Contratación pública

Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta  a obtener por el licitador infractor

Despedimos el año con un comentario ligero, como imponen estas fechas, en las que el cansancio acumulado durante todo el año y los excesos, comienzan a hacer mella. Hemos hablado de contaminación en el procedimiento de contratación en muchas ocasiones: en este artículo del año 2017; en 2019, en el blog de nuestra amiga Pilar Batet –aquí–; de nuevo en nuestro blog en el año 2020 –aquí-, y por último en el año 2021 –aquí-.

Recordemos los preceptos de aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público:

– artículo 146.2: “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.”

– artículo 139.2: “2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones”

– artículo 157 (procedimiento abierto ordinario):

“1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140 –documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos-, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones…/…

2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”

En definitiva, en un procedimiento ordinario, el licitador debe presentar tres sobres/archivos electrónicos separados, cuya apertura es en principio sucesiva: documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar, oferta de criterios sujetos a juicio de valor y, por último, oferta de criterios cuantificables mediante fórmulas -cuya apertura se realizará en acto público salvo que se empleen medios electrónicos-. La contaminación puede definirse como la anticipación de la oferta o parte de ella en el sobre/archivo que no corresponde, quebrantando con ello el carácter secreto de las proposiciones, e incluso la obligación de su apertura en acto público en el caso de la oferta económica. La consecuencia de esta incorrecta actuación del licitador, que ha de ser en principio la exclusión del licitador infractor por incumplimiento de las normas que rigen la licitación, ha sido sin embargo objeto de litigio y con ello, de innumerables resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales, pudiendo sentar como conclusión principal que deben analizarse caso por caso las consecuencias de la contaminación, en un complicado equilibrio entre los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

Recomendamos, por su claridad, la lectura de la Resolución 122/2021 del OARC del País Vasco, que recuerda que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de criterios sujetos a juicio de valor y matemáticos, es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas: “Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa”.

Tampoco conviene perder de vista, como antes apuntábamos, que la sanción que en principio procede es la de la exclusión del licitador, sin perjuicio de que existan o no pruebas efectivas de que la imparcialidad del órgano de contratación ha quedado comprometida, y con independencia de la buena fe del licitador, que no se discute: “la sanción al licitador que infringe esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad” Por último, y no menos importante, recuerda este Tribunal que la infracción ha de ser material y no meramente formal: “la infracción no puede ser meramente formal, sino material, de modo que sea apta o suficiente  para comprometer la objetividad de la evaluación de las ofertas por dar a  conocer datos que anticipan el resultado de la aplicación de los criterios sujetos  a fórmula…/…”

Necesariamente, por tanto, se trata de un análisis casuístico. Indicar por último que la controvertida cuestión  ha llegado hasta el Tribunal Supremo, cuya Sala de lo contencioso-administrativo, en Sentencia de 4 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1642), sienta la siguiente doctrina : “la apreciación de la infracción del deber de confidencialidad en las propuestas de los licitadores en la contratación pública deber efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.” Misma línea, por tanto, que la marcada por los TARC.

Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “

Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: “Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.”

Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Thursday, de Jack Tworkov

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Ponderación a atribuir a los subcriterios: ¿deben repartirse los puntos del criterio de adjudicación a partes iguales entre todos ellos?

Se trata de una cuestión que desde hace muchos años ha llevado a maltraer a los actores intervinientes en los procesos de contratación pública. Y los pronunciamientos discrepantes y a veces poco claros de algunos órganos administrativos de recursos contractuales, no ayudan. Recordemos en qué consisten los criterios secundarios o subcriterios de que se componen, en ocasiones, los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Su configuración es jurisprudencial, pues ni la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, ni nuestra Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), regulan esta cuestión, limitándose los artículos 67.3 y 146.3 de dichas normas, respectivamente, a obligar a precisar en el pliego la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación.

Pueden definirse los subcriterios como aquellos aspectos mencionados en la definición del criterio de adjudicación, que lo delimitan o  concretan a la hora de definir los aspectos de la oferta que se valorarán. Fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04 ATI EAC y Viaggi di Maio, la que sentó los límites a que ha de sujetarse la utilización de subcriterios: «el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: — no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; — no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; — no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores».

Por tanto, el TJUE admite que la Mesa de Contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados al criterio de adjudicación, entre los subcriterios o elementos secundarios del mismo previamente determinados en el pliego al definir el criterio de adjudicación, si bien con sujeción al cumplimiento de las tres condiciones señaladas en la Sentencia Viaggi di Maio -que pueden resumirse en garantizar el cumplimiento de los principios  de transparencia e igualdad de trato-. Sin embargo, lo cierto es que la Sentencia no aclara si el reparto de la puntuación del criterio de adjudicación entre los subcriterios, ha de ser o no lineal, pues se refiere únicamente a «distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión”.  En el caso de autos, no existió un reparto lineal entre los subcriterios, pues de 25 puntos que podían atribuirse al criterio controvertido, se distribuían entre cinco subcriterios con un reparto de 8, 7, 6, 2 y 2 puntos, respectivamente (apartado 9). Al no resolver la Sentencia el fondo del asunto: “…/… corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, a la luz de tales reglas y principios, si en el asunto principal la mesa de contratación infringió el Derecho comunitario al prever una ponderación de los diferentes elementos secundarios del tercer criterio de adjudicación del contrato.«, a muchos nos queda la duda, de forma que son numerosos los órganos de contratación/valoración que imponen como premisa “oficiosa”, el que el reparto entre los subcriterios sea lineal, básicamente para evitar recursos.

El OARC del País Vasco, en su Resolución 27/2018, defiende, precisamente con base en la Sentencia Viaggi di Maio, que dicho reparto no ha de ser necesariamente lineal, siempre que se respeten las tres condiciones señaladas por el TJUE: «Por lo que se refiere a la alegación de que el informe técnico que sustenta la motivación aplica indebidamente los criterios de adjudicación discrecionales, debe partirse de la doctrina de este Órgano sobre los llamados subcriterios, que son cada uno de los criterios de adjudicación secundarios en los que se divide un criterio de adjudicación conceptualmente más amplio. De dicha doctrina (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO) se deduce que, cuando el poder adjudicador ha decidido insertar en los pliegos un criterio de adjudicación dividido en varios subcriterios sin repartir entre ellos la puntuación global atribuida a dicho criterio, es posible que sea el órgano que valore las ofertas quien efectúe dicho reparto, siempre y cuando no se modifiquen los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego, no se introduzcan elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y siempre que no se adopte la decisión teniendo en cuenta factores que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04, ECLI:EU:C:2005:718)…/…”

Y concluye: “La alegación de que, a falta de asignación en los pliegos de una puntuación concreta para cada subcriterio solo cabe entender que la puntuación global del criterio se reparte igualitariamente entre todos ellos no tiene ninguna base legal, pues significa condicionar la aplicación de un criterio sujeto a juicio de valor, en el que el órgano de contratación cuenta con un margen de discrecionalidad, con una regla que los pliegos, muy detallados, no han querido fijar; cuestión distinta sería si el reparto elegido en el informe técnico fuera cabalmente sorprendente para las empresas pero, como ya se ha dicho, tal cosa ni consta ni se ha probado. Por todo ello, el motivo de impugnación debe desestimarse.» Sí resulta indispensable, por tanto, al objeto de preservar los principios de transparencia e igualdad de trato, que el reparto no resulte sorprendente o difícilmente imaginable para un licitador razonablemente informado y diligente, pues en tal caso, fallarían al menos dos de las tres condiciones fijadas por el TJUE (modificación tácita del criterio de adjudicación, e introducción de elementos que podrían haber influido en la preparación de las ofertas).

En contra de la fundamentada posición del OARCE, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su reciente Resolución 800/2022,  nos sorprende anulando una licitación por haberse atribuido en el informe de valoración de las ofertas, diferente ponderación a los subcriterios de dos de los criterios de adjudicación: «Noveno. A continuación, se aduce que se ha introducido “ex novo” la ponderación de los subcriterios sujetos a juicio de valor que no constaba en el PCAP y PPT. Así, respecto del criterio 1 “Descripción de la organización del servicio”, que tenía una puntuación total de 15, no se especificaba la valoración que se le iba a dar a cada uno de los dos subcriterios, planificación y metodología de trabajo y organización de equipos, siendo que el primero se ha valorado en 10 puntos y el segundo en 5 puntos. Respecto del criterio 6 “aspectos medioambientales del contrato”, es un criterio que se subdivide en 5 subcriterios, sin que se establezca la puntuación que se le reserva a cada uno de éstos y a uno de ellos, “podas, reciclaje de restos y depósito de restos” se le da una puntuación mucho más relevante que al resto de subcriterios —4,5 puntos, frente a los 2,5 puntos que se le dan a los restantes subcriterios de este criterio …/…”  

Como puede apreciarse, de una lectura de la ponderación dada a dichos subcriterios, no se aprecia a priori una distribución ilógica o que pudiera resultar contraria a las condiciones de la Sentencia Viaggi di Maio. Sin embargo, el TACRC, con cita en su Resolución 715/2019, que aplica la STJUE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06 Alexandroupolis (no aplicable al caso planteado, puesto que en aquel caso, el órgano de valoración determinó tanto la ponderación relativa de los criterios de adjudicación como los subcriterios a aplicar, a posteriori), concluye: “Descendiendo al caso aquí planteado, como se observa de la lectura de las dos cláusulas en liza, en ninguna de ellas se asigna a los diferentes subcriterios de los criterios 1 y 6, a que esta alegación se refiere, una ponderación desigual, lo que ha dado lugar a una sorpresiva valoración que, de haberse conocido de antemano, como exigen los principios de publicidad e igualdad de trato y conforme a la doctrina recién extractada, hubiera podido dar lugar a que la memoria técnica fuera diferente. Lo cual debe conllevar, dada esa introducción de un peso diferente para los diversos aspectos dentro de un mismo criterio, la estimación del recurso en este punto.»  Sorprendente Resolución.            

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: A II de László Moholy-Nagy

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El derecho del licitador a retirar su proposición una vez efectuado el requerimiento previo de adjudicación

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula, al igual que sus predecesoras, el derecho que asiste al licitador en el procedimiento abierto a retirar su proposición, transcurrido un tiempo prudencial -excesivamente escaso, en mi opinión- desde la apertura de las proposiciones, sin que haya tenido lugar la adjudicación del contrato. Dispone al respecto el artículo 158 LCSP unos plazos máximos de adjudicación, contados desde la apertura del primer sobre que contenga la proposición o parte de ella, de 15 días si el precio es criterio de adjudicación único -artículo 158.1-, y de dos meses en caso de existir varios criterios de adjudicación -artículo 158.2-, plazos ampliables en 15 días hábiles más en caso de que deba seguirse procedimiento contradictorio para la detección de ofertas anormalmente bajas. Finalmente, el artículo 158.4, advierte: “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.”

Por otro lado, el artículo 150.2 LCSP regula el requerimiento previo a la adjudicación que debe efectuarse al licitador mejor clasificado para que acredite sus condiciones de aptitud y deposite la garantía definitiva, contemplando unas severas consecuencias en caso de incumplimiento: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.”; es decir, sanción del 3% del precio del contrato, e inicio de procedimiento de declaración de prohibición de contratar, al menos en el ámbito de dicho órgano de contratación. Nada menos.

Pues bien, el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 380/2022, resuelve el recurso interpuesto por un licitador que, en el momento en que recibe el requerimiento previo a la adjudicación del artículo 150.2 LCSP, habiéndose rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato, retira su proposición, a lo que el órgano de contratación reacciona con la imposición de la penalidad prevista en dicho precepto. El TARCJA rechaza la actuación del órgano de contratación: “El apartado 4 del artículo 158, es muy claro en su interpretación y concluyente en sus efectos, no condicionando, además, la posibilidad de retirada de la oferta a circunstancia alguna, siempre que se transgreda el plazo para la adjudicación del contrato …/… Este Tribunal interpreta el artículo 158 de la LCSP expresando un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna. El órgano de contratación en el acuerdo impugnado estaría manifestando que la entidad recurrente pudo haber retirado su oferta desde transcurridos dos meses desde la apertura del primer sobre de la licitación, pero no a partir de que se le cursara el requerimiento del 150.2 de la LCSP, fijando ese momento como el “dies ad quem”, pero esa conclusión no tiene apoyo legal en el artículo 158 LCSP, pues una interpretación teleológica del citado artículo no encuentra acomodo en la tesis del Ayuntamiento, pues tampoco el momento del requerimiento o la propuesta de adjudicación suponen unos hitos contractuales trascendentales en el procedimiento de contratación, como lo puede ser la adjudicación del contrato o la formalización del mismo, que indujeran a pensar que es el momento que ha querido la Ley fijar como tope para ejercitar el derecho que le asiste.”

En la misma línea que el Tribunal andaluz se ha pronunciado también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 159/2022, incidiendo en el hecho de que carece de importancia el tiempo transcurrido desde que el derecho a retirar la proposición pudo ser inicialmente ejercitado, pues no es admisible entender con ello una renuncia tácita del licitador a su derecho: “no cabe duda y es incontrovertido que el artículo 158 de la LCSP expresa un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna. …/… Tampoco es de recibo la argumentación del órgano de contratación en el sentido que al haber transcurrido más de dos años desde que pudo retirar la oferta, ello implicaría una especie de renuncia (tácita) a la posibilidad de ejercitar su derecho, pues es bien conocido que, como ha proclamado la Jurisprudencia, numerosas resoluciones judiciales y este propio Tribunal, la renuncia de derechos no se presume y tiene que ser expresa, concluyente y no sujeta a interpretación. En otro orden de cosas, como antes se ha expuesto, la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva.”

También en similares términos, el TACP de la Comunidad de Madrid en su Resolución 165/2019 TACP; en este caso el órgano de contratación había procedido a incautar la garantía provisional para el cobro de la penalidad, argumentando -en sede de recurso- que dicha garantía se encontraba plenamente en vigor en el momento en que es retirada la proposición, y que la misma debía responder del mantenimiento de la oferta hasta la formalización del contrato. Estos argumentos no son admisibles para el Tribunal madrileño: “No puede compartirse la argumentación del Ayuntamiento de que no podía retirar su proposición y con ella la garantía, porque estaba vigente cuando es requerido para presentar la documentación, habida cuenta la Ley no establece límite o plazo para hacerlo. Establece el día a partir del cual puede retirarse, pero no fecha final para hacerlo. Este derecho constituye una excepción a la obligación de mantener la garantía provisional hasta la formalización del contrato -prevista en el artículo 106.1 LCSP-, careciendo de sentido en otro caso.”

Para concluir, planteo una duda que me generan unas consideraciones finales que efectúa el TARCJA en la comentada Resolución 380/2022: “Se concluye pues que la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva, cuando su comportamiento durante el transcurso del procedimiento no ha dado lugar a la dilación indebida del mismo. …/… En resumidas cuentas, el elemento esencial en el presente asunto es la demora excesiva del procedimiento en proponer la adjudicación del contrato, con las consecuencias que ello implica, dado que no existe implicación alguna en su retraso de la entidad recurrente.” ¿Está diciendo el Tribunal que en caso de que el licitador sea partícipe en la dilación del procedimiento, sí debe asumir las consecuencias previstas en el artículo 150.2? Me parece una cuestión difícil de objetivar en la práctica, pues no se me ocurre, más allá de que recurra algún acto intermedio, o de que deficiencias en su proposición generen trámites de subsanación o de aclaración de oferta que puedan alargarse, cómo puede un licitador que no ha resultado excluido, ser causante de la dilación del procedimiento. Sin embargo, no me parece descabellado que, en caso de que su conducta sea claramente dolosa, se pueda considerar de algún modo suspendido el plazo máximo para adjudicar por el tiempo que han durado dichas dilaciones, de forma que en tal caso, la retirada de su oferta en el trámite previo a la adjudicación permita aplicarle las consecuencias previstas en el artículo 150.2. En fin, para reflexionar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Blue-02 de Georgia O’Keeffe

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¿Forma parte el IVA del precio en los contratos del sector público? Depende

¿De qué depende? Pues de los casos concretos en que se plantea la cuestión y del organismo que se pronuncia sobre ella. Los pronunciamientos contradictorios por parte de la Dirección General de Tributos, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de los Tribunales, provocan confusión sobre esta cuestión,

La Dirección General de Tributos en varias consultas vinculantes en las que se ha pronunciado sobre la repercusión de la modificación del tipo del IVA durante la ejecución del contrato en el importe a abonar al contratista, ha considerado que el IVA forma parte del precio del contrato; en consecuencia, se considera que la reducción del tipo del IVA no debe afectar al importe que debe percibir el contratista. En la consulta vinculante V0593-14, con referencia a otras anteriores, se argumenta lo siguiente:

“En consecuencia con todo lo anterior, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 88, apartado uno, párrafo segundo, y 89, apartado uno, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe concluirse que cuando deban rectificarse las cuotas repercutidas debido a una incorrecta determinación del tipo impositivo aplicado, deberá considerarse que la oferta realizada por el contratista (la entidad ejecutora de las obras) incluía el Impuesto al tipo correcto, por lo cual, para la rectificación de la cuota incorrectamente repercutida, deberá entenderse que la base imponible será el precio de la contrata, es decir, el de adjudicación menos la cuota del Impuesto calculada al tipo aplicable, de manera que el precio global de adjudicación permanecerá inalterado, si bien en la factura de rectificación se hará constar la cuota correspondiente (al tipo del 7 y 8 por ciento, respectivamente, según cuando se produjera el devengo del Impuesto) y la base imponible de la operación, que será superior a la inicialmente prevista.

Conviene precisar que en todos los casos sobre los que se pronuncia la DGT se plantea una rectificación del tipo del IVA, reduciéndolo, motivada por un error en la aplicación del tipo impositivo o por un cambio de criterio interpretativo derivado de alguna consulta de este organismo o de sentencia del TS.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo –STS 6368/2013, de 16 de diciembre– en un asunto idéntico a los resueltos por la Dirección General de Tributos –error de la empresa contratista en la aplicación del tipo del IVA durante una parte de la ejecución del contrato-, mantiene el mismo criterio que organismo y considera:

“Deduce de ello el recurrente, y así lo entiende esta Sala, que por aplicación de los artículos 14 y 77 del TRLCAP la Administración pública contratante se obliga a abonar al contratista el precio pactado, que incluirá el IVA como un elemento más integrante del importe de este precio con independencia del tipo impositivo aplicable, tipo que puede variar entre el momento de determinación del precio y el momento de abono del mismo por muy diversos factores (errores en la estimación del tipo, cambios normativos sobrevenidos que supongan una alteración del tipo, etc.).

Así, sostiene el recurrente que de acuerdo con el TRLCAP el riesgo y la ventura asociados a la modificación del tipo impositivo del IVA corresponden al contratista, ya que la Administración pública ha de pagarle simplemente el precio pactado, que, en la medida en que incluye el IVA a todos los efectos, no está sujeto a variaciones como consecuencia de la evolución del tipo de gravamen de este impuesto. Todo ello con cita de algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Esta Sala comparte este criterio, acorde con lo dispuesto en el contrato administrativo, en él que las partes reconocen y aceptan que el pliego de condiciones del concurso público convocado refiere que las cantidades correspondientes al IVA deben estar incluidas en el precio de las ofertas”.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el informe emitido en el expediente 37/21. En este caso el Ayuntamiento de Murcia le plantea a la Junta Consultiva si es procedente que la empresa contratista le repercuta el incremento en el tipo del IVA de contratos privados de servicios relativos a Pólizas de Seguro, producido por un cambio normativo. Conviene hacer notar que el Ayuntamiento en el escrito en el que plantea la cuestión, pone de manifiesto la interpretación mantenida al respecto por la Dirección General de Tributos y por el Tribunal Supremo en la sentencia a la que se ha hecho referencia. Pues bien, el criterio interpretativo mantenido por la Junta Consultiva es contraria al mantenido por la Dirección General de Tribunos y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Se argumenta en este informe:

«el artículo 102 (LCSP) deja claro que en el momento de concretarse el precio cierto del contrato que se abonará al contratista ´se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.` Y es que, con la regulación actual, si la LCSP exige que el importe a abonar por causa del IVA se consigne en el pliego de cláusulas administrativas particulares como partida independiente es porque el legislador ha pretendido despejar cualquier duda sobre la cuestión y, por tanto, pretende diferenciar y conceder autonomía a los dos componentes del precio del contrato«…/…»pretende que se consigne de forma separada la cantidad que se ha de abonar por causa del tipo impositivo aplicable a la prestación en que consiste el contrato, sea cual fuere este.»

…/…

«la cantidad pactada por la ejecución de la prestación habrá de permanecer invariada aunque cambie el tipo impositivo, en la medida en que ello obedece a lo realmente pactado por el contratista y la entidad contratante, mientras que la cantidad que se haya de abonar por el tributo necesariamente se incrementará, primero para el sujeto pasivo en el momento de realizar el pago y, posteriormente, en el momento de la debida repercusión de la obligación tributaria al consumidor final, que es quien debe soportar el incremento del importe del tributo«

…/…

«en los supuestos de elevación del tipo, la Administración asume la obligación de pagar el precio del contrato incrementado con el importe del Impuesto, superior por elevación del tipo, es decir, la Administración ha de hacerse cargo del incremento, pues lo contrario supondría, no sólo incumplimiento de la normativa fiscal reguladora del Impuesto, sino del pacto contractual entre Administración y contratista, ya que este último incluye en su oferta el importe del Impuesto.»

Es decir, la Junta Consultiva considera que el IVA no forma parte del precio del contrato y, por consiguiente, cualquier modificación que se produzca en el tipo impositivo durante la ejecución contrato no debe afectar al precio pactado por el servicio prestado o el bien entregado. En el caso que se plantea, la modificación consiste en un incremento del tipo impositivo, que el contratista podrá repercutir a la Administración contratante, pero lo mismo debería suceder en el caso de que se redujese el tipo como consecuencia de una modificación normativa o cambio de criterio en sentencia o resolución de órganos tributarios.

Recientemente se ha pronunciado sobre esta cuestión  la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia n.º 3312/2022, de 14 de septiembre (ECLI:ES:TS:2022:3312) En este caso se trata del IVA aplicable a un contrato patrimonial complejo celebrado por el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA) Los hechos relevantes son los que se exponen a continuación.

El IVIMA tramitó un procedimiento de licitación para la constitución de un derecho de superficie en una parcela de su propiedad por un plazo de 20 años, para la construcción de viviendas protegidas en régimen de arrendamiento en un plazo de 1,5 años, y el posterior arrendamiento al IVIMA del inmueble construido por el superficiario, por el precio anual que resultase de la licitación, durante los 18,5 años restantes hasta la finalización del derecho de superficie.

El contrato fue adjudicado por un importe de 417.555,96 euros anuales, IVA incluido, como renta anual por el alquiler del inmueble. En la escritura en la que se formaliza este contrato complejo de constitución de derecho de superficie y arrendamiento se hace constar que: «2.- El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento el precio de adjudicación del contrato que asciende a la suma de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (417.553,96 euros)«.

Una vez ejecutado el edificio, se suscribe el contrato de arrendamiento entre el IVIMA y el superficiario, disponiendo la cláusula tercera que «el IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 359.960,31 euros«; cantidad un 16% inferior a la que figura en la escritura pública de constitución del derecho de superficie. El IVIMA justifico está reducción del precio fijado en un cambio de criterio fiscal por la Dirección General de Tributos, según el cual el arrendamiento de un edificio a favor del propietario del terreno constituyente del derecho de superficie, supone que las rentas arrendaticias queden exentas de IVA, por lo que la empresa debía recibir exclusivamente la cuantía correspondiente a la renta sin incluir el IVA del 16% en aquel momento vigente

Transcurridos varios años desde la celebración del contrato de arrendamiento, el superficiario/arrendador reclamó al IVIMA la diferencia entre las cantidades abonadas en concepto de renta durante los últimos años (359.960,31 euros) y la establecida en la resolución de adjudicación del contrato (417.553,96 euros)

La Sala de lo Civil del TS, se remite a su STS 79/2017, de 9 de febrero, argumentando que se trata de un “contrato complejo con una regla de devengo especial que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. En consecuencia, no se trata de un supuesto de inexistencia de IVA, sino de un negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares constituyen un riesgo que deben soportar las partes, pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en la escritura pública de constitución del derecho de superficie.” Por otra parte, rechaza que un cambio normativo o doctrinal relativo al IVA pueda modificar la renta pactada, que tiene carácter cerrado, señalando que: “el pacto de rentas «IVA incluido» contenido en el contrato (en concordancia con el pliego de condiciones, la resolución de adjudicación y la propia normativa de contratación pública aplicable) pretendía garantizar al organismo público licitante un precio cierto y cerrado, asignando al adjudicatario el aleas del riesgo o beneficio derivado de una eventual modificación del tipo, mayor o menor, o base imponible del IVA, modificación que no podía ya repercutir en la renta pactada, ni para su elevación – si subía el IVA -, ni para su reducción si bajaba o se suprimía. En suma, del mismo modo que la obligación tributaria no puede quedar alterada por actos o convenios de los particulares, que no producen efectos ante la Administración (art. 17.5 LGT), la alteración de dicha obligación tributaria, por modificación legal o de la doctrina oficial de la DGT, en un supuesto como el presente, tampoco genera per se, al margen de toda previsión contractual, una novación de la relación jurídico-privada nacida del negocio jurídico generador del hecho imponible.”

Así pues, para la Sala de lo Civil del TS, el IVA forma parte del “precio cerrado” de este contrato patrimonial, debiendo asumir el contratista el riesgo y ventura derivado de una modificación del tipo del IVA, producida por un cambio normativo o docrinal.

En fin, a la vista de las resoluciones, informes y sentencias comentadas, no nos queda claro si el IVA forma parte del precio de los contratos celebrados por el sector público, a los efectos de poder repercutir en el importe que debe abonarse al contratista las modificaciones en el tipo de este Impuesto durante la ejecución de los contratos.

Pedro Corvinos Baseca

 José María Agüeras Angulo

Ilustración, Rhythm no.1 de Robert Delaunay

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Petición anticipada de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos

Comentario a la Resolución 885/2022 del TACRC

Uno de los hitos más relevantes que trajo la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, en transposición del artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, fue la implantación de la declaración responsable preliminar de cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar con el sector público, reduciendo de este modo al mínimo la aportación de documentación administrativa en el momento de presentación de las proposiciones. Así, el artículo 140.1 a) LCSP dispone: “Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente…/…”. Los apartados siguientes contemplan la aportación adicional de determinada documentación si concurren determinados supuestos (concurrencia en UTE o con medios externos, exigencia de garantía provisional, etc.); asimismo, el artículo 140.2 regula la posibilidad de que deban  acreditarse otras circunstancias distintas de las comprendidas en el formulario del DEUC, en cuyo caso se deberá concretar su forma de presentación. Pero la regla general es, insistimos, la de la declaración responsable preliminar ajustada al formulario del DEUC, siendo en el trámite previo a la adjudicación previsto en el artículo 150.2, cuando procede acreditar lo previamente declarado, exclusivamente por el licitador mejor clasificado.

Explica muy bien dicho cambio de paradigma y sus razones, la Resolución 902 2021 del TACRC: “No debe olvidarse que la LCSP expresamente, como medida para disminuir las cargas de los administrados y agilizar la tramitación de los procedimientos de contratación (en palabras de la propia Exposición de Motivos “Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado, con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la Comisión Europea”, establece con claridad en su art. 140 …/… Es decir, la acreditación de los requisitos de solvencia se lleva a cabo por medio de la declaración responsable, que es el documento que califica la mesa y sobre el que puede requerir subsanación al amparo del art. 141, sin que resulte exigible para la admisión en la licitación la aportación de la documentación concreta para acreditar dicha solvencia, que sólo deberá aportar el licitador cuya oferta haya sido considerada como más ventajosa, en el trámite previsto en el art. 150.2 de la LCSP.”

Sin embargo, el artículo 140.3 LCSP abre una puerta a poder recabar anticipadamente la acreditación documental de lo declarado a través del DEUC: “3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato.” Este artículo tiene su  procedente en el artículo 146.4 del derogado TRLCSP-2011, que a partir de la modificación operada por la Ley 14/2013,  de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, reguló por vez primera, con un alcance muy inferior al actual, la sustitución de la documentación acreditativa de requisitos previos por una declaración responsable; dicho precepto, in fine, concluía: “En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.”

Esta posibilidad de anticipación ya fue interpretada restrictivamente por la Junta Consultiva del Estado, que en su Recomendación sobre la interpretación de algunos preceptos del TRLCSP tras la modificación de la misma realizada por la Ley 14/2013, señaló: “En primer lugar el supuesto habilitante para que el órgano de contratación pueda hacer uso de esta facultad es que así lo exija el “buen fin del procedimiento”. El legislador subraya así la excepcionalidad del supuesto y, por lo tanto, la obligación de que se motive y justifique debidamente en los términos indicados. En segundo lugar nótese que tanto la Ley como esta Recomendación hablan de “licitadores” en plural. Ello es así primero por la literalidad de la norma y segundo porque un requerimiento selectivo, esto es, dirigido solo a alguno o algunos de los candidatos o licitadores, sería contrario al principio de igualdad de trato.”. Es decir, carácter excepcional y general -a todos los licitadores-. Este último requisito no parece extensible a la regulación vigente, que emplea el singular al hablar de que suscite dudas “la declaración” presentada, por lo que parece permitir su utilización con uno solo o varios de los licitadores, pero persistirían los requisitos de excepcionalidad y necesidad de motivación.

El TACRC, en su reciente Resolución 885/2022, mantiene también una interpretación restrictiva en la aplicación del artículo 140.3 LCSP, anulando la exclusión operada a un licitador al que le fue requerida preliminarmente la documentación acreditativa de la solvencia declarada en el DEUC, sin motivación alguna: “la Mesa decide abrir trámite de subsanación por considerar “no quedar acreditado” su solvencia, algo que, a tenor de los pliegos, no resulta exigible, pues no se requiere en ese momento la acreditación de la solvencia, sino que los licitadores acrediten responsablemente que la ostentan para el contrato a que se presentan …/… no se encuentra ninguna clase de motivación de este tipo en la solicitud de documentación hecha al recurrente; pues el cauce que se utiliza es el del “requerimiento de subsanación”; trámite previsto en el artículo 141.2 de la LCSP …/… de conformidad con los pliegos, y respecto de la solvencia económica, únicamente era necesario presentar la correspondiente declaración responsable de que tal solvencia concurre en el licitador, cosa que hizo.”

Por ello, e incidiendo en que no se motivó la concurrencia de ninguno de los supuestos que prevé el artículo 140.3, resuelve la estimación total del recurso interpuesto: “además de resultar inapropiado o improcedente desde un punto de vista procedimental, ello supone además vaciar de contenido el artículo 140.1 de la LCSP, por cuanto el DEUC fue correctamente cumplimentado y aportado junto con la oferta. En efecto, al haber atendido dicha empresa la necesidad de presentar una declaración responsable concreta de que tales requisitos de solvencia, técnica y económica se cumplen ab initio, de conformidad con el aludido precepto y sin que se haya acreditado que concurren —cabe insistir— las circunstancias reguladas ex artículo  140.3 de la LCSP las cuales, a decir del PCAP, facultan a una prueba preliminar del cumplimiento de tales requisitos en un momento anterior a la verificación del trámite del artículo 150.2 de la LCSP, la actuación consistente en requerir a la mercantil actora para que subsanase su oferta resulta del todo improcedente. Todo ello conduce a este Tribunal a concluir que la conducta del órgano de contratación no es ajustada a Derecho…/… No se ha expresado duda alguna por parte de la Mesa respecto de la vigencia o fiabilidad del DEUC presentado por el recurrente, ni se ha justificado en modo alguno tampoco la necesidad de presentar la documentación de solvencia en la fase inicial para el mejor desarrollo del procedimiento”

Como último apunte de interés respecto de este precepto, apuntar que la Resolución 210/2022 del TARC de la Junta de Andalucía, con base en el Informe 49/2018 JCCA -que por cierto no he logrado localizar-, entiende aplicable el artículo 140.3 en cualquier momento anterior a la formalización del contrato; en este caso, es detectada la posible pérdida de la clasificación del licitador una vez adjudicado el contrato-: “la referencia al buen desarrollo del procedimiento se refiere al completo procedimiento de selección del contratista, genéricamente denominado adjudicación en la ley pero que también comprende la fase de formalización del contrato. Otra conclusión sería incongruente con la exigencia de que los requisitos de aptitud concurran también en el momento de la perfección del contrato …/… si bien no es necesario proceder a una verificación de tales condiciones en el periodo que media entre la adjudicación y la formalización, otra cosa es que en este periodo se tenga conocimiento por el órgano de contratación de que han variado las condiciones de aptitud del licitador o de que la acreditación no fue veraz. En este caso, no cabría formalizar el contrato pues, como señala la ley, las tan citadas condiciones de aptitud para contratar deben concurrir a la fecha de perfección del contrato.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Phenomena Lands End de Paul Jenkins

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Habilitación empresarial o profesional: ¿exigible al licitador o al contratista?

Comentario a la Resolución 113/2022, del TACRC

La habilitación empresarial o profesional exigible al empresario para ejecutar el contrato se encuentra regulada en el artículo 65.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que indica: “2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.” Como puede apreciarse, se trata de una condición que no se exigirá en todos los contratos sino solamente en algunos, de ahí el inciso «en su caso». El precepto se ubica en la Sección 1ª del Capítulo II del Título II del Libro I de la Ley, sección que regula las condiciones de aptitud para contratar con el Sector Público, y específicamente en el primer artículo de dicha sección, el 65, denominado «Condiciones de aptitud», tras enunciarse en su primer apartado las condiciones generales de aptitud para contratar con el sector público -capacidad, solvencia y no incursión en prohibición de contratar-.

Descendiendo a la práctica la casuística es variada: puede tratarse desde exigir, por ejemplo, el título de abogado en ejercicio para la prestación de un servicio de defensa jurídica, hasta la exigencia de inscripción de la empresa en un registro público para la ejecución de una obra en que se vayan a emplear materiales peligrosos sujetos a control administrativo, y así un largo etcétera. La doctrina administrativa ha venido definiendo como sus notas fundamentales, las siguientes:

– Se trata de la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de una capacitación específica que permite considerar al empresario o profesional, en determinados casos -en virtud del objeto del contrato-, legalmente capacitado para su ejecución. Es decir, se configuraría como un requisito de legalidad -junto con el de capacidad-, diferente por tanto de la solvencia, que busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 -hoy 65.2 LCSP- es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, por ejemplo en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”, o en su más reciente Resolución 1099/2021: “En relación con la naturaleza jurídica de la habilitación profesional este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones reconociendo su condición de requisito de legalidad y aptitud para contratar, y no de calidad y solvencia técnica, siguiendo el criterio fijado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre.”

– Al tratarse de un requisito de legalidad, no cabe que responda a una decisión discrecional del órgano de contratación. Así lo recuerda por ejemplo la Resolución 14/2018 del TARC de Castilla y León: “A la vista de que el informe del órgano de contratación no lo asevera, y de acuerdo con las resoluciones mencionadas, parece desprenderse que para la ejecución del contrato cuyos pliegos se recurren, cuyo objeto es la verificación de las comprobaciones previstas en el artículo 125 del Reglamento (UE) 1303/2013, no es legalmente necesaria la inscripción en el ROAC, por lo que tal inscripción no podría configurarse como requisito de habilitación profesional.”, o la Resolución 1165/2021 del TACRC: “Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal …/… al amparo del requerimiento de habilitación empresarial o profesional únicamente pueden exigirse aquellos requisitos que resulten imprescindibles para el legal ejercicio de la actividad objeto del contrato.”

– Su exigencia ha de tener carácter restrictivo, como señala la Resolución 85/2019 del TACP de la Comunidad de Madrid: “El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha adoptado la doctrina, unánimemente admitida de que las habilitaciones profesionales al ser consideradas condiciones de aptitud para contratar deberán ser requeridas en función del objeto del contrato y con un carácter restrictivo, pues de lo contrario se vulneraria un principio fundamental de la contratación pública cual es la libre concurrencia.”

– Como regla general no es posible su acumulación en caso de UTEs -Resolución 1099/2021 TACRC-, salvo que se refiera a una parte del contrato claramente separable, en cuyo caso cabe su exigibilidad únicamente a la empresa que la vaya ejecutar -Resolución 113/2022 TACRC-. De modo análogo, como regla general no cabe su integración por medios externos -Resolución 294/2021 TACRC-, salvo que se pretenda subcontratar la parte del contrato que en su caso motiva la exigencia de la misma -Resolución 1485/2021 TACRC-

Definidas las notas anteriores, parece un hecho incontrovertido que nos encontramos ante una condición de aptitud para contratar (junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar), que supone una concreción de la capacidad de obrar en determinados contratos en los que es legalmente exigible tal habilitación específica para su ejecución. De hecho, el artículo 39.2 a) configura la falta de la misma en el adjudicatario, al igual que la falta de capacidad, solvencia o la incursión en prohibición de contratar, como causa de nulidad de pleno derecho del contrato. Por ello, y en cuanto condición de aptitud, hemos venido considerando de aplicación a la misma lo dispuesto en el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.” Pues bien,  la Resolución 113/2022 del TACRC, considera sin embargo admisible su tratamiento como  condición exigible sólo al contratista, lo que excluiría aplicarle el límite temporal del artículo 140.4 LCSP. Es decir, no cabría la exclusión del licitador por falta de dicha habilitación al término del plazo para la presentación de proposiciones, sino que la misma podrá obtenerse en su caso al tiempo de presentar la documentación previa a la adjudicación, en el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Se trata en este caso de un servicio de notificación certificada a terceros, y la habilitación exigible, estar incluido en las listas de confianza como prestador cualificado de servicios de confianza reguladas en el Reglamento (UE) Nº 910/2014. El Pliego no incluía dicha habilitación como requisito previo a reunir por los licitadores, sino que únicamente se deduce de los pliegos la necesidad de contar con la misma. El TACRC se remite para resolver el recurso a sus Resoluciones 833 y 1310 ambas de 2020, reproduciendo primero parte de esta última: “Textualmente se indica que la exigencia de habilitación se dirige al adjudicatario, no al licitador, circunstancia que unida a que en ninguna parte del pliego se exige a los licitadores la previa acreditación de esta circunstancia obliga a concluir que es una obligación que únicamente será exigible durante la prestación del servicio» Razona a continuación que el artículo 140.4 no se refiere específicamente a la habilitación empresarial o profesional, por lo que no le es de aplicación el precepto: «esta norma -en referencia al artículo 140.4- no es aplicable a todos los requisitos de capacidad legalmente exigibles, sino únicamente a los expresamente mencionados en los tres primeros epígrafes de dicho artículo 140. Y puesto que dichos tres primeros apartados no se refieren a las habilitaciones empresariales o profesionales ni el órgano de contratación ha requerido su expresa acreditación al amparo de lo previsto en el artículo 140.2 LCSP debe concluirse que la inscripción en el Registro Nacional de Control Metrológico es una obligación a cumplir durante la ejecución del contrato y no al tiempo de presentar las ofertas.” En similar sentido la Resolución 833/2020, que adicionalmente resalta la diferenciación que la ley efectúa entre licitador y contratista: “Como indica el recurrente es de plena aplicación el artículo 65.2 de la LCSP, pero dicho precepto se refiere específicamente a los contratistas a la hora de exigir la habilitación profesional y no a los licitadores. Por su parte, el artículo 140.4 de la LCSP (que cita la Resolución que se transcribe) no se refiere a la habilitación profesional sino a las circunstancias relativas a la capacidad y solvencia …/…» En definitiva, concluye en la Resolución 113/2022, objeto del comentario: «Por todo ello, el primer motivo esgrimido por el recurrente no puede prosperar, al entender que en este procedimiento los licitadores no deben tener la habilitación profesional de prestador de servicios de confianza cualificado al momento de presentar su oferta sino basta con haberla obtenido antes del inicio de la ejecución del contrato.”

Señalar que este mismo tribunal concluyó justamente lo contrario en su Resolución 98/2020, entendiendo plenamente aplicable a la habilitación empresarial o profesional el límite temporal del artículo 140.4: “siendo las habilitaciones un aspecto relativo a la capacidad de los empresarios, y estableciendo el artículo 140.4 de la LCSP que las circunstancias relativas a la capacidad deben concurrir en la fecha final de presentación de ofertas, y subsistir en el momento de perfección del contrato, la verificación de si la empresa adjudicataria cuenta o no con la preceptiva habilitación del Ministerio del Interior (exigida por el Real Decreto 2364/1994 que aprueba el Reglamento de Seguridad Privada), es una cuestión que debe verificarse antes de la adjudicación del contrato, y no en fase de ejecución…/…Así pues, procede estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución de adjudicación y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a su dictado, para conceder a la empresa …/… la posibilidad de acreditar que a la fecha final del plazo de presentación de ofertas contaba con la preceptiva autorización del Ministerio del Interior para llevar a cabo la prestación exigida en los pliegos de conexión a central receptora de alarmas.». También el  TACP de la Comunidad de Madrid, que en su Resolución 281/2019, comentada aquí, concluía: “Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condiciones particulares.”           

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Little Sun, de Hannah Höch

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Consecuencias de no encontrarse el licitador al corriente de sus obligaciones tributarias respecto del IAE: Comentario a la Resolución 335/2022 TACRC

La Resolución n.º 335/2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC– analiza una cuestión que ha venido generando, en muchas ocasiones, confusión entre los órganos de contratación: la situación del empresario respecto del Impuesto sobre Actividades Económicas -IAE-, y sus consecuencias en cuanto a su aptitud para contratar con el sector público. Primeramente, recordemos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, el operador económico ostenta aptitud para contratar si reúne -ante el órgano de contratación y para la ejecución del contrato en cuestión- tres condiciones: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. No encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias es una de las causas de prohibición de contratar con el Sector Público, prevista en el artículo 71.1 d) LCSP. Las condiciones de aptitud para contratar deben concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones, y subsistir en el momento de formalización del contrato -artículo 140.4 LCSP. Es en el trámite previo a la adjudicación previsto en el artículo 150.2 LCSP cuando se procede por el órgano de contratación a la comprobación de dichas condiciones de aptitud, previamente declaradas por el licitador a través del DEUC-DRU, al presentar su proposición.

Para acreditar que el licitador se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias respecto del IAE, el artículo 13.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001 -RGLCAP-, indica: “Obligaciones tributarias. 1. A efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), de la Ley se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a) Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen…/…» Respecto de la acreditación documental de dicho requisito, el artículo 15.1 de dicha norma señala: «Artículo 15. Expedición de certificaciones. 1. Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente, excepto la referida al apartado 1, párrafo a), del artículo 13, cuya acreditación se efectuará mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto.»

Pues bien, en el caso abordado en la resolución que se comenta, el órgano de contratación pertenece a la Administración General del Estado -Instituto Social de la Marina-, siendo el objeto del contrato el servicio de limpieza en el edificio de la Dirección Provincial en Vilagarcía de Arousa y en las siete Direcciones Locales dependientes. En el trámite previo a la adjudicación, el primer clasificado -ahora recurrente- presenta, para acreditar encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias respecto del IAE, certificado de situación censal, así como justificantes de pago de varios recibos en diferentes municipios. De dicha documentación resulta que no se encontraba al corriente del pago de las cuotas municipales de IAE en varios municipios en la fecha en que finalizó el plazo para la presentación de la documentación requerida, lo que lleva a la Mesa de Contratación a decidir su exclusión, por no hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias. La Mesa de Contratación indica en su acta, como motivación de la exclusión operada, lo siguiente: “Especialmente relevantes son las incidencias anteriormente mencionadas y relativas al pago y remisión de los recibos de IAE relacionados con el objeto del contrato, y correspondientes al ejercicio 2021 referentes a las actividades en las localidades Santiago de Compostela y Algarrobo, ambas acciones realizadas y materializadas con fecha 04/01/2022 y 05/01/2022 respectivamente, según la documentación aportada por el propio licitador, con posterioridad al plazo expresamente indicado en el requerimiento de documentación antes indicado…/…”

Este órgano comete un relevante error, ya que no encontrarse al corriente del pago de IAE sí determinaría incursión en prohibición de contratar con los Ayuntamientos de los municipios en los que incurre en dicha situación, pero no con un órgano de contratación que pertenece a la Administración General del Estado. En efecto, en caso de que el órgano de contratación perteneciera a uno de dichos municipios, dicho licitador no se encontraría al corriente de sus obligaciones tributarias con dicho municipio, de acuerdo con el artículo 13.1 e) RGLCAP: “e) Además, cuando el órgano de contratación dependa de una Comunidad Autónoma o de una Entidad local, que no tengan deudas de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las mismas condiciones fijadas en el párrafo d)”, por lo que, en ese caso sí, concurre una prohibición de contratar con la entidad local.

En mi opinión la confusión de la Mesa obedece a la previsión del artículo 15.1 RGLCAP en cuanto a la presentación del último recibo de IAE, pero véase que se trata de un medio indistinto a la presentación del alta en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato: “presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo”. Y el objetivo del legislador es, exclusivamente, la comprobación de que el licitador puede ejercer legalmente, desde la perspectiva fiscal, la actividad que constituye el objeto de contrato. A este respecto conviene recordar que la gestión censal del IAE corresponde a la Administración General del Estado -artículo 91 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales-, por lo que se trata de una cuestión por completo diferente de la situación tributaria, en cuanto al pago, de las liquidaciones del impuesto en los Ayuntamientos en los que el licitador tribute por cuota municipal.

En este sentido razona el TACRC para estimar el recurso interpuesto por el licitador frente a su exclusión: “La presentación del recibo del IAE no tiene por objeto acreditar el pago del impuesto sino simplemente justificar el alta en la matrícula. …/… En el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, la recurrente acreditó mediante una certificación de la AEAT, de 27 de diciembre de 2021, la situación de alta en el IAE en diferentes localidades. La fecha de alta es anterior al día en el que terminó el plazo para la presentación de las ofertas. La fecha de alta más reciente es de 20 de abril de 2020. Acompaña a esta documentación una declaración del representante de ONET IBERIA SOLUCIONES, S.A.U. del día 27 de diciembre de 2021 en que manifiesta que no se ha dado de baja en el epígrafe 922 “Servicios de limpieza”. Por tanto, no procedía solicitar, ni entrar a valorar si constaban pagados los últimos recibos del IAE en las diferentes localidades en las que tiene sede la empresa recurrente  …/… en el caso de este recurso, el órgano de contratación depende del Estado, por lo que no le corresponde comprobar las eventuales deudas de naturaleza tributaria que la recurrente pudiera tener con las Administraciones locales donde se encuentre dada de alta en la matrícula del IAE.”

Una reflexión para concluir: distinto sería el supuesto de que el licitador tribute por cuotas provinciales o nacionales, pues en tal caso la gestión tributaria de las mismas sí corresponde a la Administración General del Estado -artículo 85.4 TRLRHL-, por lo que impagos de dichas cuotas sí determinarían la emisión por la AEAT de un certificado negativo por incumplimiento del artículo 13.1 d) RGLCAP: “d) No tener deudas de naturaleza tributaria con el Estado en período ejecutivo o, en el caso de contribuyentes contra los que no proceda la utilización de la vía apremio, deudas no atendidas en período voluntario” y, por tanto, una prohibición de contratar si el órgano de contratación, como era el caso, pertenece a la AGE.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Gran Cairo, de Frank Stella

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Inicio del cómputo del plazo en el sistema especial de notificaciones de la D.A. 15ª LCSP

La Disposición Adicional 15ª.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que regula la obligatoriedad de practicar las notificaciones mediante dirección electrónica habilitada o comparecencia en sede electrónica, establece: “Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado”. Hace unas semanas debatimos sobre este tema con un buen amigo, llegando a la conclusión de que es de aplicación a dicha regulación el artículo 30.3 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP -LPAC-: «Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, (…)”. Pues bien, hace unos días tuve ocasión de leer la Resolución 162/2022, del TARC de la Junta de Andalucía, que abona esta tesis.

Expone el TARCJA las circunstancias del caso, tratándose de un trámite de audiencia a licitador que formula oferta con valores anormalmente bajos: “dicho requerimiento se envió a la recurrente a través del sistema de notificaciones electrónicas de la Junta de Andalucía el mismo día 12 de enero de 2022 a las 12:00 horas, en los siguientes términos:  “…/… se le concede plazo de audiencia de cinco días hábiles contados desde el envío de esta comunicación, para que justifique por escrito la viabilidad de su oferta…/…” Así, el 19 de enero de 2022, la recurrente accede al citado portal para presentar la documentación requerida sin poder proceder a ello, al encontrar que en SIREC la fecha límite para realizar el trámite era el 18 de enero de 2022, a las 20:00 horas…/…” La Mesa de Contratación excluye la oferta con la siguiente motivación: “…/… El plazo concedido como se ha indicado anteriormente es de 5 días hábiles a contar desde el envío del requerimiento, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, por la cual los plazos se computan desde el día del envío siempre que el acta se publique el mismo día del envío de la notificación …/…”

Razonamiento no compartido por el TARCJA:  “En definitiva, como afirma la recurrente, se trata de determinar el alcance de la expresión “desde el envío” para concretar el dies a quo para el cómputo del plazo concedido.” El Tribunal se remite a su Resolución 278/2019 que, si bien en relación al plazo para la presentación de proposiciones, señaló: “aunque, en el cómputo de los días del plazo, el artículo 156 de la LCSP utilice el término “contados desde la fecha de envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea”, el cómputo se inicia al día siguiente a la fecha de envío y no el mismo día del envío.  Este es el sistema general de cómputo de los plazos por días en nuestro ordenamiento jurídico y, si bien nada dice al respecto la ley contractual, sí lo hace la Ley 39/2015, de 1 de octubre -supletoria de aquella en virtud de la disposición final cuarta de la propia LCSP- …/…” De tal forma que, aplicando dicha doctrina al sistema especial de notificaciones de la D.A. 15ª, concluye en este caso: “en el supuesto que estamos analizando, tanto el envío de la notificación como la publicación del acto objeto de notificación, se realizaron el día 12 de enero de 2022. Por tanto el cómputo del plazo para aportar la justificación de la oferta comenzó el 13 de enero de 2022, siendo el 19 del mismo mes el último día de plazo.”

Curiosamente, unas semanas después, el mismo Tribunal ha defendido justamente lo contrario en su Resolución 211/2022, en la que, argumentando que la D.A. 16ª, al regular el uso de los medios electrónicos, se refiere a la fecha y hora del envío, y apoyada asimismo en una Sentencia del Tribunal Supremo referida a un procedimiento sumario previsto en la Ley reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, defiende el inicio del cómputo del plazo desde el mismo día y hora del envío: “teniendo en cuenta la letra e) del apartado 1 de la disposición adicional decimosexta que señala que «Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones y, notificaciones entre el órgano de contratación y el licitador o contratista deberán poder acreditar la fecha y hora de su envío o puesta a disposición y la de la recepción o acceso por el interesado, la integridad de su contenido y la identidad del remitente de la misma.», la expresión desde la fecha de envío ha de entenderse incluyendo el día y hora, del tal suerte que el plazo habrá de computarse desde el día y hora de su envío (dies a quo), siendo el dies ad quem o día y hora de expiración del plazo, aquel que resulte de computar los días que se hubiesen otorgado, esto es el cómputo ha de realizarse de momento a momento.”

No obstante, obsérvese que, de este modo, el plazo habrá de terminar un día más tarde, al computarse el plazo de momento a momento, tal y como señala el TARCJA: “De …/…  computar el plazo desde el día del envío, no se habrían cumplido los cinco días hábiles que dicho órgano había concedido, a la vista de la argumentación anteriormente reproducida. En efecto, el envío se realizó el 11 de febrero de 2022 a las 11:14 horas y el plazo de finalización se estableció el 17 de febrero de 2022 a las 23:59 horas, habiendo transcurrido de ese modo un tiempo total inferior a los 5 días hábiles.”, por lo que el dies ad quem sería el mismo que iniciando el cómputo el día siguiente al del envío,  si bien con una hora límite, que será aquella en la que tuvo lugar el envío, al computarse el plazo “de momento a momento”.

En nuestra opinión, sin embargo, no es esa la solución correcta, sino la plasmada en la Resolución 162/2022: el régimen especial de notificaciones de la LCSP desplaza en este ámbito al régimen común de notificaciones administrativas del artículo 43.2 LPAC, pero sí debe completarse con la aplicación supletoria, de acuerdo con la D.F. 4ª LCSP,  del artículo 30.3 LPAC, que consolida en el ámbito administrativo el principio general del derecho dies a quo non computatur in termino: es decir, todo plazo comienza a computar desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el dies a quo, por lo que en tal caso la hora del envío es irrelevante, pues se trata de un plazo computado por días, y no de momento a momento.

Para concluir, una reflexión: ¿es adecuado que un sistema tan falible para el interesado como es el envío de un aviso a una dirección de correo electrónico, adquiera carta de naturaleza en este procedimiento? El OARC del País Vasco, en su Resolución 65/2019, opina al respecto lo siguiente: “la alegación de la recurrente de que el correo electrónico de aviso de puesta a su disposición en la sede electrónica se ha derivado automáticamente a la bandeja de correo no deseado no cabe ser aceptada debido a que el artículo 41.6 de la LPA dispone que la falta de práctica del aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.” No compartimos este razonamiento, pues el artículo 41 LPAC regula el sistema de notificaciones ordinario, en el cual el citado aviso -de carácter meramente informativo, tal y como señala el artículo 43 del Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, aprobado por RD 203/21- no afecta a la práctica de la notificación, todo lo contrario que en el caso del sistema de la DA 15ª, en que el aviso de notificación constituye el dies a quo.

Prueba de la relevancia de este aviso en el ámbito específico contractual es lo que señalaba el TACRC en su Resolución 1599/2021: “la empresa recurrente a la que se solicita documentación complementaria, aun tratándose de una licitación electrónica, tiene derecho a un aviso de notificación cuyo anuncio deberá producirse simultáneamente a su publicación en la plataforma de contratación. Solo así se aportan las garantías suficientes para que la empresa recurrente pueda conocer la solicitud de aportación suplementaria.” Cabe por tanto reflexionar sobre si sería procedente establecer sistemas que aseguren que el aviso de notificación es efectivamente leído por el licitador el mismo día de su envío, para que resulte de aplicación el sistema de cómputo de plazos establecido en la D.A. 15ª.

José María Agüeras Angulo.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Round Trip de Helen Frankenthaler

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Criterios para el establecimiento de valores anormalmente bajos

14/3/2022

El artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP- configura una relevante obligación para el órgano de contratación, consistente en contemplar en los pliegos los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, distinguiendo dos supuestos, según el único criterio adjudicación sea el precio, o existan varios criterios de adjudicación:

“a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.”

En caso de que el precio sea criterio único de adjudicación, se configura por tanto un sistema que exige que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto  del conjunto de ofertas válidas, regulación similar a la contenida en el artículo 152.1 del derogado TRLCSP. La remisión reglamentaria que efectúa el precepto en caso de no regulación en pliego lo es al artículo 85 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y que se basa precisamente en la media de las ofertas presentadas, si bien con una relevante excepción en el caso de tres licitadores, al señalar el apartado tercero in fine de dicho artículo, que regula dicho supuesto: “…/…. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”;esta última referencia, por tanto, no lo es al conjunto de ofertas válidas sino al presupuesto base de licitación. En un artículo publicado en 2017 –aquí– me hice eco de la controversia generada entre el TACP de la Comunidad de Madrid, que aboga en su Resolución 70/2014 por entender este inciso tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP -ahora artículo 149.2 a) LCSP-, mientras la Resolución 1020/2017 del TACRC defendía sin embargo la compatibilidad de ambas normas, entendiendo el inciso del art. 85.3 RGLCAP como un mero aseguramiento adicional de la viabilidad de la oferta.

Pasando al caso de que existan varios criterios de adjudicación, dispone el artículo 149.2 b), como hemos visto, que han de tratarse de parámetros objetivos que se refieran a la oferta en su conjunto, sin más detalle y sin hacer referencia, a diferencia del apartado a), al conjunto de ofertas válidas. Ello lleva al TACRC, en su reciente Resolución 1327/2021, a concluir la legalidad, en caso de existencia de varios criterios de adjudicación, de referenciar la temeridad en cuanto al criterio precio, respecto del presupuesto base de licitación:  “aunque el Tribunal comparte el criterio del recurrente de que lo normal y apropiado es establecer el parámetro de presunción de anormalidad en referencia a la media de las bajas, porque es en la media de las ofertas realizadas donde se sitúa el precio del mercado, y es precisamente una baja excesiva sobre ese precio medio (precio de mercado) la que debe prevenir al órgano de contratación sobre posibles incumplimientos por inviabilidad (y así lo establece el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 –RGLCAP cuando concurren varios licitadores y existe un solo criterio de adjudicación), lo cierto es que el artículo 149.2.b) de la LCSP sólo exige que los pliegos contemplen “parámetros objetivos” para identificar las ofertas anormales, y un porcentaje de baja sobre el presupuesto base de licitación es un parámetro objetivo, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.”

En cuanto a qué debemos entender por «oferta considerada en su conjunto», a efectos del establecimiento los de criterios para la detección de ofertas anormales, lo explica estupendamente -como acostumbra- el OARC del País Vasco, en su Resolución 49/2021: “el uso combinado de los dos criterios –en referencia al pliego, que contenía dos criterios para la detección de valores anormales- cumple el mandato legal de considerar la oferta “en su conjunto” (ver, por ejemplo, las Resoluciones 575/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y 175/2019 del OARC / KEAO); no por casualidad, este mandato no figura para los parámetros de anormalidad de las licitaciones que se resuelven en atención exclusiva al precio, en las que son indiferentes los aspectos  cualitativos de las proposiciones. En este sentido, la cláusula permite ponderar no solamente el precio propuesto, sino también la calidad de la oferta. Ello impide, por ejemplo, considerar anormalmente baja una oferta en referencia exclusiva al precio, lo que sería inadecuado en un procedimiento en el que las proposiciones se diferencian también por su calidad; imagínese, por ejemplo, que una de dichas ofertas se limita a cumplir con las prescripciones técnicas mínimas (lo que abarata sus costes y explicaría el ofrecimiento de un descuento importante) y la otra ofrece un alto nivel en sus prestaciones (lo que encarece sus costes, por lo que sería sospechoso un precio bajo)”

Es decir, según doctrina del OARCE, la referencia legal a la “oferta en su conjunto” determina que no debe identificarse el carácter anormal de la oferta exclusivamente respecto del precio, con mayor razón si existen criterios cualitativos. Posición bien distinta a la expresada recientemente por el TACRC -Resolución 31/2022- o el TARCJA -Resolución 66/2022-, ambos defendiendo como una opción perfectamente válida referir la anormalidad únicamente respecto del precio. Sí coincide con el Tribunal vasco la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público, que en su Informe 119/18 señala: “en los procedimientos en los que se utilice más de un criterio de adjudicación y se tomen en consideración criterios cualitativos como los enumerados en el artículo 145.2 de la LCSP, la finalidad de los parámetros objetivos a incluir en los pliegos será identificar aquellas ofertas de las que se pueda presumir que la relación existente entre la calidad propuesta y el precio o los costes de la prestación es desproporcionada y convierte en inviable la ejecución del contrato. Desde esta perspectiva parece razonable pensar que los criterios a incluir en los pliegos puedan introducir tanto elementos valorativos de la calidad ofrecida como del precio ofertado o una combinación de ambos de forma que, por ejemplo, a mayor calidad el parámetro objetivo para presumir la temeridad de la oferta desde el punto de vista económico sea mayor.«

Añade asimismo la JCCA en este Informe, dos matices relevantes con los que concluyo:

–    No es preciso, sin embargo, que sean contemplados todos los criterios de adjudicación a la hora de establecer los parámetros que determinen el carácter anormal de la oferta: «no es necesario que los parámetros objetivos contemplen todos los diferentes criterios de adjudicación, sino únicamente aquellos que sean relevantes para determinar la viabilidad de la oferta del licitador considerada en su conjunto.»

–  Admite que puedan existir casos en que solo quepa determinar la anormalidad respecto del precio, pero como excepción a la regla general: «No cabe negar la posibilidad de que el pliego incluyese una remisión a los parámetros incluidos en el artículo 85 del Reglamento en el caso descrito en el artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el supuesto en que el resto de los criterios consignados en el pliego careciesen de eficacia a los efectos de valorar la viabilidad de la oferta.”

Como síntesis de todo lo expuesto, podemos sentar las siguientes conclusiones:

 – En caso de que el precio sea criterio de adjudicación único, el artículo 149.2 a) LCSP dispone que deberá referenciarse la anormalidad al conjunto de ofertas válidas, lo que impide acudir a una determinada baja respecto del presupuesto base de licitación como parámetro, pudiendo acudirse al sistema regulado en el artículo 85 RGLCAP, si bien, en mi opinión, sin que pueda aplicarse el artículo 85.3 in fine para el caso de tres licitadores, al tratarse de un criterio relacionado con el presupuesto base de licitación, vetado por la norma legal y que por tanto debe considerarse tácitamente derogado.

– En caso de existencia de varios criterios de adjudicación, el artículo 149.2 b) LCSP dispone que deberá valorarse el carácter anormal de la oferta en su conjunto, lo que obliga, salvo casos excepcionales, a tener en cuenta otros criterios además del precio, en especial si existen criterios cualitativos. En estos casos sí cabrá referenciar la anormalidad en cuanto al precio al presupuesto base de licitación, lo que no obstante en mi opinión es desaconsejable desde una perspectiva económica.

– En todo caso, el carácter anormal del criterio precio ha de referirse al precio total del contrato, y no a cada uno de sus componentes o precios unitarios (Resolución 49/2021 OARCE).

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Garden in Sochi, por Arshile Gorky

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Sobre la inclusión en los pliegos de causas de resolución del contrato no previstas en el artículo 211 LCSP

Hay resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales que pasan en un principio inadvertidas en una lectura del resumen de las mismas, por tratarse de casos de inadmisión, con pronunciamientos únicamente obiter dictum; sin embargo, a veces uno se lleva sorpresas: es el caso de la Resolución 566/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, que tiene su miga, y que me animo a comentar ahora a la vista de algunos pronunciamientos recientes que me han llevado a relacionarlos con ella. La licitación objeto de litigio tenía como objeto la contratación del servicio de letrado externo de un Ayuntamiento.

El TACRC declara, por cuestiones formales, la inadmisión de los dos recursos interpuestos; pero en su fundamento de derecho cuarto, se pronuncia obiter dictum sobre los motivos alegados. Uno de ellos cuestiona la siguiente causa de resolución del contrato contenida en los pliegos que rigen la licitación: “a efectos de la aplicación de las causas de resolución se entenderá que concurre la causa de mutuo acuerdo por pérdida de la confianza del Ayuntamiento en el adjudicatario.” Pues bien, al respecto de la misma, señala el TACRC: “La causa de resolución no consideramos sea ambigua, oscura o de difícil entendimiento. El órgano de contratación asemeja, con idénticos efectos lógicamente, el mutuo acuerdo a la pérdida de confianza en la relación de servicios de defensa letrada. El contrato de servicios de defensa letrada es un contrato basado en la confianza de las partes, de suerte que la pérdida de ésta por cualquiera de ellas debe facultar la resolución de mutuo acuerdo.”.

Conviene recordar que la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, contiene una importante novedad en materia de causas de resolución del contrato respecto de sus predecesoras, al no permitir la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de causas de resolución no previstas en esta Ley; ello frente al régimen previsto en el artículo 223 del derogado TRLCSP, que entre las causas de resolución del contrato, señalaba en su apartado h) “las establecidas expresamente en el contrato”. Tal causa de resolución genérica constituía un “cajón de sastre” que, en la práctica, y así ocurría, permitía introducir cualesquiera causas de resolución que el órgano de contratación considerase convenientes; sin embargo, la LCSP ha eliminado dicha mención, de forma que ni su artículo 211 -equivalente al 223 TRLCSP-, ni tampoco los artículos que regulan las causas de resolución de los distintos tipos de contrato, recogen una letra similar a la letra h del artículo 223 TRLCSP, que permita establecer libremente causas de resolución mediante su inclusión en el contrato.  Nosotros lo comentamos en este artículo, y la doctrina ha incidido repetidamente en esta relevante modificación; por ejemplo, el Dictamen 639/2019, de 3 de octubre, del Consejo Consultivo de Andalucía: “el contrato no puede prever específicas causas de resolución distintas de las contempladas legalmente, pues las causas de resolución de los contratos son las específicamente establecidas en la LCSP (arts. 211 y 245, entre otros) al haberse eliminado en la nueva LCSP como causas de resolución “las establecidas expresamente en el contrato”.

La causa de resolución consistente en la pérdida de confianza no parece tener cabida en el marco de causas de resolución que contempla la LCSP en general, y en particular para los contratos de servicios, y sin embargo lo que ha hecho el pliego es convertirla en una causa de mutuo acuerdo para, tiene uno la impresión, tratar de dar encaje legal a una ruptura unilateral del contrato; y es que la pérdida de confianza del cliente en su abogado no parece, desde luego, fácil de encajar en el concepto de mutuo acuerdo. Si acaso, considero que pudiera tener cabida en la causa de resolución específica para los contratos de servicios contenida en el artículo 313.1 b) LCSP: “El desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio…/…”; pero en tal caso, ello determinaría el derecho del contratista a percibir el 6 por ciento del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, mientras en el caso del mutuo acuerdo, los efectos de la resolución se acomodan a lo estipulado entre las partes -art. 213.1-.

Precisamente en dos resoluciones muy recientes, el TACRC reconduce hacia el desistimiento causas de resolución contempladas en pliego no previstas en el artículo 211 LCSP: en la Resolución 1442/2021,  el TACRC considera que una causa de resolución no prevista en la ley  -en este caso, en el ámbito de un acuerdo marco para el suministro de medicamentos, considerar como causa de resolución “cuando en el plazo de vigencia del Acuerdo Marco o sus prórrogas, se proceda a la comercialización efectiva de un nuevo medicamento genérico o biosimilar”-, puede reconducirse al desistimiento, con sus consiguientes efectos indemnizatorios: “tal y como está redactada la cláusula 17.3 del PCAP, introduce una causa nueva especial de resolución del acuerdo marco y de los contratos basados distinta a las establecidas en el artículo 306.b) de la LCSP (no es una causa de desistimiento del contrato en ejecución unilateral de la entidad contratante sujeta al régimen de efectos del artículo 307). Procede, por consiguiente, estimar el motivo para que se suprima esa causa especial de resolución, sin perjuicio de que, si se quiere configurar como una causa específica de desistimiento, se redacte correctamente y con la debida precisión.”

También la Resolución 1521/2021 del mismo órgano, igualmente en el ámbito de un acuerdo marco para el suministro de medicamentos, llega a la misma conclusión, en este caso con el matiz de primar la cuestión material sobre la formal, concluyendo que la causa de resolución que contemplaba el pliego, es en realidad un motivo de desistimiento: «puesto que el artículo 306 LCSP no establece limitaciones para el desistimiento del contrato de suministro una vez iniciada su ejecución y este es contemplado como causa específica de resolución en este tipo de contrato, lo cierto es que desde el punto de vista material pueden invocarse los motivos previstos en la cláusula 15.4 -que se refería a la aparición de nuevos medicamentos genéricos o equivalentes- como fundamento del desistimiento de la ejecución del contrato por el órgano de contratación, por lo que el Tribunal entiende la procedencia en este caso de una interpretación integradora y vinculante para las partes de la cláusula 15.4 del PCAP, que posibilite el ajuste de la cláusula a la normativa vigente, interpretándola en el sentido de que permite la facultad del órgano de contratación de ejercitar el desistimiento del contrato invocando tales supuestos, con las consecuencias que prescribe el artículo 307 LCSP«.

Sin embargo, y para concluir, conviene matizar lo afirmado por el TACRC en esta última resolución “el artículo 306 LCSP no establece limitaciones para el desistimiento del contrato de suministro una vez iniciada su ejecución«, ya que los órganos consultivos entienden, sin embargo, que deben concurrir causas de interés público que determinen la conveniencia de resolverlo; por ejemplo, el Dictamen 367/2021 de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, -conocido vía LinkedIn gracias a Carlos Yáñez Díaz-, señala: «Respecto del desistimiento de la Administración -que es la causa en la que se ampara la consejería para resolver el presente contrato-…/… Esta Comisión, siguiendo la doctrina del Consejo de Estado, ha mantenido que el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional de aplicación a las relaciones contractuales del sector público; que habrá de utilizarse solo cuando la ejecución del contrato perjudique al interés público o sea incompatible con él; y en principio, y con carácter general, el interés público estará justificado cuando las relaciones contractuales, por una alteración sobrevenida de las circunstancias, han perdido su objeto…/… «

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Beta Lambda, de Morris Louis

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