Contratación pública

Desistimiento del procedimiento de contratación por identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar

En dos artículos anteriores publicados en el blog –aquí y aquí– trate el curioso caso del desistimiento del contrato de concesión de obra pública denominado «Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. En el último artículo comenté que el TS tendría que pronunciarse sobre esta controvertida cuestión, dado que se había admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017, que había resuelto el asunto en instancia. Ya lo ha hecho al resolver este recurso de casación en la sentencia 825/2020, de 10 de marzo – ECLI: ES:TS:2020:825-.

A modo de antecedente recordaré que, después de no pocas peripecias, la Comunidad de Madrid, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, decidió desistir del procedimiento adjudicación del referido contrato, cuando existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación. El desistimiento se fundamentó en una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), dado que existía una identidad parcial del objeto de este contrato con otros ya adjudicados y no resueltos, vulnerándose lo establecido en el artículo 22 TRLCSP.

Contra la Orden de desistimiento se interpuso recurso especial, que fue estimado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CM (TACP), en Resolución de 13 de enero de 2016. El Tribunal mantiene que aun cuando la identidad parcial del objeto de los contratos infringe el artículo 22 TRLCSP, esta infracción no es insubsanable a los efectos del artículo 155.4 TRLCSP (Tiene su correspondencia en el artículo 152.4 LCSP 2017).

La resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP). La sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, cabía desistir del contrato.

Esta sentencia, como se ha dicho, fue recurrida en casación apreciándose interés casacional objetivo para determinar, por un lado, si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y, por otro lado, si a los efectos del desistimiento, en los casos de no haber resuelto el contrato previamente adjudicado, la infracción de las normas de preparación del contrato tiene carácter insubsanable. Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse la STS 825/2020.

 La sentencia del TS coincide con la sentencia dictada en instancia, y también con la resolución del TACP, en que la licitación de un contrato con idéntico objeto al de uno ya adjudicado, aun cuando la identidad sea parcial, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato; en particular, las que refieren a la idoneidad y determinación del objeto del contrato (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP, que tienen su correspondencia en los artículos 28, 99 y 116 de la vigente LCSP 2017)

La primera cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional -si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto- se resuelve señalando “… que el artículo 155.4 del TRLCSP de 2011 (artículo 152.4 LCSP 2017) no regula o impone de manera directa la necesidad de resolución previa de los contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar, sino que lo que hace es algo diferente, conceder a la Administración la posibilidad de desistir de la adjudicación de contratos que tengan vicios no subsanables que afecten a su preparación”. Al hilo de esta conclusión, es oportuno recordar que el TACP fundamento la estimación del recurso especial en que no procedía el desistimiento, dado que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, que estaba sin ejecutar. Para el TACP, la infracción de los preceptos que regulan el objeto del contrato era subsanable, en la medida en que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, como, por otra parte, había manifestado que iba a hacer. Ante este planteamiento, el TS dice que el artículo 155.4 no impone ni directa ni indirectamente la necesidad de resolver contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar.  

Y respecto de la segunda cuestión sobre la que se aprecia interés casacional se concluye que “… la incompatibilidad de objeto del contrato que se pretende licitar con otro anterior vigente puede suponer la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del nuevo contrato que permite acodar el desistimiento del procedimiento de adjudicación”. Es decir, la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, constituye una infracción insubsanable de las normas que regulan el objeto del contrato, exigiendo su idoneidad y determinación. Con este pronunciamiento ya queda claro que no cabe identificar las infracciones de carácter no subsanable con los vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, como han hecho algunos tribunales administrativos de contratación.

Se deja claro también en la sentencia que el desistimiento no es una prerrogativa, sino que es una potestad reglada que “Se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes”. A juicio del TS, esta potestad reglada garantiza mejor el principio de eficacia –artículo 103.1 CE- en la medida en que “… contribuye de manera definitiva a evitar tanto la tramitación integra de un expediente de contratación que no podrá ejecutarse, como los mayores perjuicios que una contratación inviable pueda llegar a ocasionar a la administración”.

 En resumen, a la vista de esta sentencia del TS se puede concluir que las Administraciones públicas están obligadas a desistir de aquellos procedimientos de licitación en los que se compruebe que se han infringido las normas de preparación de los contratos –también las de adjudicación-, cuando se constate la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, aunque sea parcial . 

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Manifestación, de Carlos Mérida

Entidades urbanísticas colaboradoras y contratación pública

No ha sido una cuestión pacífica la de la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las entidades de distinta naturaleza que intervienen en la actividad urbanística. La peculiar naturaleza de algunas de estas entidades y su difícil encaje en el concepto de poder adjudicador, creado por las Directivas comunitarias y precisado por la jurisprudencia del TJUE, ha provocado cierta confusión a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable en cada caso a los contratos celebrados por estas entidades. Para entender bien esta controversia, me permito recomendar la lectura del reciente artículo de Daniel Serna, publicado en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente (nº 330, marzo 2020), titulado “Juntas de compensación y contratación pública. Análisis de la cuestión desde la figura del poder adjudicador”.

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCAAR), en el Informe 1/2020, de 24 de febrero, que comentaré brevemente a continuación. En él se aborda el asunto de la sujeción a la LCSP de las entidades urbanísticas colaboradoras y, en particular, de las que intervienen en la ejecución y conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Estos instrumentos especiales de ordenación territorial, que pueden ser de iniciativa pública o privada, vienen regulados en el Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón (TRLOTA) Tienen por objeto autorizar y regular la implantación de actividades de especial trascendencia territorial que hayan de asentarse en más de un término municipal o que, aun asentándose en uno solo, trasciendan de dicho ámbito por su incidencia territorial, económica, social o cultural, su magnitud o sus singulares características.

Los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón pueden llevar aparejada la urbanización de determinados ámbitos, en cuyo caso deberán contener determinaciones propias de planes urbanísticos y de instrumentos de gestión urbanística. En lo que respecta a la ejecución urbanística de estos instrumentos, el TRLOTA –artículo 48.3- establece que podrá realizarse directa o indirectamente conforme a lo establecido en la legislación urbanística, a elección de la Administración. Es decir, cabe la gestión indirecta por compensación, mediante la constitución de junta de compensación, que se rige por lo establecido en el Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (TRLUA), con las peculiaridades previstas para estos casos en el  Decreto 210/2018, de 3 de diciembre, del Gobierno de Aragón, que  aprueba el Reglamento de Entidades Urbanísticas Colaboradoras (Reglamento EUC).

Por otra parte, las disposiciones citadas –TRLOTA, TRLUA y Reglamento EUC- establecen un régimen peculiar para la recepción y conservación de las obras de urbanización ejecutadas mediante gestión indirecta en aplicación de los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, que se extiende las entidades urbanísticas colaboradoras constituidas con este fin.

Con este marco jurídico aplicable a la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, llevada a cabo por juntas de compensación, y a la conservación de estas obras, encomendada a entidades de colaboración constituidas con este fin, la JCCAAR se plantea la sujeción de estas entidades a la LCSP. Se centra, en primer lugar, en las juntas de compensación que intervienen en la gestión indirecta de la urbanización de estos instrumentos de urbanización, señalando que les es de aplicación lo establecido con carácter general en el artículo 156.2 TRLUA, que dice que:

2. Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral.

Es decir, a tenor de lo establecido en este precepto, las juntas de compensación no tienen la consideración de poder adjudicador; no obstante, se les aplica la legislación de contratos del sector público cuando ejecuten obra pública de urbanización. Nos recuerda el informe que comento que la redacción de este artículo trae causa de una modificación introducida en la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, con el objeto de recoger la conclusión a la que había llegado sobre esta cuestión la JCCAAR en el informe 21/2011.

Así pues, la JCCAAR mantiene en este informe el mismo criterio mantenido en el informe 21/2011, cuya conclusión fue recogida por el legislador autonómico al regular el régimen aplicable a los contratos celebrados por las juntas de compensación. La JCCAAR viene considerando que “… las juntas de compensación, por su naturaleza de base privada y finalidad de consunción inmediata (se crean para la ejecución de un único proceso de urbanización), no tienen la consideración de poder adjudicador cuando gestionan intereses privados y, por tanto, no se encuentran sometidas a las reglas de la contratación pública”. Sin embargo, entiende que es aplicable la legislación de contratos públicos a la ejecución de las obras de urbanización, en las que concurre el concepto funcional de obra pública, caracterizado por las siguientes notas: a) obra artificialmente creada, b) obra vinculada al aprovechamiento general y c) obra de titularidad pública.

 La conclusión a la que se llega es que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen como regla general la consideración de poder adjudicador, ni se encuentran sujetas en el conjunto de su contratación a las reglas de la LCSP. No obstante, cuando ejecuten obra pública de urbanización deberá aplicarse la legislación de contratos públicos en cumplimiento del criterio funcional de obra pública”. Esta conclusión es aplicable a las juntas de compensación a través de las que se lleve a cabo la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Ahora bien, como se dice en el informe comentado, las juntas de compensación –en particular las constituidas para la ejecución de Planes y Proyectos de Interés General de Aragón-,  pueden tener la condición de poder adjudicador, si concurren en ellas los requisitos establecidos en el artículo 3.3.d), al que se remite el artículo 3.5, ambos de la LCSP, en la interpretación que de éstos hace la jurisprudencia del TJUE. Estos requisitos son: i) se creen específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; ii) tengan personalidad jurídica propia y, el más problemático, iii) estén bajo control de las Administraciones públicas, bien porque financien mayoritariamente su actividad, bien porque controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. En el informe se analiza la concurrencia de estos requisitos  y se concluye que las juntas de compensación cumplen los requisitos i) y ii). Y por lo que respecta al iii) – «influencia dominante» del poder público sobre el organismo adjudicador- se entiende que concurrirá “… cuando la Administración sea el propietario de más de la mitad de la superficie de una unidad de actuación o le vaya a corresponder más de la mitad del aprovechamiento urbanístico resultante”, en cuyo caso nombraría a más de la mitad de los miembros del órgano de administración. De manera que para la JCCAAR sólo en este caso, los poderes públicos tendrán «influencia dominante» sobre las juntas de compensación, adquiriendo éstas la condición de poderes adjudicadores.

Se analiza a continuación la sujeción a la LCSP de las entidades colaboradoras constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón. Sobre esta cuestión se hacen algunas consideraciones de interés. En primer lugar, se dice que con carácter general las entidades urbanísticas de conservación, al igual que las juntas de compensación y, por las mismas razones, no tienen la consideración de poder adjudicador; se aplica también en este caso el concepto funcional de obra pública, para justificar la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las obras de conservación pero, y aquí está lo novedoso, se extiende a otras actividades de mantenimiento o conservación que pudieran exigir contratos de servicios. Es decir, también quedan sometidos a la legislación de contratos del sector público, los contratos de servicios que celebren las entidades urbanísticas de conservación para el mantenimiento y conservación de las obras de urbanización.

En segundo lugar, se reconoce la condición de poder adjudicador a las entidades urbanísticas de conservación constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, en aquellos casos en que, por así preverlo el artículo  68.2 del Reglamento EUC, la Administración actuante designe los cargos de administración y representación, dado que ello supone un efectivo control administrativo de la entidad de conservación.

Lo novedoso de este informe de la JCCAAR, son las consideraciones que hace acerca de la  sujeción de las entidades urbanísticas de conservación a la legislación de contratos del sector pública, más intensa que la de las juntas de compensación.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  La Boule Noire, de Leon Arthur Tutundjian

Legitimación de los Concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación

El artículo 48 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula on carácter general la legitimación para la interposición de recurso especial en materia de contratación -REMC-, disponiendo: «Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.» Desarrolla el citado precepto, en cuanto a supuestos especiales de legitimación, el artículo 24 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual, aprobado por Real Decreto 814/2015, cuyo apartado cuarto, en referencia a los miembros de las entidades locales, dispone: “Están legitimados para interponer recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, los miembros de las entidades locales que hubieran votado en contra de los actos y acuerdos impugnados.” Como puede apreciarse, la norma no indica qué ocurre con el resto de miembros de la corporación (aquellos que no forman parte del órgano que dictó el acto objeto del posible litigio).

Pues bien, el posicionamiento actual del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- se resume en su reciente Resolución 512/2020, que interpreta literalmente el citado artículo 24.4 RPERDMC, negando por tanto la legitimación a concejales que no formen parte del órgano que dictó el acto impugnado: “El órgano de contratación del presente contrato es la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bigastro. La Concejal recurrente no ha alegado (menos aún, probado), que forme parte de dicho órgano (no presumiéndose así, al estar en la oposición), y que, formando parte de dicho órgano, haya votado en contra del acuerdo, tal y como exige expresamente la LBRL para ostentar legitimación en el proceso contencioso- dministrativo.”  También siguió el mismo criterio en su Resolución 1196/2018, respecto de un concejal que incluso había formado parte de la mesa de contratación y votado en contra de la propuesta de adjudicación, pero que no integraba el órgano de contratación: “…/…tal acto es, como señalamos, una mera propuesta y, por ende, inimpugnable. Siendo que la legitimación derivaría de la condición de miembro de la corporación en la que se adopta el acuerdo, y no habiendo participado (como él mismo recurrente reconoce) en la junta de Gobierno local que adoptó la resolución, no tiene otro interés en la impugnación que la defensa del “correcto funcionamiento” de la Corporación Municipal. Este interés no es un interés legítimo y directo, sino un interés difuso en defensa de la legalidad, la más eficaz gestión municipal y dedicación de los recursos públicos que no resulta suficiente para reconocer legitimación.”

Es decir, podemos resumir la doctrina del TACRC en dos puntos:

  • Reconduce la labor de control de la acción del gobierno por parte de la oposición política, a una mera defensa de la legalidad, negando con ello legitimación a los concejales de la oposición política, al equiparar su interés a una suerte de acción pública, prohibida en el ámbito contractual.
  • En una interpretación literal del artículo 63.1 LRBRL y artículo 24.4 RPERDMC, entiende que en todo caso la legitimación sólo puede alcanzar a los concejales que hubieran votado en contra del acuerdo, lo que por tanto deja fuera del tablero a los concejales que no formen parte del órgano de contratación. Seamos conscientes de que ello implica en la práctica restringir la legitimación a concejales del propio gobierno municipal -por tanto impulsor del contrato-, pues en la mayor parte de entidades locales, las competencias en materia de ontratación se concentran en órganos unipersonales o bien en la Junta de Gobierno local -D.A. 2ª 1, 2 y 4 LCSP-, órgano que no suele integrar a miembros de la oposición política.

Curiosamente (acostumbrados estamos a sus vaivenes), este órgano inicialmente sí aceptaba la legitimación de concejales que no integrasen el órgano autor del acto, por ejemplo en su Resolución 492/2014:los concejales que no forman parte del órgano en concreto, los cuales podrían impugnarlo atendiendo a las reglas generales de legitimación; no obstante, no pueden ignorarse las Sentencias del Tribunal Constitucional que sientan una doctrina general sobre el alcance de la legitimación de los miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los acuerdos de sus órganos, que excede de lo expuesto, reconociendo la legitimación de los Concejales, aunque no pertenezcan a los órganos municipales que adopten el acuerdo, por su mera condición de miembro del Ayuntamiento interesado en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostenta, con la sola excepción de que formando parte del órgano colegiado en cuestión, no vote en contra de la adopción del acuerdo de que se trate.

Sus homólogos autonómicos, en cambio, aceptan con carácter general la legitimación de los concejales, aunque no hayan participado en la adopción del acuerdo, con base precisamente en el carácter representativo del cargo:

– El TARC de la Junta de Andalucía, por ejemplo en su Resolución 123/2019, con cita en la relevante STC 173 2004:“…/… concluye el Tribunal Constitucional que «el concejal, por su condición de miembro -no de órgano- del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración del municipio y para el que es elegido «mediante sufragio universal, libre, directo y secreto» de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general), está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación». En el supuesto examinado, visto lo anterior, AJRS goza de legitimación activa para la interposición del recurso -a lo que no se opone el órgano de contratación- ya que, según indica, el acuerdo por el que se aprueban los pliegos que son objeto de impugnación fue adoptado por Decreto de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Níjar, órgano del que AJRS no forma parte -como este Tribunal ha tenido la ocasión de comprobar-, y el objeto del recurso persigue el interés de la propia Corporación Municipal.”

– El OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 28/2020:Queda acreditada en el expediente la condición de concejales del Ayuntamiento de Zumárraga de los recurrentes y se observa que gozan de legitimación para interponer el recurso derivada de la condición de representantes electos que ostentan y que se traduce en un interés concreto de controlar, en este caso concreto, la correcta ejecución del gasto presupuestario y la asunción de obligaciones por parte de la hacienda local.”, o con una motivación más extensa, en su Resolución 101/2016 OARC, en la cual, también con base en la STC 173/2004, así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009, concluye: “Con base en esta doctrina, este OARC/KEAO ha aceptado la legitimación activa de los concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación pública previsto en los artículos 40 y siguientes del TRLCSP contra actos de las Entidades Locales, incluso aunque se tratara de actos emitidos por órganos colegiados de los que no forman parte (ver, por ejemplo, las Resoluciones 62 y 133/2015).»

– El TACP de Aragón, destacando su Acuerdo 44 2012, ya que fue judicialmente confirmado por Sentencia 500/2015, del TSJ de Aragón-, la cual señala: “los razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente en atención al interés legítimo que ostentan, en los términos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés -e incluso obligación-, distinto del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL.”

No se alcanza pues a comprender, el actual posicionamiento del TACRC, negando la legitimación de los concejales que no forman parte del órgano que dictó el acto, en contra además de su propia doctrina inicial.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Obliquement un peu, por Huguette Arthur Bertrand

Problemática en la aplicación de los criterios de desempate de ofertas en las licitaciones del sector público.

Breve comentario a la Resolución 192/2020 del TACRC.

El desempate entre ofertas que hayan obtenido idéntica puntuación en el conjunto de criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación, se regula en el artículo 147 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público -LCSP-, que dispone, en resumen:

– La posibilidad de regular dichos criterios en el PCAP, que deberán estar vinculados al objeto del contrato y referirse a alguno de los siguientes criterios sociales:

  • Porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla, con preferencia de los trabajadores fijos sobre los temporales.
  • Que se trate de empresas de inserción.
  • En el caso de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, que se trate de entidades sin ánimo de lucro legalmente constituidas.
  • En el caso de contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo, que se trate de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo.
  • Que se trate de empresas que incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

– La  aplicación, en caso de falta de regulación en el PCAP, de los criterios de desempate que establece, por este orden,  su apartado segundo:

  • a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en plantilla, cuyo empate a su vez se dirimirá según el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad o de personas en inclusión.
  • b) Menor porcentaje de contratos temporales en plantilla.
  • c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en plantilla.
  • d) Sorteo.

Los requisitos que se establezcan deben concurrir en la fecha de fin de plazo para la presentación de proposiciones, pero serán aportados únicamente en caso de que se produzca el empate, y no previamente.

Se trata de una cuestión que, a priori, no parece especialmente compleja; lo que me lleva a tratarla es la lectura de la Resolución 192/2020 del TACRC -y aplicada en idénticos términos, la más reciente Resolución 286/2020-, ya que me ha traído a la memoria lo sucedido en Zaragoza el año pasado, con motivo de la licitación de dos autorizaciones demaniales para la explotación de los archiconocidos patinetes eléctricos.

El TACRC resuelve ahora un recurso interpuesto por un licitador en un contrato de servicios de campaña de comunicación en el extranjero: tras producirse un empate de puntuación, la mesa de contratación, al aplicar el artículo 147.2 LCSP -al que se remite el PCAP-, dirime el desempate a favor de una licitadora que contrató a una persona discapacitada a tiempo parcial el último día de plazo para la presentación de proposiciones, pasando a tener una plantilla de 6 personas, una de ellas, la recién contratada, discapacitada, y en consecuencia un porcentaje del 16,67 % que dirime el desempate a su favor. Entiende la recurrente que concurrió un fraude de ley en dicho proceder, por lo que el órgano de contratación debió hallar, a efectos de la aplicación de los criterios de desempate, el promedio del número de trabajadores con discapacidad en plantilla en los últimos doce meses; el Tribunal acoge el motivo: “…/…MEDIA TALENT S.L. declara tener contratada a una persona con discapacidad, a tiempo parcial, desde el día 14 de octubre de 2019 (día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas), y que IRISMEDIA cuenta con un trabajador discapacitado, contratado a tiempo completo desde el día 19 de abril de 2018. Independientemente de la posibilidad de que la empresa adjudicataria haya cometido fraude de ley, contratando a la trabajadora discapacitada precisamente el día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas (parece que con la finalidad principal de resultar adjudicataria del presente contrato en caso de producirse un previsible empate), la resolución del recurso pasa por interpretar la expresión «referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas» que utiliza el artículo 147.2 de la LCSP. Si la ley pretende que se sólo se tenga en cuenta la plantilla existente en ese preciso día o si, por el contrario, ha pretendido únicamente establecer un momento de referencia para la valoración de un periodo, es decir, está designando el día final de un plazo, el «dies ad quem». Pues bien, este Tribunal se decanta por la segunda interpretación.”

La razón que da el TACRC para acoger tal interpretación es “No sólo por ser más justa, sino porque así lo ha hecho también, en una situación análoga, la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, al interpretar como se debe computar la plantilla de una empresa para determinar si tiene 50 o más trabajadores. Dice este precepto que: «A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa». Concluye, por tanto, que procede estimar el recurso y calcular de nuevo el porcentaje como un promedio de los últimos 12 meses: “Por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso, anular la resolución de adjudicación, y retrotraer el procedimiento de contratación para que se resuelva el empate existente teniendo en cuenta el porcentaje de trabajadores con discapacidad de cada empresa referido al periodo de los últimos 12 meses, anteriores al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas.”

Si bien se trató de la licitación de dos autorizaciones de uso especial del dominio público municipal consistente en la explotación de patinetes eléctricos de movilidad personal -negocio por tanto excluido del ámbito de aplicación de la LCSP ex artículo 9 de dicha norma-, en aquella licitación a la que me he referido al inicio, el Ayuntamiento de Zaragoza regulaba unos criterios de desempate muy similares a los que establece el artículo 147.2 LCSP -mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad como primer criterio-, de tal forma que, al igual que sucedió en el caso que hemos visto, uno de los adjudicatarios lo fue como consecuencia de haber incorporado a un único trabajador discapacitado a su plantilla el último día de plazo para la presentación de proposiciones, lo que inclinó la balanza a su favor al considerar el órgano de valoración un porcentaje del 12,5% (1 de 8), superior al de otra licitadora con la que había empatado, que ya contaba con trabajadores discapacitados, pero en porcentaje absoluto respecto del total de su plantilla, inferior a aquél. La empresa no negó haber procedido de tal forma con la intención de obtener el contrato, ya que declaró a la prensa local: “Hicimos esa incorporación unos días antes del plazo límite, pero era algo que ya teníamos previsto ya que tenemos un convenio de colaboración con una entidad social de Zaragoza…/…Hubo empresas que quizá no tuvieron en cuenta los criterios de desempate, o las fechas que marcaba, pero nosotros sí”.

En fin, visto lo visto, la conclusión no puede ser otra que la que adopta el TACRC, de todo punto razonable: tanto si se establecen criterios de desempate en el PCAP, como si se aplica supletoriamente el articulo 147.2 LCSP, el porcentaje de trabajadores de determinada condición que permita dirimir un empate, debe contar con un “dies a quo” y un “dies ad quem” y, añado, debiera considerarse asimismo el porcentaje de jornada (lo que no hace, es cierto, el RD 364/05 a que se refiere el TACRC, pero cuyo valor jurídico es únicamente el de criterio interpretativo). Ello no sólo al objeto de evitar fraudes de ley, sino también para preservar el objetivo del legislador, que no parece otro que, que, en caso de tener que decidir entre varias ofertas igualmente ventajosas, primar a aquellas empresas más comprometidas con el colectivo laboral de que se trate.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Sin título, por Bice Lazzari.

¿Puede ser la situación censal en el IAE un medio acreditación de la capacidad de los empresarios individuales para contratar con el sector público?

La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, supone la concurrencia de tres condiciones que ha de reunir el operador económico: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. La capacidad para contratar con el sector público la ostentará aquel sujeto dotado de personalidad física o jurídica, plena capacidad de obrar y, específicamente, capacidad para poder ejecutar la prestación que constituye el objeto del contrato; este último requisito, que podríamos denominar de «capacitación específica», se deduce en el caso de las personas jurídicas del objeto social que figure en sus estatutos, tal y como señala el artículo 66.1 LCSP: «Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.» Lo explicaba a la perfección la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 8 2012: “La capacidad es la aptitud legal para ser sujeto de derechos u obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces en derecho. Doctrinalmente se distingue entre capacidad jurídica, o aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, que tiene toda persona por el hecho de existir, y capacidad de obrar, o de realizar con validez y eficacia un concreto acto o negocio. El régimen jurídico de la capacidad no se aborda directamente por la normativa de contratos del sector público, sino que ésta remite a otras normas y sectores del ordenamiento jurídico. Reunidos ambos requisitos, capacidad de obrar e inclusión de las prestaciones en el objeto, o ámbito de actividad, de la persona jurídica, ésta podrá contratar con la Administración.»

Sin embargo, en el caso de las personas físicas, la LCSP guarda silencio en cuanto a cómo acreditar el empresario o profesional individual su capacitación específica para ejecutar la prestación a contratar, lo que nos lleva a concluir que no les es exigible tal requisito, sino únicamente el de posesión de capacidad de obrar plena: por tanto, podrán acreditar su capacidad para contratar con el sector público, en principio, mediante su documento nacional de identidad del que se deduzca mayoría de edad.  Así lo señala el artículo 21 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001: «Los empresarios individuales deberán presentar el documento nacional de identidad o, en su caso, el documento que haga sus veces…/…«. Resulta inevitable preguntarse, a la vista de dicha regulación, y de esa aparente dicotomía entre personas físicas y jurídicas (que perfectamente pueden coincidir en una misma licitación), si no sería adecuado y más respetuoso con el principio de igualdad, acudir a la situación censal del empresario individual en el IAE como un medio de acreditación,  equivalente al de los estatutos en el caso de personas jurídicas, de su capacitación específica para ejecutar el contrato; sin embargo, es igualmente cierto que el empresario individual no tiene obligación alguna de cursar alta en el epígrafe de que se trate del IAE si hasta el momento de concurrir a la licitación no había realizado el tipo de actividades a las que ahora concurre. En este sentido, el Tribunal Administrativo de contratos públicos de Aragón, en su Acuerdo 119/2016,  señalaba: “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/… resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.”

En todo caso, la Junta Consultiva de Aragón se pronunció con claridad en su Informe 2/2013, señalando que la situación censal en el impuesto sobre actividades económicas constituye prueba de estar al corriente de obligaciones tributarias (por tanto, en cuanto requisito de aptitud para contratar, acreditación de no incurrir en la prohibición de contratar consistente en no encontrarse al corriente de obligaciones tributarias ex art. 71.1 d LCSP), pero en ningún caso lo es de la capacidad para contratar: «es diferente el ámbito en el que nos movemos en el caso de los estatutos de una empresa que delimitan su objeto social, y por lo tanto su capacidad de obrar; y los certificados del alta y estar al corriente en el IAE, que lo que acreditan es el cumplimiento por las empresas de sus obligaciones tributarias. Es decir, tales documentos constatan que la empresa ha realizado en algún momento tales actividades sometidas al IAE, y ha cumplido con sus correspondientes obligaciones tributarias, pero ello no constituye el medio de delimitación del ámbito de actividades de una empresa…»

Y nos lo ha recordado recientemente laResolución 36/2020 del OARC del País Vasco: constituyendo la gestión de eventos colectivos una parte del objeto de la sociedad adjudicataria, debe concluirse que las prestaciones objeto del contrato quedan incluidas dentro del ámbito de actividades de la empresa. Por otra parte, es irrelevante para el presente debate los números CNAE con los que la adjudicataria se encuentra dada de alta en el impuesto de actividades económicas, porque nada tiene que ver con la capacidad de la empresa para la prestación del contrato o con la solvencia requerida. Por todo ello, debe desestimarse el alegato de la recurrente” También lo ha señalado en varias ocasiones el TACRC -por todas, en su Resolución 876/2018: «si  bien es  cierto que la  actora  alude también a  la pretendida inadecuación  del  epígrafe  631 del Impuesto sobre  Actividades Económicas, es evidente que este alegato, en rigor,  no apuntaría tanto a la infracción del invocado artículo 66 de la LCSP, sino al  incumplimiento  de sus  obligaciones tributarias,  a  los  efectos  de  la  cláusula 17.2 del  Pliego  y del artículo 71.1.d) de la LCSP, del que no se hace expresa invocación por la actora.”-

El TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 179/2019, matizó que, no obstante, sí pueden dichos epígrafes de IAE servir de apoyo al análisis de la capacidad del empresario que se deduzca, en el caso de personas jurídicas, de sus estatutos sociales: «Por lo expuesto, este Tribunal, concluye que, en contra de lo alegado por la recurrente, el objeto social de ODILO TID, ampara la actividad integrante del objeto de la prestación que se contrata, entendida en el sentido amplio arriba expuesto, sin que se deba exigir ni la coincidencia literal, ni la enumeración exhaustiva de todas las actividades. Por otra parte, aun cuando la argumentación precedente es suficiente para rechazar la alegación efectuada por la recurrente, no obstante, a mayor abundamiento debemos señalar en aras a corroborar la adecuada actuación del órgano de contratación, que, del certificado acreditativo del alta en el Impuesto de Actividades Económicas aportado por la adjudicataria en el procedimiento, se constata su alta en el epígrafe 659.4 “COM.MEM.LIBROS. PERIÓDICOS Y REVISTAS”, por lo que aun cuando de acuerdo con el Informe 2/2013, de 23 de enero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, dicha información no puede ser sustitutiva ni acreditativa por sí de su objeto social, sí puede apoyar la interpretación debida del contenido del objeto social de la empresa definido en sus estatutos.»

Me sigue pareciendo que, en el caso de empresarios individuales, podría ser adecuado pedir como acreditación de su capacidad para contratar con el sector público, junto con su DNI, la acreditación de su situación censal de IAE de la que se deduzca que el empresario se encuentra de alta en epígrafes comprensivos de la actividad que constituye el objeto de contrato; ello, al menos, en caso de que en la licitación se exija previa experiencia como solvencia técnica (ya que, de lo contrario, como hemos señalado anteriormente, el empresario no tiene por qué haber estado de alta en el epígrafe de que se trate, si nunca ha ejercido dicha tipología de actividades) Y siempre con el límite fundamental de no perjudicar la libre concurrencia.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Composition IV, de Kandinsky.

El Concepto de “similar naturaleza” a efectos de la acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministros y servicios

La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, supone que el operador económico reúne los requisitos de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar, en los términos y condiciones que desarrollan los artículos siguientes de la LCSP. Respecto de la solvencia en particular, y específicamente en el caso de la solvencia técnica o profesional, el criterio de selección por excelencia es el de la experiencia del licitador en objetos de similar naturaleza al que es objeto del contrato. En este sentido, y salvo para los contratos de obras, en el caso del resto de contratos se considera objeto de similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, a falta de regulación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aquel coincidente en los tres primeros dígitos con la CPV del contrato -artículos 89.1 a) II y 90.1 a) II LCSP, respectivamente para suministros y servicios/resto de contratos-.

He leído recientemente dos resoluciones, una del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y otra del Organo Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- que matizan este criterio residual que establecen ambos preceptos, ambas en el sentido de exigir una similitud material entre la prestación a contratar y las aportadas como experiencia previa, con independencia de la similitud -o no- meramente formal a través de la codificación CPV.

En primer lugar, la Resolución 1498/2019 del TACRC resuelve un recurso interpuesto frente a un contrato de objeto complejo y muy específico – servicios de auscultación ultrasónica de aparatos de vía en líneas de alta velocidad en explotación-, con una clasificación CPV muy específica, la 71631470-5 “Servicios de inspección de vías férreas”; sin embargo, el PCAP no concretó qué había de entenderse por similar naturaleza a efectos de la acreditación de la solvencia técnica. El recurso se interpone por un licitador que, habiendo acreditado experiencia en objetos coincidentes con los tres primeros dígitos CPV al del objeto contractual, resulta sin embargo excluido, por lo que invoca el citado artículo 90.1 a) II en cuanto a exigir la aplicación de dicha supletoriedad; el Tribunal, sin embargo, desestima el recurso interpuesto, defendiendo que no cabe invocar la supletoriedad legal relativa a los dígitos CPV cuando ello determine, en razón de la especificidad del objeto contractual, falta de similitud material.

Trataré de extractar las partes más relevantes de su argumentación ya que ésta es extensa y repetitiva, práctica demasiado frecuente entre algunos – por fortuna no todos- órganos de recursos contractuales: «dado el elevado nivel de determinación y concreción del objeto del contrato que efectúan el expediente y los pliegos no cabe afirmar ausencia alguna de esa determinación precisa del objeto del contrato y de la concreta capacidad técnica exigida a acreditar por los licitadores, de forma que no pueda identificarse y determinarse con precisión qué trabajos son de igual o similar naturaleza a los que son objeto de precisa identificación como objeto del contrato. Por ello mismo, no procede la aplicación supletoria de norma alguna que altere la voluntad manifestada por el órgano de contratación en el expediente y en los pliegos del contrato…./…Señala la recurrente, basándose en lo determinado en el artículo 90.1, a), párrafo segundo, que la nomenclatura CPV prevista en el PCAP es la 71631470-5…/…y dentro de las nomenclaturas que comienzan por 716 se encuentran, los servicios de inspección de puentes y los servicios de ensayo no destructivo, que coinciden con los de los trabajos presentados para justificar la solvencia técnica o profesional de la recurrente. En principio, siendo ello cierto, no podemos obviar que, en todo caso, los trabajos y servicios similares han de estar vinculados con el objeto del contrato que, en el caso que nos ocupa, no hay duda que se integra en el ámbito ferroviario y, que la generalidad de los términos de este CPV no lograría asegurar la calidad técnica pretendida en la ejecución de este contrato»

Y finalmente, concluye que dicha regla de supletoriedad tiene carácter facultativo, de forma  que sólo cabe acudir a ella en caso de que la determinación del objeto contractual sea lo bastante amplia o inespecífica como para amparar dicha supletoriedad en cuanto a objetos similares, no procediendo, por contra, cuando la especificidad del objeto contractual no deja lugar a dudas respecto a qué trabajos han de considerarse similares: «La regla establecida en el párrafo segundo del artículo 90.1, a), tiene carácter facultativo, y se establece solo para el caso de que existan dudas o quepan diversos tipos de trabajos que puedan llenar el concreto requisito de experiencia exigida…./…si la determinación de esos trabajos se ha realizado de forma genérica o en términos amplios, es razonable que se prevea que se pueda acudir a otros sistemas de clasificación de las actividades para identificar los trabajos a que se refiere la experiencia exigida, de forma que si no lo hace, se aplique la norma supletoria que establece el precepto consistente en acudir a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos CPV. No obstante, por el contrario, si los trabajos objeto del contrato se han determinado con detalle y precisión, de forma que no existen dudas de qué ervicios pueden ser del mismo o similar tipo, y el órgano de contratación no hace uso de la facultad que le atribuye el precepto citado por innecesaria, es igualmente innecesaria la regla supletoria, lo que la hace inaplicable, dado que solo serán de igual tipo o naturaleza o similar aquellos trabajos que coincidan con los descritos y determinados con precisión en los pliegos.”

En el caso que resuelve el OARC en su Resolución 7/2020, el objeto también está caracterizado por cierta especificidad -servicio de operatividad y gestión náutica de las embarcaciones-, y de nuevo el PCAP no regulaba el sistema de determinación de similitud a afectos de acreditación de la solvencia técnica; ello lleva al Tribunal a concluir que el órgano de contratación ha de atender a la similitud material, y ello aunque desde el punto de vista formal, los dígitos CPV no coincidan con el que es objeto de licitación: “El órgano de contratación ha identificado las prestaciones que son objeto del contrato …/… con el código CPV 63724000-0 Servicios de navegación…/…Los certificados aportados por la recurrente para justificar el cumplimiento de la solvencia técnica requerida poseen los códigos del CPV siguientes: 713000000 y 71310000, ambos referidos a servicios relacionados con la ingeniería. Como puede observarse, no coinciden los tres primeros dígitos de estos servicios con los del CPV del presente contrato. A pesar de que, en principio, esta circunstancia debiera implicar la consideración de que los trabajos certificados no son de la misma o similar naturaleza a los que deben prestarse en este contrato, este órgano considera que, con independencia de los códigos CPV atribuidos a los certificados aportados por la recurrente, corresponde a los servicios del órgano de contratación (como así ha sucedido) valorar materialmente si los trabajos incluidos en dichos certificados en relación con los servicios prestados por BPMS encajan realmente o no en el concepto Servicios de navegación que se corresponde con el código principal.”

Señalar que, en el mismo sentido que el OARCE, pero sin concurrir la circunstancia de ausencia en el pliego de criterios de determinación de la similar naturaleza, se pronunció el TACPA en su Acuerdo 94/2017, así como el TACRC en su Resolución 754/2017, señalando ésta última: “Una interpretación de los pliegos que condujera a la exclusión de quien acredita la prestación de servicios de evidente similitud al licitado, con independencia del código CPV atribuido daría lugar a una restricción injustificada de la concurrencia y sería contrario al artículo 78.1 del TRLCSP, que remite a los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad de los empresarios, suficientes cuando se acrediten experiencias en contratos cuyo objeto sea prácticamente idéntico al del que es objeto de licitación, con independencia de la atribución formal de un código CPV distinto en otras licitaciones.»

Y yéndonos a la situación inversa, concluye el OARC señalando que puede existir coincidencia, incluso exacta, en la codificación CPV, y fallar sin embargo la similitud material, lo que llevaría en este caso, asimismo, a su necesario rechazo: “respecto de uno de los certificados aportados por la recurrente, concretamente el referido al contrato de Servicio de inspección del armador en el mantenimiento programado e incidental de los buques oceanográficos Cornide Saavedra, Ramón Margalef y Ángeles Alvariño, existe un contrato diferente para la gestión náutica de dichos buques (expediente 15A064 del Instituto Español de Oceanografía), el cual tiene como código CPV el mismo que el del presente contrato, esto es, el 63724000-0. La conclusión de la existencia de dos contratos que incluyen prestaciones diferentes es clara: los servicios de ingeniería que se prestaban en el contrato aportado como acreditativo del cumplimiento de la solvencia técnica para el contrato objeto del presente recurso no incluían el servicio de gestión náutica, por lo que no puede ser aceptado.”

Concluyo con una brevísima referencia a dos interesantes resoluciones del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía:

– La Resolución 11/2019 rechaza que similitud sea exactitud, y que por tanto pueda exigirse vía PCAP que la experiencia aportada deba reunir el mismo CPV en todos sus dígitos: «En el supuesto que estamos analizando resulta en primer lugar que el pliego exige una absoluta identificación del CPV en todos sus dígitos, y no solo en los dos primeros. El sistema establecido por la legislación de contratos va encaminado a permitir la mayor concurrencia. Resulta excesivo y contrario al principio de proporcionalidad exigir que solo pueda acreditarse la solvencia técnica mediante la aportación de servicios prestados en contratos que reúnan todos los dígitos del CPV, ya que ello llevará a no admitir trabajos de similar naturaleza. En este sentido, el artículo 67.7.b) 3º del RGLCAP , se refiere a los dos primeros dígitos del CPV; y el artículo 90.1.a) de la LCSP, como sistema supletorio en defecto de previsión en el PCAP, a los tres primeros dígitos del CPV. En consecuencia, en el supuesto examinado en el presente caso,  la exigencia de que se trate de trabajo o servicios en los que concurran todos los dígitos del CPV resulta contraria al principio de proporcionalidad.».

– La Resolución 30/2019, que señaló que, en caso de que la codificación del objeto del contrato incluya varios códigos CPV, para apreciar la similar naturaleza bastará la coincidencia con cualquiera de ellos: “dicha correspondencia quedará acreditada cuando la citada coincidencia lo sea con cualquiera de los códigos CPV asignados en función de las necesidades objeto de la prestación que se contrata”.

En fin, sirvan todas estas resoluciones como pautas que puedan ser de ayuda a las mesas de contratación a la hora de abordar esa compleja tarea que es la de determinar la similitud con el objeto contractual, a efectos de la acreditación de la solvencia técnica del licitador.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Q1 Suprematistic, por László Moholy-Nagy

La acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, únicamente para los contratos no sujetos a regulación armonizada, y respecto exclusivamente de la solvencia técnica o profesional, nos trajo como relevante novedad la de prestar atención a aquellos operadores económicos que, por haber iniciado de forma reciente su actividad, no pueden acreditar su solvencia técnica mediante la experiencia en trabajos similares al que es objeto de licitación. Así, sus artículos 88.2, 89.1 h) y 90.4, respectivamente para los contratos de obras, suministros y resto de contratos (por la remisión del residual artículo 91 al 90, que regula la solvencia técnica en los contratos de servicios), disponen que, en los contratos no sujetos a regulación armonizada -y de valor estimado inferior a 500.000 euros, en el caso de obras-, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación (entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años), su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refiere cada precepto respectivamente, “sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de obras/suministros/servicios”.

Si bien dichos preceptos guardan silencio al respecto, resulta evidente, por motivos de seguridad jurídica, que el pliego de cláusulas administrativas particulares debe indicar dichos criterios de selección “especiales”, considerando que, con carácter general, los requisitos de solvencia y los medios para su acreditación deben figurar en el PCAP -artículos 74.2 y 122.2 LCSP-. El objetivo, en cualquier caso, no parece otro que el de facilitar el acceso a este tipo de empresas a la licitación pública, que en muchas ocasiones les acarreaba serias dificultades considerando, además, que se trata, el de la experiencia en trabajos similares, de uno de los criterios de solvencia técnica más utilizados en la práctica, debido tanto a la facilidad de su comprobación para el órgano de contratación, como a la garantía que, a priori, confiere la previa experiencia del empresario en la ejecución de objetos similares al licitado.

Es oportuno recordar que, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público en su Recomendación de 28 de febrero de 2018, la Directiva 2014/24/UE -DN- permite flexibilizar, a través de su artículo 60, la exigencia de la solvencia económica y financiera (al facultar al órgano de contratación a permitir medios de acreditación distintos a los contemplados en la norma), pero no la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar exclusivamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma; y en ningún caso se ocupa la Directiva de la problemática del “operador primerizo” singularmente. Por tanto, se trata de una flexibilización, la de la LCSP, que únicamente puede alcanzar, como así ocurre, a los contratos no sujetos a regulación armonizada. Se trata, en palabras de la JCCA, de una «norma más flexible y amplia, que facilite el acceso a las licitaciones de empresas de nueva creación, dinamizando la actividad económica y facilitando el emprendimiento empresarial. …/… Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación»

Antes de la nueva regulación, era ésta una problemática para la que el legislador no tenía solución, tal y como se encargó de señalar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- en varias ocasiones, como por ejemplo en sus Resoluciones 495/2017 o 679/2015, que con cita en el Informe 51/05 JCCA y en la propia doctrina del tribunal señalaban que, si bien en ningún caso los criterios de solvencia pueden producir efecto discriminatorio, no puede considerarse discriminatorio el solo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la solvencia exigida en el pliego; también acudían dichas resoluciones al artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone que “Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.  Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado”; sin embargo, la regulación relativa a las empresas de nueva creación en la LCSP se refiere, como se ha indicado, únicamente a contratos no SARA, no sujetos por tanto a la Directiva 2014/24, lo que nos lleva a poder considerar superados para el caso de estos contratos, los argumentos del TACRC en dichas resoluciones.

Ya en vigor la LCSP, la Resolución 1206/2018 del TACRC, realiza una «aplicación» de la nueva normativa muy particular, ya que lo hace sobre la solvencia económica, para la cual no existe regulación especial para empresas de nueva creación, como hemos indicado: “ARASTI alega que BRONTOSPORT no muestra solvencia financiera. A este  respecto, baste recordar  que nuestro ordenamiento  (artículo 87.1.b), interpretado  por  este Tribunal  en  materia de  contratación y  por  la Junta Consultiva de Contratación  (entre otras, por lo señalado en su recomendación de 28 de febrero  de este año)  las  empresas de nueva creación podrán participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por  riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato, y la razón de ser de lo anterior, no es otra  que proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.” Más bien parece que lo que hace el TACRC es aplicar a una empresa de nueva creación la flexibilización que con carácter general permite la ley para la acreditación de la solvencia económica, en transposición del citado artículo 60 DN: en este sentido, parece en efecto apropiado -término literal que emplea el artículo 87.1 b LCSP al regular la posibilidad de exigir un seguro por riesgos profesionales-, que a una empresa de nueva creación no se le exija acreditar solvencia económica mediante volumen de negocio o de patrimonio neto (que son los otros dos medios de acreditación que recoge la ley); y ello, puesto además en relación con el artículo 86.1 LCSP, que dispone que cuando el operador, por una razón válida, no esté en condiciones de presentar las referencias indicadas en el PCAP, podrán admitirse otros medios, pudiendo perfectamente entender que la razón válida a que alude el precepto, pueda ser que se trate de una empresa de nueva creación. Pero como vemos, todo ello requiere de una labor de interpretación puesto que, como se ha indicado, la regulación especial de la LCSP para empresas de nueva creación sólo afecta a la solvencia técnica o profesional.

Centrados ya en la solvencia técnica, han sido recientemente publicadas dos resoluciones muy próximas, cuyas conclusiones nos parecen, sin embargo, poco acertadas; la primera es la Resolución 1283 2019 TACRC, de 11 de noviembre, que resuelve el recurso interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios para la defensa en juicio y asesoría jurídica vinculada, del Ayuntamiento de Orihuela: el PCAP no regula la solvencia técnica exigible a empresas de nueva creación, estableciendo como criterio de selección la experiencia -art. 90.1 a) LCSP-, siendo éste el motivo de recurso; el Tribunal entiende sin embargo que, visto que el PCAP permite asimismo acreditar la experiencia requerida acudiendo a la de los profesionales que se asignen al contrato, ello permite a una empresa de nueva creación acreditar su solvencia en igualdad de condiciones respecto de los demás licitadores: “tal como se dispone expresamente en los apartados 1,2 y 3 de la cláusula 12, dicha experiencia podrá acreditarse “no solo por el licitador mismo, sino también por los profesionales integrados o no en la empresa licitadora con los que ésta celebre acuerdos para la prestación del servicio”, lo que amplía considerablemente el ámbito subjetivo de los profesionales acreditados, pudiéndose incluir no sólo los profesionales integrados en la persona jurídica contratista, sino otros ajenos incluso a la licitadora que presten los servicios previo acuerdo con la licitadora, lo que permite a las empresas de nueva creación justificar su solvencia mediante la experiencia personal de los profesionales integrantes de la empresa e incluso de otros profesionales ajenos a la misma. Por ello, es indudable, como argumenta el órgano de contratación, que en caso de concurrir empresas de nueva creación no les será exigible ex lege acreditar experiencia a la propia persona jurídica licitadora.”

No comparto el razonamiento del TACRC, pues el artículo 90.4 LCSP es claro en señalar que la solvencia técnica en el caso de empresas de nueva creación debe acreditarse por medios distintos a la experiencia; es decir, el legislador excluye expresamente tal medio de acreditación, y sin embargo el Tribunal lo considera admisible sencillamente por permitir el PCAP su acreditación no personalísima por el licitador, dando a entender además que al poder acudir a medios externos, ello les facilita la acreditación de la experiencia. Sin embargo, la solvencia mediante medios externos es una posibilidad que tiene carácter general -artículo 75 LCSP- y que por tanto no puede en ningún caso dejar sin efecto lo dispuesto en otro precepto también general como es el artículo 90.4; cabe añadir que la argumentación del recurrente, reproducida en la resolución, era impecable, y no es contestada (cosa casa vez más frecuente) por el tribunal.

De esa misma fecha es la Resolución 1286 2019 TACRC, en este caso respecto de un contrato de servicios de organización de festejos taurinos, pero el caso es muy similar: el PCAP permite que la experiencia exigida como solvencia técnica se acredite respecto del gerente o administrador, por lo que la conclusión del Tribunal es idéntica al caso anterior en el caso de nuevas empresas: “es evidente que la recurrente…/…debió, en todo caso, acreditar su solvencia técnica en la forma y por el medio previstos en el PCAP de manera alternativa respecto del gerente y accionista mayoritario de la persona jurídica licitadora…./…Por tanto, si tal requisito de solvencia no le era exigible directamente a la licitadora como persona jurídica de nueva creación, sí le era exigible respecto de su gerente o administrador o accionista mayoritario.” El TACRC se refiere asimismo en esta resolución, con invocación de su doctrina anterior, a la potestad del órgano de contratación de asegurarse la buena ejecución del contrato exigiendo experiencia suficiente, obviando que tal doctrina queda superada, como hemos indicado al inicio, desde el momento en que la LCSP obliga a los órganos de contratación dar alternativas distintas de la experiencia a estas empresas, para acreditar su solvencia.

En definitiva y para concluir, entendiendo que el artículo 90.4 y sus homólogos son taxativos en permitir medios de acreditación distintos al de la previa experiencia a las empresas de nueva creación, por lo que considero que, aunque sea con los matices que estas resoluciones validan (en cuanto a permitirse una acreditación no personalísima del licitador), no cabe exigir experiencia a estas empresas para la acreditación de su solvencia técnica o profesional. Lo que sí es cierto es que la nueva regulación, aun siendo de todo punto razonable, puede poner en entredicho el principio de igualdad si no se aplica adecuadamente, de forma que pueda llegar a suceder que al operador ordinario se le exija una solvencia, en términos de experiencia previa, que pueda constituir una auténtica barrera de entrada, mientras a una nueva empresa, le baste con la presentación de una declaración de plantilla, o determinadas titulaciones de su personal, por poner un ejemplo; requerirá, pues, un especial cuidado, la fijación de unos criterios de selección que extremen la proporcionalidad en la exigencia de solvencia para la empresa «veterana», respecto de la de nueva creación.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Maraak, Variation I (Merzbild) , de Kurt Schwitters.

Cambio del contratista mediante el cual se acreditaba la habilitación profesional requerida, en el trámite previo a la adjudicación

El TACP madrileño, en su Resolución 281/2019, de 4 de julio, estima la reclamación interpuesta por un licitador frente a la adjudicación del contrato para la ejecución de las obras de instalación de catenaria rígida y adecuación a 1500 vcc. en la línea 4 de Metro de Madrid, licitado por Metro de Madrid S.A. Los hechos pueden resumirse del siguiente modo: se trata de un contrato que requiere de habilitación profesional específica -artículo 65.2 LCSP- para los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, consistiendo dicha habilitación en encontrarse inscrito en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto, y dado de alta como Gestor de Residuos Peligrosos; la UTE  adjudicataria indicó en su proposición – eclaración responsable según modelo anexo IV PCAP, muy similar al DEUC- la subcontratación de dichos trabajos con una empresa, pero sin embargo, en el trámite previo a la adjudicación, cambia de empresa subcontratista. El licitador recurrente considera que ello no es posible, puesto que la razón de dicho cambio es que la subcontratista inicialmente declarada carece de la habilitación profesional requerida, por lo que se está produciendo una modificación de la oferta. La UTE adjudicataria y el órgano de contratación entienden, sin embargo, que cabe el cambio de subcontratista antes de la adjudicación, invocando al efecto la Resolución 116/2016 de este mismo órgano administrativo.

Para el Tribunal, sin embargo, no se trata del mismo caso: es cierto que en aquella resolución se “validó” por el TACP un cambio de subcontratista antes de la adjudicación, y es cierto asimismo que dicha posibilidad se infiere del propio legislador -artículo 215.2 c LCSP-, y particularmente el TACP, en el FD sexto de la citada resolución, razonaba que, si el legislador permite la modificación de subcontratistas durante la ejecución del contrato, con mayor razón ha de permitirse al licitador: “la declaración no es vinculante para el empresario y puede modificar tanto la prestación declarada a subcontratar como el empresario propuesto para su realización. Si esta situación es admisible respecto del licitador que ha superado el proceso selectivo y ha resultado adjudicatario con una determinada oferta, lo mismo debe con mayor motivo ser admisible respecto del licitador que se encuentra en fase de licitación, siendo posible modificar los términos de la declaración de subcontratación.” Pero es que, en el caso actual, a través de dicho subcontrato se acredita la habilitación profesional exigida que, en cuanto condición de aptitud para contratar -junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, tal y como señala el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”. Por tanto, el problema estaría en la aptitud para contratar de la UTE, y no en el cambio de subcontratista en sí.

De tal forma que entiende el TACP que, al carecer la subcontratista declarada inicialmente de habilitación profesional en el momento de presentación de proposiciones, el licitador no reunía las condiciones de aptitud, incumpliendo por tanto el art. 140.4 LCSP, y si lo hace en el momento de adjudicación, es por haber cambiado de subcontratista, lo que supone una modificación de la oferta: “En referencia a la resolución de este Tribunal invocada debe precisarse que la capacidad para ser licitador no debe confundirse con otras figuras cómo la adscripción de medios o la subcontratación, cuyos requisitos son distintos y en los cuales sí se considera viable su modificación previa a la adjudicación. De todo lo expuesto hasta el momento, se deduce que la designación de Afesa Medio Ambiente como subcontratista en la parte de ejecución reiteradamente nombrada, sin estar en posesión de la habilitación profesional requerida invalida la capacidad de la UTE adjudicataria como licitadora, al no cumplir con los requisitos de solvencia particulares exigidos en el PAP incumpliendo lo dispuesto en los artículos 65.2, 75.2 y 140.4 de la LCSP. El cambio de subcontratista al momento de presentación de la acreditación documental de los requisitos, solo puede considerarse como modificación de la oferta inicial…/…Un cambio con referencia a lo declarado no puede conceptualizar como una modificación susceptible de ser convalidada, dado que una eventual admisión de ésta contiene un cambio en la oferta. Este Tribunal considera que la presentación y admisión de la documentación de una tercera empresa a los efectos de acreditar una solvencia no declarada ab initio, carece de toda posibilidad de convalidación y en consecuencia debería de haberse inadmitido. Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condicionesparticulares.”

Sin embargo, el Presidente del Tribunal formula voto particular, disconforme con la estimación de la reclamación, al entender que debe cohonestarse la exigencia de concurrencia de las condiciones de aptitud en el momento de licitar con la posibilidad legal de cambio de subcontratista – artículo 215 LCSP y artículo 87 LCSE, aplicable en esta licitación-, lo que determina que, si el subcontratista finalmente designado disponía de dicha habilitación en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, sí se estaría dando cumplimiento al artículo 140.4 LCSP, por lo que entiende que la reclamación no debió ser estimada:“Según la cláusula 23 del PCAP no es necesario presentar la certificación de inscripción en el RERA más que por el adjudicatario, razón por la cual para dar cumplimiento a la exigencia de que las condiciones se cumplan en el momento de la licitación, basta con acreditar que el subcontratista finalmente propuesto disponía de la certificación del RERA en el momento de presentación de proposiciones, cuestión no cuestionada por la mayoría. El licitador no tiene obligación de presentar subcontratista nominativo alguno anterior según el PCAP, sino simplemente declarar que la habilitación la posee el subcontratista, pero, en todo caso, la Ley le habilita para cambiarlo, sin mayor exigencia que comunicarlo a la Administración y que ésta no se oponga. La ausencia de la declaración indicada es lo que da lugar a subsanación. La empresa que iba a ejecutar finalmente los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, Gestión y Valoración Integral del Centro S.L., acredita que dispone del certificado de inscripción en el RERA con anterioridad a la licitación, dando cumplimiento al Pliego y a la Ley. Cualquier otra interpretación deja sin contenido el artículo 87.2. b) de la Ley 31/2007 (…), que permite el cambio del subcontratista incluso cuando se imponga la designación de su perfil en el pliego (aplicado en nuestra Resolución número 116/2016, de 23 de junio) o el 215 de la LCSP…/…El subcontratista indicado en la oferta puede ser cambiado en la adjudicación, incluso aunque se haya indicado nominativamente o por las condiciones de su perfil empresarial, definidas por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica. Y el finalmente propuesto disponía de la habilitación requerida en plazo de licitación.”

Me parece un debate interesante: si hablamos del DEUC, recordemos que desde los tribunales administrativos la doctrina generalizada que han asentado, ha sido en el sentido de entender que no cabe modificar las condiciones de aptitud allí declaradas con carácter previo a la adjudicación -Resolución 61 2018 del TACGal, Resolución 52/2019 de OARC, o Resoluciones 20/2018 y 995/2019 del TACRC-. Sin embargo, el mismo TACP de Madrid sí había admitido en Resolución 92/2019 un cambio antes de la adjudicación respecto de lo declarado en DEUC, en el equipo de profesionales externos que participarían en la ejecución del contrato, pero porque el tribunal lo asimiló al compromiso de adscripción de medios, respecto del cual sí se encuentra generalmente admitida la posibilidad de su modificación.  En este caso, y desde mi punto de vista, considero acertada la visión del Presidente del tribunal: se trata de una modificación de subcontratista pero que respeta la declaración inicial de ir a subcontratar esa parte del contrato, y de hacerlo precisamente para esa tarea crítica que requiere de habilitación profesional ex art. 65.2 LCSP; y el perfil finalmente designado, disponía de la misma en el momento de la licitación a los efectos de cumplimiento del artículo 140.4 LCSP. De cualquier modo, el debate está servido.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Sea (Marine), de Max Ernst.

Trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos

El TS, en la sentencia 1719/2019, de 3 de diciembre, anula el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, por omitirse el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de esta disposición reglamentaria. Así pues, de momento, no hemos quedado sin Comisión.

La sentencia aborda algunas cuestiones de interés; la obligatoriedad del trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos, cuando éstos pueden afectar a intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Y, lo que resulta más discutible, la afección de esta disposición normativa de carácter organizativo a los intereses de organizaciones sindicales.

Conviene recordar que el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, creó esta Comisión Interministerial con la finalidad de coordinar a las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poderes adjudicadores para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública. Este Real Decreto se limita a crear la Comisión y a regular su composición, funciones y funcionamiento: tiene siete artículos, dos disposiciones adicionales y una disposición final. Es el típico reglamento organizativo.

Este Real Decreto fue recurrido por los sindicatos CCOO y UGT, alegando que se había omitido en el procedimiento de elaboración, la consulta pública –artículo 26.2 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno- y el trámite de audiencia –artículo 26.6 de esta Ley. Se cuestiona también el artículo 3 del Real Decreto por excluir de su composición a las organizaciones sindicales más representativas. La sentencia se centra en la omisión del trámite de audiencia a los sindicatos recurrentes.

Nos recuerda la sentencia que los reglamentos de organización son aquellas disposiciones generales que se limitan a extraer consecuencias organizativas, especialmente en el ámbito de la distribución de competencias y organización de los servicios, y de las potestades expresamente reconocidas en la Ley. Y, siguiendo este criterio, reconoce que el Real Decreto enjuiciado es un reglamento organizativo.

Es sabido que el apartado 6 del artículo 26 de la Ley del Gobierno exceptúa el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de este tipo de disposiciones de carácter organizativo. Esta es la razón, expuesta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, por la que en este caso no se dio trámite de audiencia.

La sentencia del TS, con cita de una sentencia anterior -Sentencia de 27 de mayo de 2002 (rec. casación nº 666/1996)- señala que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento organizativo, no excluye el cumplimiento del trámite de audiencia si se produce la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“… de tal manera que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento interno de organización administrativa no excluye, sin más, aunque lo hará en la mayoría de los casos, el cumplimiento del trámite de audiencia que examinamos. Al menos, a lo que obliga es a la Administración a señalar que se trata de una norma de carácter organizativo, pero sobre todo a razonar y justificar que dicha norma no tiene incidencia o trascendencia sobre los intereses de los ciudadanos y las organizaciones que los representan”.

Así pues, el TS entra a analizar si el Real Decreto que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes. Como se ha dicho, esta disposición normativa se limita a regular la composición, funciones y funcionamiento de la Comisión. Cabría considerar, por tanto, que este reglamento organizativo no tiene ninguna trascendencia hacia el exterior. Sin embargo, la sentencia pone en relación el Real Decreto impugnado con la función que desempeñan los sindicatos recurrentes y llega a la conclusión –fundamento de derecho sexto- de que:

“… los intereses sociales y laborales están permanentemente concernidos, a tenor de la propia exposición de motivos, en el propio Real Decreto impugnado, cuando se refiere a la contratación pública, tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público pues se refiere a la contratación pública estratégica De modo que las organizaciones sindicales en defensa de los trabajadores resultan afectadas por la propia configuración y finalidad perseguida por el Real Decreto impugnado, pues los intereses de carácter social resultan concernidos, mediante la conexión que se produce entre la norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de estos mismos, cuyos fines guardan relación directa con su objeto”.

Para el TS lo que determina la conexión entre esta norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de éstos, es el contenido de la pomposa exposición de motivos, que se extiende en alabanzas a lo que supone el carácter estratégico de la contratación pública y a la importancia de las clausulas sociales. Pero más allá de estas declaraciones, que por sí mismas no tienen ningún efecto, el breve articulado del Real Decreto se refiere a cuestiones estrictamente organizativas.

Al considerarse en la sentencia que este Real Decreto afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes, es preceptivo el trámite de audiencia “…para que se tomen en cuenta las aportaciones y propuestas de los sindicatos sobre todo o parte del contenido de dicho Real Decreto, sobre su finalidad, la naturaleza de la comisión que crea, las funciones a cumplir, la composición, el funcionamiento interno, la participación de terceros como los «interlocutores sociales», y todo aquello que regula la norma ahora impugnada”.

Dicho esto se precisa que “… la necesidad del trámite de audiencia en la elaboración de la norma, nada tienen que ver con el fondo de este recurso, referido únicamente a la composición de una comisión interministerial, compuesta por órganos de la Administración o de organizaciones dependientes o vinculadas a estas, ni desde luego permiten concluir que se debe alterar la composición de dicha comisión”. De manera que se rechaza la pretensión de fondo de los sindicatos recurrentes de formar parte de esta Comisión.

Así las cosas, cabe pensar que se tramitará un nuevo Real Decreto, con el mismo contenido, en cuyo procedimiento de elaboración se dará audiencia a los sindicatos, que no servirá más que para cumplir este trámite. La pregunta que hay que hacer es si para este viaje hacían falta alforjas. Mientras tanto nos hemos quedado sin Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Profil, Uranie, de Georges Braque.

Las ofertas “ilusorias” en la contratación pública

Los tribunales de contratación denominan ofertas “ilusorias”, “aparentes” o “hipotéticas”, a aquellas que los licitadores realizan para conseguir la máxima puntuación y resultar adjudicatarios de un contrato, siendo aparentemente la oferta más ventajosa cuando en realidad es muy improbable (o imposible) que lo ofertado pueda ser cumplido. Es decir, las ventajas ofrecidas son más aparentes que reales. Suele suceder que algunos licitadores aprovechan hábilmente los resquicios que ofrecen los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos para formular estas ofertas aparentes.

Una vez adjudicado el contrato al licitador que ha realizado la oferta “ilusoria”, aplicando estrictamente los criterios establecidos en los pliegos, los demás licitadores impugnan la licitación utilizando argumentos de los más variados: fraude de ley, mala fe, abuso de derecho, vulneración del principio de libre concurrencia e igualdad de trato … .

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) viene anulando las licitaciones en las que se demuestra que la oferta adjudicataria es más aparente que real, considerando que son nulos de pleno derecho los criterios de adjudicación que permiten adjudicar lamáxima puntuación a aquellas ofertas que sólo en un escenario del todo improbable podrían haber sido las más ventajosa. A esta cuestión se refirió José María Agüeras en un artículo anterior, titulado “Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada”.

Pues bien, la Audiencia Nacional, en dos sentencias recientes, ha rechazado este planteamiento al estimar los recursos interpuestos contra las resoluciones del TACRC. En uno y otro caso la cuestión que se plantea es en qué medida el TACRC puede dejar de aplicar, o corregir, los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, y que no fueron impugnados, al posibilitar la adjudicación del contrato a una de estas ofertas denominadas “ilusorias” o “aparentes”.

La SAN 4039/2019, de 9 de octubre, estima el recurso interpuesto contra la Resolución del TACRC nº 426/2016, de 3 de junio. En este caso el TACRC declaró la nulidad de la licitación del contrato para el “Servicio de gestión del Centro de Atención del Visitante”, convocado por el Museo Nacional del Prado. El argumento que lleva al Tribunal a declarar la nulidad de la licitación y a anular el procedimiento es el siguiente:

Es decir, a la vista de las ofertas presentadas por los licitadores en este procedimiento, observamos una situación similar: la oferta de SICOMORO solo será económicamente más ventajosa para la Administración desde el punto de vista del precio si se vendieran más del triple de las entradas de acceso individual estimadas en el PPT y ello solo si la estimación de venta de entradas en grupo se mantiene igual a lo previsto en el mismo, lo que resulta de todo punto improbable, por lo que la ventaja de la oferta de SICOMORO, que ha obtenido la mayor puntuación en el criterio económico es solo aparente o ilusoria, lo que constituye un vicio de nulidad de la licitación, al frustrarse el objetivo fundamental de la valoración: identificar la oferta económicamente más ventajosa”.

Frente a este razonamiento, la referida sentencia de la AN considera “… que la valoración se ha realizado con estricta aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en el pliego, de modo que la oferta económicamente más ventajosa ha de ser aquella que obtenga la mayor puntuación total tras la suma de los puntos alcanzados en cada uno de los criterios de adjudicación señalados en el punto 9 del Cuadro-resumen, los cuales no han sido impugnados por ninguna de los licitadores”. Apoya su argumentación en la jurisprudencia que considera que los pliegos son la ley de contrato, a la que están sometidos tanto el organismo convocante como los licitadores, cuando quedan consentidos por impugnarse en el plazo establecido. Y se concluye en la sentencia que “En este caso, la parte recurrente no impugnó las citadas cláusulas del Pliego, por lo que resultan firme y consentida. Ello implica que las partes quedan vinculadas por ellas, sin que el TACRC en el ámbito del recurso especial en materia de contratación, pueda analizar de oficio o a instancia de parte la validez de tales pliegos”.

De manera que esta sentencia valida la adjudicación de la licitación a la oferta que resulta de aplicar estrictamente los criterios de adjudicación, consentidos por los licitadores, aun a riesgo de que ésta no sea la más ventajosa. No se acepta, pues, que los criterios de adjudicación que posibilitaron la oferta “ilusoria” incurran en un vicio de nulidad de pleno derecho, que justificaría la anulación de los pliegos aun no habiendo sido impugnados en el plazo legalmente establecido.

Otra sentencia anterior de la AN –SAN 3413/2019– estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del TACRC 796/2016,  que había estimado el recurso especial interpuesto contra la adjudicación de un contrato de publicidad convocado por el INAEM, anulando el procedimiento de licitación. En este caso, la entidad licitadora que interpuso el recurso especial alegó que había habido dolo y actuación fraudulenta en la actuación del adjudicatario, porque habiendo planteado y formulado su oferta en los términos previstos y exigidos en los pliegos que rigieron el procedimiento de licitación, había obtenido un resultado que, a juicio de la entidad recurrente, no es el económicamente más ventajoso para el INAEM.  

Lo cierto es que el contrato se adjudicó a la oferta económica que obtuvo la mayor puntuación aplicando los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas.

La entidad recurrente intento demostrar mediante un análisis económico que su oferta económica era más barata que la oferta de la entidad que había resultado adjudicataria. El TACRC asumió estos alegatos y, con los mismos argumentos utilizados en la Resolución 426/2016, concluyó que era inadmisible introducir criterios de valoración que permitan a los licitadores efectuar ofertas hipotéticas o ilusorias que no se traduzcan en una verdadera ventaja para la Administración, desvirtuando así la finalidad del procedimiento. En consecuencia, el recurso especial fue estimado y anulado el procedimiento de licitación.

Esta sentencia de la AN hace una dura  crítica a la forma de proceder del TACRC y le reprocha que en su resolución, infringiendo el principio de que los pliegos son la ley del contrato, corrija el resultado obtenido aplicando estrictamente los criterios objetivos de adjudicación previstos en los pliegos, sin anularlos, construyendo para ello una hipótesis artificiosa que difícilmente se dará en la práctica.  Se acaba diciendo que “…la Sala no puede sino concluir que el TACRC, para determinar cual fue realmente la oferta económicamente más ventajosa, parte de una determinada hipótesis fáctica que resulta ser la más ventajosa para la entidad ADSOLUT, mas la cual difícilmente se dará en la práctica, amén que altera el resultado de la aplicación de las fórmulas matemáticas previstas en los pliegos;”

Así pues, en este caso lo aparente e ilusorio es la hipótesis que utiliza el TACRC para considerar que la oferta que había resultado adjudicataria en aplicación de los criterios objetivos de adjudicación establecidos en los pliegos, no era la económicamente más ventajosa.

La conclusión a la que se puede llegar a la vista de estas sentencias de la AN, es que el TACRC se excede en algunos casos en su celo por velar que las ofertas que resulten adjudicatarias de las licitaciones sean las más ventajosas, llegando a prescindir de los criterios de adjudicación previstos en los pliegos.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Autumn Trees, de Egon Schiele.