayuntamiento, a lo largo de la duración del contrato, es de origen renovable y de cogeneración de alta eficiencia.

El etiquetado de la electricidad tiene por objeto informar a los consumidores en general sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto en el medio ambiente. Es decir, informe sobre las distintas fuentes de energía en las que se aprovisionan las comercializadoras para su  posterior suministro, especificando las emisiones de CO2 y los residuos nucleares de alta actividad. Dependiendo de las fuentes de producción de la energía suministrada por las comercializadoras a sus clientes, a las que se aplican unos factores de impacto ambiental regulados en el anexo VI de la Circular 1/2008 de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), cada empresa recibe una clasificación graduada en una escala entre la A y la G. Cada año la CNMC emite un informe y lo publica, indicando las etiquetas que corresponden a cada empresa comercializadora a año vencido. Por tanto, el etiquetado no garantiza ni informa sobre la energía suministrada a un cliente final concreto, que es lo que hace la certificación de la garantía de origen.

Con todo esto, la conclusión a la que llega el Tribunal es que  “se trata de dos criterios de contenido medioambiental con contenido diferenciado lo que, en principio, no duplica las exigencias medioambientales. El informe del Ayuntamiento explica que se pretende conseguir con ellas objetivos estratégicos diferentes, de un lado el fomento de la energía renovable y de otro la lucha contra el cambio climático mediante la reducción de emisiones de CO2. No existe, pues, la duplicidad invocada por la entidad recurrente.

Se analiza después la vinculación del etiquetado de la electricidad, establecido en el pliego como criterio de adjudicación, con el objeto del contrato, de acuerdo con lo exigido en el artículo 150.1 TRLCSP. Se entiende que el requisito de la vinculación al objeto en los criterios de adjudicación debe referirse “… a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En cambio, no caben como criterios de adjudicación los aspectos relativos a la capacidad técnica, económica o profesional de los licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, los cuales sólo son aceptables como criterios de determinación de la solvencia

La conclusión a la que se llega es que no existe vinculación entre este criterio de adjudicación y el objeto del contrato, dado que el etiquetado de la electricidad que se valora, informa sobre una electricidad ya suministrada por las comercializadoras a sus clientes –recuérdese que se exige en el pliego a los licitadores que presenten la etiqueta de la electricidad suministrada durante el año 2016-, que no guarda relación con la que habrán de suministrar al Ayuntamiento. Tal es así que la etiqueta exigida informa sobre las distintas fuentes de energía –incluidas las no renovables como nuclear, carbón o gas- en las que se han aprovisionado las comercializadoras para suministrar al conjunto de sus clientes durante el año 2016, siendo que la energía eléctrica que hay que suministrar al Ayuntamiento de Madrid tiene que proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Ocurre, sin embargo la etiqueta se expide a la comercializadora no por el suministro concreto que hará al Ayuntamiento (energía de procedencia de fuentes renovables o cogeneración de alta eficiencia), lo que permitiría comparar la menor emisión de CO2 de la energía que se compra, sino por un etiquetado para su cuya obtención se han tenido en cuenta todas las fuentes de obtención de la energía distribuida por la comercializadora entre las que puede figurar carbón, fuel, gas u otras más contaminantes que la que es objeto de compra en el contrato. Es decir se ha obtenido una etiqueta en la clasificación por emisiones de CO2 consecuencia de la distribución o comercialización de electricidad de origen no renovable que nada tiene que ver con el objeto del contrato”.

Se rechaza, por tanto, que el PCAP valore el suministro mayoritario de energías renovables como característica subjetiva de la comercializadora, independientemente de la energía que es objeto del contrato

No obstante, el Tribunal sugiere que podría utilizarse como criterio de adjudicación un mecanismo que permitiese valorar el menor impacto en emisiones de CO2 de la energia que haya de suministrarse al Ayuntamiento de Madrid, que, no se olvide, debe proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia.

La consecuencia es que se anula el criterio de adjudicación del etiquetado de la electricidad y la licitación de los lotes afectados, considerando el Tribunal que la anulación de este criterio supone la eliminación del PCAP de un elemento esencial, que altera el valor relativo de la ponderación otorgada a los restantes, en este caso el precio, lo que impide la conservación de los actos que no se vieran afectados.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

El plazo de pago del precio y el principio de onerosidad en los contratos públicos

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– ha publicado recientemente su Acuerdo 98/2017, de 8 de septiembre, que estima un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra una licitación celebrada por el Servicio Aragonés de Salud para el suministro continuado de determinado material médico. Aborda dos cuestiones que me parecen interesantes y que paso a exponer:

En primer lugar, dicha convocatoria establece como uno de los criterios de valoración de las ofertas la ampliación del plazo de pago previsto en la Ley de 30 a 60 días; el TACPA advierte la vulneración del artículo 150 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, que regula los criterios de valoración de las ofertas, pues falla el requisito de relación del criterio con el objeto del contratoartículo 150.1: «deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato»-, pronunciándose al respecto con rotundidad: “Pues bien, este criterio de adjudicación es ilegal porque no está vinculado al objeto de la licitación y esa necesaria vinculación entre los criterios de valoración de las ofertas y el objeto del contrato se ha puesto de manifiesto por los órganos de resolución de recursos contractuales en numerosas ocasiones (entre otros, Acuerdos del TACPA: 64/2013, 12/2015 y 18/2016; Resoluciones 113/2017 y 240/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía o Resolución 600/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales)…/…La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato…/… Esta exigencia resulta claramente incumplida por el criterio objeto de impugnación que otorga puntuación en función de la ampliación del plazo de pago una vez efectuado el suministro. …/… La ampliación del plazo de pago como criterio de adjudicación ni guarda relación con las características y naturaleza de los bienes a suministrar ni tampoco con la forma en que se va a ejecutar el contrato.”

Aunque el TACPA no lo menciona, señalar que ya la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se pronunció el año pasado en contra de estas prácticas en su Informe 16 14, de 30 de junio de 2016, pero argumentando en este caso su rechazo en el carácter básico del artículo 216.4 TRLCSP, regulador del pago del precio de los contratos: recuerda la JCCA que “las disposiciones que establecen la forma de pago de los contratos públicos son previsiones que afectan a las condiciones de acceso de los operadores económicos a las licitaciones y adjudicaciones de los contratos públicos”, señalando a este respecto que el artículo 216.4 TRLCP tiene carácter básico y el plazo para el pago del precio en él establecido, carácter de máximo; por ello, concluye que “En un contrato de obras no se pueden utilizar procedimientos negociados o abiertos de licitación con varios criterios de adjudicación, en los que se determine como uno de los puntos a negociar la posibilidad de aplazar el pago de las certificaciones de obra más allá del plazo de un mes legalmente establecido, así como tampoco se puede valorar en la oferta del contratista, el aplazamiento del pago de estas certificaciones.”

El segundo motivo de recurso también reviste a mi juicio sumo interés, pues se refiere a la ilegalidad de una prescripción técnica contenida en la cláusula 7 del PPT que dispone la obligatoriedad de suministrar sin cargo determinados bienes en caso de rotura de stock; señala la cláusula controvertida: “En caso de producirse una rotura de stock en alguno de los materiales adjudicados por parte del adjudicatario, éste propondrá un producto alternativo cuyas prescripciones técnicas se ajustarán a los pliegos que rigen la convocatoria de este expediente. La sustitución temporal del material deberá ser aceptada por el órgano de contratación e implicará el suministro sin cargo de la nueva referencia mientras persista la discontinuación del suministro del material adjudicado”.

Pues bien, nuevamente el TACPA se muestra contundente en su rechazo a dicha cláusula, en este caso por incumplimiento del principio de onerosidad de los contratos públicos que establecen tanto el TRLCSP como la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en ambos casos en sus respectivos artículos 2.1: “tal y como está redactada, es ilegal. Y lo es por incluir una previsión, el suministro de los materiales en caso de rotura en tanto en cuanto persista dicha circunstancia, sin cargo alguno.; señala el TACPA que si bien el objetivo es garantizar el suministro en un ámbito tan sensible como el sanitario, “el mecanismo para lograrlo no puede ser el obtener el suministro de un producto que cumpla con los requerimientos técnicos sin coste alguno, porque la previsión del artículo 87 TRLCSP es clara al disponer que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto. Además, en las disposiciones iniciales de la Ley (artículo 2.1) es elemento definitorio del ámbito de aplicación de la norma la onerosidad de los contratos. Es esta una circunstancia que reproduce lo dispuesto en la normativa comunitaria europea, en este caso en el artículo 2.1.5 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.”. Concluye indicando que tal suministro de productos alternativos que cumplan los requerimientos técnicos, debería realizarse al precio ofertado en la licitación.

Lo que llama mi atención es que el TACPA considere que el principio de onerosidad queda incumplido con la sola mención en el PPT de posibles actuaciones sin cargo para la Administración; y es que, si bien es cierto que tal previsión se contiene en este caso en el Pliego de Prescripciones Técnicas -que constituye ley del contrato junto con el PCAP conforme reiterada doctrina-, lo que establecía el pliego no es esencialmente diferente en cuanto a los efectos que produce, a las controvertidas mejoras, de utilización tan extendida entre los órganos de contratación; se ha perfilado, es cierto, una doctrina exigente en cuanto a los requisitos de las mejoras (a la que ya nos referimos en un artículo publicado el año pasado, aquí), pero incluso considerando un estricto cumplimiento de dichos requisitos -vinculación al objeto, perfeccionamiento no imprescindible del mismo, motivación, concreción y adecuada ponderación, en resumen-, en muchas ocasiones éstas implican para el contratista prestaciones adicionales sin cargo alguno, y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- ha venido admitiendo, sin embargo, dicha posibilidad.

 Así, la Resolución nº 422/2016 TACRC concluye que es posible admitir como mejora la oferta de horas gratuitas en un contrato de servicios: “Estimamos igualmente que la onerosidad del contrato no quiebra por la inclusión de un criterio de adjudicación que valore “horas de limpieza gratuitas”, ya que la onerosidad reside precisamente en la existencia de precio cierto a cambio de un servicio, sin que el hecho de poder ofertar alguna hora gratis implique, ni mucho menos, que todo el servicio se va a realizar de manera gratuita, no existiendo a juicio de este Tribunal vulneración -como entiende el recurrente- del artículo 87 del TRLCSP respecto del carácter oneroso de los contratos públicos.” El TACRC basa su argumentación en su anterior Resolución 159/2016, en la que señalaba, también en referencia a una mejora consistente en horas gratuitas adicionales, que “en rigor, por su propia condición de mejora, esa no es una obligación contractual ineludible y que, como tal, deba tenerse en cuenta en el cálculo del presupuesto”. Es decir, al contrario que en el caso de la prescripción técnica anulada por el TACPA, la onerosidad no quedaría en entredicho al tener la mejora un carácter accesorio respecto de las obligaciones contractuales que determinan el cálculo del presupuesto del contrato por el órgano de contratación.

Sin embargo, en su Resolución n° 13/2017, el TACRC vuelve a pronunciarse en sentido favorable a la posibilidad de oferta de horas gratuitas, pero en esta ocasión es la oferta económica del licitador la que ofrece un precio cero en parte del mismo –se trata de un presupuesto desglosado en precios parciales-, por lo que no cabe emplear la argumentación hecha por el Tribunal respecto de las mejoras, ya que en este caso la oferta económica del licitador sí comprende exclusivamente el objeto del contrato con base al cual se ha determinado su presupuesto total; pues bien, invoca el TACRC para admitir dicho proceder, la existencia de un servicio global que en ningún caso va a resultar gratuito: “La consignación de un importe de 0 € para la bolsa de horas no altera en absoluto la puntación obtenida por cada contratista…/…no puede seriamente defenderse que el contrato haya sido privado de onerosidad y, por ende, desnaturalizado. El precio ofrecido se relaciona causalmente con el conjunto de servicios demandados por la Administración. Ninguno de ellos va a resultar “gratuito” o lucrativo para la misma..

La reflexión que hago y con la que concluyo, es si no deberían ser predicables iguales conclusiones a las que llega el TACPA en su Acuerdo 98/2017, con independencia de que la prestación a precio cero provenga de una exigencia del pliego o de la oferta del licitador, considerando además que si la oferta incluye prestaciones gratuitas, ya sea vía mejora o vía oferta económica, será porque el Pliego ha establecido o al menos no ha impedido dicha posibilidad, por lo que estaríamos hablando, en definitiva, de lo mismo en todos los casos: prestaciones gratuitas. Y es que, en caso de que podamos considerar generalizables las conclusiones del TACPA, ello determinaría en la práctica la imposibilidad tanto de licitar a un precio cero en alguna de las partes del presupuesto del contrato, como de valorar cierto tipo de mejoras que han venido empleándose con el fin de ampliar “dentro del precio”, más que de mejorar, las prestaciones objeto del contrato, lo que equivale a un precio cero de dichas prestaciones adicionales.

                José María Agüeras Angulo

                Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La problemática del pago del precio en los contratos de obra mediante cesión de parcelas

En los tiempos de la “burbuja inmobiliaria”, en que el suelo urbano y urbanizable se revalorizaba continuamente, fue frecuente que los Ayuntamientos financiasen las obras públicas que pretendían ejecutar, transmitiendo las parcelas edificables de su propiedad, obtenidas en muchos casos de la cesión obligatoria de aprovechamientos urbanísticos; estas parcelas constituían el patrimonio municipal del suelo. Conviene recordar que el suelo en ese momento era un producto financiero muy rentable, con una alta liquidez y, se creía, sin riesgo de depreciarse.

De ahí que la utilización de esta forma de pago en especie interesase a los Ayuntamientos, que en esta época eran destinatarios de un buen número de parcelas edificables, con lo que conseguían liquidez. Pero sobre todo interesaba a las empresas contratistas de obra pública, muchas de la cuales empezaron a dedicarse, además, al boyante negocio de la promoción inmobiliaria.

Tanto la legislación de contratos del sector público –sobre todo a partir de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 75 se admitió la posibilidad de que el pago del precio en todos los contratos pudiera realizarse mediante la entrega de otras contraprestaciones- como la legislación urbanística y también la legislación de bienes de régimen local, permitieron en determinadas condiciones el pago total o parcial del precio del contrato administrativo de obras, mediante la transmisión de parcelas municipales o aprovechamientos urbanísticos. En la mayor parte de los casos estas parcelas procedían, como se ha dicho, de las cesiones obligatorias de aprovechamientos urbanísticos impuestas a los promotores como carga en los procesos de desarrollo urbanístico.

Esta cuestión, la posibilidad del pago del precio del contrato mediante cesión de parcelas integrantes del patrimonio municipal del suelo, fue analizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCA) en el informe 12/2010, de 3 de noviembre. Se concluye en este informe: 1) Es posible la celebración por un Ayuntamiento de un contrato de obra pública fijando como medio de pago del precio de la misma la entrega de un bien integrante del patrimonio municipal del suelo; 2) El pago en especie del precio de un contrato público es una posibilidad prevista en la legislación contratos del sector público sin limitación alguna de carácter general, por lo que la totalidad del pago del precio se puede llevar a cabo a través de la transmisión de parcelas y 3) El pliego de condiciones que rija el contrato expuesto deberá introducir determinadas cláusulas que reflejen la especialidad en cuanto a la modalidad del pago, así como el momento y condiciones del mismo, mediante la transmisión de la propiedad de dicho bien y sus necesarias formalidades.

La situación varía sustancialmente con la profunda crisis económica que afectó fundamentalmente al sector inmobiliario. Como es sabido, una de las consecuencias de la crisis ha sido la considerable pérdida de valor del suelo y, lo que es peor, la imposibilidad de enajenarlo en un mercado inmobiliario paralizado a resultas de la crisis.  Ni siquiera podían utilizarse los suelos como garantía para obtener financiación. En este contexto de crisis, se produce una depreciación del valor del suelo entre la licitación del contrato –momento en que se fija el precio y se valoran las parcelas- y la transmisión de las parcelas a la empresa contratista, una vez ejecutadas y recibidas las obras. Perdida, por tanto, del valor y de la liquidez de este producto utilizado como medio de pago en los contratos de obras.

Así las cosas, las empresas constructoras, muy endeudas y necesitadas de financiación para evitar el concurso, tenían que recibir como pago del precio de las obras ejecutadas unos terrenos depreciados y, en muchos casos, sin posibilidad de transmitirlos para obtener algo de liquidez.

Lo que en el momento álgido del mercado inmobiliario se consideraba un negocio perfecto para estas empresas constructoras, que no percibieron el riesgo de la pérdida de valor del suelo, acabó convirtiéndose tras las crisis en un negocio ruinoso al recibir como pago unos terrenos depreciados y faltos de liquidez. Para salir de esta comprometida situación, las empresas afectadas han intentado por todos los medios modificar la forma de pago establecida en el contrato, con el fin de que la totalidad del precio se acabase pagando en dinero. Ello ha dado lugar a situaciones de conflicto entre los Ayuntamientos contratantes y las empresas contratistas, a una de la cuales me referiré a continuación.

El conflicto al que se hace referencia ha sido resuelto mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 161/2017, de 22 de febrero. Los hechos relevantes en este asunto son los siguientes. El Ayuntamiento de Zaragoza suscribió en agosto de 2006 un contrato de obra con una empresa para la ejecución de obras urbanización, pavimentación y renovación de servicios de varias calles. De acuerdo con lo previsto en el pliego, se pactó que el pago del precio consistiese en la transmisión de parcelas y aprovechamientos urbanísticos de titularidad municipal, valorados en el momento de la licitación del contrato y situados en distintas unidades de ejecución. El otorgamiento de la escritura para la transmisión de los bienes municipales debía efectuarse, conforme al pliego, en el plazo de dos meses a contar desde la recepción de las obras. Estas fueron ejecutadas y recibidas por el Ayuntamiento, sin que se produjese la transmisión de las parcelas en el plazo establecido.

Transcurridos varios años desde la ejecución y recepción de las obras, y después de algunos avatares, la empresa contratista solicitó en julio de 2012 la resolución del contrato y una indemnización por el importe de la obra ejecutada y los intereses de demora correspondientes, lo que ascendía a 5.295.177,54 euros. Se solicitó subsidiariamente  la ejecución sustitutiva del precio del contrato, con entrega dineraria de la referida cantidad, en vez de la entrega de las parcelas establecidas en el pliego. Lo que pretende la empresa contratista es, evidentemente, que el Ayuntamiento pague el precio en dinero en vez de entregarle unas parcelas cuyo valor se había depreciado. El Ayuntamiento desestima la solicitud considerando, por un lado, que no cabe resolver el contrato dado que se había extinguido y, por otro lado, rechaza la sustitución de la forma de pago al entender que supondría una modificación del contrato. Asimismo, se aprovecha la resolución desestimando la solicitud para requerir a la empresa contratista la formalización de la escritura pública de la entrega de las parcelas y los aprovechamientos urbanísticos, previstos en el pliego.

La empresa contratista interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de su solicitud, manteniendo su pretensión de resolución del contrato y sustitución de la forma de pago, que debería consistir en el pago del precio en dinero en vez de en la entrega de parcelas. Además, se introduce una nueva pretensión para el caso de no estimarse la anterior, consistente en el reconocimiento a la empresa contratista del derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega.

La sentencia dictada en instancia por el JCA nº 4 de Zaragoza estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a algunas de las parcelas. Se considera que el Ayuntamiento había incumplido una obligación esencial del contrato, dado que al tiempo de instarse la resolución no se había aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución y, por consiguiente, no se podían transmitir las parcelas resultantes. Se entiende que se trata de un incumplimiento culpable por el Ayuntamiento, lo que determinaba la resolución parcial del contrato y la procedencia de abonar los daños y perjuicios causados, consistentes en la liquidación parcial de la obra ejecutada, en la cantidad que quedase por pagar tras la entrega de las otras parcelas, a las que no referimos a continuación.

Por lo que respecta a las otras dos parcelas cuya transmisión estaba prevista en el pliego –las cuales no estaban pendientes de la aprobación de  los proyectos de reparcelación-, se desestima el recurso al considerarse que la empresa contratista optó en su día por exigir el cumplimiento parcial del contrato –mediante el otorgamiento de la escritura para la transmisión de éstas-, dando su conformidad el Ayuntamiento y desistiendo la contratista con posterioridad.  En consecuencia, la sentencia concluye que no procede resolver el contrato en relación con estas parcelas y considera conforme a derecho su transmisión como medio de pago del precio de contrato, tomando como valor el fijado en el pliego, aun reconociendo la depreciación sufrida durante estos años. Sin embargo, no se admite la petición indemnizatoria subsidiaria, al apreciar desviación procesal, por tratarse de una pretensión nueva.

La sentencia dictada en primera instancia fue recurrida en apelación tanto por el Ayuntamiento como por la empresa contratista. El TSJ Ar estima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y desestima el interpuesto por la contratista. El argumento por el que se estima el recurso del Ayuntamiento es, frente a lo razonado en la sentencia apelada, que no se produce un incumplimiento culpable de la obligación esencial de transmitir algunas de las parcelas, por lo que no procede la resolución parcial del contrato. Se precisa en la sentencia que el pliego contempla en este caso la transmisión del aprovechamiento urbanístico como medio de pago, para lo cual no era necesaria la aprobación del proyecto de reparcelación. Es decir, se considera que el aprovechamiento urbanístico había podido transmitirse antes de aprobarse el proyecto de reparcelación. Además. se le reprocha a la empresa contratista que instase al Ayuntamiento la entrega de las parcelas y posteriormente desistiese de esta pretensión para solicitar la resolución del contrato y la sustitución de la entrega de las parcelas por el pago en dinero.

Y se rechaza la pretensión de la contratista por considerar que persigue una modificación de una condición esencial del contrato, cual es la relativa a la forma de pago. Se argumenta al respecto –FD Tercero- lo siguiente:

“De modo que la resolución que ahora se pretende por la mercantil recurrente, mediante la sustitución de la obligación que incumbe al Ayuntamiento por una contraprestación económica por el importe de las obras, conforme a la valoración que se hizo en su día, más los intereses desde la fecha en la que debió efectuarse la adjudicación de las parcelas o aprovechamientos, o la sustitución ejecutiva, aun sin resolución del contrato, supone en realidad una modificación contractual -y en este particular hemos de dar la razón al Ayuntamiento- improcedente al implicar una novación contractual, por alteración de un elemento sustancial del contrato, cual es el medio de pago del precio establecido, contrario a los principios de buena fe y de riesgo y ventura que deben presidir la contratación pública; pretendiendo que la depreciación que han sufrido las parcelas estos últimos años, la asuma el Ayuntamiento, cuando éste puede, y está en disposición de hacerlo, dar cumplimiento a su obligación; e incluso al de libre concurrencia, que también se invoca, por cuanto de haberse fijado en su día el medio de pago en dinero, y no en parcelas o aprovechamientos, podría haber habido otros interesados en concurrir a la licitación.

La sentencia sigue en este punto el criterio mantenido en un asunto parecido por la JCCA en el informe 4/2012, de 1 de febrero, que concluye: “I. Con carácter general, son condiciones esenciales del contrato que no pueden verse afectadas por una modificación, aquellas que de haber sido conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. II. La modificación de la forma de pago del contrato, de manera que habiéndose pactado una parte importante del precio como pago en especie, pase a abonarse totalmente en efectivo, afecta a una condición esencial”.

Para acabar, la sentencia del TSJ Ar se pronuncia también sobre la pretensión subisdiaria de la empresa contratista de que se le reconozca el derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega, indicando, al igual que la sentencia de instancia, que esta pretensión no fue formulada en vía administrativa, por lo que se incurre en desviación procesal. Por tanto, surge la duda de si esta pretensión, fundada en la depreciación del valor de las parcelas por la demora en la entrega, podría haber prosperado si se hubiese formulado en vía administrativa.

En resumen, las empresas contratistas que han aceptado como medio de pago del precio la entrega de parcelas cuyo valor se ha depreciado, no pueden pretender la modificación de la forma de pago, al ser una condición esencial del contrato. Y no lo tienen fácil para que se les reconozca alguna compensación económica por la pérdida de valor de estas parcelas.

Pedro Corvinos Baseca

 

Consecuencias de la contaminación de sobres en los expedientes de contratación pública

Los órganos consultivos y, especialmente, los Tribunales administrativos de contratos, han venido dando muchas vueltas a la cuestión de las consecuencias de la inclusión de documentación en el sobre que no corresponde; por no extendernos sobre lo que todos conocemos, recordemos que en un caso típico de procedimiento de licitación donde se valoren tanto criterios evaluables mediante fórmulas como otros sujetos a juicio de valor, existirán necesariamente al menos tres sobres separados: sobre 1 o sobre A, relativo a la documentación administrativa que acompaña a las proposiciones (artículo 146 TRLCSP), sobre 2 o sobre B, relativo a los criterios de valoración sujetos a juicio de valor, y sobre 3 o sobre C, relativo a los criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas, de apertura posterior a la del sobre 2/B una vez la valoración de los criterios contenidos en éste se haya hecho pública (artículo 150 TRLCSP y artículo 30 RD 817/2009)

Pues bien, partiendo del carácter secreto de las proposiciones, ya regulado, por no irnos a textos aún anteriores, en el artículo 79.1 del TRLCAP aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, tal principio básico en materia de contratación pública ya había permitido fijar una doctrina razonable y consolidada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, recogida entre otros en su Informe 43/02, que determina la exclusión en caso de inclusión indebida de cualquier documentación, incluso técnica, que no debiera figurar en el sobre A o de documentación administrativa: “incluidos aspectos técnicos en el sobre de la documentación a que se refiere el artículo 79 de la Ley –en referencia al sobre relativo a la documentación administrativa-, dicha documentación debe ser rechazada sin que proceda la apertura del sobre conteniendo la proposición económica, y ello con fundamento en el citado artículo 79 y en los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento”.

Posteriormente la Ley 30/2007, CSP (ahora TRLCSP aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14/11), introduce la antes mencionada separación de criterios subjetivos y automáticos en dos sobres de apertura sucesiva. Dicha modificación, de gran calado, determina que se genere una nueva doctrina en relación a la contaminación de dichos sobres entre ellos, concluyendo que la inclusión de la oferta económica en el sobre relativo a los criterios sujetos a evaluación previa incumple el secreto de las proposiciones y por tanto determina la exclusión de la oferta; véase por todos el Acuerdo 8/2009 de la JCCA de la C.A. de Madrid: “Si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública”

Sin embargo, en referencia especialmente al resto de criterios evaluables de forma automática que puede contener el sobre 3/C junto a la oferta económica, los tribunales administrativos de contratos han matizado la rotundidad de la consecuencia de exclusión por violación del secreto de las proposiciones, de tal forma que es predominante la doctrina de dichos órganos que incide en que no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; resume perfectamente la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, su reciente Resolución 729/2016:La exclusión de un licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto del adecuado no es un criterio absoluto ni debe operar de forma automática, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras). Antes bien, antes de expulsar a un candidato del procedimiento, debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación (Resolución 261/2016)…/… lo verdaderamente relevante no es la forma en que se presentan las ofertas, sino que se garanticen los principios de invariabilidad de la oferta y de igualdad de trato, lo que exige a su vez que se cumplan dos requisitos: a) que el error cometido no permita albergar duda alguna sobre la verdadera voluntad de la licitadora, y b) que ese error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas  de forma objetiva.”

A muy similares conclusiones llegó la JCCA del Estado en su Informe 30/11: “Por ello, si la documentación incluida en su sobre incorrecto es irrelevante desde el punto de vista de los citados principios, puede considerarse que constituyendo una irregularidad formal en el procedimiento, no constituyendo una causa que determine el efecto de la exclusión del mismo. A dicha conclusión llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante Resolución de 5 de octubre de 2011, en el que la documentación aportada en sobre erróneo no esté sujeta a valoración y su conocimiento por el órgano de contratación en un momento distinto al previsto no influye en la objetividad de este órgano, y la de sus técnicos para valorar las ofertas presentadas”

Las consecuencias de la contaminación según los sobres afectados por la misma, las sintetiza la reciente Resolución 463/2017 TACRC – si bien advirtiendo de su carácter no absoluto, en el sentido indicado-: “Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquéllos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, “siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal” (Resolución 233/2011).”

Podemos concluir, en  definitiva, que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de imparcialidad, igualdad de trato y objetividad, con los de concurrencia y proporcionalidad; equilibrio complicado, cuyo resultado son resoluciones a veces contradictorias y, en otras ocasiones, en exceso benévolas con determinados errores de bulto cometidos por los licitadores. En fin, modulando de forma relevante la consecuencia de exclusión por contaminación; sirvan como ejemplo y conclusión a este breve comentario las siguientes resoluciones, que encuentro particularmente interesantes:

Resolución 463/2017 TACRC: pese a reconocer la posibilidad de que se haya producido contaminación, considera excesiva la sanción de exclusión por falta de certeza al respecto: “aun existiendo en el programa de actividad elementos que podrían anticipar contenido de elementos de la oferta evaluables mediante fórmula, no existe la suficiente certeza como para considerar tal información como fiable, ni para entender que tenga la entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad, por lo que a la vista de lo expuesto este Tribunal entiende que la exclusión del adjudicatario hubiera sido improcedente por excesiva y desproporcionada. Procede, en consecuencia, rechazar la pretensión anulatoria formulada por la recurrente.”

Acuerdo 61 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: concluye que presentar dos sobres en vez de tres en el caso de una licitación en la que sólo se valoraban criterios de valoración automática, constituye una irregularidad no invalidante, por lo que no procede la exclusión: “el error de la adjudicataria al presentar la documentación en tres sobres en vez de en dos no deja de ser una irregularidad no invalidante ya que, en ningún caso, se ha desvelado el secreto de su oferta que pudiera haber contaminado la valoración a realizar.”

Resolución 494 2016 TACRC: no procede excluir por inclusión en sobre 2-sujetos a juicio de valor- de criterios que deban figurar en el sobre 3-matemáticos- si ello no condiciona la valoración posterior, por haber licitado en el criterio anticipado al mínimo previsto en el PPT-: la entidad recurrente presenta en el sobre nº 2, concretamente en la descripción de su proyecto formativo, datos referidos a la ratio tutor/alumnos y a la periodicidad de las tutorías que por su naturaleza corresponden en exclusiva al sobre nº 3. Ahora bien, estos datos coinciden exactamente con el umbral mínimo que para la prestación del servicio establece el PPT-ratio máxima de 30 alumnos/docente y como mínimo una tutoría telefónica en inglés de al menos 30 minutos cada mes y medio-. Por consiguiente, su expresión en el sobre nº 2 no condiciona la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, ni rompe el principio de separación entre los criterios que dependen de juicio de valor y los criterios que dependen de fórmulas.”

Resolución 261/2016 TACRC: aporta como punto diferencial la escasa ponderación dentro del total de puntuación de la información desvelada para concluir la no sanción por exclusión, en un caso en el que sin embargo el PCAP advertía expresamente de la exclusión automática si se producía cualquier anticipación: “no es posible ignorar la escasa incidencia que tiene el apartado de las mejoras de medios materiales, pues sólo supone 3 puntos sobre un total de 100. Este extremo resulta especialmente significativo dado que si bien la distancia entre la puntuación alcanzada por la recurrente y la obtenida por la adjudicataria en los criterios subjetivos fue de 3 puntos, en los objetivos fue de 20’29 puntos, siendo el resultado final de 23’29 puntos. Obsérvese entonces que la exclusión de la empresa seleccionada supondría, a la postre, invalidar, so pretexto de una hipotética contaminación del personal técnico, una adjudicación que, sustancialmente, se ha basado en criterios objetivos, de cuya aplicación no se ha formulado reparo alguno…/…la propia previsión del pliego indica que la medida en ella contemplada ha de adoptarse “para evitar el contagio que pudiera existir en el técnico encargado de la valoración”. Con el empleo de esta expresión, el Pliego está advirtiendo contra cualquier automatismo a la hora de adoptar una decisión tan radical como la que postula el recurrente, lo que evidencia, una vez más, que lo relevante es que se haya puesto en peligro la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos, hipótesis que no concurre en el caso que ahora nos atañe.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

A vueltas con la fórmula proporcional inversa para la valoración de precios en los contratos públicos

Repasando las últimas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, me he detenido en la número 580 de 30 de junio de 2017, desafortunadamente muy poco exhaustiva en cuanto a antecedentes y datos concretos del procedimiento de licitación sobre el que se resuelve, pero que sin embargo se remite a otra anterior del mismo órgano, Resolución nº 1/2017, que sí expone con claridad los antecedentes y datos relevantes del caso, y que acabo de leer con sorpresa; a ella voy a dedicar este breve y confío en que ameno comentario, como ha de ser cualquier empresa que se emprenda a cuarenta grados.

Dicha resolución tiene como objeto de litigio la fórmula denominada de proporcionalidad inversa, que consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); puede fácilmente observarse que la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas. Se trata de una fórmula a la que ya nos referimos en un artículo publicado en febrero de 2016 –aquí-, señalando que atenúa significativamente las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración, efecto del que se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”

En el expediente de contratación del que trae causa la Resolución 1/2017, el PML asciende a 450.909,08 euros, y se valoran únicamente dos ofertas de 423.572,16 euros y 432.560,28 euros, sobre un máximo de 75 puntos atribuibles al precio; la fórmula proporcional inversa figura en la cláusula novena PCAP con la siguiente redacción: “…/…valorándose de forma proporcional a las ofertas y coincidiendo la mayor puntuación con la que oferte el precio más bajo”. Pues bien, el TACRC, sin calibrar, en apariencia, los resultados a que puede conducir la aplicación de la citada fórmula, la considera generalmente válida e, incluso, se diría que adecuada. El órgano de contratación había aplicado, es cierto, una fórmula proporcional pura y no la prevista en el PCAP, actuación que es recurrida por el licitador que hubiese resultado adjudicatario de haberse aplicado la fórmula proporcional inversa que establece la cláusula novena PCAP: “Para la recurrente, la valoración ha de hacerse con arreglo a la ecuación PE = 75 x Oferta mínima/Oferta a valorar. En otros términos, a la oferta más baja le corresponderían 75 puntos y, en cuanto a las restantes, cuanto menor fuera el precio propuesto, mayor sería la puntuación, articulándose así una relación de proporcionalidad inversa entre ambos conceptos. En tal caso, a la recurrente le hubieran correspondido 73,44 puntos en lugar de los 50,4 atribuidos por el Informe técnico.”

Pues bien, concluye el TACRC lo siguiente: “La proporcionalidad inversa (o regla de tres inversa) es también una forma de hacerlo -se refiere a valorar las ofertas-, que, además, reparte la puntuación en liza en atención al ahorro o economía que cada proposición, por sí misma, supone para la Administración (cuanto más barata es la proposición, más puntos obtiene). Frente a ello, el método seguido en la licitación y que defienden el Excmo. Ayuntamiento y la adjudicataria se traduce en una comparación de las proposiciones con la que ofertó la mayor baja (vgr.: si a una baja de 10.000 € le corresponde 75 puntos a una de 5.000 le corresponden 37’5 puntos) -fórmula proporcional pura-…/…no podemos compartir el razonamiento teleológico que esgrimen tanto el órgano de contratación como la adjudicataria, en el sentido de que no se compadece con el peso otorgado a la proposición económica (75 puntos) la escasa diferencia que obtendrían las ofertas presentadas de seguirse el criterio propugnado por la recurrente. El argumento, como decimos, admite fácil retorsión porque si se ha dado especial relevancia al precio, lo lógico será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para la Administración, y no en consideración a cuánto se aleje o se aproxime a la que hizo la mayor baja, que es a lo que conduce la tesis propugnada por el órgano de contratación y si bien es cierto que con la tesis de la recurrente se da una escasa diferencia entre las ofertas económicas de las licitadoras, también lo es que la diferencia real entre ellas (423.572,16 euros frente a 432.560,28) es también muy pequeña, por lo que la distribución propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ambas ofertas mientras que posición del órgano de contratación prima sobremanera a quien ofrece el precio más bajo en detrimento del segundo y ulteriores candidatos, aunque la diferencia entre ellos sea mínima como ocurre en este caso; de hecho, el Tribunal de Cuentas ha rechazado, por contrarias al principio de eficiencia, este tipo de fórmulas (cfr.: cfr.: Informes nº 942 – págs. 105, 109 y 138- y nº 955 – págs. 92 y 178), aunque, ciertamente, este Tribunal no las haya considerado contrarias a Derecho (cfr.: Resolución 906/2014). “

Quede claro que no estoy juzgando el caso concreto, ni las afirmaciones hechas por el TACRC en los párrafos reproducidos, que no cabe ni mucho menos calificar de incorrectas en sí mismas: es cierto además que en este caso las ofertas están muy próximas entre sí, la baja es en ambos casos reducida, y es cierto también que el Tribunal de Cuentas ha sido crítico con la fórmula proporcional pura por generar, y así lo comparto, diferencias excesivas -también nos hicimos eco de ello en el artículo al que antes me he referido-; lo verdaderamente relevante a mi juicio es que no se ponga de manifiesto por el TACRC que con la fórmula que bendice, una oferta coincidente, supongamos, con el tipo de licitación, hubiese obtenido nada menos que 70,45 puntos de 75 posibles: ¿es razonable que una oferta económica que no realiza baja alguna obtenga puntuación, y a mayor abundamiento, una puntuación semejante? Si se lee con atención la resolución del TACRC, podrá observarse que abunda la argumentación jurídica, el recurso al Código Civil como fuente de interpretación e incluso el análisis gramatical y sintáctico, pero sin duda ha faltado lo más importante, una comprobación empírica, puramente económica, que sin duda hubiese desgranado las trampas que esconde la fórmula proporcional inversa lo que, sin perjuicio del caso particular, hubiera determinado un análisis general menos positivo por parte del TACRC, seguramente, de esta fórmula.

Y es que ésta conduce o puede conducir -insisto, aunque no sea necesariamente el caso de la Resolución nº 1/2017- al indeseable resultado de desplazar el peso de la adjudicación al resto de criterios de valoración -en teoría de mucha menor relevancia y por tanto ponderación-, o lo que aún es peor, a los criterios sujetos a juicio de valor si los hubiere, de forma que por elevada que sea la ponderación del precio respecto del conjunto de criterios de valoración (75 sobre 100 puntos en este caso), sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato; en definitiva, si no quiere darse importancia al precio, entonces debería atribuírsele una escasa ponderación y por consiguiente, en su caso, valorar otros criterios matemáticos, o bien constituir el comité de expertos previsto en el artículo 150 TRLCSP, con todos los condicionantes que exige en tal caso la legislación vigente, pero nunca debiera optarse por emplear una fórmula que puede reducir de una forma tan drástica la diferencia real entre ofertas, con el consiguiente efecto desincentivo a ofertas bajas elevadas, como perfectamente puede haber sucedido en este caso.

Señalar para concluir que mucho más acertado ha estado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su reciente Resolución 207 2017, de 19 de julio, pues parece comprender los serios inconvenientes de dicha fórmula: “La aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa es el cociente entre la oferta más barata y la oferta a valorar…/…Coincide el Tribunal con el criterio de la recurrente de que la valoración debe efectuarse sobre la baja que realiza cada proposición respecto del precio de licitación, de suerte que a mayor baja, mayor puntuación, conforme a una regla de tres simple. Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja. La interpretación propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ofertas primando la mejor oferta con el máximo de puntuación y repartiendo proporcionalmente a las demás en función de su alejamiento o proximidad al precio máximo de licitación.

Como conclusión, es mucho el esfuerzo y el desgaste que supone para muchos de nosotros tratar de eliminar determinadas prácticas, la mayor parte de las veces con la valiosa ayuda, todo hay que decirlo, de los Tribunales de Contratos, como para esperar de éstos que reflexionen con detenimiento antes de bendecir, como ha ocurrido en este caso, el empleo de una fórmula que, insisto, en muchas ocasiones alejará al órgano de contratación de la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

 

 

No puede establecerse en las licitaciones públicas el mantenimiento de la plantilla como criterio de valoración

Han llamado mi atención dos recientes resoluciones,  de 1 de junio de 2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, números 468 y 474; ambas resuelven recursos interpuestos contra licitaciones convocadas por el Servicio Murciano de Salud para la prestación de servicios de mantenimiento integral de edificios e instalaciones sanitarias, y ambas terminan considerando nulo el criterio de adjudicación en ambos casos establecido, consistente en valorar el mantenimiento íntegro de la plantilla que viniera desempeñando las prestaciones objeto del contrato.

El interés que me suscita como Interventor local esta cuestión, en absoluto novedosa, estriba en que en el ámbito local los poderes políticos y los propios funcionarios, con el objetivo de preservar el buen funcionamiento del servicio de que se trate, suelen pelear por tratar de conservar a los mismos trabajadores adscritos hasta el momento de la licitación a la prestación del servicio; en muchas ocasiones no se busca con ello influenciar o dirigir el contrato hacia determinados terceros sino, sencillamente, garantizar una ejecución del futuro contrato que satisfaga con ciertas garantías los intereses municipales. La novedad es que esta vieja pretensión revive con motivo de la aparición de los criterios sociales de la mano de la normativa comunitaria, la cual permite, como es sabido, la introducción de criterios sociales si guardan relación con el objeto del contrato y tienen la debida proporcionalidad, de tal forma que no generen distorsiones en la competencia.

Por no extendernos, recordar que éstos se recogen en los considerandos 40 y 99, en relación con el artículo 67.2 -que regula los criterios de adjudicación permitiendo la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato-, de la Directiva 2014 24 UE sobre contratación pública -DN-; se refiere el considerando 99 a “proteger la salud del personal que participa en el proceso de producción, a favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar el contrato o a ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate podrán también estar sujetas a criterios de adjudicación o a condiciones de adjudicación de un contrato siempre que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato en cuestión.

Pues bien, las resoluciones del TACRC confirman el criterio mantenido hasta ahora por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y por los Tribunales de Justicia, mucho antes de la aparición de las consabidas cláusulas sociales; demostrando que como se comentó por alguno de los ponentes en el Congreso Internacional de Contratación Pública celebrado en Cuenca en enero de este año, en relación con empleos dudosos de criterios sociales, las cosas son lo que son. Veámoslo.

En el caso de ambas resoluciones se resuelve respecto de dos licitaciones similares en las que, de hecho, el criterio es de evaluación automática, no sospechoso en principio de pretender dirigir o distorsionar la licitación; se denomina el criterio “Estabilidad en el empleo” -con la aparente intención de defender su carácter social-, y consiste en ambos casos en el compromiso de mantener durante la vigencia del contrato al personal que presta actualmente sus servicios en las instalaciones objeto del contrato, de forma que se asigna la puntuación máxima del criterio si el licitador se compromete al mantenimiento de la plantilla, y 0 puntos en caso contrario.

Pues bien, la Resolución 474/2017, muy breve, centra su análisis en su encaje como criterio social, que niega terminantemente: “la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato, ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate. Si a ello se añade que su exigencia no deriva en una mejor prestación del servicio (ni siquiera afecta directamente a la forma o calidad del servicio objeto de la prestación) y que su valoración como criterio de adjudicación efectivamente puede ocasionar distorsiones entre los licitadores, debe convenirse con los recurrentes que su inclusión como criterio de valoración de las ofertas no es conforme a Derecho.”

Mucho más extenso es el razonamiento del TACRC en el caso de la Resolución 468/2017, que comienza recordando el posicionamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en contra de la utilización de la obligación de subrogación como criterio de adjudicación, en sus Informes 31/99 y 58/09, el primero de los cuales señaló: “la posibilidad de subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato, extremos que son los que deben ser objeto de determinación en los citados pliegos de cláusulas administrativas particulares”; doctrina confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de septiembre de 2014, 16 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2016, constituyendo por tanto jurisprudencia. Señala esta última en su F.D. sexto: “En efecto, en esa sentencia -en referencia a la de 16 de marzo de 2015- se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.”

 El órgano de contratación en este caso no solamente invoca el carácter social del criterio, sino también la posibilidad de valorar la experiencia del personal prevista en el artículo 67.2 b DN -“b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”-. El TACRC admite que no basta con la reseña a los pronunciamientos consultivos y judiciales citados para resolver el recurso, considerando el efecto directo de determinados preceptos de la Directiva que regulan precisamente tanto la posibilidad de introducción de cláusulas sociales, como los criterios de adjudicación; por ello, resuelve separadamente sobre ambas cuestiones:

– En cuanto a la posibilidad de utilización del criterio como cláusula social, confirma el TACRC la plena vigencia de los pronunciamientos del Tribunal Supremo pese a la regulación comunitaria en esta materia: “Consideramos, pues, que hoy sigue plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como se ha expresado, proscribe el empleo de fórmulas semejantes, y ninguna de las razones que aduce el órgano de contratación en su informe resultan lo suficientemente convincentes para apartarnos de dicho criterio…/…la medida está destinada a favorecer a la plantilla actualmente existente, sin que conste que los trabajadores de la misma formen parte de un colectivo desfavorecido o vulnerable. …/… Este Tribunal entiende la preocupación del órgano de contratación ha de velar por la estabilidad laboral de los actuales empleados, pero no puede, sin desconocer el Ordenamiento vigente, amparar la introducción, como criterio de adjudicación, de una medida que favorece a unos trabajadores en detrimento de otros.

– En cuanto a su utilización como criterio de valoración de la cualificación y experiencia del personal ex. art. 67.2 b) DN, el TACRC niega dicha posibilidad salvo en casos de especial complejidad de la prestación: “con el criterio en cuestión no se propone valorar la calidad de los medios personales con que los licitadores pretendan ejecutar el servicio, sino que, antes bien, se lleva a cabo un juicio que entraña reputar más idóneo al personal actualmente en plantilla, sin permitir a los interesados contender sobre este punto…/… la posibilidad de tomar como criterio de adjudicación la experiencia o la formación de los trabajadores está subordinada a que “la calidad del personal pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”, condición que, en la opinión de este Tribunal, no concurre en el que aquí examinamos…/… aunque es obvio que quien no conozca las instalaciones del hospital necesitará un período para familiarizarse con ellas, el tipo de prestación contratada no es de aquellas en las que la cualificación o experiencia del personal incida de manera significativa en su ejecución, máxime si se tiene en cuenta que el Pliego ni siquiera ha exigido en punto a la solvencia técnica una especial cualificación de la plantilla.”

Queda por tanto fuera de toda duda, que no cabe establecer como criterio de valoración, ya se argumente como cláusula social o como criterio relativo a la experiencia y cualificación del personal, el mantenimiento de la plantilla que viniera desempeñando los servicios objeto de licitación.

 

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

 

Novedades en la legislación aragonesa en materia de contratación pública

En el Boletín Oficial de Aragón del pasado 16 de junio fue publicada la Ley 5/2017, de 1 de junio, de la Comunidad Autónoma de Aragón, de Integridad y Ética Públicas. Su disposición final segunda modifica la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, revistiendo cierto interés algunas de las modificaciones que introduce, por lo que nos ha parecido oportuno hacer un breve comentario a modo de amplio resumen.

1. Sobre el procedimiento negociado sin publicidad: En una suerte de paso previo a la completa desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía (recordemos que el proyecto de ley actualmente en tramitación en las Cortes Generales, relativo a la Ley de Contratos del Sector Público, lo suprime), se introducen dos nuevos apartados al artículo 4 de la ley autonómica, que regula el fomento de la concurrencia, de forma que se obliga a los órganos de contratación a una motivación específica del empleo del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, sin que dicha motivación pueda consistir exclusivamente en que el importe del contrato sea inferior a los conocidos umbrales de 60.000 y 200.000 € para suministros/servicios y obras, respectivamente; asimismo, “anima”, que no obliga, a los órganos de contratación, a publicar simultáneamente al envío de las invitaciones, un anuncio en el perfil de contratante del órgano de contratación.

A nuestro entender el legislador aragonés no ha hecho sino recoger las taxativas conclusiones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la C.A. de Aragón –TACPA-, que en su Acuerdo 8/2015 se refirió al procedimiento negociado sin publicidad en los siguientes términos: “La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad —sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).”

2. Prohibición de pertenencia de cargos electos a mesas de contratación y comités de expertos: En apariencia motivada por los últimos casos de corrupción, otra modificación relevante la constituye la prohibición expresa, que no figura en la legislación estatal básica, de que los cargos electos y titulares de órganos de contratación y personal eventual, integren mesas de contratación o comités de expertos, mediante la modificación del título y contenido del artículo 8.

3. Anuncios de adjudicación y de ejecución: Se añaden dos artículos 12 quater y 12 quinquies, que regulan respectivamente el contenido del anuncio de adjudicación a publicar en el perfil de contratante en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 151.4 TRLCSP –dicho contenido no se regula en la normativa estatal, siendo habitual que los órganos de contratación se limitasen a publicar un certificado del acuerdo de adjudicación-, y un novedoso anuncio denominado “de ejecución” del contrato, no contemplado en la norma estatal.

4. Recurso especial en materia de contratación y TACPA: Se modifica el artículo 17 reduciendo el umbral del recurso especial en materia de contratación hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios; en definitiva, sujeta a recurso especial todos aquellos contratos cuyo valor estimado determina con carácter preceptivo un procedimiento de adjudicación con publicidad –recordemos que el TRLCSP únicamente sujeta a recurso especial los contratos sujetos a regulación armonizada, es decir aquellos de valor estimado igual o superior a 5.225.000 € en obras y a 135.000/209.000 € según los casos, en el caso de suministros y servicios-; habrá que ver cómo casa está ambiciosa medida con el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en tramitación, que elimina la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo, y lo mantiene de nuevo únicamente a partir de los importes armonizados.

Se añade además un nuevo apartado tercero al artículo 21, al objeto de regular la posibilidad de prórroga del contrato originario en caso de interposición de recurso especial, hasta un máximo de 6 meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato. Asimismo, se añade un apartado tercero a dicho artículo 17 al objeto de encomendar al TACPA la puesta en conocimiento de las autoridades competentes de hechos que consideren constitutivos de infracciones en materia de competencia y fiscalización, y se modifica la composición del Tribunal, abriendo la puerta a que la integren más de 3 personas al añadir en su artículo 20 que regula su composición el inciso “al menos”.

5.- Introducción de un Capítulo VI que regula la integridad en contratación pública: a partir de una amplia regulación del conflicto de intereses -articulo 23-, tomada su definición de forma literal de la contenida en el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, introduce a continuación requisitos a nuestro entender difíciles de llevar a la práctica –exigencia de manifestación de todas las personas que intervienen en el expediente de contratación, relativa a que no concurre en ellas ningún conflicto de interés que pueda comprometer su imparcialidad, que de forma expresa habrán de figurar en las actas de mesas de contratación e informes técnicos, o un muy cuestionable procedimiento de denuncia del licitador que puede llegar a determinar que se declare nula la actuación que haya llevado a cabo la persona cuestionada-.

Se añade asimismo un artículo 24, que viene a desarrollar el artículo 56.1 TRLCSP en cuanto a garantizar los derechos de aquel licitador que haya participado en la preparación del procedimiento y desee concurrir al mismo, como del resto de licitadores, de forma que se regula un procedimiento que, en resumen, pretende asegurar el no falseamiento de la competencia e igualdad de oportunidades mediante una ampliación de plazos al resto de licitadores y la sujeción de la decisión de admisión a recurso especial, fundamentalmente; destacar también que se procede al desarrollo de la figura del responsable del contrato, y a la regulación de un protocolo de legalidad para los licitadores.

6.- Introducción de un Capítulo VII que regula las causas de exclusión: este nuevo capítulo consta únicamente de dos artículos: el artículo 28 desarrolla la norma estatal básica en cuanto al procedimiento de declaración de prohibición de contratar, consistente en el establecimiento de un plazo máximo del procedimiento 8 meses desde que su inicio hasta la notificación de su resolución, la obligación de inscribir las prohibiciones de contratar en una sección especial del Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma y su publicación en el BOA, así como su obligatoria comunicación a la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón-

Asimismo se introduce un artículo 29 que regula las medidas de cumplimiento voluntario, al objeto de incorporar las previsiones del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24; se regula así un procedimiento que, en resumen, comprende la posibilidad de que un operador económico en situación de prohibición de contratar –salvo que lo sea por sentencia firme– aporte pruebas de medidas adoptadas voluntariamente para demostrar su fiabilidad y/o el pago de los daños causados, de forma que el órgano de contratación deberá remitir el expediente junto con un informe propuesta a la JCCA de la C.A. de Aragón, que informará con carácter con carácter previo a la toma de decisión por parte del órgano de contratación.

7.- Nuevo capítulo VIII relativo a los efectos de la declaración de nulidad: introduce una regulación sencilla de artículo único al objeto de regular los efectos de la nulidad según la fase del contrato en que nos encontremos, estableciendo como notas destacada: como consecuencia de la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación, la del mismo contrato con restitución recíproca de las cosas a su estado anterior, la prohibición de enriquecimiento injusto en caso de nulidad de acuerdos de modificación o prórroga de contratos, así como la posibilidad de continuación del contrato anulado para evitar graves perjuicios al servicio público.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior

Responsabilidad patrimonial de los tribunales administrativos de contratación por la dilación en la resolución del recurso especial

He leído en la web de contratodeobras.com la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 125/2017, de 24 de enero, que estimando una reclamación de responsabilidad patrimonial, condena a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a indemnizar a una empresa adjudicataria de un contrato en los daños y perjuicios que se le ocasionan por la dilación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales en la resolución de un recurso especial.

Me ha llamado la atención la sentencia por la novedad que supone, creo, condenar a una Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados a una empresa licitadora, por el retraso del órgano competente en resolver un recurso especial en materia de contratación. La peculiar naturaleza jurídica de estos órganos jurisdiccionales y de las funciones que tienen atribuidas, merece que se haga alguna consideración acerca del régimen de responsabilidad patrimonial que les es aplicable.

La reclamante es la empresa adjudicataria de la licitación de un contrato destinado a la cobertura de los servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Reclama la indemnización por los perjuicios derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato, como consecuencia del retraso en la tramitación y resolución del recurso especial interpuesto por otra empresa licitadora.

La sentencia del TSJPV peca, a mi entender, de cierta confusión en su razonamiento, al mezclar la responsabilidad exigible a la Administración contratante por los retrasos en que puede incurrir antes y después de la formalización del contrato –supuestos previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, con la responsabilidad derivada de la dilación en la resolución  del recurso especial por parte del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales.

Se hace referencia a la naturaleza jurídica de este órgano considerando que es un órgano administrativo y no judicial; se dice al respecto que: “Es un órgano jurisdiccional no judicial, no se integra en el Poder Judicial ni ejerce las funciones propias de éste, ni le resultan aplicables la LOPJ ni las leyes procesales más que, respecto de estas últimas, en cuanto afecte a la posible intervención en el proceso”.

Y la consecuencia que de ello se deriva es que el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales estaba sometido a la entonces vigente Ley 30/1992; argumentado que: “… no solo está vinculado por los plazos (art. 47 de la Ley 30-1992) sino también por la responsabilidad por los daños que su inobservancia puedan causar, entre otros la demora en la solución de los recursos que se le planteen, de hecho, ya antes apuntamos que la Ley 3-2011 determina la responsabilidad de la Administración por la demora en la adjudicación de contratos dando muestra con ello de la trascendencia que tiene el respeto a los mismos en esta materia en razón a los intereses públicos y en la misma medida económicos que están presentes en su desarrollo. Es cierto que el art. 63.3 de la Ley 30-1992 establece que el mero exceso en el plazo no implica la anulabilidad de la resolución pero igualmente lo es que el art. 139 de la misma nos dice que tanto el funcionamiento normal como el anormal de la Administración pueden dar lugar a la responsabilidad, en suma, el acto será válido pero sin perjuicio de la responsabilidad que pueda resultar, una y otra -validez y responsabilidad- son perfectamente compatibles; habrá que analizar si concurren los restantes presupuestos de la responsabilidad y esto lo haremos en un apartado posterior

Se concluye en la sentencia que incumplimiento de los plazos establecidos para la tramitación y resolución del recurso especial, ocasiona perjuicios a la entidad demandante derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato de servicios. Como es sabido, la interposición del recurso especial tiene como efecto automático la suspensión del expediente de contratación, si el acto recurrido es el de adjudicación (artículo 45 TRLCSP) De manera que el perjuicio se habría ocasionado por la dilación indebida en la resolución del recurso especial, unido a la suspensión del expediente como consecuencia de la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación. El retraso al resolver el recurso hace que la medida cautelar demore la adjudicación y formalización del contrato.

Y se destaca precisamente en la sentencia que uno de los rasgos esenciales de este tipo de recursos es el de la agilidad en su resolución, sin que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias que pudieran justificar en este caso el retraso en la resolución del recurso. Se argumenta al respecto:

“… no ha habido necesidad de informes complementarios ni se ha acordado la suspensión del plazo al amparo del art. 42 de la Ley 30/1992, ni el asunto revela una complejidad fuera de la ordinaria  (el Órgano, no se olvide, debe en general resolver los recursos, entre otros, relativos a los contratos de la Administración Autonómica).

Además la carencia de medios suficientes que se esgrime como defensa por la demandada tampoco puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad porque tal carencia, de existir, integraría el concepto de funcionamiento anormal pues la Ley impone a la propia Administración, en la que se integra el Órgano, el dotarle de medios suficientes”.

La sentencia, con un razonamiento ciertamente confuso, limita el alcance de los daños a indemnizar a los consistentes en el coste de las garantías y en el beneficio industrial dejado de percibir, señalando que: “La resolución que extemporáneamente desestima el recurso implica que la adjudicación inicial era conforme a derecho y las consecuencias respecto de la adjudicataria no pueden ser otras que restituirle en aquello a lo que tenía derecho y no ha podido obtener precisamente por la demora en la resolución del recurso, esto es, el beneficio industrial reclamado toda vez que se justifica razonablemente el mismo y el coste de las garantías prestadas durante el tiempo que en exceso sobre el previsto por la Ley se ha dilatado la resolución del recurso especial conforme hemos visto en el apartado anterior”. Se excluyen otros perjuicios al no quedar suficientemente acreditados.

No es algo extraordinario que se reconozca la responsabilidad patrimonial de órganos de naturaleza cuasi jurisdiccional, por dilación indebida en la resolución de recursos o reclamaciones. Así, el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y algunos Tribunales Superiores de Justicia, han reconocido en varias ocasiones la responsabilidad patrimonial de la Administración por retrasos injustificados de los Tribunales Económico-Administrativos en resolver reclamaciones. Se viene considerando en estos casos que el deficiente funcionamiento se produce por “… la tardanza en resolver la reclamación más allá de lo razonable en relación con la complejidad de la cuestión debatida y con el estándar medio admisible a este tipo de reclamaciones. En algún caso se ha planteado tomar como referencia para determinar si el retraso en la resolución va más allá de lo razonable, los criterios que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para delimitar el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

Así pues, las dilaciones y los retrasos en resolver los recursos por parte de estos tribunales administrativos de contratación, al igual que sucede con otros órganos administrativos de naturaleza similar –por ejemplo, los tribunales económico-administrativos- y también con los órganos judiciales, pueden ocasionar perjuicios que deben ser indemnizados. Los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, no dejan resquicio para poder exigir responsabilidad por el mal funcionamiento de estos órganos, ya tengan naturaleza administrativa, jurisdiccional o judicial.

Ahora bien, llama la atención que estos tribunales administrativos de contratación puedan acabar respondiendo por los perjuicios ocasionados a las empresas licitadoras, como consecuencia del retraso en la resolución del recurso especial y de la medida cautelar de la suspensión de la formalización del contrato, con la consiguiente demora en el inicio de la ejecución, siendo que en los procesos judiciales con adopción de medidas cautelares similares, los perjuicios ocasionados los soporta la parte recurrente que solicita la adopción de estas medidas, exigiéndole el órgano jurisdiccional la constitución de las oportunas garantías para responder de estos daños (artículo 133 LJCA)

La pregunta que cabe hacerse es que hubiera sucedido si la adjudicación de este contrato se hubiese recurrido directamente ante el TSJPV, solicitando la entidad recurrente la suspensión cautelar de la formalización del contrato y estimándola el órgano jurisdiccional, cuando transcurridos dos o tres años desde la interposición se hubiese desestimado el recurso. ¿Podría la empresa adjudicataria, o la Administración contratante, solicitar responsabilidad patrimonial del órgano jurisdiccional por dilación indebida en la resolución del recurso contencioso-administrativo al retrasarse el inicio de la ejecución del contrato?

No parece lógico que ante supuestos idénticos de dilación indebida en la resolución de recursos de similar naturaleza –recurso especial en materia de contratación y recurso contencioso-administrativo- deban responder de los perjuicios ocasionados los tribunales administrativos de contratación y no los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la clasificación de ofertas en caso de existencia de bajas temerarias

 Pretendo con este breve comentario referirme al reciente Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se pronuncia en términos muy sencillos, con gran claridad, en relación al modo en que por el órgano de contratación debe procederse a la clasificación de ofertas en aquellos casos en que alguna o algunas de ellas incurran inicialmente en valores anormales o desproporcionados.

Se trata de una cuestión que ha venido generando una gran confusión entre los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de valoración y clasificación de ofertas: tras la apertura de las ofertas económicaso cualesquiera otros criterios de valoración evaluables de forma automática respecto de los cuales el Pliego de cláusulas administrativas haya establecido parámetros para apreciar la posible incursión de la oferta en valores anormales o desproporcionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 152.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–, suele ser habitual que al mismo tiempo que se identifican las ofertas inicialmente incursas en dichos valores anormales, se proceda por la Mesa de contratación al cálculo de las puntuaciones en dicho criterio, lo que permitiría, al conocerse ya previamente las puntuaciones obtenidas en los criterios sujetos a juicio de valor, disponer ya de una clasificación de ofertas que incluirá por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias tras la instrucción del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152.3 TRLCSP.

Pues bien, tal proceder es incompatible con la regulación de las bajas temerarias en el TRLCSP, y así lo señala de forma tajante la JCA al inicio de su informe: “La calificación de una oferta como anormalmente baja incide, siempre, en la clasificación de las mismas.” Precisamente el planteamiento consultado por el Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, que se revela acertado, se refiere a  “si resulta conforme a derecho realizar el cálculo de la puntuación económica de las ofertas con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo aquellas finalmente temerarias; recordemos que a este respecto los artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP parecen claros, a priori, en dar una respuesta afirmativa a la cuestión: “El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”…/…“Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…”

La Junta reconoce sin embargo que el legislador induce a error, en el sentido de que el artículo 151 regula el procedimiento de clasificación de las ofertas –incluso la documentación a presentar por el licitador propuesto como adjudicatario– mientras el siguiente artículo, 152, pasa a regular, como si de un trámite posterior se tratara, el procedimiento de detección de ofertas inicialmente anormales o desproporcionadas y los trámites a seguir para decidir su aceptación o rechazo, lo que debe sin embargo resolverse antes de proceder a la clasificación de ofertas: “parece que la norma contenida en el artículo 151 TRLCSP debería ser posterior a las previsiones que contiene el artículo 152 TRLCSP, se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

La Junta se remite al Dictamen 163/08 de 29 de septiembre de 2008, de la Abogacía General del Estado, que ya advirtió que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales; se trata de una relevante observación, ya que a partir de haberse cometido ese primer error consistente en puntuar antes de tiempo las ofertas, es frecuente que derivado del mismo se cometan otros, que agravan el pernicioso efecto advertido por la Abogacía del Estado: me refiero, bien a instruir el procedimiento de apreciación de temeridad únicamente a la oferta económicamente más ventajosa si ha incurrido inicialmente en dichos valores anormales, pero no tramitarlo respecto de otras ofertas que, peor “clasificadas”, hayan incurrido asimismo en valores inicialmente anormales, o bien, en caso de que dicha clasificación “prematura” otorgue la mayor puntuación a una oferta no incursa inicialmente en valores anormales, proceder directamente a proponer la adjudicación del contrato a favor del licitador que la haya presentado, sin llegar por tanto a comprobar la viabilidad de las ofertas inicialmente anormales que puedan existir.

En todo caso, la consecuencia de cualquiera de las anteriores actuaciones será que una o varias ofertas inicialmente incursas en valores anormales, no serán en ningún caso excluidas de la clasificación, formando parte de la misma y pudiendo desvirtuar así dicha clasificación y por ende la concurrencia: “efectivamente, valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”; por tanto, concluye la Junta aragonesa señalando que “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP. Sin que sea necesario realizar mayores consideraciones.”, añadiendo que “el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”; devienen por tanto, sin ningún género de duda, incorrectos, los vicios de actuación a los que me he referido, muy extendidos, insisto, entre las Mesas de contratación u órganos análogos de valoración.

 Es interesante señalar que la Junta se hace eco en último lugar del debate teórico suscitado en relación a esta cuestión: “Desde el punto de vista teórico, la postura contraria —la de incluir a las ofertas que incurran en anormalidad en la clasificación y valoración— tenía algún sentido para quienes defendían que, en otro caso, una vez determinadas las ofertas incursas en anormalidad con el resto de los licitadores habría de llevarse a cabo un nuevo cálculo de determinación de bajas incursas en anormalidad, esto es, repetir el proceso, de forma sucesiva. Sin embargo, aunque tal forma de proceder puede plantearse como una hipótesis teórica de reflexión o divagación, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no contempla tal posibilidad.”; en efecto, proceder de tal modo supondría entrar en un “bucle infinito”, toda vez que la detección de valores anormales lo sería en referencia a ofertas cada vez más “normales”, lo que podría llevarnos a la reducción al absurdo de terminar seleccionando a una única oferta por temeridad de todas las demás.

Por último, interesa concluir recordando que, en relación a la forma de cálculo de las ofertas anormales en caso de seguirse la fórmula prevista en el artículo 85 RGLCAP, las unidades porcentuales sobre las que procede hacer el cálculo se refieren a la media de ofertas y no al porcentaje medio de baja, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente la Resolución 284 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “Para el cálculo de la media a que se refiere el artículo anterior, obviamente deben tomarse como referencia los precios ofertados (no los descuentos). La disposición indicada se refiere a “la media aritmética de las ofertas presentadas”, no a la media de las bajas o porcentajes de descuento.”; me ha parecido oportuno incidir en ello, pues también, con frecuencia, se tiende a calcular de forma errónea dicho límite de temeridad, lo que genera el indeseable efecto de que puedan ser consideradas válidas ofertas que hubiesen incurrido inicialmente en valores anormales o desproporcionados, de haberse procedido a su cálculo de forma correcta.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior