Contratación pública

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (II), CICP-19

Continuamos con la crónica del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública. En esta segunda entrega nos referiremos a las cuestiones más interesantes planteadas en las sesiones del  jueves  días 17 de enero por la tarde y el viernes día 18 de enero por la mañana.

En la sesión de tarde no pudimos escuchar a Begoña Fernández Ruiz, de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid; intervenía a continuación Juan Lucena Valencia, socio director de Bos Consulting, que  nos habló de las consultas preliminares de mercado: incidió en la idea de que, puesto que la solución buscada viene necesariamente de los operadores económicos, han de dirimirse dichas consultas con ellos, no con expertos, técnicos o similares. Recordó que debe darse publicidad al objeto de la consulta y a los participantes en la misma, y como una cuestión fundamental, nos recordó que las preguntas han de ser generales, porque se busca una solución genérica en la consulta.

Rosa Isabel Peña Sastre, desde el Departamento de Derecho Público de Roca Junyent Abogados, nos dio una visión de los “sentimientos” desde el sector privado, tras este primer año de vigencia de la LCSP: se refirió como un hecho especialmente preocupante a la gravedad en los retrasos de las inscripciones en el ROLECE -cuestión, recordemos, “paliada” por la JCCA a través de su Recomendación de 24 de septiembre de 2018-, y al problema que supone, también para las empresas, las interpretaciones contradictorias de los órganos consultivos en relación al contrato menor.

En este punto, y con relación específicamente a los poderes adjudicadores no administración pública, señaló que, a pesar de la contundencia del Informe de la Abogacía del Estado 2/2018 y de la Recomendación de la Junta Consultiva del Estado, parte importante de la doctrina se muestra sin embargo favorable a la no aplicación a dichos poderes adjudicadores de la regulación del artículo 118 relativa al contrato menor. Lo cierto es que resultó convincente. Sobre esta cuestión son recomendables los artículos de la profesora Silvia Díez “¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público?”, publicado en la magnífica web del Instituto de Derecho Local, y el artículo titulado “Los poderes adjudicadores no administración pública ante la Ley de Contratos del Sector Público: contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, del catedrático Alejandro Blázquez Lidoy.

También lamentó los constantes fallos en las plataformas electrónicas, los bandazos de los órganos de contratación -con licitaciones en unas ocasiones electrónicas, en otras en papel-, dejando a veces a las empresas en la difícil tesitura de si recurrir dichas licitaciones, o no hacerlo.

Terminó dando unos sencillos consejos a las empresas en la árida y ardua tarea de la licitación pública: especial cuidado con los compañeros de viaje en caso de constitución de uniones de empresarios, dar importancia capital al elemento informático y a la actualización de las versiones de software, y no esperar al último día de plazo para presentarse a las licitaciones.

Abrió la jornada del viernes Francisco Javier Vázquez Matilla, que dio varios consejos a los gestores: abandonar el contrato menor y comenzar a licitar; evitar el fraccionamiento indebido (recordó a este respecto por especialmente significativa para nuestro país, la STJUE de 11-7-13, asunto T- 358/08, que condenó al Reino de España por fraccionamiento indebido de obras que constituían una única función económica y técnica, relativas al proyecto de mejora de las instalaciones de saneamiento y de depuración de aguas residuales de la ciudad de Zaragoza).

En relación a los modificados, recomendó trabajar previamente en una correcta definición del objeto del contrato, pudiendo ser muy útiles las consultas preliminares de mercado, que recomendó encarecidamente; y es que la correcta definición del objeto evitará en gran medida tener que acudir a la modificación del contrato. Recordó que en todo caso no cabe modificar el contrato de forma previa a su perfeccionamiento -así lo ha indicado el Tribunal de Contratos de Aragón en su acuerdo 49/2018.

Lamentó la a su juicio desafortunada novedad consistente en permitir el artículo 242.4 LCSP la inclusión de precios nuevos que en su conjunto no excedan del 3 por ciento del presupuesto primitivo del contrato, sin que tenga siquiera la consideración de modificación del contrato, pues se trata de una nueva modalidad de las ya conocidas “variaciones sin previa aprobación”, existentes en las legislaciones anteriores en el ámbito de los contratos de obras.

Terminó refiriéndose rápidamente a las modificaciones previstas en el pliego -artículo 204-, señalando que las novedades fundamentales de la nueva regulación legal son el límite material de no alteración de la naturaleza global, y cuantitativo del 20% -que él entiende total y otras voces autorizadas, señaló, por cada modificación-. Se refirió también muy brevemente a las modificaciones no previstas, reguladas en el artículo 205. Su último consejo fue, en caso de que plantee la posibilidad de cesión del contrato, copiar íntegramente en el pliego el artículo 214 LCSP.

Intervino a continuación Pablo Sardina Cámara, letrado del Ministerio del interior, que habló primeramente sobre las condiciones especiales de ejecución, recordando su preceptiva y necesaria vinculación al objeto del contrato, y la obligación ex artículo 202 LCSP de incluir una condición especial de ejecución de carácter ambiental o social en todos los procedimientos. El cumplimiento de dichas condiciones habrá de constatarse en fase de ejecución, y recomendó una especial cautela en su determinación, al objeto de evitar que puedan convertirse en una barrera de entrada a la PYME.

También nos recordó la relevante novedad en materia de protección a los subcontratistas y suministradores, consistente en la posibilidad de comprobación de los pagos a éstos ex artículo 217; posibilidad que deviene obligatoria cuando la subcontratación supere el 30% del precio del contrato y el importe de éste exceda de la cuantía de 5.000.000 €. Recordó asimismo la prohibición de acción directa ex artículo 215.8, lo que no constituye ninguna novedad en el ámbito de la contratación pública, pero sí lo es la disposición adicional 51, que permite prever en el pliego la posibilidad de efectuar pagos directos a los subcontratistas, que se entenderán realizados a todos los efectos por cuenta del contratista principal.

En el siguiente panel intervino en primer lugar, en la que nos pareció una de las más brillantes intervenciones de todo el Congreso, Elena Hernández Salguero, ex presidenta del tribunal de contratos de la Comunidad de Madrid; comenzó con lo que para nosotros es un excelente consejo en este nuevo escenario de calidad y cláusulas sociales: estamos, al fin y al cabo, comprando, ni más ni menos.

Recordó que la inclusión de criterios sociales encuentra su límite en la prohibición de desviación de poder -Resolución 1065 2017 TACRC-, y en impedir que las mismas puedan restringir la concurrencia y el libre mercado -Resolución 391/2016 TACRC.

Señaló que la novedosa vinculación al convenio colectivo del precio de los contratos en los que la mano de obra es intensiva, como ocurre por ejemplo con los contratos de limpieza en los que el porcentaje llega a ser de un 90%, supone que haya de ajustarse tanto el precio que quizás no sea adecuado valorarlo en este tipo de licitaciones. Al respecto de esta tipología de contratos recordó la resolución del TACP 191/2018.

Concretando el empleo de las cláusulas sociales como criterios de adjudicación, indicó que debe estarse al caso concreto, de tal forma que, por ejemplo, los planes de conciliación ha sido admitidos por los tribunales madrileño o aragonés pero no por el TACRC -por falta de vinculación a su juicio con el objeto del contrato-. Señaló también que solamente el tribunal madrileño ha admitido como criterio social de adjudicación la aplicación de un convenio sectorial por encima del de empresa -Res. 16 2016-, mientras el TSJ de Madrid (S.7-6-17) lo consideró sin embargo una injerencia inadmisible en el ámbito laboral, anulando dicha resolución; para el TACRC, tampoco guarda vinculación con el objeto del contrato -Resolución de 16-12- 16-. Este Tribunal también se ha mostrado contrario a la valoración del fomento de la estabilidad y carrera dentro de la empresa, nuevamente por falta de vinculación con el objeto del contrato y restricción indebida de la concurrencia -Resolución 1040/2017-, mientras en el caso de la contratación de mujeres, ha sido el tribunal navarro el que se ha mostrado contrario a dicho criterio de valoración en su Resolución 45 2016. Por último, en cuanto a la posibilidad de valorar la contratación de discapacitados, en este caso el TACRC sí consideró proporcional y vinculado a objeto dicho criterio es un Resolución 210/2016. Concluyó refiriéndose a la subrogación, remitiéndose a la Resolución 235/2016 del TACP, que censuró la posibilidad de su valoración.

Nos habló a continuación de los certificados de calidad y medioambientales, recordando que no caben como criterios de adjudicación -al tratarse de una característica de empresa y no de la oferta-, siendo medios de acreditación de solvencia técnica; no obstante, la ponente consideró que es posible su valoración en cuanto superen el mínimo exigido como solvencia. Se refirió a la Resolución 321/2017 del TACP, que señaló que lo que no cabrá es la exigencia de más de un certificado como medio de solvencia, pues implicaría una restricción indebida de la competencia. Por último, nos indicó que el TACRC ha considerado que dichos certificados son compatibles con la exigencia de clasificación, (lo que, añadimos nosotros, supera la regla general de que la clasificación suple a la solvencia en toda su extensión, tal y como ha señalado recientemente el TACRC en su Resolución número 1031/2018).

En el panel siguiente intervino José Miguel Molinero Gallardo, Jefe del Servicio de contratación de la Diputación de Granada, que nos habló del complicado equilibrio entre transparencia y confidencialidad, cuya ponderación corresponde al órgano de contratación, que debe analizar la solicitud de acceso en primer lugar, la documentación que se ha declarado confidencial a continuación, al objeto de asegurar que se trata de secretos comerciales protegibles, y en todo caso dejar convenientemente documentado el acceso instado. A este respecto, indicó que según su opinión el acceso al expediente siempre es procedente, incluso en aquellos casos en que la resolución recurrida se encuentre suficientemente motivada. Por este motivo, se mostró contrario a algunos pronunciamientos de tribunales de contratos que han denegado en ocasiones dicho acceso.

Guillermo Yáñez, aprendiz de contratación en la Diputación de Soria, definió la transparencia como el principio número uno de la contratación pública en la actualidad, pues salvo las ofertas confidenciales y los informes jurídico y de fiscalizacion, la restante documentación es accesible y por tanto transparente, a través del perfil de contratante del órgano de contratación, tal y como se regula en el artículo 63 LCSP.

Indicó que se trata una transparencia transversal que afecta a la totalidad del procedimiento, pues comienza con la propia consulta preliminar de mercado y termina con la obligación de publicación de información relativa a la ejecución del contrato.

Lamentó, por último, la falta de interoperabilidad real, sin la cual no puede existir transparencia efectiva; a este respecto, continuamos encontrando múltiples plataformas, cada una por libre -perfil de contratante, plataforma de contratación, plataforma de rendición de cuentas, o perfil de transparencia.

Concepción Campos Acuña, tomando el testigo de Guillermo Yáñez, continuó hablando de transparencia, lamentando en primer lugar la falta de sanción por parte del legislador por el incumplimiento de las disposiciones en esta materia. Se refirió como un buen avance al artículo 64 LCSP, regulador de los conflictos de intereses, incidiendo en el hecho de que no únicamente afectan al órgano de contratación, sino también a su personal y a la mesa de contratación. Ello dio pie a que desde el público se plantease la cuestión de las visitas, preguntas o llamadas, tan inevitables, de posibles de interesados; Concepción Campos recomendó dejar en todo caso diligenciadas en el expediente las visitas o llamadas que se puedan producir, o en caso de que se trate de dudas concretas, publicar las respuestas dadas como aclaraciones a los pliegos.

El último panel contó con la intervención de María José Santiago Fernández, presidenta de la Oficina Independente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública, y Carlos Balmisa García-Serrano, Director del Departamento de Control Interno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; ambos explicaron brevemente las funciones procedimientos y cometidos de sus respectivas instituciones.

Y con esto, agradeciendo el buen ambiente del Congreso, y la belleza y excelente gastronomía de la ciudad de Cuenca, nos despedimos hasta el próximo año.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca.

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (I), CICP-19

Entre los días 16 y 18 de enero de 2019 se ha celebrado en Cuenca el VIII Congreso Internacional de Contratación Pública, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha.  Esta edición llevaba por título “La LCSP un año después. Implicación y aplicación práctica”. Como en años anteriores, nos proponemos en este artículo y en el siguiente dar nuestra visión sobre aquellas cuestiones tratadas que nos han parecido más relevantes.

Tras la presentación oficial del Congreso, abrió la jornada del jueves el profesor Moreno Molina, que dio unas pinceladas sobre lo que para él significa la LCSP. Insistió, en primer lugar, en la apuesta de la nueva Ley por un modelo de compra pública, estratégica y social, con un papel preponderante de la calidad, convertida en el nuevo paradigma de la contratación pública.

En segundo lugar, señaló la importancia de la contratación electrónica en la nueva LCSP. Hizo referencia a la Resolución 808/2018 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales, que, por si hubiese alguna duda, ha dejado claro el carácter obligatorio de la contratación electrónica, destacando el carácter de ley especial de la LCSP, frente a la LPAC. Si bien admitió a continuación el desafortunado cambio de criterio en algunas de las últimas resoluciones de este Tribunal.

Como tercer gran aspecto de la LCSP, destacó el profesor Moreno la reordenación procedimental que realiza, con un contrato menor llamado a ser sustituido en gran medida por el procedimiento super simplificado y por los sistemas dinámicos de adquisición; y se mostró crítico con la amalgama de interpretaciones realizadas por las juntas consultivas, y por algunas legislaciones autonómicas que han venido a desvirtuar el concepto del contrato menor -sin referirse expresamente a ello, entendemos que la referencia era básicamente al Decreto Ley 1/2018 del Gobierno de Aragón, que convierte al contrato menor con publicidad en otro procedimiento de compra menor.

Valoró como un avance de la nueva Ley, la unificación en el régimen contractual del sector público, con la supresión de las instrucciones de los poderes adjudicadores no administración pública. Hasta tal punto que el régimen de contratación aplicable a estos poderes adjudicadores es equiparable al de las administraciones públicas.

No desaprovechó la ocasión para referirse a la propuesta de modificación de la ley a través del proyecto de LPGE para 2019, en relación a la supresión de los límites cuantitativos por empresario del contrato menor; puso de manifiesto que no se trata sino de la positivización de la interpretación mantenida sobre esta cuestión por la Junta Consultiva central.

Acabó señalando brevemente lo que para él son las sombras, tanto en el texto legal como en su aplicación: el retraso en la implantación electrónica, las contradicciones doctrinales, y cierta falta de adecuación del legislador al derecho europeo.

Intervino a continuación la profesora Isabel Gallego, analizando el grado de cumplimiento de la LCSP un año después de su entrada en vigor: mala nota a los gestores, pues seguimos a la cola de Europa en grado de cumplimiento de la normativa comunitaria, con una duración de los procedimientos que por el momento no se ha reducido, y una escasa participación todavía de la pyme. Y mala nota también para el legislador, pues la directiva de sectores especiales continúa sin trasponer, así como parte de la de directiva de concesiones, mientras la transposicion de la directiva 2014/24 ha sido a su juicio incompleta, con relevantes olvidos, poniendo como ejemplo el caso de los catálogos electrónicos, que hubiesen sido de gran utilidad.

También destacó las evidentes contradicciones e incoherencias entre este texto legal y los relativos a procedimiento administrativo común y transparencia. Y los desajustes entre la nueva Ley y las disposiciones reglamentarias que desarrollan esta materia. Asimismo, se mostró crítica con el hecho de que ya la LPGE-18 comenzase la quiebra del sistema integral recién aprobado, con la adición de la relevante disposición adicional 54, que eleva el límite del contrato menor en determinados ámbitos universitarios, y la relajación de la regulación del artículo 32, regulador de los encargos a medios propios, mediante su modificación. Como colofón a su ponencia, equiparó la LCSP a un coche de alta gama que circula por carreteras secundarias.

Las intervenciones siguientes se centraron en los aspectos económicos de la contratación pública. Alberto Robles Calvo, funcionario local, ingeniero civil, habló del precio de mercado, concepto, reconoció, complejo de definir en una economía de libre mercado como la nuestra; se mostró muy crítico con la redacción de los artículos 100 a 102 LCSP -que regulan presupuesto base de licitación, valor estimado y precio- en los que cada concepto parece ir por libre.

Hizo algunas consideraciones interesantes; por ejemplo, nos advirtió que no se puede definir el precio de mercado por referencia a una tarifa, pues en el mercado los descuentos sobre ellas son continuos, en función de la cantidad o de otros factores.

Propuso cómo posibilidades para una correcta determinación del precio, acudir a las bases de datos del Banco de España en el caso de los contratos de servicios, o acudir con una mayor frecuencia a consultas preliminares. En suministros, indicó que aún es más difícil entrar en el proceso productivo y determinar sus costes.

Nosotros añadimos: ¿por qué no sería posible una base común de datos a partir de la plataforma de contratación del sector público, que pudiese listar y establecer en términos estadísticos y reutilizables, los precios medios de adjudicación de un sinfín de bienes y servicios?

En fin, concluyó su intervención señalando que ciertamente la LCSP exige un nivel de desglose en la determinación del precio inexistente en el sector privado.

Intervino a continuación en el mismo panel Juan Carlos Gómez Guzmán, auditor de costes y precios, quien señaló que la LCSP no define un concepto de coste, sino que sólo da un listado de elementos de coste, al igual el RGLCAP; frente a ello, la teoría contable sí define el coste, que trasladado a contratación pública podría definirse como “la medida en términos monetarios de los recursos sacrificados por el contratista para conseguir el objeto del contrato.

Nos indicó que no todo vale como coste de un contrato, sino solamente el coste admisible, concepto no definido en la ley: deben ser necesarios, razonables, afectables al contrato, cumplidores con las normas de costes -que, señaló, deberían establecerse en el propio pliego-, y no prohibidos. Es el órgano de contratación el que debe definir qué costes son admisibles, al amparo de la libertad de pactos que establece el artículo 34. Y deben determinarse no solamente presupuesto y valor estimado con base en dichos costes, sino también qué costes son revisables, y cuál es el coste del ciclo de la vida del objeto contractual. Casi nada.

Recordó que, por contra, la contabilidad de costes sólo distingue entre costes directos e indirectos: el coste directo está directamente vinculado al proceso productivo y es determinable con certeza, mientras el indirecto afecta y por tanto se refiere a la actividad empresarial en su conjunto, por lo que necesita una base de reparto razonable, al no ser determinables de forma precisa respecto de cada bien o servicio producido.

En fin, sus recomendaciones finales fueron, tramitar los contratos más complejos mediante procedimientos negociados, y animar a los órganos de contratación al empleo de los poco extendidos precios provisionales (art. 102.7).

El panel siguiente se trata en realidad de una suerte de mesa redonda con aportaciones muy interesantes; Juan José Orquín Serrano, secretario de Administración Local, por ejemplo, recordó que la Junta Consultiva de Cataluña interpretó en su relevante Informe 14/2014 que no es fraccionamiento prohibido la partición de varias contrataciones menores si la suma de todos ellos sigue siendo inferior al límite del contrato menor.

Diego Ballina, secretario de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón, incidió en que ha cambiado la tramitación, pero no el concepto de contrato menor.

Pilar Batet, desde el Servicio de contratación y compras de la Diputación de Castellón, nos recordó que hay numerosas sentencias penales con condenas de inhabilitación por fraccionamiento de contratos menores, por lo que recomendó a todos los gestores andar con mucho cuidado. También llamó la atención sobre el hecho de que existe una importante reticencia de los municipios a perder su gestión de compra en el caso de los contratos menos complejos, de forma que mientras los acuerdos marco gestionados por su servicio para el correo postal o el suministro de energía eléctrica han obtenido un gran éxito, no ha sucedido lo mismo con el suministro de papel o de vestuario.

Nos pareció particularmente interesante la pregunta formulada por una persona del público, que planteó con gran realismo y sentido común la importancia que para la economía local y para el mantenimiento del medio rural, tiene el contar con los empresarios locales para determinados servicios y suministros; cómo casar esta realidad y la LCSP. Pilar Batet no vio ninguna solución, pues ningún resquicio da la ley para los municipios más pequeños, si bien admitió que quizás la LCSP hubiese debido contemplar un régimen especial para los municipios más pequeños. Nosotros compartimos dicha visión, y añadimos: la Diputación Provincial de Zaragoza, consciente de esta problemática, planteó la cuestión a la Junta Consultiva de Aragón, preguntando en particular si cabría una suerte de procedimiento negociado sin publicidad o similar para ese tipo de suministros y servicios locales en pequeños municipios. Una lástima que la Junta Consultiva, que respondió a la petición de informe a través de su conocido Informe 3/2018, no fue valiente en la respuesta a la cuestión.

Pilar Batet recomendó también como una buena opción de sustitución de los contratos menores repetitivos tan extendidos hasta ahora, la de los contratos por precios unitarios, una opción legal que en absoluto es extraordinaria -se prevé en la disposición adicional 33 y se hacía igualmente en la disposición adicional 34 del TRLCSP-, pues permite prever unas necesidades estimadas y la posibilidad de modificar el contrato si éstas se quedan finalmente cortas; nos habló por ejemplo de la experiencia del material de oficina, que consistió en seleccionar diez productos con un precio tasado y el resto de pequeño material, difícil de listar como es lógico, mediante un precio adjudicación consistente en un porcentaje de descuento sobre PVP de catálogo.

Diego Ballina sin embargo aboga por los sistemas dinámicos de adquisición (SDA) como solución a este tipo de servicios y suministros de compleja determinación y necesidad de adquisición continua; señaló que con este tipo de sistemas existen varios empresarios homologados, lo que convierte el sistema en operativo y plural

El panel siguiente comenzó con la intervención de Jaime Pintos Santiago, que habló precisamente de los SDA; además de explicarnos sus líneas maestras, se refirió como una de las a su juicio novedades fundamentales -aplicables a cualquier contrato-, la memoria o informe de necesidad a que se refiere el artículo 28, pues redunda en una mejora en planificación de compras; alabó también la novedad que supone la posibilidad de que las empresas de nueva creación aporten otros medios de solvencia distintos a la experiencia, de forma que no queden excluidos de de licitaciones por este motivo, y consideró también un paso positivo la posibilidad de no exigencia de garantía definitiva en ciertos casos, o la posibilidad de exigirla en formas menos gravosas.

Rubén Martínez Gutiérrez habló a continuación de la interoperabilidad, que definió como un concepto estructural, esencial para un buen funcionamiento del sistema de contratación electrónica. Para ayudarnos a comprender el concepto, puso varios ejemplos de interoperabilidad en el ámbito de la contratación pública: la codificación CPV, el DEUC o la base de datos E-certis. Cerró su intervención señalando que en cuanto a seguridad de la información y protección de datos de carácter personal, la interoperabilidad es fundamental para lograr con plenitud dichos objetivos.

Marta Alba Pacheco cerró este panel hablando sobre contratación electrónica: nos recordó cómo, hace justamente un año, en la edición anterior del Congreso, se debatió precisamente sobre si la contratación electrónica era obligatoria en todos sus términos desde la entrada en vigor de la Ley y para todos los sujetos implicados, y realmente lo era. Agradeció el aval que a estos efectos significó el Informe 2/2018 de la Junta Consultiva del Estado. Sin embargo, señaló, solo un 13% de las licitaciones son electrónicas, y la interoperabilidad no se ha conseguido: múltiples plataformas, o licitaciones semi-electrónicas, que no abarcan el procedimiento completo.

Citó la Resolución 104/2018 del Tribunal de Contratos deCastilla y León, que indica expresamente que no cabe argumentar ausencia de equipos especializados para excepcionar la obligación de tramitación electrónica. Por último, señaló que a su juicio no es incompatible contratación electrónica y acto público de apertura, obviamente virtual, que redundará en una mayor transparencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca.

La cuestionada legalidad del umbral de saciedad en la valoración del precio ofertado en las licitaciones públicas

Hace ya casi tres años escribíamos por primera vez –aquí-, y lo he hecho en numerosas ocasiones más en este mismo blog, acerca de las consecuencias negativas que, en el ámbito de los contratos públicos, puede tener una elección errónea de la fórmula de valoración del precio: comportamientos ineficientes por parte de los licitadores, y adjudicaciones a ofertas que no sean las económicamente más ventajosas, alejando así a la contratación pública del mercado. Particularmente he criticado en fechas más recientes – aquí– la falta de rigor y el casuismo que parece guiar últimamente algunas de las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, llevándole a admitir, por ejemplo, el empleo de la fórmula proporcional inversa, buen exponente del efecto perverso que puede ocasionar la aplicación de una fórmula no adecuada desde el punto de vista de los principios de trasparencia, libre competencia y eficiencia en el gasto público.

Pues bien, como señalábamos en aquel primer artículo de 2016, otra de las prácticas más extendidas ha venido siendo el establecimiento de fórmulas que permiten conocer la puntuación aproximada a obtener, siendo su mayor exponente lo que la doctrina ha venido en denominar “umbrales de saciedad”: consiste dicha práctica en fijar un porcentaje máximo de baja a partir del cual el licitador ya no podrá obtener mayor puntuación; es decir, a partir de dicho umbral, previamente conocido, el licitador no puede obtener mayor puntuación aunque realice una baja superior.  Como ejemplo, la cláusula impugnada de la que trae causa la resolución del TACRC objeto de este comentario: “asignando por cada 500,00 € de baja al precio de licitación 1 punto hasta un máximo de 40 puntos”; por tanto, quien efectúe una baja de 20.000 euros, sabe que obtendrá la máxima puntuación posible.

Creo que resulta obvio el efecto perverso que el establecimiento de dicho umbral va a provocar:

  • En el comportamiento del licitador, al suponer un desincentivo a ofertar una baja superior al umbral (¿quién en su sano juicio iba a hacerlo?), en contra por tanto del principio de eficiencia en el gasto público. Pero, al mismo tiempo, todos los licitadores saben cómo obtener la máxima puntuación (ofertando a umbral), de forma que así lo harán, provocando con casi total seguridad un empate técnico de todas las ofertas.
  • En el comportamiento del órgano de contratación que, teniendo la certeza de que dicho umbral de saciedad va a provocar el citado empate en el criterio precio, sabe por tanto con antelación que es la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, la que decidirá al adjudicatario del contrato. De esta forma queda en cuestión el principio de transparencia y también, por qué no decirlo, el carácter secreto de las proposiciones, al producirse, de algún modo, una suerte de contaminación, en el sentido de que se está anticipando el contenido de la oferta económica (eso sí, sin parecerlo).

Explicó perfectamente dicho doble efecto el Informe 42/2012, de la JCCA del Estado: “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”

De modo que hasta ahora, no sólo los OCEX y organismos en materia de defensa de la competencia, sino también los propios tribunales de contratos y Juntas consultivas, venían rechazando el citado umbral de saciedad; por todas, el propio TACRC en su Resolución 873/2016: “se han considerado como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos las fórmulas que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no reciben una puntuación superior.”

Pues bien, desgraciadamente, el TACRC vuelve una vez más a sorprendernos, y no precisamente para bien, pasando a considerar dicho umbral conforme a derecho en su Resolución 976/2018, de 26 de octubre; el TACRC, fiel al estilo al que nos tiene acostumbrados últimamente, habla de que “no comparte” algunas de sus decisiones anteriores sobre al umbral de saciedad.  Así, se ampara primeramente en la nueva LCSP, pues estaría a su juicio abriendo la puerta a modular el criterio precio: “diversas causas, como por ejemplo, el objetivo de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad, o la presupuestación rigurosa de un contrato con arreglo a precios de mercado, aconsejan y permiten modular el criterio precio y establecer límites a las reducciones de precios en las ofertas económicas sobre el precio máximo, para evitar precisamente desvirtuar la calidad de la prestación ofertada o para desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios de valoración cualitativos a causa de la minoración de los precios ofertados, o que siendo teóricamente buenas luego en la ejecución no se puedan cumplir debidamente con precios ofertados muy bajos.” Curiosamente, en su todavía más reciente Resolución 1051/2018, ha dicho justo lo contrario: “no es posible inferir cambio alguno en cuanto a las reglas aplicables a las fórmulas matemáticas que se emplean para valorar las ofertas económicas de los licitadores. Ninguno de los preceptos de la Directiva o de la LCSP autoriza a pensar que se han impuesto al órgano de contratación límites o pautas adicionales…”

Continúa señalando que con el umbral de saciedad se estaría respetando una discriminación correcta de las ofertas puesto que “la oferta con el precio menor a las otras no obtiene menos puntos que éstas.”; con ello trata de avalar el umbral frente a aquellas fórmulas que premiaban más a las ofertas más próximas a la media que a las inferiores y que motivaron la condena al Reino de España en Sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, asunto T402-06. Pero esta afirmación tiene trampa: con el umbral de saciedad, es cierto que una oferta inferior no obtiene menos puntos que una superior, pero podrá ocurrir sin embargo que dos ofertas distintas (una en el umbral, y otra inferior) obtengan igual puntuación -la máxima-, lo que sin lugar a dudas infringe los principios de igualdad y libre competencia y, desde luego, el de oferta económicamente más ventajosa.

Sigue argumentado el TACRC que si el legislador permite excluir a una oferta por temeraria para controlar bajas excesivas, ¿por qué no va a poder llevarse a cabo también dicho control mediante el establecimiento de un tope de baja?: “si se puede lo más, se puede lo menos, que es, frente a la exclusión de la oferta anormal, la no asignación de más puntos a las ofertas de precio inferior al umbral establecido.”; es oportuno recordarle a este Tribunal que el umbral de temeridad ex artículo 85 RGLCAP, cuando sólo se valora el precio, lo fija precisamente el mercado –por comparación de las ofertas entre ellas- mientras en el caso de que existan varios criterios de adjudicación y, por consiguiente, deban fijarse vía PCAP los parámetros para apreciar bajas anormales, la doctrina, de forma constante, ha venido rechazando precisamente los “umbrales de temeridad” (fijar el límite de temeridad por un mero porcentaje de baja), por motivos muy similares que los que llevaban al rechazo de los umbrales de saciedad, (efecto llamada y distorsión del funcionamiento del mercado)

 Otro argumento que emplea es el novedoso concepto de relación calidad-precio, que a juicio del Tribunal “no determina en ningún caso que en esa relación coste – eficacia o en la relación calidad – precio, siempre se haya de aplicar el criterio precio en su modulación de precio más bajo.”; ¿y qué otra modulación cabría admitir del precio? es un misterio tratar de averiguar a qué se refiere. También cita la posibilidad ex artículo 67.2 Directiva 2014/24/UE –ojo, no recogida dicha posibilidad en la LCSP-, de establecer un precio fijo y valorar en exclusiva criterios cualitativos, señalando que si esto es posible, con mayor razón podrá serlo un precio reducible, pero con un límite: “si el factor coste puede adoptar la forma de un precio fijo no susceptible de mejora por minoración, con mayor motivo debe admitirse un precio no fijo pero limitado por un índice de saciedad, que pude minorarse más allá de ese límite pero sin favorecerse por un incremento de puntos en su valoración.”

Su conclusión: “Todo ello obliga a concluir que la fórmula elegida por el órgano de contratación permite discriminar de forma legal las propuestas económicas de los licitadores, lo que debe determinar la desestimación de dicho motivo del recurso…/…sin que ello implique menoscabo o lesión del principio de control del gasto y el de economía en la contratación pública.”; lo destaco en negrita porque suena a broma. Y, ¡sorpresa!, a continuación y tras tanto esfuerzo argumental, aconseja no obstante no utilizar el umbral: “no obstante, la declarada legalidad de la cláusula impugnada, este Tribunal considera que no es la mejor práctica, y que su adopción debería estar suficientemente justificada, siendo preferible dejar que los precios ofrecidos por los distintos licitadores sean los que éstos libremente decidan, en función de su previsión de costes y expectativas de beneficio.”; véase que el TACRC, con esta afirmación, está admitiendo que el establecimiento del umbral distorsiona la presentación de ofertas por los licitadores.  Ahí es nada. .

Qué decir: creo que no me equivoco si afirmo que ninguna de las personas que están detrás de esta resolución ha tramitado nunca un expediente de contratación, ya que de lo contrario sabrían, positivamente, que fijar un umbral de saciedad determina automáticamente que todo licitador acuda al mismo; que ello por tanto produce un empate técnico, de forma que la adjudicación se dirime previamente: en el momento en que se puntúen los criterios sujetos a juicio de valor. Y esta circunstancia es conocida de antemano por órgano de contratación y licitadores. Casi parece una tomadura de pelo que, a este respecto, el TACRC afirme que “Ello comporta que todo licitador pueda alcanzar la puntuación máxima por la aplicación del criterio precio, pero esa observación de la recurrente carece de transcendencia, puesto que el conjunto de criterios objetivos sigue pesando más del 50% del total”; con el establecimiento de un umbral, lo mismo da que el criterio precio valga 20, 50, 75 o 95 puntos sobre 100; el criterio subjetivo decidirá la adjudicación, aunque sólo suponga un 1% del total. Pero lo más grave es que ello será así en falsa apariencia de lo contrario.

El contrapunto lo encontramos en la exquisita argumentación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco –OARCE-, que en una de sus últimas resoluciones publicadas, la Resolución 127/2018, explica a la perfección por qué dicho umbral de saciedad infringe frontalmente, como mínimo, tanto el principio de igualdad –al valorar igual ofertas potencialmente desiguales- como el de oferta económicamente más ventajosa -debido al desincentivo a ofertar precios competitivos-: “el principio de igualdad impide atribuir la misma puntuación a ofertas disparmente ventajosas, aunque ambas hayan superado un determinado porcentaje de descuento respecto al importe de licitación. A partir de ahí, cabe preguntarse qué sentido tiene dejar de puntuar las rebajas a partir de un límite cuando la experiencia más común enseña que las rebajas que superan ese límite siguen incrementando la ventaja económica para el comprador…/… l sistema impugnado no sólo es contrario al principio de la oferta económicamente más ventajosa porque su aplicación conduce a minusvalorar las mejores proposiciones, sino también porque su mero señalamiento en los pliegos o en el documento descriptivo desmotiva a los licitadores dispuestos a presentar las ofertas con los precios más competitivos, sobre todo si, como en el caso analizado, el límite es previamente conocido.” 

Como comentaba Pedro Corvinos hace unos días en Twitter, y suscribo por completo, cito textualmente: “ante la complejidad, falta de claridad y contradicciones de la nueva LCSP, cabía esperar que los tribunales administrativos de contratación -y también las juntas consultivas- contribuyesen a dar seguridad jurídica. Lejos de ello, nos encontramos con continuos e inopinados cambios de criterio sobre cuestiones cruciales -en varios casos el TACRC se desdice y no comparte sus anteriores decisiones- y contradicciones entre las resoluciones y recomendaciones adoptadas por estos órganos.” Nada hay peor que la inseguridad jurídica, pero es que resoluciones como ésta echan por tierra, además, el trabajo de muchos funcionarios y, si se me permite una licencia corporativista, de muchos secretarios e interventores que hemos peleado literalmente en las trincheras con el objetivo de eliminar vicios de este tipo y mejorar las cosas, precisamente con la valiosa ayuda de la doctrina de estos órganos; todo para que el TACRC, un buen día, te deje a los pies de los caballos.

En fin, así estamos; de generalizarse la nueva doctrina del TACRC, de vuelta a aquellos tiempos en que todos los criterios de adjudicación se contenían en un único sobre.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

Prohibición de contratar por no estar la empresa inscrita en el sistema de Seguridad Social, aunque no tenga trabajadores

Ha llamado nuestra atención el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), que se emite a instancia de un Ayuntamiento, sobre revisión de oficio de un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por el que se adjudicaba por un plazo de 30 años la concesión demanial de bar-restaurante de un parque de la localidad.

Y nos ha interesado porque se pronuncia sobre un supuesto que no suele producirse: revisión de oficio del referido contrato al considerarse que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social aun cuando en ese momento no tenía trabajadores. Es un caso curioso porque el contrato quedó formalizado en julio de 2014 y más de tres años después, en noviembre de 2017, se decidió iniciar el procedimiento de revisión de oficio para anular la adjudicación.

Recordemos muy brevemente la normativa aplicable en ese momento: el artículo 32, letra b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) –disposición legal vigente en el momento de la adjudicación del contrato-, contempla como causa de nulidad “…. el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60”. En la letra d) del apartado 1 de este artículo, se establece como prohibición de contratar el no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social “… impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen”. El artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 dispone que, a los efectos de lo previsto en la Ley (RGLCAP), “… se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el umplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, cuando en su caso, concurran las siguientes circunstancias. a) Estar inscritas en el sistema de la Seguridad Social y, en su caso, si se tratare de un empresario individual, afiliado y en alta en el régimen que corresponda por razón de la actividad.”

La regulación de esta cuestión no ha variado en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) –artículo 39, en relación con el artículo 71 d- respecto de lo establecido en el TRLCSP. Y sigue vigente el artículo 14 RGLCAP.

La cuestión que se suscita es si la empresa adjudicataria del contrato -que no tenía trabajadores en el momento de presentar su propuesta-  incurría en prohibición de contratar por no estar inscrita en el sistema de Seguridad Social en el momento de presentar su proposición. La empresa presentó una declaración responsable de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y cuando fue requerida para aportar la correspondiente justificación, presentó un certificado de la TGSS en el que se hacía constar que la empresa no figuraba inscrita como empresario en el sistema de la Seguridad Social y no tenía ni había tenido asignado ningún código de cuenta de cotización en ningún Régimen del sistema de la Seguridad Social. A la vista de este certificado no se consideró en aquel momento que la empresa incumpliese el estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Lo cierto es que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el que en el dictamen se citen sentencias de distintos órganos jurisdiccionales que mantienen interpretaciones contradictorias. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”. Es decir, para este órgano jurisdiccional una empresa no tiene la obligación de estar inscrita en el sistema de la Seguridad si no ha empleado trabajadores por cuenta ajena.

Sin embargo, la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto en el que se había alegado precisamente dicha circunstancia -no tener trabajadores-, para justificar la no inscripción en el sistema de la Seguridad Social, se pronunció en términos bien distintos, señalando que tal inscripción al exigirse específicamente en la normativa contractual, se trata de una obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público. Dice al respecto: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”. Esta es la interpretación que mantiene también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 27 de marzo de 2006.

El dictamen de la CJA acoge esta interpretación y considera que la empresa adjudicataria incumplió la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta en la legislación de la Seguridad Social – artículo 99.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en el momento de la adjudicación y artículo 5.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero- y en el artículo 14.1 RGLCAP. Se concluye que “al ser requerido para ello no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad. Dicho artículo es claro en su redacción por lo que no da lugar a interpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción (in claris non fit interpretatio).” Por ello, declara finalmente la procedencia de la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación.

La cuestión a nuestro juicio, plantea dudas; si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando, en su caso, estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social, condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

La falta de medios como justificación de la no tramitación electrónica del expediente de contratación

Nos hemos referido en anteriores ocasiones –aquí y aquí– a las primeras resoluciones de Tribunales Administrativos de Contratos, que han anulado licitaciones tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, por permitir el pliego de cláusulas administrativas la presentación de ofertas o solicitudes de participación por medios no electrónicos.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos;particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación de las ofertas,dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos,de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación:“En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado incidió en su Informe 2/2018, en dicha regla general y en la necesidad de justificación expresa de su no aplicación en el expediente: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Hasta el momento las resoluciones dictadas han dado una gran importancia, como es lógico, a la no existencia del informe del órgano de contratación en el expediente, como un requisito procedimental imprescindible, sin perjuicio delas razones de fondo, para acoger la excepción que impida la presentación en exclusiva electrónica de las ofertas; una de las más recientes es la Resolución 869/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que incluso pareció dar a entender que, de haber existido tal informe, hubiesen podido quizás atenderse las razones después esgrimidas en trámite de informe al Recurso Especial: “lo cierto es que del expediente administrativo no resulta un informe específico destinado a la justificación de estas razones, ni las mismas resultan del informe jurídico del Secretario General del Ayuntamiento de Moncada de fecha de 13 de junio de 2018 realizado para esta contratación, lo que determinaría,sin necesidad de entrar al análisis de las razones que hipotéticamente justificarían esta excepción, la infracción del procedimiento establecido en esta disposición. Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado.”

Por eso, resulta sorprendente la recién publicada Resolución 931/2018, de 11 de octubre, del mismo órgano, pues en su Fundamento de Derecho décimo, bien al contrario, acepta como justificación de la excepción la falta de medios electrónicos,motivo que, salvo omisión en el relato de los antecedentes, el Ayuntamiento contratante alega exclusivamente en el trámite de informe al recurso especial: “Por lo que se refiere a la utilización de medios distintos de los electrónicos, señala que carece de los mismos para poder comunicarse con los licitadores, al no haber sido desplegada la competencia que corresponde a la Diputación Provincial, por ser un Ayuntamiento de menos de 20.000 habitantes”; es decir, todo parece indicar que no existía en el expediente de contratación el informe del órgano de contratación a que inexcusablementese refiere la DA 15ª LCSP.

Pues bien, señala el TACRC al respecto: “la imposibilidad material de utilización de este tipo de medios ha quedado comprobada por el hecho de que el Gobierno de Murcia, que es el competente para la implantación de sistemas electrónicos en los municipios de menos de 20.000 habitantes, como es el del órgano de contratación que no llega a los 7.000 habitantes, todavía no ha conseguido implantar el sistema en el municipio de Lorqui, así como en otros de la Comunidad, lo que supone una imposibilidad material de aplicación del procedimiento electrónico encuadrable dentro del Apartado c) de la Disposición Adicional 15ª de la LCSP, pues se trata, a fin de cuentas, de un supuesto en el que los equipos ofimáticos especializados para su implantación no están “generalmente disponibles” entre los órganos de contratación de la C.A. de la Región de Murcia, por lo que no resulta exigible la tramitación por medios electrónicos. A lo que se debe añadir además que dicha carencia no perjudica en absoluto a la recurrente ni a los restantes licitadores, que podrán siempre presentar sus ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los licitadores.”

Es de entender que las competencias provinciales de ejercicio obligatorio a que se refiere el TACRC, son las previstas en el artículo 36. 1 g) de la Ley 7/1985,de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen local: “g) La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes.”; sin embargo, cabe preguntarse en primer lugar hasta dónde ha de llegar el ejercicio de esa competencia por la Diputación Provincial -Gobierno autonómico uniprovincial en este caso -, y dónde empieza la del municipio. Resulta también llamativo que señale, en contra de lo dicho en otras ocasiones, que en nada quedan perjudicados los derechos de los licitadores por permitirse la presentación presencial.

En definitiva, llama la atención la ligereza con que el TACRC da por buena dicha justificación sin el informe, o eso parece, del órgano de contratación preceptivamente exigido por la D.A. 15ª LCSP-; en todo caso es de esperar que está resolución dé carta blanca a que cualquier Ayuntamiento, al menos de la Región de Murcia, pase a acogerse directamente a la excepción de obligación de contratación electrónica, alegando falta de medios no proporcionados por su Comunidad Autónoma uniprovincial. En fin, el TACRC, últimamente, no deja de sorprendernos, y parece que pretende acostumbrarnos a los bandazos.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

La experiencia profesional como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación

Hace unas semanas conocíamos la Resolución 104/2018, de 22 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TACCYL), que anuló una licitación por exigir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel y no por medios electrónicos; la importancia de esta cuestión -a la que nos hemos referido aquí y aquí-, ha supuesto que pase desapercibida una segunda cuestión sobre la que también resuelve este Tribunal y que me parece oportuno comentar. Se trata de la posibilidad de valorar como criterio de adjudicación la experiencia exigida como solvencia, cuando supere el mínimo exigible para reunir las condiciones de aptitud.

Hasta el momento ha sido pacífica la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos, sobre la necesaria distinción entre características del licitador –valorables como solvencia que determina la aptitud para contratar- y características de la oferta –valorables como criterio de adjudicación de la mejor oferta-. De ahí que se haya venido rechazando la experiencia como criterio de adjudicación, considerando que se trata de una característica del licitador y no de la oferta; por todos, el Informe 51 05: “la experiencia, de conformidad con las Directivas comunitarias y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede ser utilizada como criterio de solvencia técnica, no de adjudicación”. Este ha sido también el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en una consolidada jurisprudencia: por todas, la Sentencia 4560/2014 de 31 de octubre: “la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento.”

Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, en su artículo 145.2.2º, en transposición del artículo 67.2 b) de la Directiva 2014 24 UE sobre contratación pública, DN, -que recoge la jurisprudencia comunitaria contenida en la relevante Sentencia del TJUE C-601/13 de 26 de marzo de 2015, regula, por vez primera en nuestro derecho interno, la posibilidad de valoración de la experiencia profesional del equipo humano a adscribir a la ejecución del contrato: “Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”

A la vista de esta regulación cabe decir que, si bien en apariencia el legislador no excluye ninguna tipología de contrato de dicha posibilidad -tampoco lo hace el artículo 67 DN-, la referencia a que la calidad del personal “pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”, parece limitar la aplicación de dicho precepto a prestaciones de servicios de carácter intelectual, que son precisamente sobre los que versa la citada STJUE de 26-3-2015; prueba de ello sería que la DN, al referirse en su considerando 94 a este novedoso criterio de adjudicación, establece que “ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura”. Así lo entendió el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 119/2017: “Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, incorporado ahora en el artículo 145 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia.”

De tal forma que si el contrato no tiene por objeto prestaciones de carácter intelectual, cabría entender que procede rechazar la utilización de la experiencia profesional como criterio de adjudicación; aunque la cuestión no está clara del todo y suscita dudas. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en su Resolución 489/2018, en relación con un contrato para la prestación del servicio de ayuda a domicilio, señala: “En el presente caso no concurren los requisitos establecidos ni en el citado artículo 145.2.2º LCSP ni lo afirmado por este Tribunal aplicando el criterio del TJUE pues no se ha acreditado que la propia naturaleza del contrato justifique la exigencia de experiencia previa como criterio de adjudicación ni que el equipo encargado de su cumplimiento sea determinante para el valor económico que el poder adjudicador atribuya a cada oferta. Además los pliegos se limitan a valorar la previa ejecución de contratos sin atender a la calidad de dicha ejecución ni a que los trabajadores afectos a dichos contratos vayan a ser también los mismos que se encarguen de la ejecución del presente contrato por lo que es dudoso que requerir estos contratos pueda servir al fin indicado por el órgano de contratación en su informe (evaluar las aptitudes del personal encargado de la directa prestación del servicio).” Sin embargo, vemos que al rechazar el criterio, alude también a la falta de precisión del equipo, lo que a mí me genera la duda de si, en caso de no adolecer de dicha falta de precisión, el TACRC hubiese aceptado el criterio pese a tratarse de una prestación no intelectual.

En el caso sobre el que resuelve el TACCYL, sin embargo, el objeto del contrato es la prestación del servicio de asesoría, representación y defensa letrada del Ayuntamiento ante los juzgados y tribunales, encuadrable, en este caso sí, en la categoría de intelectual, lo que lleva al Tribunal a aceptar de entrada la inclusión del criterio de adjudicación: “es indiscutible que la calidad de los profesionales puede afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato”  Sentado lo anterior, la solvencia exigible en el PCAP consistía en una relación de los principales servicios efectuados durante los últimos tres años, especificando un número mínimo de pleitos por ramas del derecho, mientras el criterio de adjudicación era el siguiente:

Experiencia de los profesionales adscritos al contrato:

  • Número de años de colegiación en calidad de ejerciente a partir de 4 años (máximo 20 puntos)

  • Número de servicios, prestaciones o actuaciones judiciales adicionales a los exigidos en la solvencia técnica (máximo 20 puntos).

En ambos criterios se valora experiencia adicional a la exigida para reunir la solvencia exigida. No es admisible, sin embargo, utilizar la misma experiencia profesional como requisito de solvencia y, a la vez, como criterio de adjudicación. Así lo ha entendido el TACRC en su Resolución 677/2017,  al rechazar que se pueda simultanear la misma experiencia “temporal” como solvencia y criterio de adjudicación.

Al no solaparse ambas experiencias en el caso resuelto por el TACCYL, se considera conforme a derecho el criterio de adjudicación: El PCAP exige una experiencia mínima, exigible al licitador, como requisito de solvencia y valora la experiencia adicional que los letrados que se adscriban al contrato, en cuanto incide directamente en la calidad del servicio, tanto años de colegiación en calidad de ejercientes como actuaciones judiciales. Pero es oportuno hacer notar que en este caso se trataba de un contrato en el cual la solvencia –número de pleitos en tres años- era una característica netamente personal; de no ser así, no hubiera podido utilizarse la experiencia adicional a la solvencia mínima como criterio de adjudicación en abstracto, pues se trataría entonces de una característica de empresa y no de la oferta. Este ha sido el criterio del TACRC en la reciente Resolución 873/2018, que respecto de un contrato de servicios tecnológicos en el que fue incluido como criterio de adjudicación la mayor experiencia del licitador más allá de los mínimos exigidos como solvencia, sin concreción en el equipo ejecutor, ha señalado: La cláusula trascrita está viciada de nulidad, pues consigna un criterio de adjudicación, sujeto a juicio de valor, referido al adjudicatario y no de manera específica a la oferta que se ha presentado en el contrato. Se valora, en definitiva, la experiencia de la empresa en abstracto, habiendo sido esta ya apreciada al determinar si tiene aptitud o no para la correcta ejecución del contrato

En conclusión, la utilización de la experiencia profesional adicional como criterio de adjudicación, me genera muchas dudas: ¿Solamente cabe para prestaciones de carácter intelectual? ¿Será fácil discernir si el criterio de adjudicación se refiere al licitador o al equipo, en según qué casos? ¿Hasta qué punto es defendible que  una misma cualidad –la experiencia profesional- pueda ser considerada, dependiendo de su ámbito temporal, condición de aptitud del licitador o característica de la oferta, con la simple argumentación de que más experiencia que la mínimamente exigible implica una mejor prestación del servicio? Sirva este comentario para plantear el debate, pues con toda seguridad se dará más veces, desde el momento en que el artículo 145.2 LCSP da carta de naturaleza por primera vez en la legislación nacional, a la consideración de la experiencia como criterio de adjudicación.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

Tendencia antiformalista en el trámite previo a la adjudicación de contratos del sector público

Comentario a la Resolución 169/2018, del TACP de la Comunidad de Madrid: admisión de la documentación fuera de plazo y presentada por medios distintos a los exigidos.

Hace unas semanas comentaba –aquí-, el giro de 180 grados que ha dado en este año que termina el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en relación con la posibilidad de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –antes artículo 151.2 TRLRCP-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor.

Advertía que se había pasado de un rotundo posicionamiento en contra, rechazando de plano la posibilidad tanto de otorgar trámite de subsanación como de conferir una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, por ejemplo en su Resolución 954/2015: “el plazo concedido en el artículo 151.2 TRLCSP es improrrogable, no siendo posible otorgar ampliación del mismo ni plazo para la subsanación de los posibles defectos que se hayan detectado en la documentación presentada”, a defender en su Resolución 747/2018, sin ambages, la subsanabilidad de la documentación inicialmente aportada: “Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado”. La cuestión no es baladí, pues la consecuencia prevista en el artículo 150.2 LCSP para la no cumplimentación del requerimiento previo a la adjudicación, es la de entender retirada la oferta del licitador, así como una sanción de un 3% del presupuesto base de licitación.

Gran parte de la argumentación esgrimida en la citada Resolución 747/2018 del TACRC, se sustenta en la aplicación supletoria de la legislación sobre el procedimiento administrativo común, en particular la regla general de subsanabilidad allí establecida; queda sin embargo pendientes de saber si dicho cambio de postura terminará siendo extensivo en cuanto a la posibilidad o no, de conferir una ampliación del plazo legal de diez días hábiles establecido en el artículo 150.2 LCSP, posibilidad que ya era vista con buenos ojos por varios de sus homólogos autonómicos. Pues bien, parece que la tendencia antiformalista de los tribunales de contratos en esta fase del procedimiento continúa, pues el Tribual Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACP-, en su Resolución 169/2018, de la que se ha hecho eco la excelente web contratosdelsectorpúblico, resuelve la conformidad a derecho, no ya de una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, sino directamente, de la presentación fuera de plazo de dicha documentación, y a mayor abundamiento, por medio distinto al exigido en el PCAP.

Señala el TACP en su fundamento de derecho sexto: “Según los hechos que constan en el expediente, tanto el PCAP como en el requerimiento se hace expresa advertencia sobre la forma en que los interesados se relacionarán con el órgano de contratación en los casos de comunicaciones, notificaciones y envíos documentales, siempre por medios electrónicos a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid al que se accede previa alta en el mismo…/…Una vez llegado el último día (25 de abril de 2018) establecido para que se presentase la documentación que se le había requerido como empresa adjudicataria consta que no se ha aportado la documentación a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid. En su lugar el órgano de contratación recibe un aviso de presentación de la documentación en esa fecha en la oficina de Correos, -en lugar de ante el órgano de contratación- la documentación se aporta en soporte papel – en vez de electrónico. La cual tuvo entrada efectivamente en el registro de la Consejería el día 27 de abril de 2018.”

Pues bien, constatado un incumplimiento claro del plazo y también de la forma de presentación de la documentación requerida previa a la adjudicación, sorprende el TACP con las siguientes consideraciones: “lo cierto es que la forma de presentación de la documentación, en un momento en que la fase de licitación ha sido superada, no compromete el tratamiento objetivo y no discriminatorio de los licitadores. En este caso además, la forma en que se verifica el envío determina su plazo de recepción, en concreto 2 días más tarde del plazo concedido, si bien previo anuncio en plazo del indicado envío, en la misma forma que se prevé para la presentación de ofertas. El efecto que el artículo 151.2 del TRLCSP atribuye a la falta de cumplimentación adecuada del requerimiento en el plazo señalado es el de entender que el licitador ha retirado la oferta, lo que debe considerarse como una presunción legal iuris tantum, que por lo tanto admite prueba en contrario. En este caso la prueba la constituye la circunstancia de que la propia licitadora envía la documentación y comunica esta circunstancia al órgano de contratación, habiendo llegado la documentación antes de que por parte de la Mesa de contratación se haya dictado el acto en el que se considera retirada la oferta.”

Véase que el TACP está aplicando el trámite previsto -aunque no lo indique expresamente-, antes en el artículo 76.3 LPAC-92, ahora en el artículo 73.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, que respecto del cumplimiento de tramites por el interesado fuera del plazo al efecto conferido,  dispone: “3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo” Lo curioso del caso es que dicho precepto, dicha posibilidad en definitiva, nunca había sido aplicada en contratación administrativa, al menos que yo conozca.

Es cierto que el TACP no compartía la postura rigorista del TACRC, pues en línea con el TACPA -Tribunal de Aragón-, se había pronunciado favorablemente tanto a la ampliación de dicho plazo –por ejemplo en su Resolución 141/2017-, como en cuanto a su carácter subsanable –por todas, en su Resolución 91/2014-. Pero sin embargo se había pronunciado expresamente en contra de la admisión de documentación fuera de plazo en esta fase del procedimiento en su Resolución 90/2016, aduciendo a los principios de igualdad y seguridad jurídica: “Si bien es cierto que se debe evitar una restricción participativa en los procedimientos de contratación también lo es que debe respetarse el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima cuando se trata de la aplicación de los plazos, puesto que se trata de que todos los licitadores concurran en condiciones de igualdad y permitir la presentación fuera del plazo establecido supondría infringir ese principio.”;

Parece por tanto, en fin, que se generaliza poco a poco un criterio antiformalista en esta fase del procedimiento por parte de los tribunales de contratos, pues se ha pasado de rechazar ampliaciones de plazo y posibilidad de subsanación, a considerar la presentación de la controvertida documentación, directamente fuera de plazo, como una mera  irregularidad no invalidante.

Aplaudo esta tendencia, pues se trata en definitiva de preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, tantas veces apartado por un excesivo rigorismo por parte de algunos de los órganos administrativos de recursos contractuales. Así lo entiende el TACP en la resolución objeto de este comentario, al finalizar su argumentación señalando: “A todo ello cabe añadir que el mero formalismo de la forma de presentación, que como decimos no conculca el principio de igualdad al menos en esta fase del procedimiento, impide lograr el fin último y objetivo de toda licitación pública, que no es otro que el de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, o con mejor relación calidad- precio.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La litispendencia como causa de inadmisión del recurso especial en materia de contratación

El carácter potestativo del recurso especial de contratación y el hecho de que puedan recurrirse distintos actos dictados en el procedimiento de licitación, puede dar lugar a que contra alguno de estos actos se interponga un recurso especial, mientras que frente a otros se reaccione interponiendo un recurso contencioso-administrativo.  Ha sucedido en algunas ocasiones que los licitadores han interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos y un recurso especial contra el acto de adjudicación. De manera que los tribunales administrativos de contratación se ven en la tesitura de tener que resolver un recurso especial contra el acto de adjudicación, estando pendiente de resolución el recurso jurisdiccional interpuesto contra los pliegos.

La legislación de contratos del sector público no contempla esta situación y no regula la forma de proceder de los tribunales administrativos de contratación cuando interpuesto y pendiente de resolución un recurso judicial contra un acto dictado en el procedimiento de licitación, se interpone un recurso especial contra otro acto dictado en este procedimiento. O viceversa. El artículo 55 LCSP no incluye entre las causas de inadmisión del recurso especial la pendencia de un recurso judicial. Y tampoco contempla esta situación, el artículo 22 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al regular los requisitos de admisión del recurso especial. Por otra parte, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), no se refiere en ningún momento a la incidencia que en los procedimientos administrativos en general (incluidos los recursos administrativos) pueden tener los litigios pendientes de resolución. Es decir, ni legislación de contratos del sector público, al regular el recurso especial, ni la legislación de procedimiento administrativo, regulan la incidencia de la litispendencia en los procedimientos administrativos.

Esta falta de regulación no ha sido óbice para que el Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales (TACRC) y algunos Tribunales autonómicos, hayan inadmitido recursos especiales contra actos de adjudicación por estar pendientes de resolución recursos judiciales contra los pliegos. Como se verá a continuación, en las pocas Resoluciones dictadas hasta la fecha sobre esta cuestión, estos Tribunales van perfilando poco a poco una doctrina aplicable con carácter general a todos estos casos, que venga a suplir el vacío legal existente.

En la Resolución TACRC nº 536/2013, de 22 de noviembre, que resuelve un recurso especial interpuesto por un licitador contra el acto de adjudicación, constando que el mismo había interpuesto previamente un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos, el Tribunal inadmite el recurso especial al apreciar litispendencia, sin entrar en mayores consideraciones. Se limita a decir “… que no puede pronunciarse, ante la existencia de un procedimiento judicial abierto con las mismas pretensiones que se hacen valer en este recurso, dada la preferencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobre la actuación de los órganos administrativos. De lo contrario se asumiría el riesgo de dictar una resolución incoherente con la que, en su momento, dicte el órgano jurisdiccional, apreciándose en consecuencia, litispendencia. Estando, por tanto, pendiente de resolución en vía jurisdiccional contenciosa la misma reclamación que la planteada en este expediente, este Tribunal debe aplicar el principio de litispendencia que le impide entrar en el fondo del asunto y por tanto pronunciarse sobre dicha reclamación”. En apoyo de esta conclusión, se invoca el dictamen del Consejo de Estado 51.914/1989, de 22 de noviembre, en el que se considera que la litispendencia como excepción produce efectos también en los procedimientos administrativos; se refiere en particular a los procedimientos de revisión de oficio. El Tribunal ni siquiera analiza si concurren en este caso los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia para apreciar la  excepción de litispendencia en los procedimientos contencioso-administrativos, que modula el régimen general establecido en la LEC.

En  la Resolución TACRC nº 797/2016, de 7 de octubre se trata un caso idéntico y se sigue la misma argumentación que en la Resolución 536/2013, apreciando litispendencia. Pero finalmente se inadmite el recurso especial por falta de competencia del Tribunal, citando el artículo 22.1.1º del Real Decreto 814/2015. Al parecer el razonamiento del Tribunal es que no es competente para pronunciarse sobre cuestiones que están pendientes de resolución por un órgano jurisdiccional, ante el que se han recurrido previamente los pliegos.

La reciente Resolución TACRC nº 723/2018, de 27 de julio, aborda un asunto idéntico: licitador que recurre los pliegos en vía judicial e interpone posteriormente un recurso especial, basado en las mismas causas de invalidez que el recurso jurisdiccional y añadiendo alguna otra. También en este caso se inadmite el recurso especial pero con fundamento en una argumentación más elaborada que en las resoluciones anteriores y sin que se haga referencia expresa a la excepción de litispendencia, aunque pudiera deducirse de los argumentos utilizados. Se destaca, en primer lugar, lo que el Tribunal considera un uso torticero del recurso especial contra el acto de adjudicación (se habla de abuso de derecho), al interponerse tras haber recurrido los pliegos en vía judicial. Para el Tribunal lo que el licitador recurrente persigue procediendo de esta forma es la suspensión automática de la adjudicación y su mantenimiento durante la tramitación del proceso judicial, con el objeto de continuar prestando el servicio licitado durante este tiempo.

Pero no parece que sea ésta la causa determinante de la inadmisión del recurso especial. La inadmisión se basa en que no cabe admitir la simultaneidad del recurso especial en materia de contratación con la tramitación de un recurso contencioso-administrativo, aun cuando, como sucede en el caso, los actos que se recurren son distintos –pliegos y acto de adjudicación. Las razones que da el Tribunal para rechazar la simultaneidad del recurso judicial y el recurso especial son: i) peligro de obtener resoluciones contradictorias y ii) riesgo invertir la regla elemental de que son los órganos jurisdiccionales los que revisan las resoluciones del TACRC. Ni siquiera el hecho de que el recurso especial contra el acto de adjudicación se fundamente en una causa de nulidad no invocada en el recurso judicial contra los pliegos, justifica para el Tribunal entrar a conocer y resolver esta causa. Se argumenta que “… tampoco corresponde que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo de esta causa de nulidad, pues la elección inicial de la vía contencioso-administrativa (en lugar de la vía del recurso especial en materia de contratación) por el recurrente al impugnar la nulidad de los pliegos determina que proceda seguir impugnando en dicha vía contencioso-administrativa las actuaciones posteriores o los actos administrativos que se dicten posteriormente si concurren causas nuevas de infracción del ordenamiento jurídico mediante la correspondiente ampliación del recurso contencioso-administrativo, pues en otro caso se dividiría la continencia de la causa que necesariamente implica la necesidad de guardar una unidad jurídica, en todos los proceso judiciales en los que media un mismo juez una acción principal y unas mismas partes procesales

Estas son las razones que llevan al TACRC a inadmitir el recurso especial contra el acto de adjudicación.

A la misma solución de inadmisión del recurso especial y con idénticos fundamentos acaba de llegar el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en la reciente Resolución 282/2018, de 16 de octubre, en un asunto parecido al tratado por el TACRC en la Resolución nº 723/2018. En el caso resuelto por el TARCJA, es la empresa adjudicataria la que alega la excepción de litispendencia ante el recurso especial interpuesto contra el acto de adjudicación por uno de las licitadores que había recurrido previamente los pliegos en vía judicial. El TARCJA tiene en cuenta para inadmitir el recurso especial que “… una vez que el órgano  jurisdiccional dicte sentencia solo pueden darse dos escenarios posibles: que se estimen las pretensiones de la recurrente anulándose los pliegos y en consecuencia, todos los actos posteriores del procedimiento regidos por los mismos, incluida la adjudicación -en cuyo caso quedaría sin objeto el presente recurso-, o que se confirme la resolución dictada por este Tribunal en cuyo caso se produciría el efecto de cosa juzgada. Ambos escenarios conllevarían el mismo resultado, la inadmisión del recurso interpuesto”. También en este caso el Tribunal rechaza entrar al conocer y resolver las nuevas causas de nulidad invocadas en el recurso especial, reproduciendo los argumentos utilizados en la  Resolución TACRC nº 723/2018.

La conclusión a la que se puede llegar a vista de estas Resoluciones es que estos Tribunales Administrativos de Contratación (TACRC y TARCJA), ante el vacío legal existente, van perfilando poco a poco una doctrina ad hoc de la litispendencia, que determina la inadmisión del recurso especial contra un acto del procedimiento de licitación, cuando previamente se haya recurrido en vía judicial otro acto de este procedimiento y ello aun cuando se fundamente en otras causas de invalidez. Esta doctrina se tendrá que ir completando a medida que se vayan dando nuevas situaciones, como puede ser que el recurso especial se interponga con carácter previo al recurso judicial, en cuyo caso habrá que plantearse si la solución adecuada pasa por aceptar una litispendencia sobrevenida. O cuando el recurso especial contra el acto de adjudicación lo interponga una persona o entidad distinta de la que ha interpuesto previamente el recurso judicial, aun cuando coincidan algunas de las causa de invalidez.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo

Responsabilidad patrimonial por la anulación de acuerdos dictados por tribunales administrativos de contratación pública

La peculiar naturaleza de los tribunales administrativos de contratación pública, a mitad de camino entre los órganos administrativos y los órganos judiciales  –han sido definidos como órganos administrativos de carácter cuasijurisdiccional-, hace a veces difícil determinar el régimen jurídico aplicable a los actos que dictan. No queda claro si los acuerdos dictados son meros actos administrativos, a los que debe aplicarse, sin más, lo establecido en el Ley 39/2015.  O si, por el contrario, ese carácter cuasijurisdiccional que se reconoce a estos tribunales se extiende a sus resoluciones, en cuyo caso habría que matizar el régimen jurídico que les es de aplicación. En este sentido, conviene tener en cuenta alguna de las consideraciones que ha hecho el TS sobre los actos dictados por los tribunales administrativos de contratación. En el fundamento de derecho sexto de la STS 4223/2014, de 23 de octubre (ECLI: ES:TS:2014:4223), se dice lo siguiente:

Así, pues, la perspectiva, desde la que debemos enjuiciar este litigio es la querida por los legisladores europeo y, en consonancia con él, español. Esto es, la de preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )”.

A esta cuestión, la del régimen aplicable a las resoluciones de los tribunales administrativos de contratación pública, me he referido en dos ocasiones: al tratar la aplicación de las medidas cautelares a los acuerdos dictados por estos órganos (aquí) y al referirme a la responsabilidad patrimonial de estos tribunales administrativos por la dilación en la resolución del recurso especial (aquí)

Abordaré ahora la cuestión de la responsabilidad patrimonial por la anulación de los acuerdos dictados por tribunales administrativos de contratación pública. La realidad es que las resoluciones dictadas por estos órganos gozan de respeto, precisamente por su independencia, especialización y alta cualificación, como lo demuestra el escaso número de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra estas resoluciones. En los informes sobre Justicia Administrativa publicados anualmente por el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa (aquí), se puede constatar la escasa litigiosidad que provocan los acuerdos de estos tribunales. Además, buena parte de los recursos contencioso-administrativos interpuestos han sido desestimados, confirmando las resoluciones recurridas. Pero en algún caso, se han estimado, anulándose, los acuerdos que resuelven los recursos especiales. Se hizo eco de alguno de estos casos, José Cano Larrotcha, en el artículo “Los órganos jurisdiccionales enmiendan la plana a los Tribunales Administrativos de Contratos“, publicado en el blog de ACAL. Para comprobar los casos en que los órganos jurisdiccionales han estimado recursos contra acuerdos dictados por estos órganos, anulándolos, resulta de interés acceder a la sección titulada “RESOLUCIONES VS SENTENCIAS” de la web de contrato de obras.

Así pues, algunos acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación pública han sido anulados por los órganos jurisdiccionales, pudiendo la anulación de estos actos ocasionar perjuicios a quienes han intervenido en la licitación, incluida la Entidad contratante. Surge, por tanto, la cuestión de si los perjudicados por la anulación de estos acuerdos de los tribunales administrativos pueden exigir responsabilidad patrimonial para que se les indemnicen los perjuicios que se les han ocasionado.

Ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Aragón en el dictamen 48/2018, de 20 de marzo. Se ha emitido dentro del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial seguido a instancia de una Administración contratante –Comarca Hoya de Huesca/Plana de Uesca-, basado en la anulación por el TSJ de Aragón de una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que, a su vez, anuló la adjudicación de un contrato de prestación del servicio del control de calidad del agua de la entidad local reclamante.

El TACPA anuló la adjudicación efectuada por la Comarca y ordenó retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación, por entender que la presunción de anormalidad de la oferta del adjudicatario no había sido desacreditada, por lo se rechazó esta oferta. La consecuencia fue que el contrato se adjudicó finalmente al siguiente licitador. Recurrieron este acuerdo anulatorio tanto la Administración contratante como la empresa cuya oferta fue rechazada. EL TSJ de Aragón, en la sentencia 986/2016, de 13 de julio (ECLI: ES:TSJAR:2016:986), estimó los recursos interpuestos por las entidades demandantes, declarando no ser conforme a derecho la resolución del TACPA, que fue anulada. Se considera en la sentencia, frente a lo argumentado por el TACPA, que quedó acreditado por las pruebas periciales aportadas la viabilidad de la oferta, por lo que no debió excluirse del concurso a la entidad demandante.

Es necesario señalar que la entidad que resultó inicialmente adjudicataria y excluida en virtud del acuerdo del TACPA, incluyó entre sus pretensiones el que se le indemnizase por los perjuicios que se le habían ocasionado. La sentencia rechazó esta pretensión al entender que se cometió un error en la identificación de la persona contra la que se dirigió la acción de resarcimiento de daños. No obstante, se indicó frente a quién debía dirigirse esta acción, diciendo que: “La Sala considera que la Administración responsable por el perjuicio ocasionado por una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, sería la Administración de la Comunidad Autónoma que es la que creó el Tribunal y la que tutela y financia su funcionamiento, además de estar adscrito al Departamento correspondiente del Gobierno de Aragón. Y ello en atención a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón”.

La sentencia del TSJ de Aragón abrió la puerta a que se ejercitase la reclamación de responsabilidad patrimonial por la anulación del acuerdo del TACPA frente a la Administración autonómica. Y está fue la acción que acabó ejercitando, no la entidad licitadora ilegalmente excluida por el TACPA, sino la Administración contratante. La reclamación se ha fundamentado en el artículo 106 CE y en el artículo 32 LEY 40/2015. Y ha sido admitida mediante providencia del Consejero de Hacienda, tramitándose conforme al procedimiento establecido en la Ley 39/2015. Es decir, la Administración autonómica, a la que está adscrita el TACPA, tramitó está reclamación por la anulación del acuerdo del TACPA como cualquier otra reclamación por la anulación de un acto administrativo.

El que advierte de la peculiaridad de esta situación es el TACPA en el informe que le solicita la instructora del procedimiento. Se recuerda en este informe el carácter “jurisdiccional” de los acuerdos de este órgano, advirtiendo finalmente que la petición de la Comarca “supone, en su formulación, una quiebra del principio de lealtad e institucional” así como un claro “exceso en tanto la acción de responsabilidad patrimonial, ex artículo 32 de la Ley 40/2015, se limita a los particulares…”

El Consejo Consultivo de Aragón, en el dictamen emitido, aplica al caso la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial en los supuestos de anulación de actos administrativos que, como es sabido, se caracteriza por modular el requisito de la antijuridicidad. Se dice: “En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así se expresa, el Tribunal Supremo entre otras, en las Sentencias de 14 de julio (RJ 2008, 3432) y 22 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4543), dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente)”.

El dictamen da un paso más, y con el objeto de blindar los acuerdos del TACPA frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en los supuestos de anulación por resolución judicial, destaca su carácter jurisdiccional y considera aplicable a los acuerdos anulados, por analogía, la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ) Se viene exigiendo para que prospere la demanda por error judicial que “… el  correspondiente  órgano  jurisdiccional  haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo atacarse por el cauce del indicado  precepto conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales. El error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley, derivada de la aplicación del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido. Ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un yerro de la cualidad  ya indicada, que determine conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas  o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico”.

La conclusión a la que se llega es que “… no encontrándonos en ninguno de esos supuestos de resolución ilógica, esperpéntica o irracional y, encontrándonos, por el contrario, ante una discrepancia en la valoración de la prueba obrante en el expediente, resulta claro que no concurren los requisitos materiales que pueden fundar una reclamación de responsabilidad patrimonial motivada por la anulación de la resolución del TACPA

En resumen, el Consejo Consultivo de Aragón reconoce en el dictamen emitido, el carácter jurisdiccional de los acuerdos del TACPA y, consecuentemente, trata de blindarlos aplicando la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ),  frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la anulación de estos actos.

 

Pedro Corvinos Baseca

Exclusión de oferta en un procedimiento de contratación electrónica por presentarla en papel

Comentario a la resolución 808/2018 del TACRC

Hace unas semanas nos hacíamos eco –aquí-, de la primera resolución dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que anulaba una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; se trató de la Resolución nº 632/2018, de 29 de junio. En aquel caso los términos de la controversia eran sencillos: licitación en la que se permite la presentación de ofertas por medios no electrónicos, sin aducirse ninguna de las excepciones a que se refieren los apartados tercero y cuarto de la D.A 15ª de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, que permitirían sostener una posible presentación por medios no electrónicos; como consecuencia, se anulaba el PCAP y por tanto la licitación. Distinto es el supuesto que se le presenta al TACRC en la recién publicada Resolución nº 808/2018: licitación electrónica, correctamente regulada en ese sentido en el PCAP, en la cual concurre un licitador que presenta su oferta en papel.

Recordemos previa y brevemente que son las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, las que regulan con mayor concreción la obligación legal de licitar por medios exclusivamente electrónicos: estas disposiciones regulan respectivamente, los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos. El incumplimiento, muy extendido aún, de las citadas disposiciones y, especialmente, de la obligación por los órganos de contratación de admitir las proposiciones en exclusiva por dicha vía, está pasando por lo general sin pena ni gloria, salvo en los casos en que un licitador “electrónico” que se considere afectado por dicho incumplimiento -ello sucederá lógicamente porque resulte particularmente perjudicado en un procedimiento-, decide recurrir actos del órgano de contratación que considere infringen tales disposiciones; fue el caso del PCAP en la citada  Resolución 632/2018, por no exigir la presentación de las ofertas por medios exclusivamente electrónicos, mientras en la Resolución nº 808/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, es la adjudicación del contrato a favor de un licitador que presentó su oferta en papel -estando establecido en el PCAP, de conformidad con la LCSP, la obligatoria presentación por medios electrónicos-, el acto recurrido.

Veamos lo más interesante del razonamiento del TACRC: nos recuerda en primer lugar que en el ámbito litigioso en particular –la presentación de las ofertas-, la obligación  de su presentación electrónica viene recogida en la D.A. 15ª LCSP, que antes hemos citado, que en su apartado tercero dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, enumera una serie de  supuestos que permiten exceptuar la obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación. En esta licitación, el PCAP se adecua a las disposiciones de la LCSP en materia electrónica y no se acoge a excepción alguna, por lo que se establece en el mismo así como en el anuncio de licitación la presentación electrónica de ofertas, presentándose sin embargo una proposición en soporte papel que, no sólo es admitida, sino que obtiene la adjudicación del contrato; el recurrente, como es lógico, es un licitador que sí cumplió con su obligación de presentación electrónica.

Pues bien, señala el TACRC en su fundamento de derecho séptimo que “la redacción literal del pliego y del anuncio de licitación, en cuanto establece la obligación de presentar la oferta en «sobre o archivo electrónico», es clara, ya que impone la obligación de presentar la oferta en formato electrónico. Lo que nos encontramos en este caso es que una empresa ha presentado la documentación en soporte papel y no en formato electrónico, y otra empresa lo han presentado en formato electrónico y no en soporte papel, si bien, en ambos supuestos cabe partir de que la oferta ha sido presentada y se conoce claramente los términos de la oferta y la voluntad del licitador, así como no se ha visto alterado su contenido ni el secreto de la proposición presentada, aunque no haya sido presentada en el formato exigible. Pues bien, las consideraciones anteriores nos llevan a la conclusión de que el presente recurso debe ser estimado, al no resultar válida la presentación de ofertas en papel, por aplicación del principio de concurrencia, unido a la necesidad de evitar que se puede admitir la presentación de ofertas extemporáneas, como consecuencia de la presentación de las mismas en un formato papel, cuando toda la legislación y el pliego de ese contrato, obligan a la presentación de ofertas en formato electrónico.”

 Su conclusión como vemos, es taxativa; añade además en su fundamento de derecho noveno que de admitirse la oferta, se infringiría además el principio de igualdad, puesto que dicha admisión pasaría por considerar subsanable la misma forma de presentación de la oferta, lo que no resulta admisible en ningún caso: “no estamos ante una duda que afecte a la documentación acreditativa de las condiciones de admisión, la cual debe ser interpretada en un sentido favorable a la admisión, de acuerdo con la doctrina establecida por este Tribunal, sino ante la manifestación de la voluntad del licitador en una forma no reconocida por la ley ni por el pliego, lo que puede suponer un atentado contra el principio de igualdad ante la ley de todos los licitadores y de libre competencia.” Concluye en definitiva, que “sólo se pueden subsanar los defectos formales de la documentación administrativa, pero no la presentación de la oferta en sí, como ocurre en el caso.”

 Sirva de nuevo este comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos y, por consiguiente, de inadmitir, en el ámbito de un  procedimiento electrónico, ofertas presentadas en papel, por constituir una infracción directa de lo establecido en la D.A. 15ª.3 LCSP.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca