Contratación pública

La acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, únicamente para los contratos no sujetos a regulación armonizada, y respecto exclusivamente de la solvencia técnica o profesional, nos trajo como relevante novedad la de prestar atención a aquellos operadores económicos que, por haber iniciado de forma reciente su actividad, no pueden acreditar su solvencia técnica mediante la experiencia en trabajos similares al que es objeto de licitación. Así, sus artículos 88.2, 89.1 h) y 90.4, respectivamente para los contratos de obras, suministros y resto de contratos (por la remisión del residual artículo 91 al 90, que regula la solvencia técnica en los contratos de servicios), disponen que, en los contratos no sujetos a regulación armonizada -y de valor estimado inferior a 500.000 euros, en el caso de obras-, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación (entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años), su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refiere cada precepto respectivamente, “sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de obras/suministros/servicios”.

Si bien dichos preceptos guardan silencio al respecto, resulta evidente, por motivos de seguridad jurídica, que el pliego de cláusulas administrativas particulares debe indicar dichos criterios de selección “especiales”, considerando que, con carácter general, los requisitos de solvencia y los medios para su acreditación deben figurar en el PCAP -artículos 74.2 y 122.2 LCSP-. El objetivo, en cualquier caso, no parece otro que el de facilitar el acceso a este tipo de empresas a la licitación pública, que en muchas ocasiones les acarreaba serias dificultades considerando, además, que se trata, el de la experiencia en trabajos similares, de uno de los criterios de solvencia técnica más utilizados en la práctica, debido tanto a la facilidad de su comprobación para el órgano de contratación, como a la garantía que, a priori, confiere la previa experiencia del empresario en la ejecución de objetos similares al licitado.

Es oportuno recordar que, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público en su Recomendación de 28 de febrero de 2018, la Directiva 2014/24/UE -DN- permite flexibilizar, a través de su artículo 60, la exigencia de la solvencia económica y financiera (al facultar al órgano de contratación a permitir medios de acreditación distintos a los contemplados en la norma), pero no la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar exclusivamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma; y en ningún caso se ocupa la Directiva de la problemática del “operador primerizo” singularmente. Por tanto, se trata de una flexibilización, la de la LCSP, que únicamente puede alcanzar, como así ocurre, a los contratos no sujetos a regulación armonizada. Se trata, en palabras de la JCCA, de una «norma más flexible y amplia, que facilite el acceso a las licitaciones de empresas de nueva creación, dinamizando la actividad económica y facilitando el emprendimiento empresarial. …/… Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación»

Antes de la nueva regulación, era ésta una problemática para la que el legislador no tenía solución, tal y como se encargó de señalar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- en varias ocasiones, como por ejemplo en sus Resoluciones 495/2017 o 679/2015, que con cita en el Informe 51/05 JCCA y en la propia doctrina del tribunal señalaban que, si bien en ningún caso los criterios de solvencia pueden producir efecto discriminatorio, no puede considerarse discriminatorio el solo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la solvencia exigida en el pliego; también acudían dichas resoluciones al artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone que “Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.  Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado”; sin embargo, la regulación relativa a las empresas de nueva creación en la LCSP se refiere, como se ha indicado, únicamente a contratos no SARA, no sujetos por tanto a la Directiva 2014/24, lo que nos lleva a poder considerar superados para el caso de estos contratos, los argumentos del TACRC en dichas resoluciones.

Ya en vigor la LCSP, la Resolución 1206/2018 del TACRC, realiza una «aplicación» de la nueva normativa muy particular, ya que lo hace sobre la solvencia económica, para la cual no existe regulación especial para empresas de nueva creación, como hemos indicado: “ARASTI alega que BRONTOSPORT no muestra solvencia financiera. A este  respecto, baste recordar  que nuestro ordenamiento  (artículo 87.1.b), interpretado  por  este Tribunal  en  materia de  contratación y  por  la Junta Consultiva de Contratación  (entre otras, por lo señalado en su recomendación de 28 de febrero  de este año)  las  empresas de nueva creación podrán participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por  riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato, y la razón de ser de lo anterior, no es otra  que proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.” Más bien parece que lo que hace el TACRC es aplicar a una empresa de nueva creación la flexibilización que con carácter general permite la ley para la acreditación de la solvencia económica, en transposición del citado artículo 60 DN: en este sentido, parece en efecto apropiado -término literal que emplea el artículo 87.1 b LCSP al regular la posibilidad de exigir un seguro por riesgos profesionales-, que a una empresa de nueva creación no se le exija acreditar solvencia económica mediante volumen de negocio o de patrimonio neto (que son los otros dos medios de acreditación que recoge la ley); y ello, puesto además en relación con el artículo 86.1 LCSP, que dispone que cuando el operador, por una razón válida, no esté en condiciones de presentar las referencias indicadas en el PCAP, podrán admitirse otros medios, pudiendo perfectamente entender que la razón válida a que alude el precepto, pueda ser que se trate de una empresa de nueva creación. Pero como vemos, todo ello requiere de una labor de interpretación puesto que, como se ha indicado, la regulación especial de la LCSP para empresas de nueva creación sólo afecta a la solvencia técnica o profesional.

Centrados ya en la solvencia técnica, han sido recientemente publicadas dos resoluciones muy próximas, cuyas conclusiones nos parecen, sin embargo, poco acertadas; la primera es la Resolución 1283 2019 TACRC, de 11 de noviembre, que resuelve el recurso interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios para la defensa en juicio y asesoría jurídica vinculada, del Ayuntamiento de Orihuela: el PCAP no regula la solvencia técnica exigible a empresas de nueva creación, estableciendo como criterio de selección la experiencia -art. 90.1 a) LCSP-, siendo éste el motivo de recurso; el Tribunal entiende sin embargo que, visto que el PCAP permite asimismo acreditar la experiencia requerida acudiendo a la de los profesionales que se asignen al contrato, ello permite a una empresa de nueva creación acreditar su solvencia en igualdad de condiciones respecto de los demás licitadores: “tal como se dispone expresamente en los apartados 1,2 y 3 de la cláusula 12, dicha experiencia podrá acreditarse “no solo por el licitador mismo, sino también por los profesionales integrados o no en la empresa licitadora con los que ésta celebre acuerdos para la prestación del servicio”, lo que amplía considerablemente el ámbito subjetivo de los profesionales acreditados, pudiéndose incluir no sólo los profesionales integrados en la persona jurídica contratista, sino otros ajenos incluso a la licitadora que presten los servicios previo acuerdo con la licitadora, lo que permite a las empresas de nueva creación justificar su solvencia mediante la experiencia personal de los profesionales integrantes de la empresa e incluso de otros profesionales ajenos a la misma. Por ello, es indudable, como argumenta el órgano de contratación, que en caso de concurrir empresas de nueva creación no les será exigible ex lege acreditar experiencia a la propia persona jurídica licitadora.”

No comparto el razonamiento del TACRC, pues el artículo 90.4 LCSP es claro en señalar que la solvencia técnica en el caso de empresas de nueva creación debe acreditarse por medios distintos a la experiencia; es decir, el legislador excluye expresamente tal medio de acreditación, y sin embargo el Tribunal lo considera admisible sencillamente por permitir el PCAP su acreditación no personalísima por el licitador, dando a entender además que al poder acudir a medios externos, ello les facilita la acreditación de la experiencia. Sin embargo, la solvencia mediante medios externos es una posibilidad que tiene carácter general -artículo 75 LCSP- y que por tanto no puede en ningún caso dejar sin efecto lo dispuesto en otro precepto también general como es el artículo 90.4; cabe añadir que la argumentación del recurrente, reproducida en la resolución, era impecable, y no es contestada (cosa casa vez más frecuente) por el tribunal.

De esa misma fecha es la Resolución 1286 2019 TACRC, en este caso respecto de un contrato de servicios de organización de festejos taurinos, pero el caso es muy similar: el PCAP permite que la experiencia exigida como solvencia técnica se acredite respecto del gerente o administrador, por lo que la conclusión del Tribunal es idéntica al caso anterior en el caso de nuevas empresas: “es evidente que la recurrente…/…debió, en todo caso, acreditar su solvencia técnica en la forma y por el medio previstos en el PCAP de manera alternativa respecto del gerente y accionista mayoritario de la persona jurídica licitadora…./…Por tanto, si tal requisito de solvencia no le era exigible directamente a la licitadora como persona jurídica de nueva creación, sí le era exigible respecto de su gerente o administrador o accionista mayoritario.” El TACRC se refiere asimismo en esta resolución, con invocación de su doctrina anterior, a la potestad del órgano de contratación de asegurarse la buena ejecución del contrato exigiendo experiencia suficiente, obviando que tal doctrina queda superada, como hemos indicado al inicio, desde el momento en que la LCSP obliga a los órganos de contratación dar alternativas distintas de la experiencia a estas empresas, para acreditar su solvencia.

En definitiva y para concluir, entendiendo que el artículo 90.4 y sus homólogos son taxativos en permitir medios de acreditación distintos al de la previa experiencia a las empresas de nueva creación, por lo que considero que, aunque sea con los matices que estas resoluciones validan (en cuanto a permitirse una acreditación no personalísima del licitador), no cabe exigir experiencia a estas empresas para la acreditación de su solvencia técnica o profesional. Lo que sí es cierto es que la nueva regulación, aun siendo de todo punto razonable, puede poner en entredicho el principio de igualdad si no se aplica adecuadamente, de forma que pueda llegar a suceder que al operador ordinario se le exija una solvencia, en términos de experiencia previa, que pueda constituir una auténtica barrera de entrada, mientras a una nueva empresa, le baste con la presentación de una declaración de plantilla, o determinadas titulaciones de su personal, por poner un ejemplo; requerirá, pues, un especial cuidado, la fijación de unos criterios de selección que extremen la proporcionalidad en la exigencia de solvencia para la empresa «veterana», respecto de la de nueva creación.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Maraak, Variation I (Merzbild) , de Kurt Schwitters.

Cambio del contratista mediante el cual se acreditaba la habilitación profesional requerida, en el trámite previo a la adjudicación

El TACP madrileño, en su Resolución 281/2019, de 4 de julio, estima la reclamación interpuesta por un licitador frente a la adjudicación del contrato para la ejecución de las obras de instalación de catenaria rígida y adecuación a 1500 vcc. en la línea 4 de Metro de Madrid, licitado por Metro de Madrid S.A. Los hechos pueden resumirse del siguiente modo: se trata de un contrato que requiere de habilitación profesional específica -artículo 65.2 LCSP- para los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, consistiendo dicha habilitación en encontrarse inscrito en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto, y dado de alta como Gestor de Residuos Peligrosos; la UTE  adjudicataria indicó en su proposición – eclaración responsable según modelo anexo IV PCAP, muy similar al DEUC- la subcontratación de dichos trabajos con una empresa, pero sin embargo, en el trámite previo a la adjudicación, cambia de empresa subcontratista. El licitador recurrente considera que ello no es posible, puesto que la razón de dicho cambio es que la subcontratista inicialmente declarada carece de la habilitación profesional requerida, por lo que se está produciendo una modificación de la oferta. La UTE adjudicataria y el órgano de contratación entienden, sin embargo, que cabe el cambio de subcontratista antes de la adjudicación, invocando al efecto la Resolución 116/2016 de este mismo órgano administrativo.

Para el Tribunal, sin embargo, no se trata del mismo caso: es cierto que en aquella resolución se “validó” por el TACP un cambio de subcontratista antes de la adjudicación, y es cierto asimismo que dicha posibilidad se infiere del propio legislador -artículo 215.2 c LCSP-, y particularmente el TACP, en el FD sexto de la citada resolución, razonaba que, si el legislador permite la modificación de subcontratistas durante la ejecución del contrato, con mayor razón ha de permitirse al licitador: “la declaración no es vinculante para el empresario y puede modificar tanto la prestación declarada a subcontratar como el empresario propuesto para su realización. Si esta situación es admisible respecto del licitador que ha superado el proceso selectivo y ha resultado adjudicatario con una determinada oferta, lo mismo debe con mayor motivo ser admisible respecto del licitador que se encuentra en fase de licitación, siendo posible modificar los términos de la declaración de subcontratación.” Pero es que, en el caso actual, a través de dicho subcontrato se acredita la habilitación profesional exigida que, en cuanto condición de aptitud para contratar -junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, tal y como señala el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”. Por tanto, el problema estaría en la aptitud para contratar de la UTE, y no en el cambio de subcontratista en sí.

De tal forma que entiende el TACP que, al carecer la subcontratista declarada inicialmente de habilitación profesional en el momento de presentación de proposiciones, el licitador no reunía las condiciones de aptitud, incumpliendo por tanto el art. 140.4 LCSP, y si lo hace en el momento de adjudicación, es por haber cambiado de subcontratista, lo que supone una modificación de la oferta: “En referencia a la resolución de este Tribunal invocada debe precisarse que la capacidad para ser licitador no debe confundirse con otras figuras cómo la adscripción de medios o la subcontratación, cuyos requisitos son distintos y en los cuales sí se considera viable su modificación previa a la adjudicación. De todo lo expuesto hasta el momento, se deduce que la designación de Afesa Medio Ambiente como subcontratista en la parte de ejecución reiteradamente nombrada, sin estar en posesión de la habilitación profesional requerida invalida la capacidad de la UTE adjudicataria como licitadora, al no cumplir con los requisitos de solvencia particulares exigidos en el PAP incumpliendo lo dispuesto en los artículos 65.2, 75.2 y 140.4 de la LCSP. El cambio de subcontratista al momento de presentación de la acreditación documental de los requisitos, solo puede considerarse como modificación de la oferta inicial…/…Un cambio con referencia a lo declarado no puede conceptualizar como una modificación susceptible de ser convalidada, dado que una eventual admisión de ésta contiene un cambio en la oferta. Este Tribunal considera que la presentación y admisión de la documentación de una tercera empresa a los efectos de acreditar una solvencia no declarada ab initio, carece de toda posibilidad de convalidación y en consecuencia debería de haberse inadmitido. Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condicionesparticulares.”

Sin embargo, el Presidente del Tribunal formula voto particular, disconforme con la estimación de la reclamación, al entender que debe cohonestarse la exigencia de concurrencia de las condiciones de aptitud en el momento de licitar con la posibilidad legal de cambio de subcontratista – artículo 215 LCSP y artículo 87 LCSE, aplicable en esta licitación-, lo que determina que, si el subcontratista finalmente designado disponía de dicha habilitación en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, sí se estaría dando cumplimiento al artículo 140.4 LCSP, por lo que entiende que la reclamación no debió ser estimada:“Según la cláusula 23 del PCAP no es necesario presentar la certificación de inscripción en el RERA más que por el adjudicatario, razón por la cual para dar cumplimiento a la exigencia de que las condiciones se cumplan en el momento de la licitación, basta con acreditar que el subcontratista finalmente propuesto disponía de la certificación del RERA en el momento de presentación de proposiciones, cuestión no cuestionada por la mayoría. El licitador no tiene obligación de presentar subcontratista nominativo alguno anterior según el PCAP, sino simplemente declarar que la habilitación la posee el subcontratista, pero, en todo caso, la Ley le habilita para cambiarlo, sin mayor exigencia que comunicarlo a la Administración y que ésta no se oponga. La ausencia de la declaración indicada es lo que da lugar a subsanación. La empresa que iba a ejecutar finalmente los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, Gestión y Valoración Integral del Centro S.L., acredita que dispone del certificado de inscripción en el RERA con anterioridad a la licitación, dando cumplimiento al Pliego y a la Ley. Cualquier otra interpretación deja sin contenido el artículo 87.2. b) de la Ley 31/2007 (…), que permite el cambio del subcontratista incluso cuando se imponga la designación de su perfil en el pliego (aplicado en nuestra Resolución número 116/2016, de 23 de junio) o el 215 de la LCSP…/…El subcontratista indicado en la oferta puede ser cambiado en la adjudicación, incluso aunque se haya indicado nominativamente o por las condiciones de su perfil empresarial, definidas por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica. Y el finalmente propuesto disponía de la habilitación requerida en plazo de licitación.”

Me parece un debate interesante: si hablamos del DEUC, recordemos que desde los tribunales administrativos la doctrina generalizada que han asentado, ha sido en el sentido de entender que no cabe modificar las condiciones de aptitud allí declaradas con carácter previo a la adjudicación -Resolución 61 2018 del TACGal, Resolución 52/2019 de OARC, o Resoluciones 20/2018 y 995/2019 del TACRC-. Sin embargo, el mismo TACP de Madrid sí había admitido en Resolución 92/2019 un cambio antes de la adjudicación respecto de lo declarado en DEUC, en el equipo de profesionales externos que participarían en la ejecución del contrato, pero porque el tribunal lo asimiló al compromiso de adscripción de medios, respecto del cual sí se encuentra generalmente admitida la posibilidad de su modificación.  En este caso, y desde mi punto de vista, considero acertada la visión del Presidente del tribunal: se trata de una modificación de subcontratista pero que respeta la declaración inicial de ir a subcontratar esa parte del contrato, y de hacerlo precisamente para esa tarea crítica que requiere de habilitación profesional ex art. 65.2 LCSP; y el perfil finalmente designado, disponía de la misma en el momento de la licitación a los efectos de cumplimiento del artículo 140.4 LCSP. De cualquier modo, el debate está servido.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Sea (Marine), de Max Ernst.

Trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos

El TS, en la sentencia 1719/2019, de 3 de diciembre, anula el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, por omitirse el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de esta disposición reglamentaria. Así pues, de momento, no hemos quedado sin Comisión.

La sentencia aborda algunas cuestiones de interés; la obligatoriedad del trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos, cuando éstos pueden afectar a intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Y, lo que resulta más discutible, la afección de esta disposición normativa de carácter organizativo a los intereses de organizaciones sindicales.

Conviene recordar que el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, creó esta Comisión Interministerial con la finalidad de coordinar a las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poderes adjudicadores para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública. Este Real Decreto se limita a crear la Comisión y a regular su composición, funciones y funcionamiento: tiene siete artículos, dos disposiciones adicionales y una disposición final. Es el típico reglamento organizativo.

Este Real Decreto fue recurrido por los sindicatos CCOO y UGT, alegando que se había omitido en el procedimiento de elaboración, la consulta pública –artículo 26.2 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno- y el trámite de audiencia –artículo 26.6 de esta Ley. Se cuestiona también el artículo 3 del Real Decreto por excluir de su composición a las organizaciones sindicales más representativas. La sentencia se centra en la omisión del trámite de audiencia a los sindicatos recurrentes.

Nos recuerda la sentencia que los reglamentos de organización son aquellas disposiciones generales que se limitan a extraer consecuencias organizativas, especialmente en el ámbito de la distribución de competencias y organización de los servicios, y de las potestades expresamente reconocidas en la Ley. Y, siguiendo este criterio, reconoce que el Real Decreto enjuiciado es un reglamento organizativo.

Es sabido que el apartado 6 del artículo 26 de la Ley del Gobierno exceptúa el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de este tipo de disposiciones de carácter organizativo. Esta es la razón, expuesta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, por la que en este caso no se dio trámite de audiencia.

La sentencia del TS, con cita de una sentencia anterior -Sentencia de 27 de mayo de 2002 (rec. casación nº 666/1996)- señala que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento organizativo, no excluye el cumplimiento del trámite de audiencia si se produce la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“… de tal manera que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento interno de organización administrativa no excluye, sin más, aunque lo hará en la mayoría de los casos, el cumplimiento del trámite de audiencia que examinamos. Al menos, a lo que obliga es a la Administración a señalar que se trata de una norma de carácter organizativo, pero sobre todo a razonar y justificar que dicha norma no tiene incidencia o trascendencia sobre los intereses de los ciudadanos y las organizaciones que los representan”.

Así pues, el TS entra a analizar si el Real Decreto que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes. Como se ha dicho, esta disposición normativa se limita a regular la composición, funciones y funcionamiento de la Comisión. Cabría considerar, por tanto, que este reglamento organizativo no tiene ninguna trascendencia hacia el exterior. Sin embargo, la sentencia pone en relación el Real Decreto impugnado con la función que desempeñan los sindicatos recurrentes y llega a la conclusión –fundamento de derecho sexto- de que:

“… los intereses sociales y laborales están permanentemente concernidos, a tenor de la propia exposición de motivos, en el propio Real Decreto impugnado, cuando se refiere a la contratación pública, tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público pues se refiere a la contratación pública estratégica De modo que las organizaciones sindicales en defensa de los trabajadores resultan afectadas por la propia configuración y finalidad perseguida por el Real Decreto impugnado, pues los intereses de carácter social resultan concernidos, mediante la conexión que se produce entre la norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de estos mismos, cuyos fines guardan relación directa con su objeto”.

Para el TS lo que determina la conexión entre esta norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de éstos, es el contenido de la pomposa exposición de motivos, que se extiende en alabanzas a lo que supone el carácter estratégico de la contratación pública y a la importancia de las clausulas sociales. Pero más allá de estas declaraciones, que por sí mismas no tienen ningún efecto, el breve articulado del Real Decreto se refiere a cuestiones estrictamente organizativas.

Al considerarse en la sentencia que este Real Decreto afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes, es preceptivo el trámite de audiencia “…para que se tomen en cuenta las aportaciones y propuestas de los sindicatos sobre todo o parte del contenido de dicho Real Decreto, sobre su finalidad, la naturaleza de la comisión que crea, las funciones a cumplir, la composición, el funcionamiento interno, la participación de terceros como los «interlocutores sociales», y todo aquello que regula la norma ahora impugnada”.

Dicho esto se precisa que “… la necesidad del trámite de audiencia en la elaboración de la norma, nada tienen que ver con el fondo de este recurso, referido únicamente a la composición de una comisión interministerial, compuesta por órganos de la Administración o de organizaciones dependientes o vinculadas a estas, ni desde luego permiten concluir que se debe alterar la composición de dicha comisión”. De manera que se rechaza la pretensión de fondo de los sindicatos recurrentes de formar parte de esta Comisión.

Así las cosas, cabe pensar que se tramitará un nuevo Real Decreto, con el mismo contenido, en cuyo procedimiento de elaboración se dará audiencia a los sindicatos, que no servirá más que para cumplir este trámite. La pregunta que hay que hacer es si para este viaje hacían falta alforjas. Mientras tanto nos hemos quedado sin Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Profil, Uranie, de Georges Braque.

Las ofertas “ilusorias” en la contratación pública

Los tribunales de contratación denominan ofertas “ilusorias”, “aparentes” o “hipotéticas”, a aquellas que los licitadores realizan para conseguir la máxima puntuación y resultar adjudicatarios de un contrato, siendo aparentemente la oferta más ventajosa cuando en realidad es muy improbable (o imposible) que lo ofertado pueda ser cumplido. Es decir, las ventajas ofrecidas son más aparentes que reales. Suele suceder que algunos licitadores aprovechan hábilmente los resquicios que ofrecen los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos para formular estas ofertas aparentes.

Una vez adjudicado el contrato al licitador que ha realizado la oferta “ilusoria”, aplicando estrictamente los criterios establecidos en los pliegos, los demás licitadores impugnan la licitación utilizando argumentos de los más variados: fraude de ley, mala fe, abuso de derecho, vulneración del principio de libre concurrencia e igualdad de trato … .

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) viene anulando las licitaciones en las que se demuestra que la oferta adjudicataria es más aparente que real, considerando que son nulos de pleno derecho los criterios de adjudicación que permiten adjudicar lamáxima puntuación a aquellas ofertas que sólo en un escenario del todo improbable podrían haber sido las más ventajosa. A esta cuestión se refirió José María Agüeras en un artículo anterior, titulado “Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada”.

Pues bien, la Audiencia Nacional, en dos sentencias recientes, ha rechazado este planteamiento al estimar los recursos interpuestos contra las resoluciones del TACRC. En uno y otro caso la cuestión que se plantea es en qué medida el TACRC puede dejar de aplicar, o corregir, los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, y que no fueron impugnados, al posibilitar la adjudicación del contrato a una de estas ofertas denominadas “ilusorias” o “aparentes”.

La SAN 4039/2019, de 9 de octubre, estima el recurso interpuesto contra la Resolución del TACRC nº 426/2016, de 3 de junio. En este caso el TACRC declaró la nulidad de la licitación del contrato para el “Servicio de gestión del Centro de Atención del Visitante”, convocado por el Museo Nacional del Prado. El argumento que lleva al Tribunal a declarar la nulidad de la licitación y a anular el procedimiento es el siguiente:

Es decir, a la vista de las ofertas presentadas por los licitadores en este procedimiento, observamos una situación similar: la oferta de SICOMORO solo será económicamente más ventajosa para la Administración desde el punto de vista del precio si se vendieran más del triple de las entradas de acceso individual estimadas en el PPT y ello solo si la estimación de venta de entradas en grupo se mantiene igual a lo previsto en el mismo, lo que resulta de todo punto improbable, por lo que la ventaja de la oferta de SICOMORO, que ha obtenido la mayor puntuación en el criterio económico es solo aparente o ilusoria, lo que constituye un vicio de nulidad de la licitación, al frustrarse el objetivo fundamental de la valoración: identificar la oferta económicamente más ventajosa”.

Frente a este razonamiento, la referida sentencia de la AN considera “… que la valoración se ha realizado con estricta aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en el pliego, de modo que la oferta económicamente más ventajosa ha de ser aquella que obtenga la mayor puntuación total tras la suma de los puntos alcanzados en cada uno de los criterios de adjudicación señalados en el punto 9 del Cuadro-resumen, los cuales no han sido impugnados por ninguna de los licitadores”. Apoya su argumentación en la jurisprudencia que considera que los pliegos son la ley de contrato, a la que están sometidos tanto el organismo convocante como los licitadores, cuando quedan consentidos por impugnarse en el plazo establecido. Y se concluye en la sentencia que “En este caso, la parte recurrente no impugnó las citadas cláusulas del Pliego, por lo que resultan firme y consentida. Ello implica que las partes quedan vinculadas por ellas, sin que el TACRC en el ámbito del recurso especial en materia de contratación, pueda analizar de oficio o a instancia de parte la validez de tales pliegos”.

De manera que esta sentencia valida la adjudicación de la licitación a la oferta que resulta de aplicar estrictamente los criterios de adjudicación, consentidos por los licitadores, aun a riesgo de que ésta no sea la más ventajosa. No se acepta, pues, que los criterios de adjudicación que posibilitaron la oferta “ilusoria” incurran en un vicio de nulidad de pleno derecho, que justificaría la anulación de los pliegos aun no habiendo sido impugnados en el plazo legalmente establecido.

Otra sentencia anterior de la AN –SAN 3413/2019– estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del TACRC 796/2016,  que había estimado el recurso especial interpuesto contra la adjudicación de un contrato de publicidad convocado por el INAEM, anulando el procedimiento de licitación. En este caso, la entidad licitadora que interpuso el recurso especial alegó que había habido dolo y actuación fraudulenta en la actuación del adjudicatario, porque habiendo planteado y formulado su oferta en los términos previstos y exigidos en los pliegos que rigieron el procedimiento de licitación, había obtenido un resultado que, a juicio de la entidad recurrente, no es el económicamente más ventajoso para el INAEM.  

Lo cierto es que el contrato se adjudicó a la oferta económica que obtuvo la mayor puntuación aplicando los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas.

La entidad recurrente intento demostrar mediante un análisis económico que su oferta económica era más barata que la oferta de la entidad que había resultado adjudicataria. El TACRC asumió estos alegatos y, con los mismos argumentos utilizados en la Resolución 426/2016, concluyó que era inadmisible introducir criterios de valoración que permitan a los licitadores efectuar ofertas hipotéticas o ilusorias que no se traduzcan en una verdadera ventaja para la Administración, desvirtuando así la finalidad del procedimiento. En consecuencia, el recurso especial fue estimado y anulado el procedimiento de licitación.

Esta sentencia de la AN hace una dura  crítica a la forma de proceder del TACRC y le reprocha que en su resolución, infringiendo el principio de que los pliegos son la ley del contrato, corrija el resultado obtenido aplicando estrictamente los criterios objetivos de adjudicación previstos en los pliegos, sin anularlos, construyendo para ello una hipótesis artificiosa que difícilmente se dará en la práctica.  Se acaba diciendo que “…la Sala no puede sino concluir que el TACRC, para determinar cual fue realmente la oferta económicamente más ventajosa, parte de una determinada hipótesis fáctica que resulta ser la más ventajosa para la entidad ADSOLUT, mas la cual difícilmente se dará en la práctica, amén que altera el resultado de la aplicación de las fórmulas matemáticas previstas en los pliegos;”

Así pues, en este caso lo aparente e ilusorio es la hipótesis que utiliza el TACRC para considerar que la oferta que había resultado adjudicataria en aplicación de los criterios objetivos de adjudicación establecidos en los pliegos, no era la económicamente más ventajosa.

La conclusión a la que se puede llegar a la vista de estas sentencias de la AN, es que el TACRC se excede en algunos casos en su celo por velar que las ofertas que resulten adjudicatarias de las licitaciones sean las más ventajosas, llegando a prescindir de los criterios de adjudicación previstos en los pliegos.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Autumn Trees, de Egon Schiele.

Sobre los contratos reservados a centros especiales de empleo y empresas de inserción: comentario a la resolución 129/2109 del OARC del País Vasco.

Hace unas semanas el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- publicaba sus últimas resoluciones, y de entre ellas destaco la Resolución 129/2019, de 24 de julio, que se ocupa de una cuestión todavía escasamente abordada por los órganos administrativos de recursos contractuales: la de los contratos reservados a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción, regulados en la D.A. 4ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-.

Procede recordar en primer lugar que dicha reserva, que deriva de la trasposición al ordenamiento jurídico español del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, constituye una relevante excepción, por motivos de política social, al principio de libre competencia, tal y como reconoce el artículo 132.1 LCSP al enunciar dicho principio: “En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta”; lo explica perfectamente el OARC en su Resolución, incidiendo no obstante en que no se trata de una excepción absoluta y terminante de dicho principio: “el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE es claro cuando afirma, entre otras cosas, que la reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que, en condiciones normales de competencia, pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva (ver la Resolución 130/2018 del OARC / KEAO). Esta excepción no es absoluta, pues permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa”.

En resumen, recordemos que la D.A. 4ª impone a las administraciones públicas la obligación de reservar, mediante acuerdo del órgano competente, un porcentaje de sus procedimientos de adjudicación a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción. En estos contratos no se exige garantía definitiva, siendo requisito imprescindible que al menos un 30% de la plantilla de dichas entidades esté conformado por personas discapacitadas o en riesgo de exclusión social, según se trate respectivamente de CEE o empresas de inserción. En el ámbito de la AGE, al encontrarse pendiente de adopción el Acuerdo del Consejo de Ministros a que se refiere la D.A. cuarta, el porcentaje de reserva es el señalado en dicha disposición de un 7%, que deberá incrementarse hasta un 10% en 2022, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV del anexo VI de la ley (dicho anexo comprende fundamentalmente servicios y suministros de tracto sucesivo y carácter no intelectual). Para CCAA y EELL, no se establecen porcentajes mínimos de reserva.       

La Resolución 129/2019, del OARC, se ocupa sin embargo de cuestiones no reguladas en la D.A. 4ª en relación a estos contratos, por lo que me ha parecido muy interesante; como siempre, se agradece infinitamente la concisión y calidad de las resoluciones de este órgano. En primer lugar, recuerda el OARC que el porcentaje global de contratos que finalmente conformen dicha reserva en el ámbito de cada poder adjudicador, puede superar el fijado con carácter general por la entidad -que tiene por tanto carácter de mínimo-; además, la reserva puede alcanzar a tipos contractuales distintos de los previstos en el citado Anexo VI LCSP: “La DA 4ª de la LCSP no establece ningún límite al tipo o al importe de los contratos que pueden acogerse a ella; es más, como bien señala el poder adjudicador, el Acuerdo sobre contratos reservados fija los objetivos mínimos que deben alcanzar en la materia las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, pero no impide que puedan efectuar reservas que superen los porcentajes en él previstos o que se refieran a contratos cuyo objeto (determinado según el CPV) no está comprendido en él”.

A continuación, planteada por el recurrente la falta de motivación en el expediente de contratación de la reserva, señala el Tribunal que, aun tratándose de una irregularidad, ésta es meramente formal y en ningún caso genera indefensión material, puesto que la reserva, tal y como se encuentra legalmente configurada, sin apenas elementos reglados, no requiere de un previo juicio de proporcionalidad: “Se observa que no hay una justificación expresa de la decisión de reservar el contrato, como pide el artículo 116.4 a) de la LCSP que, a juicio de este Órgano, debe entenderse que no se refiere únicamente a los motivos para seleccionar uno de los procedimientos previstos en el artículo 131 de la LCSP, sino también a las cuestiones procedimentales que, como la analizada, son relevantes para limitar a un cierto tipo de operadores económicos el acceso al contrato. No obstante, la falta de motivación es una irregularidad puramente formal, pues ni impide al acto alcanzar su finalidad ni provoca indefensión alguna, dado que la DA 4ª de la LCSP no contiene ningún elemento discrecional cuya existencia deba verificarse para legitimar la opción de la reserva (en particular, no se pide ningún juicio de proporcionalidad de la medida) y apenas contiene elementos reglados en el mismo sentido, más allá de la correcta delimitación de los operadores económicos beneficiarios y la constancia de una referencia a la propia norma en el anuncio de la disposición, aspectos ambos que no son objeto de debate (ver el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).”

La segunda cuestión relevante que aborda el Tribunal es la de la posibilidad de subcontratación en estos contratos; recordemos que la vigente LCSP sienta una obligación general de permitirla -artículo 215-. Sin embargo, el OARC razona que, debido al especial carácter de estos contratos (que podría quedar desvirtuado si su ejecución material se traslada a operadores económicos no incluidos en el ámbito subjetivo de la D.A. 4ª), cabría una prohibición de subcontratación vía pliego o, en todo caso, prohibición hacia operadores no beneficiarios de la reserva: “La cláusula específica 14 del PCAP prohíbe la subcontratación, lo que se impugna por la recurrente. Este motivo de recurso debe desestimarse ya que, cualesquiera que fueran las posibles irregularidades de la estipulación, no podrían llevar en ningún caso a una resolución de este Órgano que ampliara la esfera de derechos de CUSTAR, de modo que la cláusula le permitiera acceder en calidad de subcontratista al negocio que supone la ejecución parcial de la prestación, y ello por las siguientes razones: 1) La finalidad de la DA 4ª de la LCSP es fomentar el empleo y la ocupación como medios de integración en la sociedad de personas discapacitadas o desfavorecidas (ver el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE), y este objetivo se desvirtuaría si, de hecho, una parte o la totalidad de la prestación y, consecuentemente, del volumen económico y de empleo generado del contrato aprovechara a operadores económicos diferentes de las beneficiarias de la reserva que en ningún caso podrían haber sido adjudicatarias, como es el caso de la recurrente. 2) Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, del segundo párrafo del artículo 65.1 de la LCSP se deduce que la condición de CEEIS es en este caso un requisito de aptitud, existiendo en la LCSP ejemplos de cómo dichos requisitos (solvencia, clasificación, no estar en prohibición de contratar…) se exigen también a los subcontratistas (ver, artículo 215.2 b de la LCSP); asimismo, y en última instancia, debe recordarse que es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.”

Como siempre, argumentación impecable y concisión máxima de este Tribunal.

Para concluir el comentario, y ante el extendido incumplimiento por los poderes adjudicadores de la obligación de fijación mediante acuerdo del porcentaje mínimo de reserva a que se refiere la D.A. 4ª, recordar que, tal y como ha señalado el TAC de Galicia en su Resolución 67 2018, así como la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 19/2018, los órganos de contratación pueden reservar específicamente contratos o lotes de los mismos, aunque no haya sido aún adoptado dicho acuerdo general.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Blue Form in a Scene; Helen Frankenthaler.

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (II)

En la primera parte de este artículo (aquí) he comentado la STJUE 16 octubre de 2019, que concluye que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal” (SPU). En esta segunda parte, me referiré a la problemática que la prestación de este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas

Conviene recordar que el TS, en la sentencia 1645/2018, de 10 de mayo (recurso de casación nº 306/2016), resolviendo uno de los muchos conflictos planteados por la prestación de este servicio postal de notificación administrativa, ha interpretado que éste no forma parte de servicio postal universal. Estos conflictos son la consecuencia lógica del proceso de liberación del servicio postal, que está dando lugar a una pugna entre Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (Correos), que es la entidad que con distintas formas jurídicas ha venido presando los servicios públicos postales y pretende no perder su cuota de mercado, y las distintas empresas interesadas en entrar en el mercado de estos servicios.

En el caso resuelto en la sentencia 1645/2018, el origen del conflicto es una instrucción de Correos del año 2010, en la que decide que a partir de aquel momento “… los envíos de correspondencia remitidos por las Administraciones Públicas que requieran constancia de su entrega a destinatario y sean depositados en la red postal de Correos por operadores postales y empresas consolidadoras, serán considerados por Correos desde su admisión, como envíos de caras certificadas… “. Es decir, Correos se niega a que otras empresas utilicen su red para prestar el servicio de notificación administrativa. La asociación de empresas de reparto de correspondencia, solicitó a la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) la anulación de esta instrucción y el inicio de un procedimiento sancionador a Correos. El argumento utilizado por esta asociación era fundamentalmente que el servicio de notificación administrativa era un servicio postal universal –artículos 20 y 21 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal (LSP), por lo que el operador designado para su prestación (Correos) debería prestarlo a instancia de los demás operadores portales, conforme a lo establecido en el artículo 45 LSP. Lo que pretendían estas empresas de reparto de correspondencia era, en resumen, que se considerase el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal, para tener derecho de acceso a red postal de Correos y poder prestar el servicio. La solicitud fue rechazada por la CNSP y desestimado por la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la CNSP.

El TS, en el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, se ocupa del carácter del servicio de notificaciones administrativas y tras analizar el artículo 21 LSP, que define el ámbito del servicio postal universal, concluye lo siguiente:

Pues bien, el taxativo tenor del precepto que se ha transcrito excluye incorporar al contenido del servicio postal universal cualquier servicio más allá de los expresamente citados, las cartas y tarjetas descritas en la letra a) y el servicio de certificado. No contiene pues el servicio de notificaciones tal como estaba configurado en el artículo 59 de la Ley 30/1992 (hoy en el artículo 42 de la Ley 39/2015) y no puede incorporarse por vía interpretativa como pretende la recurrente. En efecto, a pesar de su esfuerzo argumental, el hecho de que el servicio de certificado incluya la constancia de su envío y entrega no lo hace equiparable al servicio de notificaciones administrativas tal como está regulado en la Ley reguladora del procedimiento administrativo y, mucho menos, permite incorporar al servicio universal la exigencia de un segundo intento de entrega que no está contemplado como elemento del servicio de certificado en el artículo 3.4 de la Ley Postal”.

Como puede verse, el TS hace una interpretación restrictiva del artículo 21 LSP –que es el que traspone el artículo 3 de la Directiva 97/67-, que le lleva a considerar que el servicio de notificaciones administrativas no forma parte del servicio postal universal. Esta interpretación restrictiva queda superada por la interpretación mantenida por el TJUE en la sentencia 19 de octubre de 2019.

La conclusión a la que llegó el TS en su sentencia, excluyendo el servicio de notificaciones administrativas del servicio postal universal, ha tenido repercusión en la contratación por las Administraciones publicas de este servicio postal. Ha condicionado, sin duda, la solvencia técnica de las empresas prestadoras de este servicio de notificación, habida cuenta las exigencias que les impone el apartado 4 del artículo 22 LSP y el que no se les reconozca el derecho de acceso a la red postal para poder prestar este servicio (artículo 45 LSP).

Algunas Administraciones públicas han aprovechado esta regulación y la interpretación del TS, para, a través del requisito de la solvencia técnica (requisito de la fehaciencia en la notificación en los casos de reúse o imposibilidad de entrega), limitar el acceso de estas empresas a la prestación del servicio de notificación administrativa, privilegiando a Correos. La CNMC en el informe relativo a los PCAP y PPT que debían regir el contrato de servicios postales de la Administración General del Estado (INF/DP/0012/14) hace un análisis crítico de este requisito, destacando la capacidad distorsionadora de la competencia que tiene la presunción legal de fehaciencia que la LSP (apartado 4 del artículo 22) atribuye a notificaciones practicadas por Correos; se proponen algunas medidas para minimizar esta capacidad distorsionadora. No obstante, los tribunales administrativos de contratación y el TS – TS 5395/2015, de 10 de diciembre– han considerado que esta barrera –el requisito de la fehaciencia- es conforme a derecho.  Es más, en algún caso reciente – licitación de servicios postales de correspondencia certificada y notificaciones administrativas para la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla- está previsto la utilización del procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de este servicio a Correos, al amparo de lo establecido en el artículo 168, apartado a) punto 2º LCSP. Se justifica la utilización de este procedimiento en un supuesto derecho de exclusiva que tendría Correos para la prestación de este servicio. El TS – STS 3541/2015, de 10 de junio– había confirmado la utilización del procedimiento negociado en un caso idéntico.

Por otra parte, el no haber considerado el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal ha repercutido también en la determinación del precio y en la sujeción de este servicio al IVA. Los precios de los servicios postales no incluidos en el servicio postal universal son libres, mientras que los precios –también los descuentos y los precios especiales- de los servicios postales prestados bajo el régimen de obligaciones de servicio público están en cierta medida regulados, exigiéndose (artículo 34 LSP) que sean asequibles, transparentes y no discriminatorios y, sobre todo, se fijen teniendo en cuenta los costes reales del servicio. En cuanto al IVA, ya se ha dicho, el servicio postal de notificación administrativa debía estar sujeto a este impuesto, al considerarse que no formaba parte del SPU.

Para acabar, haré unas consideraciones sobre la incidencia que puede tener la reciente sentencia del TJUE en la contratación por las Administraciones Públicas del servicio postal de notificación administrativa. La primera consecuencia es que las empresas que lo presten tengan derecho de acceso a red postal de Correos. Es decir, podrán volver a utilizar la red postal de Correos para prestar este servicio y podrán hacerlo en las condiciones, entre otras económicas, establecidas en el contrato tipo de acceso al que se refiere el artículo 45 LSP. Previsiblemente deberá modificarse el contrato tipo de acceso a la red postal, aprobado mediante Resolución de la CNMC de 25 de abril de 2018, dado que no incluía el servicio de notificación administrativa. Las Administraciones públicas que contraten este servicio, deberían tener en cuenta todo esto al decidir el procedimiento de adjudicación y al establecer los requisitos de solvencia técnica. Y deberían tener en cuenta también las medidas que la CNMC propone para minimizar la capacidad distorsionadora de la competencia, provocada por la presunción legal de fehaciencia de las notificaciones practicadas por Correos en los casos de reúse o imposibilidad de entrega.

La segunda consecuencia, se refiere al precio del contrato de prestación de este servicio. Parece lógico que las Administraciones públicas contratantes, a la hora de determinar el precio del contrato y la ponderación de éste como criterio de adjudicación, tengan en cuenta lo establecido en los artículos 34 y 35, ambos LSP. El artículo 34 establece que los precios de los servicios que forman parte del SPU “deberán ser asequibles, transparentes y no discriminatorios y fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, de modo que ofrezcan incentivos para la prestación eficiente del mismo”. Y el artículo 35, referido a los descuentos y precios especiales a los usuarios, dispone en el apartado 1 que: “Cuando el operador designado para la prestación del servicio postal universal aplique descuentos a los remitentes de envíos masivos de correo, en la prestación de los servicios para los que ha sido designado, deberá respetar los principios de transparencia y no discriminación, tanto en lo que se refiere a los precios como a las condiciones asociadas”. Y añade en el apartado 3 que: “La Comisión Nacional del Sector Postal (CNMC) verificará que los precios especiales y los descuentos no supongan incremento de las necesidades de financiación del Servicio Postal Universal y de la carga financiera injusta compensable al operador designado”.

Para saber cómo determinar el precio en los contratos de prestación de servicios incluidos en el SPU y, sobre todo, los descuentos que se suelen aplicar a las Administraciones públicas contratantes, es muy recomendable atender a las consideraciones que hace la CNMC en las Resoluciones que revisan los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público. La última es la Resolución de 10 de enero de 2019, que aprueba la revisión de estos precios para el año 2019. Vuelve a dejarse claro en esta Resolución que los descuentos que el operador designado aplique a los grandes clientes, como suelen ser las Administraciones públicas, deberán fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, frente a lo que pretende Correos. Entre otras razones, porque el no orientar los descuentos a los costes incide de forma directa en las condiciones de competencia. Se argumenta en esta Resolución de la CNMC que “dado que Correos compite en un marco liberalizado y simultáneamente recibe financiación pública para compensar las pérdidas registradas por los servicios a esos clientes (grandes clientes), esta Sala sigue considerando, tal y como expuso en las anteriores Resoluciones al respecto, que [e]l control de los precios que pagan estos clientes es absolutamente esencial para ‘garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva’ en este mercado, de acuerdo con el artículo 1.2 de la LCNMC. Este control tiene por objetivo garantizar que todos los operadores de este mercado puedan competir en iguales condiciones. Es decir, la finalidad es garantizar que Correos no aplica a esos clientes los descuentos necesarios para retenerlos (o recuperarlos) y expulse a cualquier competidor de ese segmento”. Y se concluye en esta Resolución de revisión de los previos para el año 2019 que: “SEGUNDO. Que los precios de determinados servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público que pagan los usuarios con derecho a descuentos no cumplen con el principio de adecuación a los costes de prestación del servicio”.

La pregunta que cabe hacerse es qué consecuencias puede tener la adjudicación a Correos de un contrato de prestación del servicio postal de notificaciones administrativas –o de cualquier otro servicio incluido en el SPU-, aplicando unos descuentos que incumplen el principio de adecuación a los costes de prestación de estos servicios, como ha denunciado la CNMC.

Y, por último, la consecuencia que tiene el que el servicio postal de notificación administrativa se considere como un servicio postal universal, es que queda exento del IVA, como se deja claro en la referida sentencia del TJUE.

Pedro Corvinos Baseca

La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

Me he ocupado de esta cuestión en varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) En estos artículos expuse la discrepancia existente entre algunos tribunales administrativos de contratación acerca de la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro de energía eléctrica licitados por las Administraciones Públicas.

Los tribunales administrativos de Madrid –Resolución TACPM nº 110/2018, de 18 de abril-, Navarra –Acuerdo TACP NAV 120/2018, de 26 de noviembre– y Cataluña –Resolución TCCSP 51/2019, de 27 de febrero– han considerado que puede exigirse a las empresas comercializadoras como requisito de solvencia técnica, la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada. Argumentan que este requisito está vinculado al objeto del contrato, es proporcionado y no es discriminatorio ni restringe la competencia en la licitación. Aceptan, además, que pueda acreditarse mediante las certificaciones emitidas por la CNMC.

 Mientras que el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), -Resoluciones 160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre- considera que este requisito de solvencia técnica no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

Se acaba de pronunciar sobre esta controvertida cuestión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en dos sentencias recientes –STSJ MAD números 421/2019, de 27 de junio y 489/2019, de 17 de julio-, desestimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución nº 110/2018, del TACPCM, que desestimó las recursos especiales en materia de contratación, formulados por Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP) y de Prescripciones Técnicas ( PPT) del «Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos ( 4 lotes)”

Estas sentencias, idénticas en su argumentación, confirman la resolución del TACPM y concluyen que puede exigirse la acreditación del origen cien por cien renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en las licitaciones del suministro de energía eléctrica a las Administraciones Públicas. El argumento central de la sentencia, en línea con lo argumentado en la resolución del TACPM, es que el objeto del contrato es el suministro de energía eléctrica de origen renovable, por lo que el requisito de solvencia técnica exigido está vinculado al objeto del contrato. Se argumenta lo siguiente:

Es decir, para acreditar la aptitud del licitador para ejecutar adecuadamente el contrato, el órgano de contratación les exige que aporten una certificación emitida por un organismo oficial de que la energía comercializada con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, es 100% renovable. Tal y como señala la resolución recurrida son criterios de solvencia vinculados a la experiencia o a la calidad de la actividad realizada en el pasado por la empresa y relacionados con el objeto del contrato y que sirven para acreditar la capacidad del licitador para prestar suministros de especiales características, a lo que hay que añadir que la experiencia previa como requisito de solvencia aparece expresamente mencionada en el artículo 77.1.a) del TRLCSP y también el certificado exigido tiene apoyo legal en el artículo 77.1.f) del TRLCSP

Por otra parte, no se aprecia en estas sentencias que este requisito infrinja los principios que rigen la contratación pública: libertad de acceso, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad. Se argumenta lo siguiente:

En efecto dichos principios no han de entenderse en el sentido de facilitar la participación de cualquier licitador, sino de aquellos que cumplan determinados requisitos impuestos razonable y justificadamente en función de la naturaleza y/o especialidad del objeto del contrato y en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores

Lo cierto es que estas sentencias no se esfuerzan por analizar en profundidad, entendiéndolas, las cuestiones planteadas acerca de lo que es exactamente el origen renovable de la electricidad suministrada. Se quedan en la superficie de esta compleja cuestión y despachan el asunto con unas consideraciones jurídicas generales.

Como he manifestado en otras ocasiones, comparto en esta controversia el planteamiento del OARCE. A mi entender, ni las Garantías de Origen (GdO) ni el etiquetado de la electricidad garantizan el origen renovable de la electricidad suministrada a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas. La electricidad suministrada por las comercializadoras a través de la red es la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Es fundamental entender que toda la energía eléctrica generada se mezcla en la red y que una parte importante de la energía suministrada y consumida se genera en este momento por fuentes no renovables. Lamentablemente, los condicionantes técnicos, económicos y de seguridad de nuestro sistema eléctrico, impiden que toda la energía eléctrica consumida pueda tener su origen en fuentes renovables.

Por tanto, es inevitable que no haya GdO para todas las comercializadoras y que las que comercializan un mayor volumen de electricidad no puedan acreditar el origen renovable de toda la energía suministrada. Pero este hecho no las incapacita para suministrar energía renovable a las Administraciones públicas. De manera que exigiendo este requisito de solvencia técnica, se excluye de la licitación a comercializadoras que están capacitadas, sin ninguna duda, para suministrar energía eléctrica de origen renovable a las Administraciones públicas. Además, se puede conseguir el mismo objetivo sin necesidad de restringir injustificadamente la concurrencia, imponiendo como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de que toda energía suministrada sea de origen renovable, como han hecho algunas Administraciones públicas.

Por último, conviene no engañar ni engañarse con la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica en los contratos de suministro celebrados por las Administraciones públicas. No es este el medio más adecuado para incentivar la generación de energía eléctrica de origen renovable.

Pedro Corvinos Baseca

Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada.

Comentario a la Resolución 861/2019 del TACRC

De la lectura de las resoluciones publicadas este verano por los distintos órganos administrativos de recursos contractuales, una de las que más ha llamado mi atención es la Resolución 861/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-, por lo que me ha parecido oportuno comentarla brevemente y concluir con alguna que otra reflexión: dicha resolución declara nula de pleno derecho la adjudicación del contrato por tratarse de un acto de contenido imposible ex artículo 47.1 c de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la oferta seleccionada contiene una cantidad desmesurada en un criterio de adjudicación, de imposible ejecución en la práctica, con el objetivo de obtener la máxima puntuación en dicho criterio.

Se trata de un contrato cuyo objeto es el mantenimiento de los ascensores de diversos centros sanitarios, siendo el criterio de adjudicación en cuestión, el siguiente: “Se puntuará la creación de una bolsa económica para la subsanación de posibles defectos en la Inspección por O.C.A., otorgando 20 puntos al licitador que mayor bolsa económica aporte, y el resto de forma proporcional a éste.” Pues bien, el adjudicatario oferta una cantidad 5.000.000 de euros, frente al resto de licitadores que ofrecen cuantías que oscilan entre los 4.000 y los 20.000 euros; se trata por otro lado de una cantidad en más de cien veces superior a la propia oferta económica del licitador por el servicio de mantenimiento, que fue de 42.336 euros; en efecto, las cifras hablan por sí solas.

Para el TACRC concurre una causa de nulidad radical del acto de adjudicación del contrato, y lo motiva en el siguiente sentido: “la cuestión a resolver es precisamente la de decidir si nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical que permitiera la anulación de la adjudicación teniendo en cuenta que la oferta presentada por la adjudicataria de cinco millones de euros para solventar o subsanar los defectos que pudieran detectarse tras la revisión de un organismo de control como la OCA, que no deja de ser una prestación accesoria respecto de las principales del contrato, puede considerarse una oferta real y cumplible o, por el contrario, debe entenderse que se trata más bien de una oferta imposible presentada con el único objeto de acaparar los 20 puntos asignados a este criterio de adjudicación e imposibilitar al mismo tiempo la obtención de ningún punto por los restantes licitadores…/ creemos que hay pocas dudas en cuanto a la imposibilidad total de que el importe de la bolsa ofertado por la subsanación de las posibles deficiencias detectadas tras la inspección pueda nunca ser realmente empleado ni exigido por la Administración, encontrándonos por tanto ante un evidente fraude de ley  con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en  el caso de los  contratos  públicos, es  siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración  (art. 1.1 Ley 9/2017 CSP).”

Por todo lo anterior, concluye: “Entendemos por ello que, al ser la oferta presentada en este aspecto un acto fraudulento  e  imposible de cumplir,  la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato,  implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del art. 47,1  c) de la Ley 39/2015 como acto de  “contenido imposible”, e incursa en  causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo  43 de la LCSP), ni por ello aceptada dicha oferta,  que debe  determinar su anulación con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado,  pues  la imposibilidad de cumplimiento de la  oferta  debe  determinar  por  sí  sola la  anulación de la adjudicación efectuada.”

Ciertamente la desproporción de las cifras, con la aparente intencionalidad fraudulenta de obtener la máxima puntuación en dicho criterio y distanciar de forma definitiva a sus competidoras, motivan esta resolución del TACRC, hasta aquí de todo punto razonable; es la conclusión final del Tribunal la que me sorprendió, pues considera asimismo viciada de nulidad de pleno derecho la cláusula del PCAP que regula dicho criterio de adjudicación, razonando que al no haberse fijado límites, fomenta comportamientos como el acaecido: “Pero es que, además, entendemos también que, al venir determinada la resolución de adjudicación del contrato por la dicción literal de la cláusula controvertida, se debe considerar dicha cláusula nula de pleno derecho al propiciar con su falta de topes máximos de saciedad, que puedan presentarse, como así ha ocurrido en el supuesto analizado, ofertas desmesuradas e imposibles que desvirtúen por completo los fines perseguidos por la contratación pública, en especial el de selección de la oferta económicamente más beneficiosa para la Administración, lo que conlleva la anulación de dicha cláusula y de todo el procedimiento de contratación.”; de forma que anula también, por concurrir un vicio de nulidad radical, la citada cláusula del pliego firme y consentido, ex artículo 50 LCSP.

Sin embargo, yo no creo que el no establecimiento de límites en un criterio de adjudicación deba ser motivo de nulidad radical: bien al contrario, lo razonable es que sea el libre funcionamiento del mercado el que fije ofertas razonables de cada criterio de adjudicación, de tal forma que es preferible que los licitadores no conozcan de antemano la puntuación que van a obtener. Distinto es el caso de las mejoras reguladas en el artículo 145.7 LCSP, al imponer en este caso el precepto legal el requisito de que se establezcan sus límites; pero incluso en este supuesto, ni siquiera los tribunales de contratos han estado de acuerdo, de forma que mientras el TACRC entiende que en efecto el artículo 145.7 obliga a fijar los límites cuantitativos de la mejora -Resoluciones 1144/2018 o 591/2019-, así como el TACPA en Resolución 108/2018, el TACP de la Comunidad de Madrid, sin embargo, ha permitido no establecerlos en sus Resoluciones 81 y 118 de 2019; y en todo caso, fuera de las mejoras del artículo 145.7, el TACRC entiende que no es preciso establecer los límites de la mejora -Resoluciones 20/2019 y 38/2019, aunque con voto particular esta última-, lo que con mayor razón ha de ser aplicable a cualquier criterio de adjudicación, como lo es el que motiva este comentario. De cualquier modo, queda claro que no es cuestión pacífica la obligación o no de fijar límites cuantitativos a los criterios objetivos de adjudicación distintos del precio; pero de ahí a considerar nulo de pleno derecho un criterio de adjudicación por no fijar tales límites, va un buen trecho.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

A vueltas sobre el momento en que debe procederse a la clasificación de las ofertas en caso de existencia de ofertas anormalmente bajas

Hace más de dos años comentaba en este mismo blog – aquí– el Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; y lo hice porque me pareció un excelente informe, llamado a erradicar una práctica muy extendida, consistente en clasificar las ofertas al mismo tiempo que se identifican las anormalmente bajas, de tal forma que dicha clasificación incluye por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias y por tanto excluidas del procedimiento. Creo que es evidente y de puro sentido común, que si ofertas anormalmente bajas no son excluidas de la clasificación, formando parte de la misma, pueden desvirtuarla y, con ella, los principios de igualdad y de concurrencia.

La Junta aragonesa aclaraba que, pese a que el orden de dicha regulación en el derogado TRLCSP inducía a error, al ser el artículo 152, que regulaba el procedimiento de detección de ofertas anormales, posterior al artículo 151, que regulaba la clasificación de las ofertas y la propuesta de adjudicación, no podía desconocerse que “se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

Recordemos lo que señalaban respectivamente dichos preceptos -artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP-: “1. El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”; “4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…” Preceptos que fueron interpretados por la Junta en los siguientes términos: “valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”;  concluyendo: “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP…/…el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”

Veamos ahora la regulación en la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que se contiene en sus artículos 149.6 y 150.1: “6. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”, el cual señala: “1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.” Apreciamos por tanto dos cambios: el primero, que ahora el orden en la ley es, a priori, el correcto, tal y como reclamaba la Junta Consultiva de Aragón: procedimiento de detección de ofertas anormales primero, -artículo 149-, y clasificación después -artículo 150-. Y en segundo lugar que desaparece del artículo 150.1 el inciso que sí contenía su homólogo, el artículo 151.1 TRLCSP, relativo a la no inclusión en la clasificación de las proposiciones excluidas por temerarias.

Pues bien, en mi opinión, dicha omisión se produce en el nuevo texto únicamente con el objetivo de no resultar redundante con la regulación de las ofertas anormales del artículo 149, donde ya se indica que se excluirán de la clasificación las ofertas que finalmente se declaren anormalmente bajas. Y el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 828/2018, confirmaba la validez del planteamiento referido tras la entrada en vigor de la LCSP-17, sin dar importancia alguna a la citada omisión: “Sin embargo, por el mero hecho de que se haya omitido en el precepto equivalente de la nueva ley la referencia a que la clasificación ha de hacerse las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales no implica en modo alguno que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, la clasificación tenga que adelantarse al momento anterior a la exclusión de las ofertas incursas en anormalidad o que, como ha sucedido en el supuesto examinado, dichas ofertas en presunción de temeridad tengan que ser tenidas en cuenta al aplicar las fórmulas establecidas en los pliegos para la valoración de las ofertas económicas…/…la única forma de proceder ajustada a Derecho y a lo recogido en el PCAP hubiera sido la asignación de las puntuaciones correspondientes a la oferta económica una vez depuradas y excluidas las ofertas incursas en temeridad que no hayan sido debidamente justificadas.” Estimaba por ello el recurso interpuesto, ordenando proceder a una nueva clasificación de las ofertas, previa depuración de las excluidas por anormalmente bajas; en la línea, por tanto, de la Junta Consultiva de Aragón.

Sin embargo este Tribunal nos sorprende una vez más y se descuelga en su reciente Resolución 716/2019, con un giro de 180 grados respecto de su Resolución 828/2018 – a la que ni tan siquiera hace referencia-,  pasando a opinar justamente lo contrario:“El art. 149.6 párrafo. 2º LCSP usa un verbo en pasado (“hayan sido clasificadas”), por lo que es más conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar (y ese sería el sentido de la frase “la excluirá de la clasificación”) y se adjudicará a la siguiente mejor puntuada dentro de esa misma clasificación; sin realizar otra nueva puesto que el artículo no dice nada a este respecto y donde la ley calla no puede hablar su intérprete. Además, -y esto ya supone combinar el criterio literal con el sistemático-esa clasificación realizada en pasado sería según el art. 150.1 LCSP, que habla de clasificar en orden decreciente según los criterios de adjudicación “las proposiciones presentadas”. Lo que abona la tesis de que la clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o desproporcionadas; y solo después proceder a su exclusión. De forma que una vez excluidas se sigue usando esa misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales, no se vuelve a clasificar. Esto es aún más claro si se acude a un criterio histórico, pues el derogado TRLCSP recogía una dicción distinta…/…si el inciso subrayado desaparece en la nueva LCSP manteniéndose lo demás, ha de concluirse que bajo la LCSP la clasificación ha de hacerse sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas. Siendo la exclusión, por tanto, posterior a la clasificación. Y puesto que el art. 149.6 párrafo. 2º habla de “clasificar” en pasado y nada ordena proceder a una nueva clasificación, ha de entenderse que se continúa usando la misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales.”

No niego que tal argumentación pueda ser coherente con el tenor literal de la ley, pero en mi opinión, ni responde a la pretensión del legislador, ni a los principios esenciales que informan la contratación pública, alejándose del procedimiento correcto para la selección de la oferta económicamente más ventajosa; recordemos que la Junta aragonesa basó en parte su argumentación jurídica en el Dictamen 163/08, de la Abogacía General del Estado, que advertía que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la mejor oferta si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales.  Efectivamente, esa falta de depuración puede contaminar la clasificación de las ofertas válidas, pero no sólo: preguntémonos qué sentido tiene, de aceptar la interpretación del TACRC, instruir el procedimiento de apreciación de temeridad a todas las ofertas que hayan incurrido  en valores inicialmente anormales -tal y ordena el artículo 149 LCSP- cuando ya existe una clasificación que en ningún caso va a resultar alterada tras instruirse dichos procedimientos; por tanto, se tendería a incumplir el artículo 149 e instruir procedimiento contradictorio únicamente en caso de que sea la primera clasificada la que incurre inicialmente en valores anormalmente bajos. Proceder que, por razones de celeridad, y aún resultando más que dudoso, sí que se contempla en el artículo 159 para el procedimiento abierto simplificado («en caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa…/…seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo../…«), pero por contra, con carácter general, el artículo 149.4 es claro y ordena tramitar procedimiento contradictorio a todas las ofertas inicialmente anormales presentadas («cuando la mesa de contratación hubiera identificado una o varias ofertas de incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitante que las hubieren presentado…/…«) Como he tratado de argumentar, este precepto carece de sentido de dar por buena la interpretación que acaba de dar el TACRC.

En fin, uno más de los desacertados cambios de criterio de este tribunal, a los que nos tiene tan acostumbrados en los últimos tiempos.

José María Agüeras Angulo

 Interventor-tesorero superior de Administración local

Un caso curioso: la relación ¿contractual? entre el testigo-perito de un proceso y la Administración que lo propone

El mundo del derecho, sobre todo del derecho práctico, de ese que vivimos cada día quienes nos dedicamos a esta bella profesión de la abogacía, resulta fascinante. Uno nunca deja de aprender. Conceptos, categorías e instituciones que creíamos que habíamos entendido y teníamos más o menos asentadas, llega una sentencia de un industrioso Juez y las pone, permítaseme la expresión, patas a arriba. Y vuelta a empezar.

Hecha esta digresión que me apetecía, comentaré un caso, ya resuelto en primera instancia, en el que he intervenido y que me ha planteado, y me sigue planteando, muchas dudas. La cuestión, en síntesis, es la siguiente: ¿Qué relación existe entre una Administración pública –en este caso un Ayuntamiento- y un profesional propuesto como testigo-perito, en un proceso contencioso-administrativo, en el que ese Ayuntamiento es parte demandada? No se trata de una mera disquisición teórica; la cuestión de fondo, como se puede imaginar, es más prosaica: ¿a qué compensación económica tiene derecho este profesional que interviene en el pleito en condición de testigo-perito?

Y ahora cuento por encima los antecedentes del caso. Un pequeño Ayuntamiento es parte demandada en dos procesos contencioso-administrativos interpuestos por una gran empresa. Se impugnan en estos procesos las liquidaciones de una tasa municipal, cuestionando entre otras cosas el informe que sirvió de fundamento a la Ordenanza reguladora de la tasa. El Letrado que defendía al Ayuntamiento en el pleito propone como testigo-perito al profesional (Abogado) que había redactado el informe cuestionado. Este profesional interviene en estos procesos y le reclama al Ayuntamiento unas cuantías considerables por su intervención, incluyendo los honorarios profesionales y gastos de desplazamiento.

Ante la negativa del Ayuntamiento a abonar las cantidades que se le reclaman, el profesional formula ante la jurisdicción civil una demanda reclamando al Ayuntamiento sus honorarios y los gastos de desplazamiento. A partir de aquí la dudas que a mí se me han planteado y que, sin embargo, no se le han planteado a la industriosa Juez.

No hay duda, creo, que el testigo-perito tiene derecho a una compensación económica. La cuestión está en determinar cuál es el origen de este derecho del testigo- perito y de la correlativa obligación de la Administración cuya defensa lo propone. El origen de este derecho y de la correlativa obligación condiciona la forma de reclamarlo y también los conceptos por los que reclamar.

La demanda, para fundamentar la reclamación, se limitó a citar los artículos 1088 y siguientes del Código Civil y, en particular, los artículos 1100 y siguientes. Estos preceptos, incluidos en el Título I del Libro IV del Código Civil, regulan con carácter general las obligaciones. Nada se dice en los fundamentos de derecho acerca del origen de la obligación de naturaleza pecuniaria, cuyo pago se reclama al Ayuntamiento.

Con este planteamiento de la demanda, en la que no se hace referencia a un posible origen contractual de la obligación, cabía considerar que se trataba de una obligación de origen legal, establecida en el artículo 375 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone este artículo que “Los testigos que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el Tribunal tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una indemnización por los gastos y perjuicios que su comparecencia les haya originado, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas”. Y en el apartado 2 se dice que “El importe de la indemnización lo fijará el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto, que tendrá en cuenta los datos y circunstancias que se hubiesen aportado. Dicho decreto se dictará una vez finalizado el juicio o la vista”. Los testigos están obligados a intervenir en el proceso y, en consecuencia, la LEC les reconoce el derecho a una compensación económica, cuya importe tasa el Letrado de la Administración de Justicia. Se trata de una compensación económica que no se corresponde con los honorarios profesionales del testigo-perito propuesto.

Así las cosas, se planteó una excepción declinatoria por falta de jurisdicción, considerando que los competentes para conocer de estas reclamaciones eran los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los que se sustanciaron los procesos en los que el reclamante intervino como testigo-perito.

La sentencia estima el recurso y fundamenta la estimación en el origen contractual de la relación entre el Ayuntamiento y el testigo-perito, lo cual es sorprendente cuando, como se ha dicho, el demandante no alega el origen contractual de su derecho. Se califica esta relación contractual como un contrato de arrendamiento de servicios entre el Abogado (que, no hay que olvidarlo, interviene en este caso como testigo-perito) y el cliente, en este caso el Ayuntamiento. En apoyo de esta conclusión se hace referencia a la jurisprudencia del TS que trata las peculiaridades del contrato de defensa en juicio entre Abogado y cliente.

En cuanto al tema de la compensación económica reclamada, se dice que como no hay nada pactado habrá que acudir a los criterios orientativos de honorarios de los Colegios de Abogados, para, finalmente, dar por buenos los considerables honorarios reclamados.

Por último, se rechaza la excepción de falta de jurisdicción, entendiendo el Juzgado que la tiene para conocer de la reclamación de un derecho de crédito por un mero impago de facturas. Se dice al respecto “… que aunque el Ayuntamiento entiende que el demandante debió acudir a la vía prevista en art. 375 LEC e interesar la indemnización como testigo-perito ante los Juzgados de lo Contencioso en que intervino. Pues bien, dicha posibilidad no excluye como pretende el demandado que el actor pueda reclamar su derecho de crédito ante órgano civil, al tratarse de un mero impago de facturas, siendo competente y teniendo jurisdicción este Juzgado”. Se entiende, pues, que el testigo-perito tiene la opción de exigir ante órgano jurisdiccional en el que ha intervenido –en este caso los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo-  la compensación económica que le reconoce el artículo 375 LEC o bien reclamar sus honorarios ante la jurisdicción civil.

A la vista de esta sentencia, hay algunas cuestiones que no acaban de encajar en mi rígido y limitado esquema de conceptos y categorías jurídicas. ¿Cómo puede surgir una relación contractual entre una Administración pública –Ayuntamiento en este caso- y un testigo-perito propuesto por el Abogado de esa Administración? Quede claro que se no se trata de un encargo que le hace el Ayuntamiento a un profesional para que redacte un informe pericial con el fin de aportarlo a un proceso; en este caso no hay duda de que se trata de un contrato administrativo de servicios. En este caso es el Abogado que defiende al Ayuntamiento el que propone al testigo- perito para que aclaré un informe que había redactado. ¿Puede un Abogado contraer una obligación en nombre de una Administración pública, que es su cliente?

Por supuesto, no acabo de entender tampoco que esta supuesta relación contractual entre el Ayuntamiento y el testigo perito se califique como contrato de arrendamiento de servicios, sujeto al Código Civil. Y menos que se equipare al típico contrato de arrendamiento de servicios para la defensa en juicio entre Abogado y cliente. Si quien contrata es una Administración pública, estaríamos ante un contrato administrativo de servicios, al que le sería de aplicación la LCSP, siendo la jurisdicción contencioso- administrativa la competente para conocer las controversias derivadas de este contrato. Y, como es lógico, el servicio que se le contrataría al testigo-perito no sería la defensa en juicio, sino la intervención en el proceso para que se ratifique y aclaré el informe redactado en su día.

Quizás este tipo de situaciones se evitarían si en el contrato de servicios en el que se encarguen la redacción de estos informes, se incluyese también como objeto la obligación de intervenir en un eventual proceso como perito, testigo o testigo-perito.

Y, por último, me cuesta entender que la obligación de compensar económicamente a un testigo-perito pueda tener un doble origen: legal y contractual.

Lo dicho; no hay nada más estimulante que ese derecho vivo, que surge al margen de las rígidas categorías jurídicas, con resultados muchas veces impredecibles, con el que nos encontramos en algunas sentencias dictadas en las primeras instancias.

Pedro Corvinos Baseca