Contratación pública

Inicio del cómputo del plazo en el sistema especial de notificaciones de la D.A. 15ª LCSP

La Disposición Adicional 15ª.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que regula la obligatoriedad de practicar las notificaciones mediante dirección electrónica habilitada o comparecencia en sede electrónica, establece: “Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado”. Hace unas semanas debatimos sobre este tema con un buen amigo, llegando a la conclusión de que es de aplicación a dicha regulación el artículo 30.3 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP -LPAC-: «Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, (…)”. Pues bien, hace unos días tuve ocasión de leer la Resolución 162/2022, del TARC de la Junta de Andalucía, que abona esta tesis.

Expone el TARCJA las circunstancias del caso, tratándose de un trámite de audiencia a licitador que formula oferta con valores anormalmente bajos: “dicho requerimiento se envió a la recurrente a través del sistema de notificaciones electrónicas de la Junta de Andalucía el mismo día 12 de enero de 2022 a las 12:00 horas, en los siguientes términos:  “…/… se le concede plazo de audiencia de cinco días hábiles contados desde el envío de esta comunicación, para que justifique por escrito la viabilidad de su oferta…/…” Así, el 19 de enero de 2022, la recurrente accede al citado portal para presentar la documentación requerida sin poder proceder a ello, al encontrar que en SIREC la fecha límite para realizar el trámite era el 18 de enero de 2022, a las 20:00 horas…/…” La Mesa de Contratación excluye la oferta con la siguiente motivación: “…/… El plazo concedido como se ha indicado anteriormente es de 5 días hábiles a contar desde el envío del requerimiento, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, por la cual los plazos se computan desde el día del envío siempre que el acta se publique el mismo día del envío de la notificación …/…”

Razonamiento no compartido por el TARCJA:  “En definitiva, como afirma la recurrente, se trata de determinar el alcance de la expresión “desde el envío” para concretar el dies a quo para el cómputo del plazo concedido.” El Tribunal se remite a su Resolución 278/2019 que, si bien en relación al plazo para la presentación de proposiciones, señaló: “aunque, en el cómputo de los días del plazo, el artículo 156 de la LCSP utilice el término “contados desde la fecha de envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea”, el cómputo se inicia al día siguiente a la fecha de envío y no el mismo día del envío.  Este es el sistema general de cómputo de los plazos por días en nuestro ordenamiento jurídico y, si bien nada dice al respecto la ley contractual, sí lo hace la Ley 39/2015, de 1 de octubre -supletoria de aquella en virtud de la disposición final cuarta de la propia LCSP- …/…” De tal forma que, aplicando dicha doctrina al sistema especial de notificaciones de la D.A. 15ª, concluye en este caso: “en el supuesto que estamos analizando, tanto el envío de la notificación como la publicación del acto objeto de notificación, se realizaron el día 12 de enero de 2022. Por tanto el cómputo del plazo para aportar la justificación de la oferta comenzó el 13 de enero de 2022, siendo el 19 del mismo mes el último día de plazo.

Curiosamente, unas semanas después, el mismo Tribunal ha defendido justamente lo contrario en su Resolución 211/2022, en la que, argumentando que la D.A. 16ª, al regular el uso de los medios electrónicos, se refiere a la fecha y hora del envío, y apoyada asimismo en una Sentencia del Tribunal Supremo referida a un procedimiento sumario previsto en la Ley reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, defiende el inicio del cómputo del plazo desde el mismo día y hora del envío: “teniendo en cuenta la letra e) del apartado 1 de la disposición adicional decimosexta que señala que «Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones y, notificaciones entre el órgano de contratación y el licitador o contratista deberán poder acreditar la fecha y hora de su envío o puesta a disposición y la de la recepción o acceso por el interesado, la integridad de su contenido y la identidad del remitente de la misma.», la expresión desde la fecha de envío ha de entenderse incluyendo el día y hora, del tal suerte que el plazo habrá de computarse desde el día y hora de su envío (dies a quo), siendo el dies ad quem o día y hora de expiración del plazo, aquel que resulte de computar los días que se hubiesen otorgado, esto es el cómputo ha de realizarse de momento a momento.

No obstante, obsérvese que, de este modo, el plazo habrá de terminar un día más tarde, al computarse el plazo de momento a momento, tal y como señala el TARCJA: “De …/…  computar el plazo desde el día del envío, no se habrían cumplido los cinco días hábiles que dicho órgano había concedido, a la vista de la argumentación anteriormente reproducida. En efecto, el envío se realizó el 11 de febrero de 2022 a las 11:14 horas y el plazo de finalización se estableció el 17 de febrero de 2022 a las 23:59 horas, habiendo transcurrido de ese modo un tiempo total inferior a los 5 días hábiles.”, por lo que el dies ad quem sería el mismo que iniciando el cómputo el día siguiente al del envío,  si bien con una hora límite, que será aquella en la que tuvo lugar el envío, al computarse el plazo “de momento a momento”.

En nuestra opinión, sin embargo, no es esa la solución correcta, sino la plasmada en la Resolución 162/2022: el régimen especial de notificaciones de la LCSP desplaza en este ámbito al régimen común de notificaciones administrativas del artículo 43.2 LPAC, pero sí debe completarse con la aplicación supletoria, de acuerdo con la D.F. 4ª LCSP,  del artículo 30.3 LPAC, que consolida en el ámbito administrativo el principio general del derecho dies a quo non computatur in termino: es decir, todo plazo comienza a computar desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el dies a quo, por lo que en tal caso la hora del envío es irrelevante, pues se trata de un plazo computado por días, y no de momento a momento.

Para concluir, una reflexión: ¿es adecuado que un sistema tan falible para el interesado como es el envío de un aviso a una dirección de correo electrónico, adquiera carta de naturaleza en este procedimiento? El OARC del País Vasco, en su Resolución 65/2019, opina al respecto lo siguiente: “la alegación de la recurrente de que el correo electrónico de aviso de puesta a su disposición en la sede electrónica se ha derivado automáticamente a la bandeja de correo no deseado no cabe ser aceptada debido a que el artículo 41.6 de la LPA dispone que la falta de práctica del aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.” No compartimos este razonamiento, pues el artículo 41 LPAC regula el sistema de notificaciones ordinario, en el cual el citado aviso -de carácter meramente informativo, tal y como señala el artículo 43 del Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, aprobado por RD 203/21- no afecta a la práctica de la notificación, todo lo contrario que en el caso del sistema de la DA 15ª, en que el aviso de notificación constituye el dies a quo.

Prueba de la relevancia de este aviso en el ámbito específico contractual es lo que señalaba el TACRC en su Resolución 1599/2021: “la empresa recurrente a la que se solicita documentación complementaria, aun tratándose de una licitación electrónica, tiene derecho a un aviso de notificación cuyo anuncio deberá producirse simultáneamente a su publicación en la plataforma de contratación. Solo así se aportan las garantías suficientes para que la empresa recurrente pueda conocer la solicitud de aportación suplementaria.” Cabe por tanto reflexionar sobre si sería procedente establecer sistemas que aseguren que el aviso de notificación es efectivamente leído por el licitador el mismo día de su envío, para que resulte de aplicación el sistema de cómputo de plazos establecido en la D.A. 15ª.

José María Agüeras Angulo.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Round Trip de Helen Frankenthaler

Criterios para el establecimiento de valores anormalmente bajos

14/3/2022

El artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP- configura una relevante obligación para el órgano de contratación, consistente en contemplar en los pliegos los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, distinguiendo dos supuestos, según el único criterio adjudicación sea el precio, o existan varios criterios de adjudicación:

a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.”

En caso de que el precio sea criterio único de adjudicación, se configura por tanto un sistema que exige que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto  del conjunto de ofertas válidas, regulación similar a la contenida en el artículo 152.1 del derogado TRLCSP. La remisión reglamentaria que efectúa el precepto en caso de no regulación en pliego lo es al artículo 85 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y que se basa precisamente en la media de las ofertas presentadas, si bien con una relevante excepción en el caso de tres licitadores, al señalar el apartado tercero in fine de dicho artículo, que regula dicho supuesto: “…/…. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”;esta última referencia, por tanto, no lo es al conjunto de ofertas válidas sino al presupuesto base de licitación. En un artículo publicado en 2017 –aquí– me hice eco de la controversia generada entre el TACP de la Comunidad de Madrid, que aboga en su Resolución 70/2014 por entender este inciso tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP -ahora artículo 149.2 a) LCSP-, mientras la Resolución 1020/2017 del TACRC defendía sin embargo la compatibilidad de ambas normas, entendiendo el inciso del art. 85.3 RGLCAP como un mero aseguramiento adicional de la viabilidad de la oferta.

Pasando al caso de que existan varios criterios de adjudicación, dispone el artículo 149.2 b), como hemos visto, que han de tratarse de parámetros objetivos que se refieran a la oferta en su conjunto, sin más detalle y sin hacer referencia, a diferencia del apartado a), al conjunto de ofertas válidas. Ello lleva al TACRC, en su reciente Resolución 1327/2021, a concluir la legalidad, en caso de existencia de varios criterios de adjudicación, de referenciar la temeridad en cuanto al criterio precio, respecto del presupuesto base de licitación:  “aunque el Tribunal comparte el criterio del recurrente de que lo normal y apropiado es establecer el parámetro de presunción de anormalidad en referencia a la media de las bajas, porque es en la media de las ofertas realizadas donde se sitúa el precio del mercado, y es precisamente una baja excesiva sobre ese precio medio (precio de mercado) la que debe prevenir al órgano de contratación sobre posibles incumplimientos por inviabilidad (y así lo establece el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 –RGLCAP cuando concurren varios licitadores y existe un solo criterio de adjudicación), lo cierto es que el artículo 149.2.b) de la LCSP sólo exige que los pliegos contemplen “parámetros objetivos” para identificar las ofertas anormales, y un porcentaje de baja sobre el presupuesto base de licitación es un parámetro objetivo, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.”

En cuanto a qué debemos entender por «oferta considerada en su conjunto», a efectos del establecimiento los de criterios para la detección de ofertas anormales, lo explica estupendamente -como acostumbra- el OARC del País Vasco, en su Resolución 49/2021: “el uso combinado de los dos criterios –en referencia al pliego, que contenía dos criterios para la detección de valores anormales- cumple el mandato legal de considerar la oferta “en su conjunto” (ver, por ejemplo, las Resoluciones 575/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y 175/2019 del OARC / KEAO); no por casualidad, este mandato no figura para los parámetros de anormalidad de las licitaciones que se resuelven en atención exclusiva al precio, en las que son indiferentes los aspectos  cualitativos de las proposiciones. En este sentido, la cláusula permite ponderar no solamente el precio propuesto, sino también la calidad de la oferta. Ello impide, por ejemplo, considerar anormalmente baja una oferta en referencia exclusiva al precio, lo que sería inadecuado en un procedimiento en el que las proposiciones se diferencian también por su calidad; imagínese, por ejemplo, que una de dichas ofertas se limita a cumplir con las prescripciones técnicas mínimas (lo que abarata sus costes y explicaría el ofrecimiento de un descuento importante) y la otra ofrece un alto nivel en sus prestaciones (lo que encarece sus costes, por lo que sería sospechoso un precio bajo)”

Es decir, según doctrina del OARCE, la referencia legal a la “oferta en su conjunto” determina que no debe identificarse el carácter anormal de la oferta exclusivamente respecto del precio, con mayor razón si existen criterios cualitativos. Posición bien distinta a la expresada recientemente por el TACRC -Resolución 31/2022- o el TARCJA -Resolución 66/2022-, ambos defendiendo como una opción perfectamente válida referir la anormalidad únicamente respecto del precio. Sí coincide con el Tribunal vasco la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público, que en su Informe 119/18 señala: “en los procedimientos en los que se utilice más de un criterio de adjudicación y se tomen en consideración criterios cualitativos como los enumerados en el artículo 145.2 de la LCSP, la finalidad de los parámetros objetivos a incluir en los pliegos será identificar aquellas ofertas de las que se pueda presumir que la relación existente entre la calidad propuesta y el precio o los costes de la prestación es desproporcionada y convierte en inviable la ejecución del contrato. Desde esta perspectiva parece razonable pensar que los criterios a incluir en los pliegos puedan introducir tanto elementos valorativos de la calidad ofrecida como del precio ofertado o una combinación de ambos de forma que, por ejemplo, a mayor calidad el parámetro objetivo para presumir la temeridad de la oferta desde el punto de vista económico sea mayor.«

Añade asimismo la JCCA en este Informe, dos matices relevantes con los que concluyo:

–    No es preciso, sin embargo, que sean contemplados todos los criterios de adjudicación a la hora de establecer los parámetros que determinen el carácter anormal de la oferta: «no es necesario que los parámetros objetivos contemplen todos los diferentes criterios de adjudicación, sino únicamente aquellos que sean relevantes para determinar la viabilidad de la oferta del licitador considerada en su conjunto.»

–  Admite que puedan existir casos en que solo quepa determinar la anormalidad respecto del precio, pero como excepción a la regla general: «No cabe negar la posibilidad de que el pliego incluyese una remisión a los parámetros incluidos en el artículo 85 del Reglamento en el caso descrito en el artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el supuesto en que el resto de los criterios consignados en el pliego careciesen de eficacia a los efectos de valorar la viabilidad de la oferta.”

Como síntesis de todo lo expuesto, podemos sentar las siguientes conclusiones:

 – En caso de que el precio sea criterio de adjudicación único, el artículo 149.2 a) LCSP dispone que deberá referenciarse la anormalidad al conjunto de ofertas válidas, lo que impide acudir a una determinada baja respecto del presupuesto base de licitación como parámetro, pudiendo acudirse al sistema regulado en el artículo 85 RGLCAP, si bien, en mi opinión, sin que pueda aplicarse el artículo 85.3 in fine para el caso de tres licitadores, al tratarse de un criterio relacionado con el presupuesto base de licitación, vetado por la norma legal y que por tanto debe considerarse tácitamente derogado.

– En caso de existencia de varios criterios de adjudicación, el artículo 149.2 b) LCSP dispone que deberá valorarse el carácter anormal de la oferta en su conjunto, lo que obliga, salvo casos excepcionales, a tener en cuenta otros criterios además del precio, en especial si existen criterios cualitativos. En estos casos sí cabrá referenciar la anormalidad en cuanto al precio al presupuesto base de licitación, lo que no obstante en mi opinión es desaconsejable desde una perspectiva económica.

– En todo caso, el carácter anormal del criterio precio ha de referirse al precio total del contrato, y no a cada uno de sus componentes o precios unitarios (Resolución 49/2021 OARCE).

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Garden in Sochi, por Arshile Gorky

Sobre la inclusión en los pliegos de causas de resolución del contrato no previstas en el artículo 211 LCSP

Hay resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales que pasan en un principio inadvertidas en una lectura del resumen de las mismas, por tratarse de casos de inadmisión, con pronunciamientos únicamente obiter dictum; sin embargo, a veces uno se lleva sorpresas: es el caso de la Resolución 566/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, que tiene su miga, y que me animo a comentar ahora a la vista de algunos pronunciamientos recientes que me han llevado a relacionarlos con ella. La licitación objeto de litigio tenía como objeto la contratación del servicio de letrado externo de un Ayuntamiento.

El TACRC declara, por cuestiones formales, la inadmisión de los dos recursos interpuestos; pero en su fundamento de derecho cuarto, se pronuncia obiter dictum sobre los motivos alegados. Uno de ellos cuestiona la siguiente causa de resolución del contrato contenida en los pliegos que rigen la licitación: “a efectos de la aplicación de las causas de resolución se entenderá que concurre la causa de mutuo acuerdo por pérdida de la confianza del Ayuntamiento en el adjudicatario.” Pues bien, al respecto de la misma, señala el TACRC: “La causa de resolución no consideramos sea ambigua, oscura o de difícil entendimiento. El órgano de contratación asemeja, con idénticos efectos lógicamente, el mutuo acuerdo a la pérdida de confianza en la relación de servicios de defensa letrada. El contrato de servicios de defensa letrada es un contrato basado en la confianza de las partes, de suerte que la pérdida de ésta por cualquiera de ellas debe facultar la resolución de mutuo acuerdo.”.

Conviene recordar que la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, contiene una importante novedad en materia de causas de resolución del contrato respecto de sus predecesoras, al no permitir la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de causas de resolución no previstas en esta Ley; ello frente al régimen previsto en el artículo 223 del derogado TRLCSP, que entre las causas de resolución del contrato, señalaba en su apartado h) “las establecidas expresamente en el contrato”. Tal causa de resolución genérica constituía un “cajón de sastre” que, en la práctica, y así ocurría, permitía introducir cualesquiera causas de resolución que el órgano de contratación considerase convenientes; sin embargo, la LCSP ha eliminado dicha mención, de forma que ni su artículo 211 -equivalente al 223 TRLCSP-, ni tampoco los artículos que regulan las causas de resolución de los distintos tipos de contrato, recogen una letra similar a la letra h del artículo 223 TRLCSP, que permita establecer libremente causas de resolución mediante su inclusión en el contrato.  Nosotros lo comentamos en este artículo, y la doctrina ha incidido repetidamente en esta relevante modificación; por ejemplo, el Dictamen 639/2019, de 3 de octubre, del Consejo Consultivo de Andalucía: “el contrato no puede prever específicas causas de resolución distintas de las contempladas legalmente, pues las causas de resolución de los contratos son las específicamente establecidas en la LCSP (arts. 211 y 245, entre otros) al haberse eliminado en la nueva LCSP como causas de resolución “las establecidas expresamente en el contrato”.

La causa de resolución consistente en la pérdida de confianza no parece tener cabida en el marco de causas de resolución que contempla la LCSP en general, y en particular para los contratos de servicios, y sin embargo lo que ha hecho el pliego es convertirla en una causa de mutuo acuerdo para, tiene uno la impresión, tratar de dar encaje legal a una ruptura unilateral del contrato; y es que la pérdida de confianza del cliente en su abogado no parece, desde luego, fácil de encajar en el concepto de mutuo acuerdo. Si acaso, considero que pudiera tener cabida en la causa de resolución específica para los contratos de servicios contenida en el artículo 313.1 b) LCSP: “El desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio…/…”; pero en tal caso, ello determinaría el derecho del contratista a percibir el 6 por ciento del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, mientras en el caso del mutuo acuerdo, los efectos de la resolución se acomodan a lo estipulado entre las partes -art. 213.1-.

Precisamente en dos resoluciones muy recientes, el TACRC reconduce hacia el desistimiento causas de resolución contempladas en pliego no previstas en el artículo 211 LCSP: en la Resolución 1442/2021,  el TACRC considera que una causa de resolución no prevista en la ley  -en este caso, en el ámbito de un acuerdo marco para el suministro de medicamentos, considerar como causa de resolución “cuando en el plazo de vigencia del Acuerdo Marco o sus prórrogas, se proceda a la comercialización efectiva de un nuevo medicamento genérico o biosimilar”-, puede reconducirse al desistimiento, con sus consiguientes efectos indemnizatorios: “tal y como está redactada la cláusula 17.3 del PCAP, introduce una causa nueva especial de resolución del acuerdo marco y de los contratos basados distinta a las establecidas en el artículo 306.b) de la LCSP (no es una causa de desistimiento del contrato en ejecución unilateral de la entidad contratante sujeta al régimen de efectos del artículo 307). Procede, por consiguiente, estimar el motivo para que se suprima esa causa especial de resolución, sin perjuicio de que, si se quiere configurar como una causa específica de desistimiento, se redacte correctamente y con la debida precisión.

También la Resolución 1521/2021 del mismo órgano, igualmente en el ámbito de un acuerdo marco para el suministro de medicamentos, llega a la misma conclusión, en este caso con el matiz de primar la cuestión material sobre la formal, concluyendo que la causa de resolución que contemplaba el pliego, es en realidad un motivo de desistimiento: «puesto que el artículo 306 LCSP no establece limitaciones para el desistimiento del contrato de suministro una vez iniciada su ejecución y este es contemplado como causa específica de resolución en este tipo de contrato, lo cierto es que desde el punto de vista material pueden invocarse los motivos previstos en la cláusula 15.4 -que se refería a la aparición de nuevos medicamentos genéricos o equivalentes- como fundamento del desistimiento de la ejecución del contrato por el órgano de contratación, por lo que el Tribunal entiende la procedencia en este caso de una interpretación integradora y vinculante para las partes de la cláusula 15.4 del PCAP, que posibilite el ajuste de la cláusula a la normativa vigente, interpretándola en el sentido de que permite la facultad del órgano de contratación de ejercitar el desistimiento del contrato invocando tales supuestos, con las consecuencias que prescribe el artículo 307 LCSP«.

Sin embargo, y para concluir, conviene matizar lo afirmado por el TACRC en esta última resolución “el artículo 306 LCSP no establece limitaciones para el desistimiento del contrato de suministro una vez iniciada su ejecución«, ya que los órganos consultivos entienden, sin embargo, que deben concurrir causas de interés público que determinen la conveniencia de resolverlo; por ejemplo, el Dictamen 367/2021 de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, -conocido vía LinkedIn gracias a Carlos Yáñez Díaz-, señala: «Respecto del desistimiento de la Administración -que es la causa en la que se ampara la consejería para resolver el presente contrato-…/… Esta Comisión, siguiendo la doctrina del Consejo de Estado, ha mantenido que el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional de aplicación a las relaciones contractuales del sector público; que habrá de utilizarse solo cuando la ejecución del contrato perjudique al interés público o sea incompatible con él; y en principio, y con carácter general, el interés público estará justificado cuando las relaciones contractuales, por una alteración sobrevenida de las circunstancias, han perdido su objeto…/… «

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Beta Lambda, de Morris Louis

La contaminación en el procedimiento de contratación cuando no existen criterios sujetos a juicio de valor.

Me he ocupado de la contaminación en los procedimientos de contratación derivada de la inclusión de documentación por el licitador en el sobre que no corresponde en varios artículos: en este artículo del año 2017; y en 2019, en el blog de nuestra amiga Pilar Batet –aquí. Comenté en este artículo la Resolución 574/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, que resolvía un caso en que se anticipaba un criterio objetivo en el sobre destinado a contener la acreditación del cumplimiento de requisitos previos, sin que existieran en aquella licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. A raíz de esta resolución comenzaron a detectarse discrepancias internas en el seno de dicho tribunal. Mientras esta Resolución concluía que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no había producido contaminación, por lo que quedaba salvaguardado el principio de igualdad, el Presidente del TACRC emitió un relevante voto particular en el que ponía de manifiesto tanto la ruptura anticipada del secreto de las proposiciones producida, como la posible afección a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar del licitador.

Parece que dicho posicionamiento de su Presidente terminó calando, pues un año más tarde, en su Resolución 987/2020, comentada -aquí-, en un caso que consistió en la anticipación de criterios sujetos a juicio de valor, de nuevo en el sobre relativo a cumplimiento de requisitos previos, consideró el Tribunal que concurría contaminación, al haber podido quedar comprometida la objetividad de la Mesa en su labor de calificación de la documentación administrativa. En este caso, fue uno de los vocales del Tribunal quien formuló voto particular en contra, señalando que las condiciones de aptitud de la empresa no son valorables: o se cumplen, o no, no existiendo valoración alguna por parte de la Mesa ni, por consiguiente, riesgo de contaminación. Estas discrepancias internas parecen haber quedado definitivamente zanjadas, pues en su Resolución 704/2021, objeto de este comentario, el TACRC se ha pronunciado categórico, esta vez sin votos particulares, confirmando la procedencia de exclusión de un licitador por contaminación derivada de la inclusión de su oferta económica en el sobre relativo al cumplimiento de los requisitos previos, pese a no existir criterios sujetos a juicio de valor en la licitación.

El TACRC admite inicialmente que no existe valoración subjetiva que contaminar por el conocimiento anticipado de la oferta, al no existir criterios sujetos a juicio de valor; no obstante lo cual, pone el énfasis, en primer lugar, con apoyo en su Resolución 652/2019, en el incumplimiento claro y terminante de los artículos 139 y 157 LCSP: «tal incumplimiento no solamente lo es de los pliegos rectores, sino de lo estatuido en los artículos 139.2 y 157.1 y 4 de la LCSP acerca del secreto de las proposiciones y de la calificación previa por la mesa de la documentación a que se refiere el artículo 140, que debe contenerse en archivo distinto del que contiene la proposición, debiendo procederse a la apertura de la oferta económica en acto público …/… Es indudable, por tanto, que se ha quebrantado el secreto de la oferta económica, de forma que no se ha abierto en acto público, sino en un acto celebrado a puerta cerrada por los miembros de la mesa de contratación, de calificación de la documentación de requisitos previos, incumpliendo con ello lo exigido en el PCAP, en la LCSP y en el RGLCAP…/…De esa normativa se deduce que, en todo caso, si se infringen sus determinaciones, habida cuenta que son normas imperativas y/o prohibitivas y se quebranta el secreto de las ofertas, el efecto es la exclusión de la licitadora cuya oferta infrinja ese régimen normativo.»

A continuación, como segundo argumento, el TACRC incide, al igual que hizo en la Resolución 987/2020, en la potencial influencia en la Mesa de contratación a la hora de analizar el cumplimiento de los requisitos previos: «Ese criterio es el sostenido en la doctrina del Tribunal Supremo que se concreta en que la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores. La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de la documentación administrativa y la toma de conocimiento de la proposición económica, e impone el carácter secreto de todas las proposiciones, cuyo incumplimiento ha de conllevar la nulidad del procedimiento.» Concluye, por todo lo anterior, desestimando el recurso interpuesto por el licitador excluido.

En definitiva, la motivación del Tribunal se basa en dos argumentos bien diferenciados que trataremos de refutar a continuación:

i – La violación del secreto de las proposiciones: en efecto, el artículo 157, apartados 1 y 4, LCSP, al regular el procedimiento abierto, dispone la separación en sobres o archivos electrónicos distintos de requisitos previos y oferta, así como la apertura y calificación de los requisitos previos con anterioridad a la apertura de la oferta económica, que se realizará en acto público «salvo  cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.«. A este respecto, siendo obligatorio (sin perjuicio de las excepciones contenidas en la D.A.15ª), el empleo de dichos medios electrónicos, y, por tanto, siendo la regla general la no obligatoriedad de celebrar un acto público de apertura, precisamente por tratarse de archivos electrónicos cifrados y por tanto incorruptibles, cabe preguntarse si tiene sentido mantener un posicionamiento tan estricto. Es más, si nos fijamos en su hermano menor -la variante simplificada abreviada-, procedimiento en que sólo caben criterios objetivos -por tanto igual que en el «caso de autos»-, la ley contempla la presentación de un único archivo electrónico que ha de contener requisitos previos y oferta -artículo 159.6 c)-, por lo que su apertura es simultánea.

ii – Riesgo de contaminar el análisis del cumplimiento de requisitos previos:sin embargo, como afirmaba el voto particular a la Resolución 987/2020, «esta documentación administrativa no se puntúa conforme a una escala (del 0 al 10, por ejemplo), sino sólo aplicando la “ley del todo o nada”, es decir, que la documentación administrativa presentada será correcta o incorrecta, conforme a lo exigido en los pliegos, y si esto último sucede, se excluirá al licitador, previa concesión de un plazo de subsanación, pero no hay un juicio valorativo subjetivo graduable.”; es decir, no hay valoración, ni debe haberla, en el análisis por la Mesa del cumplimiento de los requisitos previos de los licitadores.  En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en Informe 115/18, respecto del procedimiento simplificado ordinario, al existir necesariamente un archivo electrónico que contendrá requisitos previos y oferta -o parte de ella-, señalando, en caso de que existan criterios sujetos a juicio de valor: “En este momento procedimental no parece que el acceso por parte del órgano de contratación, por un lado, a la documentación administrativa y, por otro, a la documentación técnica del contrato, pueda afectar a su imparcialidad a la hora de hacer la valoración de la proposición técnica”,  mientras en caso de existencia únicamente de criterios objetivos, razona que “no existe un trámite de calificación documental separado de la apertura de las ofertas. Sin embargo, tampoco en este caso parece que esta apertura cuasi simultánea de la documentación pueda comprometer la imparcialidad de la mesa de contratación, pues no existe ninguna valoración subjetiva pendiente de realizar en este momento.” Cabe añadir que el legislador ha tendido hacia un régimen basado en la declaración responsable preliminar, reduciendo al mínimo la aportación de documentación en esta fase del procedimiento y con ello, el riesgo de que la objetividad de la Mesa pueda quedar comprometida; por ello, parece un planteamiento, el del TACRC, cuando menos, desfasado.

Para concluir, señalar que la postura actual del TACRC no coincide con varios de sus homólogos autonómicos, que en caso de inexistencia de criterios sujetos a juicio de valor, han venido negando contaminación derivada de la inclusión de la oferta o algún criterio económico en el sobre/archivo n.º 1: el TACP de Madrid en Resolución 374/19, el TACPA en Acuerdo 131/19, o el OARC del País Vasco en Resolución 197/19; cerramos con las consideraciones de este órgano, que añade un tercer argumento a tener en consideración: la ponderación del principio de concurrencia, cuando existe una opción menos radical que la exclusión: “en relación con el establecimiento en el pliego de causas de exclusión, en aplicación del principio de concurrencia, se impone como necesario justificar que dicha exclusión es la única opción posible…/…En el presente supuesto, el error cometido por la recurrente no impide al órgano de contratación evaluar las ofertas de manera objetiva por lo que procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, no siendo necesario analizar si los pliegos y sus aclaraciones satisfacen o no el principio de transparencia, y en qué medida la infracción puede imputarse íntegramente al recurrente o si los pliegos contienen cláusulas oscuras o contradictorias que hayan podido inducir a esta.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Racconto n. 2, de Bice Lazzari

Ofertas irregulares, inaceptables o inadecuadas en un procedimiento abierto, a efectos de acudir a un posterior procedimiento negociado.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, distingue en sus artículos 167 y 168, dentro de los supuestos habilitantes para acudir al procedimiento negociado, aquellos casos en que las ofertas presentadas en un previo procedimiento abierto sean irregulares o inaceptables, de aquellos otros en que las ofertas presentadas se consideran inadecuadas. Veámoslo:

– Ofertas irregulares o inaceptables: dispone el artículo 167 e) LCSP, que regula los supuestos que habilitan el empleo del procedimiento de licitación con negociación -con publicidad de acuerdo con el artículo 169.1-, que podrá acudirse al mismo “Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables. Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.” No obstante, a continuación, la propia norma permite excepcionar la publicidad, al disponer el artículo 168 b) 2º, que cabe acudir en estos casos al procedimiento negociado sin publicidad siempre que “en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución”

– Ofertas inadecuadas: el artículo 168 a) 1º LCSP permite acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad cuando en un previo procedimiento abierto o restringido “No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite. Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación.

Ambos preceptos reproducen, sin diferencias de fondo y apenas de forma, lo previsto en la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, respectivamente en sus artículos 26.4 b) y 32.2.a). De una primera lectura se intuye, desde luego, delgada y difusa, la línea que separa la oferta irregular de la inadecuada, lo que resulta achacable a la norma comunitaria, como recuerda la profesora Gallego Córcoles en el capítulo dedicado a los procedimientos de adjudicación de la obra colectiva “Estudio sistemático de la Ley de contratos del Sector Público”: “existe cierto nivel de solapamiento entre este concepto y el de oferta «irregular» o «inaceptable» contenido en el art. 167 LCSP/2017. Sin embargo, esta deficiencia técnica no es achacable a la Ley española, sino a la norma europea que se trata de transponer”; la cuestión no es baladí puesto que, como hemos visto, la consideración de todas las ofertas presentadas como inadecuadas permite acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad, mientras considerarlas irregulares nos lleva -en principio- a un procedimiento negociado con publicidad, pudiendo no obstante eliminar tal publicidad si se negocia con todos los licitadores que presentaron esas ofertas irregulares, si fueron formalmente correctas. Vaya lío.

Vemos que, en todo caso, si se termina en un procedimiento negociado sin publicidad, el legislador impone como límite infranqueable la prohibición de  incrementar el presupuesto base de licitación o de modificar el sistema retributivo en el nuevo procedimiento; cautela lógica que, como recuerda la profesora Gallego en la obra indicada, pretende “evitar el burdo fraude que supondría convocar un procedimiento abierto o restringido con unas condiciones inasumibles a las que no concurre ningún empresario, y posteriormente modificar y adjudicar por el procedimiento negociado sin concurrencia

No había leído pronunciamientos de los OARC sobre esta cuestión y es por ello que me ha llamado la atención la Resolución 181 2021 del TARC de la Junta de Andalucía, que trata de explicar la diferencia entre oferta irregular e inadecuada; la recurrente señala que todas las ofertas presentadas al procedimiento abierto originario resultaron excluidas por incumplimientos de determinados mínimos de los pliegos, lo que las convierte en irregulares,  por lo que el órgano de contratación debió acudir a un posterior procedimiento negociado con publicidad ex art. 167 e) de la LCSP. El Tribunal confirma que el motivo de las exclusiones fue el incumplimiento de lo previsto en los pliegos, al señalar que las ofertas presentaban: “contradicciones en su contenido en cuanto al personal afecto al servicio y/o incumplimiento del requisito de plantilla mínima de personal conforme a lo exigido en los pliegos.

De modo que la cuestión a dilucidar es si tales incumplimientos convierten las ofertas en irregulares, o bien en inadecuadas: “Ambas definiciones legales permiten concretar los distintos supuestos que pueden darse en la práctica, pese a lo cual siguen utilizando expresiones de gran amplitud e indeterminación que pueden originar problemas de interpretación. De este modo, una oferta que no corresponda a los pliegos permite ser calificada como irregular; pero la cuestión es si debe entenderse que toda oferta que incumpla algún requerimiento del pliego ha de tener dicho carácter por cuanto, si es manifiestamente insuficiente para satisfacer sin cambios sustanciales los requisitos de los pliegos, estaría igualmente incumpliendo dichos requisitos, pero no se calificaría como irregular, sino como inadecuada. La cuestión tiene trascendencia porque en el caso de irregularidad de la oferta habría que acudir al procedimiento negociado con publicidad (167 e) de la LCSP) y en el caso de su inadecuación al procedimiento negociado sin publicidad (168 a) 1º del citado texto legal).

Pues bien, entiende el Tribunal que “el artículo 167 e) alude literalmente a “ofertas que no correspondan a los pliegos” lo que hace suponer que se trata de proposiciones irregulares que más que incumplir aspectos concretos de los pliegos, no responden en su formulación global a lo establecido en ellos, es decir, no son acordes o congruentes con los mismos; mientras que la manifiesta insuficiencia de la oferta determinante de su inadecuación apunta más a que la proposición no resulta bastante para satisfacer los requisitos establecidos en los pliegos, pero sería susceptible de alcanzar un nivel de suficiencia modificando o completando aquellos aspectos en que se aprecia su inicial insuficiencia” .

Es decir,  el Tribunal andaluz considera la oferta irregular como aquella incoherente con la licitación y la inadecuada, meramente insuficiente; es decir, parece que sería “peor” una oferta irregular que una inadecuada. No parece opinar igual el TJUE, que en  Sentencia de 4 de junio de 2009, asunto C-250/07, entendió que una oferta no acorde con la normativa de aplicación, impidiendo satisfacer la necesidad pública objeto de licitación, debía calificarse como inadecuada, y no como irregular: “la falta de conformidad de las ofertas presentadas con tales especificaciones –en referencia a determinadas exigencias legales en materia de protección ambiental–impide a la entidad adjudicadora llevar a cabo de manera válida el proyecto para el que se lanzó la convocatoria de licitación, dicha no conformidad no constituye una mera imprecisión o un simple detalle, sino que, por el contrario, debe considerarse que impide a las referidas ofertas satisfacer las necesidades de la entidad adjudicadora. Ahora bien, tales ofertas deben, como admitió la propia Comisión ante el Tribunal de Justicia, ser calificadas de «inadecuadas» en el sentido del artículo 20, apartado 2, letra a), de la Directiva 93/38.”

Volviendo a la Resolución analizada, el TARCJA, a partir de la distinción que él mismo efectúa, explica el porqué de dos procedimientos distintos, uno con publicidad y otro sin ella, según se trate de ofertas irregulares o inadecuadas: “tratándose de ofertas irregulares, el legislador abre el procedimiento negociado a la publicidad para propiciar de este modo que puedan licitar otras empresas distintas a las que concurrieron en el inicial procedimiento abierto o restringido -sin exclusión de estas últimas si así lo desean- y así poder garantizar una mayor concurrencia en orden a la selección de la oferta; mientras que en caso de ofertas inadecuadas, la ley ha estimado que no es necesaria la publicidad porque el órgano de contratación puede seleccionar la mejor oferta entre las inicialmente presentadas, una vez que estas, tras completar o modificar sus términos en el ulterior procedimiento negociado, alcancen el nivel de suficiencia adecuado que satisfaga las exigencias de los pliegos.”

De forma que concluye que la omisión de personal mínimo obligatorio por las ofertas las convirtió en inadecuadas, lo que permitía al órgano de contratación acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad ex art. 168 a) 1°, en el que negociar con los autores de dichas ofertas para que alguna alcance el nivel de suficiencia exigible: “este tribunal considera que la insuficiencia del personal mínimo ofertado respecto al requerido en los pliegos de la licitación -elemento clave en la apreciación del incumplimiento de las distintas proposiciones presentadas en el procedimiento abierto y determinante a la postre de su posterior exclusión-tiene mayor encaje en el supuesto definido legalmente en el artículo 168 a) 1º de la LCSP porque, de acuerdo con lo antes expresado, aquella insuficiencia solo supone que las ofertas, correspondiéndose en su formulación global con los requerimiento de los pliegos, no ofrecen el personal mínimo necesario que garantice la ejecución de la prestación, y tal déficit puede solventarse en un ulterior procedimiento negociado por las mismas empresas que licitaron en el nicial procedimiento abierto.”

En mi opinión, el TARCJA se equivoca, tanto en su argumentación como en su conclusión: su argumento es que la pretensión del legislador es que se negocie con los licitadores que presentaron ofertas inadecuadas para que alguna oferta alcance la “suficiencia”, mientras en el caso de ofertas irregulares (de peor condición a los ojos del Tribunal), el legislador opta por un procedimiento con publicidad que reabra el mercado a otros operadores. Sin embargo, en modo alguno la LCSP ni la Directiva imponen, en el caso de ofertas inadecuadas, la negociación con los mismos licitadores que concurrieron al procedimiento abierto; bien al contrario, es precisamente en el otro supuesto, el de ofertas irregulares, cuando el art. 168 b) 2º LCSP abre la puerta a evitar la publicidad bajo la condición precisamente de negociar con todos los licitadores que concurrieron al procedimiento abierto -siempre que hubieran presentado ofertas formalmente correctas-.

En fin, como conclusión a este lío, qué menos que atrevernos, también nosotros, a dar una opinión al respecto:

  • Oferta inadecuada («cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos»): oferta que presenta insuficiencias o deficiencias tales que impedirían la adjudicación del contrato al licitador que la formula.
  • Oferta irregular («ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas»): oferta declarada temeraria, colusoria, extemporánea, o bien, que incumpla los pliegos que rigen la licitación. Oferta inaceptable («presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación»): oferta presentada por operador carente de alguna de las condiciones de aptitud para contratar, o que exceda del presupuesto base de licitación.

A partir de las definiciones anteriores, las opciones previstas en la norma comunitaria -y que transpone la LCSP- respecto de cada supuesto, podrían explicarse así:

  • Ofertas inadecuadas: se eliminan tanto la publicidad como la obligación de negociar con los licitadores que formularon oferta, al entender que el mercado abierto no ha sido capaz de ofrecer una solución satisfactoria para el órgano de contratación (de hecho, el supuesto de ofertas inadecuadas, recordemos, se regula junto al supuesto de que no se hubiese presentado ninguna oferta, con iguales consecuencias), permitiendo así explorar directamente otras vías, con los operadores que se considere oportuno, con el límite de respetar, para evitar fraudes, las condiciones económicas de partida del procedimiento abierto.
  • Ofertas irregulares o inaceptables: la opción primera es reabrir el mercado mediante un nuevo procedimiento, negociado pero con publicidad, al haber incurrido en irregularidades todas las ofertas recibidas; si, en cambio, los vicios padecidos en dichas ofertas se consideran fácilmente subsanables, se abre la puerta  a obviar la publicidad para, negociando con todos ellos, seleccionar una oferta adecuada.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Vol d’oiseaux I, por  Pierre Tal-Coat

Imposibilidad de valorar la cualificación del personal si existe un elevado porcentaje personal de obligatoria subrogación.

El Acuerdo 54/2021 del TACP de Aragón -TACPA– resuelve, con resultado estimatorio, un recurso especial interpuesto frente a los que rigen la licitación de un contrato de servicios, que contienen un criterio de adjudicación denominado “Formación del personal adscrito al contrato”; el problema y núcleo del litigio planteado, radica en el hecho, incontrovertido al parecer, de que un 60% del personal necesario para su ejecución, según dispone el apartado 9º del PPT,  ha de ser –como apunta la recurrente–objeto de subrogación, de acuerdo con el convenio laboral que resulta de aplicación. Es por tanto indiscutible que, sin perjuicio de la posibilidad en su caso de destinar a esas personas a otros cometidos dentro de la empresa, lo habitual, si el contrato no ha sido redimensionado respecto del procedimiento precedente, será que las personas que venían desarrollando la ejecución material del contrato y que son subrogadas, y por tanto asumidas por el nuevo contratista, continúen prestando esas mismas funciones.

Tal circunstancia determinaría la ausencia de “oferta” en el sentido material de la palabra, respecto de la formación que puedan ostentar dichos empleados, y no solo por parte de los licitadores en general, sino también en el caso de la propia contratista saliente, pues la subrogación, ya opere legal o convencionalmente, no supone margen de decisión alguno para ninguno de ellos. Ello lleva al TACPA a considerar, en primer lugar, que falla de forma relevante el requisito de que se trate materialmente de un criterio de valoración de las ofertas, pues éstas quedan constreñidas, exclusivamente, a aquellas necesidades de personal no cubiertas mediante la subrogación: “existe un 60% del personal que se va a adscribir al contrato que, realmente, dada la obligación de emplearlos, no son objeto ni forman parte de la oferta de ninguna licitadora, como tampoco de la eventual oferta de la actual contratista.  Así pues, si dicho personal no va a conformar oferta alguna en este aspecto, dichos criterios deberían ser interpretados en su aplicación en el sentido referido, esto es, que únicamente cabría valorar la cualificación del resto de personal a adscribir al contrato, excluido el que es de obligada subrogación”.

En dicha situación, señala el TACPA, “cabe plantearse en qué medida son estos criterios aptos para valorar la oferta, en qué medida cumplen con la función última que tienen los criterios de adjudicación”, en referencia, señala el Tribunal, a lo que establece el Considerando 92 de la Directiva 2014 24 UE: «(e)stos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas».”

En segundo lugar y como consecuencia de la conclusión anterior, tiene lugar una importante alteración de la ponderación del criterio -al no poder en ningún caso efectuar oferta sobre el total del personal necesario para su ejecución-, así como una evidente falta de transparencia, derivada del desconocimiento por parte los licitadores de cómo pretende llevarse a cabo la valoración por la Mesa de contratación en tales circunstancias: “dada la única interpretación que –a juicio de este Tribunal– sería conforme al régimen jurídico establecido por el artículo 145 de la LCSP por cuanto se ha expuesto anteriormente, la valoración o puntuación a obtener quedaría desvirtuada y desequilibrada, al no poderse otorgar en ningún caso el máximo de la puntuación a licitadora alguna, pues a ninguna se le podría valorar el total del personal a adscribir al contrato, sino sólo el que no resulte de obligada subrogación, por lo que necesariamente deben anularse tales criterios en su actual formulación y configuración. Además de que la misma inconcreción en el PCAP, acerca de si el personal a subrogar va a ser incluido en la valoración a realizar por mor de estos criterios, supone una falta de transparencia que impide a las licitadoras estar razonablemente informados de los criterios que se aplicarán, característica o requisito legal de todo criterio de adjudicación, conforme al artículo 145 de la LCSP, y cuyo incumplimiento denuncia la recurrente.”

Las consideraciones anteriores llevan al Tribunal a entender comprometidos los principios esenciales que informan la contratación pública, así como en particular  lo dispuesto en el artículo 145 LCSP en cuanto a los requisitos que debe reunir los criterios de adjudicación y, por todo ello, estima el recurso interpuesto, anulando los citados criterios de adjudicación:  “Todo ello determina la existencia en los criterios impugnados de la vulneración de los principios de igualdad y no discriminación, transparencia y proporcionalidad, así como el incumplimiento de la obligación legal de garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva, lo que constituye una infracción del artículo 145.5 de la LCSP. Por todo ello, procede estimar el motivo analizado y ordenar la anulación de las cláusulas impugnadas y, con ello, de los propios pliegos objeto del presente recurso y del mismo procedimiento de contratación…/…”

José María Agüeras Angulo

Interventor-Tesorero de Administración Local de categoría superior

Ilustración: 8.7.58, de Julius Bissier

Perfeccionamiento de los contratos de carácter patrimonial

El régimen jurídico aplicable a los contratos de carácter patrimonial celebrados por las Administraciones públicas no queda del todo claro, debido a las remisiones cruzadas que se hacen la legislación de contratos del sector público y la legislación en materia de patrimonio. La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) excluye a los contratos patrimoniales de su ámbito de aplicación (artículo 9), pero no del todo, y se remite a lo establecido en la legislación específica en materia de patrimonio, entre la que hay que incluir la ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), las leyes autonómicas que regulan esta materia y la legislación estatal y autonómica reguladora de los bienes de la entidades locales. A su vez, la legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio y la de bienes de las entidades locales, no regula con detalle lo relativo a la preparación y adjudicación de los contratos patrimoniales y en lo no regulado se remite a lo establecido en la legislación de contratos del sector público, como hace el artículo 110 LPAP. Este doble reenvío produce cierta confusión a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable a los contratos de carácter patrimonial.

Prueba de ello es la controversia suscitada sobre el régimen jurídico aplicable al perfeccionamiento de los contratos de carácter patrimonial, resuelta por el TS en la sentencia 3123/2021, de 19 de julio – ECLI:ES:TS:2021:3123. La cuestión controvertida que se le plantea en este caso al TS es si es aplicable a un contrato patrimonial, consistente en la enajenación directa de un bien inmueble de naturaleza patrimonial propiedad de una Administración autonómica, la regulación sobre la formalización y perfeccionamiento  de los contratos establecida en la legislación de contratos del sector público –artículo 27 TRLCSP, en los mismos términos el artículo 36 LCSP. La cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si la perfección de una enajenación de un bien patrimonial por la administración pública mediante el procedimiento de adjudicación directa, una vez que la subasta previa celebrada fue declarada desierta, debe entenderse producida con la Resolución que aprueba la adjudicación directa ex artículo 138.5 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las administraciones públicas, o, por el contrario, es preciso un acto posterior de formalización del contrato por aplicación de la normativa contractual”.

Para entender el asunto, interesa destacar como antecedente que la Administración autonómica propietaria del bien inmueble enajenado, dejó sin efecto la resolución adjudicándolo directamente, antes de que fuese formalizado el contrato, porque la entidad adjudicataria había incumplido su obligación de pago. El argumento utilizado por la entidad adjudicataria demandante para rechazar que se dejase sin efecto la adjudicación del inmueble, es que al tratarse de un contrato patrimonial quedó perfeccionado y produjo efectos desde el momento en que se dictó el acto de adjudicación de inmueble –sin necesidad de que se formalizase, como sucede con los contratos administrativos-, por lo que la Administración no tenía la prerrogativa de resolverlo y dejarlo sin efecto,  debiendo solicitar la resolución ante la jurisdicción civil.

Así pues, el perfeccionamiento de este contrato patrimonial, con las importantes consecuencias jurídicas que de ello se derivan, dependerá del régimen jurídico aplicable. A mi entender, para poder determinar el régimen jurídico aplicable al perfeccionamiento de estos contratos, conforme a lo establecido en el artículo 110.1 LPAP –y preceptos equivalentes de la legislación autonómica en materia de patrimonio y de la legislación de bienes  de régimen local-, lo primero que hay que hacer es aclarar si el perfeccionamiento entra dentro de lo que es la “preparación y adjudicación” del contrato o de sus “efectos y extinción”. Si se considera que el perfeccionamiento entra dentro de lo que es la “preparación y adjudicación”, se le aplicará la legislación patrimonial y, supletoriamente, la de contratos del sector público. En cambio, si se considera que entra dentro de lo que son los “efectos y extinción” del contrato, se aplicará la legislación patrimonial y supletoriamente el código civil. La cuestión se complica todavía más porque, como ya se ha dicho, cada una de las Administraciones territoriales tiene su legislación específica en materia de patrimonio y a las Administraciones autonómicas y Entidades Locales sólo les son de aplicación algunos preceptos de la LPAP (artículo 2.2)

La sentencia del TS da por hecho, sin argumentarlo, que el perfeccionamiento de los contratos de carácter patrimonial entra dentro de lo que es su “preparación y adjudicación”. La consecuencia para el Tribunal es que es aplicable al perfeccionamiento de los contratos patrimoniales la legislación autonómica –y supletoriamente la estatal- en materia de patrimonio y, supletoriamente, la legislación de contratos del sector público, conforme a lo establecido en el artículo 110.1 LPAP, precepto de aplicación supletoria al tratarse de la enajenación de un bien de una Administración autonómica. Como quiera que el TS, al igual que el Tribunal de instancia, considera que ni legislación autonómica en materia de patrimonio ni tampoco la estatal contienen una regulación específica sobre el perfeccionamiento de los contratos patrimoniales, concluye que es de aplicación supletoria el artículo 27.1 TRLCSP –artículo 36 LCSP-,  que establece que los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. Se llega a la siguiente conclusión en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia:

Así las cosas, no cabe afirmar, por más que así lo pretenda la recurrente, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña haya inaplicado indebidamente el artículo 4.1.p) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, que excluye del ámbito de aplicación de dicha Ley a, entre otros, los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles. Sucede, sencillamente, que en este caso no existía aun un contrato perfeccionado sino que se encontraba en fase de adjudicación, pendiente de perfección previo pago del precio, por lo que resultaba de aplicación, según hemos visto, la legislación patrimonial y, supletoriamente, la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 110.1 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que antes hemos dejado trascrito”.

La consecuencia es que al no estar perfeccionado el contrato y no producir efectos, por no haberse formalizado, la Administración titular de los bienes puede revocar la adjudicación por el impago del importe pactado.

A mi entender, no acierta el TS en esta sentencia al considerar que es de aplicación supletoria a los contratos de carácter patrimonial, el régimen del perfeccionamiento establecido en la legislación de contratos del sector público (artículo 27.1 TRLCSP y artículo 36 LCSP), en virtud del cual los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionarán con su formalización. El perfeccionamiento de un contrato guarda relación con los efectos de éste y no con las fases previas de preparación y adjudicación. En consecuencia, teniendo en cuenta lo establecido el artículo 110.1 LPAP –invocado por la sentencia que se comenta- y también en el artículo 26.2 LCSP, que establece el régimen aplicable a los contratos privados, el perfeccionamiento de los contrato patrimoniales de las Administraciones públicas, que tienen carácter privado, deberá regirse por la legislación especifica en materia de patrimonio y, supletoriamente, por el Código Civil.

Sin entrar a analizar si las distintas leyes en materia de patrimonio y de bienes de las entidades locales, regulan específicamente el perfeccionamiento de los contratos patrimoniales, y centrándome en la LPAP, puede afirmarse que esta Ley no regula el perfeccionamiento de estos contratos pero sí que regula en detalle su formalización (artículo 113) Y lo hace en términos distintos a la regulación de la formalización de los contratos en la LCSP. Para empezar, el artículo 113 LPAP, a diferencia del artículo 36 LCSP, no condiciona el perfeccionamiento del contrato a su formalización.  De manera que a tenor de lo establecido en el artículo 113 LPAP la formalización de los contratos patrimoniales, al menos los celebrados por la Administración General del Estado, no determina su perfeccionamiento. Dado que el perfeccionamiento de estos contratos no viene establecido en la LPAP –y, al parecer, tampoco en la legislación autonómica en materia de patrimonio, ni en la legislación reguladora de los bienes de las entidades locales- debería aplicarse supletoriamente lo establecido en el Código Civil; en particular el artículo 1258 CC, que dispone que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Así pues, el perfeccionamiento de los contratos patrimoniales se producirá, a mi entender, tras la adjudicación, que es el momento en que concurre el consentimiento de ambas partes. Una vez adjudicado el contrato patrimonial obliga a las partes y el incumplimiento por parte de la adjudicataria podrá dar lugar a su resolución, debiendo acudir la Administración a la jurisdicción civil.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Chemin vif, de Pierre Tal-Coat

Es subsanable la falta de representación del licitador en el momento de suscribirse la oferta

La Resolución 946/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), asienta la relevante doctrina reciente de este Tribunal, favorable a considerar subsanable la falta de poder bastante para la suscripción de una oferta, mediante su ratificación por aquella persona que sí ostente poder suficiente para obligarse ante el órgano de contratación. La conclusión del Tribunal en esta resolución no ofrece género de dudas: “atendidos los términos en que se practicó por la mesa el primer requerimiento de subsanación, por el que se solicitaba exclusivamente que se acreditase quién actuaba en representación de VEOLIA y que se aportara además una declaración responsable firmada por la misma persona que firmaba las propuestas, considera este Tribunal que debe solicitarse a D. José Mª Landa Riera, quien ha quedado acreditado en el procedimiento que actúa como representante legal de la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, ratificación expresa de la oferta presentada por D. Ibon Cebas. “

Fundamenta íntegramente su motivación en su Resolución 162/2021, de 19 de febrero, que resolvía un caso en que el firmante de la oferta, si bien ostentaba poder de la sociedad para tal fin, no resultaba ser cuantitativamente suficiente, habida cuenta del importe de la oferta realizada; señalaba entonces: “No cabe duda de que la exigencia de que la oferta sea suscrita por persona con poder existente, suficiente y subsistente constituye una obligación legal de tipo formal y, por principio subsanable. …/…  la expulsión de la licitación por un defecto de carácter meramente formal de una de las licitadoras constituye una merma de la concurrencia perfectamente evitable, siempre que, lógicamente, se confiera idéntica posibilidad de subsanación a todas las licitadoras que se encuentren en análoga circunstancia. La exigencia legal de que el presentante de la oferta esté debidamente apoderado no es una finalidad en sí misma, sino que tiende a asegurar que la prestación del consentimiento (vinculación de la empresa con la oferta y con el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales a que se refiere el artículo 139 de la LCSP) se realiza por quien se encuentra legalmente habilitado para ello, dado que en otro caso no podría ser posteriormente exigido su cumplimiento por parte de la Administración. Es por ese motivo que el referido objetivo se preserva tanto si esta circunstancia se justifica debidamente con la presentación misma de la oferta, como si se hace en un momento posterior del procedimiento mediante la ratificación de la oferta presentada.”

Para sustentar el carácter subsanable de tal defecto formal, acude el Tribunal a las disposiciones del Código Civil: “La posibilidad de subsanar la falta de apoderamiento de quien presta el consentimiento en nombre de otro se eleva por nuestro Código Civil a la categoría de principio en el ámbito de las relaciones contractuales. Así, el artículo 1.259 dispone que ‘Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante’. Por su parte, el artículo 1.727 dispone, en su párrafo 2º, que ‘En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente’. Por último, el artículo 1.892 establece que ‘La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso’”.

Recordando finalmente, que la propia deriva de su doctrina hacia la flexibilización no obedece sino a la propia tendencia del legislador hacia el anti formalismo, desplazando el cumplimiento de los requisitos formales hacia el momento previo a la adjudicación del contrato: “En el caso que nos ocupa, resulta cierto que la ratificación de la oferta por parte del apoderado con poder suficiente tiene lugar en un momento posterior a la expiración del plazo de presentación de las ofertas. Pero también lo es que se produce en el primer momento concedido para ello, dada la generalización de la admisión de los licitadores con base a declaraciones responsables prevista en la vigente LCSP (art. 140), frente al régimen de verificación inicial de los requisitos de admisión previsto con carácter general en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (art. 146, especialmente, antes de la reforma operada por medio de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). El carácter anti formalista de los procesos de contratación, presente sin duda en la decisión legislativa de posponer la acreditación de los requisitos precisos para contratar y del que se nutre nuestra legislación de contratos, ha tenido un indudable reflejo en la doctrina de este Tribunal de Contratos. Así, nuestra doctrina ha ido evolucionando desde una concepción más rígida, amparada en la legislación anterior (de la que son ejemplos la Resolución nº 660/2014, citada por el recurrente, u otras como la nº 258/2013), hacia una interpretación marcadamente más flexible en lo atinente a la acreditación de la representación y otros requisitos de tipo formal.”

Así pues, hay que considerar acertada la interpretación que hace el TACRC, reconociendo que cabe subsanar la falta de poder suficiente en el momento de la presentación de la oferta de quien la suscribe en nombre del licitador.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

Ilustración: Butterfly, de Yayoi Kusama

Influencia en la determinación del precio del contrato de los incrementos salariales previsibles durante su ejecución

Me animo a hacer este comentario tras la lectura de varias resoluciones recientes de órganos administrativos de recursos contractuales, que no terminan de mantener una posición común al respecto. Recordemos previamente lo que establece el artículo 100.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-: “2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”. La pregunta que nos hacemos, visto el tenor literal del precepto, es cómo deben computarse los previsibles incrementos en un elemento fundamental del precio en contratos intensivos en mano de obra, como son los costes de personal, si el convenio colectivo de referencia prevé subidas durante los años comprendidos en el ámbito temporal del contrato.

En Resolución 278/2021, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concluye que debe atenderse a las tablas salariales que rijan en el momento previsible de ejecución del contrato, y no a las vigentes en el momento de elaborar el presupuesto base de licitación. Dicho parecer coincide con el expresado por la Junta Consultiva del Estado -JCCPE- en Informe emitido en expediente 29/2019: “si de lo que se trata es de garantizar que el futuro contratista va a cumplir con las previsiones normativas en materia salarial y medioambiental durante la íntegra ejecución del contrato, con el fin de realizar el adecuado análisis de las ofertas en el momento de la adjudicación deberán ser tenidos en cuenta todos los años a que esta ejecución se va a extender, incluidas las posibles prórrogas…/… Si, como es lógico, el convenio colectivo prevé las retribuciones aplicables durante todo el periodo de su vigencia y estas pueden ir variando, carecería de sentido que tanto el presupuesto del contrato como las ofertas de los licitadores únicamente tuviesen en consideración el primer año.”

La resolución del TACRC se refiere a un contrato de actividad, con una duración de un año, para la prestación del servicio de conciliación para mujeres víctimas de violencia de género en la Ciudad Autónoma de Melilla. El recurrente opone que el contrato “se ejecutará en los últimos meses de 2020 y la mayor parte en 2021. Expone y acredita determinado incremento salarial del 2,5% para el año 2021, aportando la Resolución de 15 de enero de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acta del acuerdo relativo a las tablas salariales para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 del Convenio colectivo estatal del sector de acción e intervención social. Sin embargo, el pliego fija el presupuesto en las tablas salariales de 2020, concluyendo el recurso que el presupuesto incurre en déficit por este motivo.”

El órgano de contratación se opone al recurso, invocando el principio de riesgo y ventura previsto en el artículo 197 LCSP; este principio, sin embargo, que sí justificaría la asunción del riesgo de entrada en vigor de un convenio colectivo que implicase importantes incrementos, o beneficiarse de la ventura derivada de la negociación de un convenio de empresa del que derivasen menores salarios que los previstos en el convenio sectorial que hasta el momento se estuviese aplicando en la empresa, no debe, sin embargo, ser justificación para eludir la asunción por el órgano de contratación de un coste que sí es conocido, aunque sea futuro, en el momento de determinar el precio del contrato. Y ésta es precisamente la cuestión que se plantea en el recurso: determinar si el cálculo del precio se debe referir a las fechas previsibles de su ejecución -interpretación sistemática del artículo 100.2 LCSP- o al momento de elaborar el presupuesto del contrato -interpretación literal-.

Se sabe, en el caso resuelto por el TACRC, que la ejecución del contrato tendrá lugar en el ejercicio siguiente de forma prácticamente segura, año en el cual los costes salariales son superiores a los del ejercicio 2020, año en que se preparó y aprobó el expediente de contratación. De forma que el Tribunal, en un parecer que compartimos, se decanta por la interpretación sistemática y estima el recurso: “en el presente caso, no nos movemos en el terreno de posibilidades más o menos probables, sino ante una certeza: que el contrato, cuyos pliegos se han aprobado en septiembre de 2020 y cuyo anuncio de licitación se ha publicado en este mismo mes, va a desarrollarse en su gran mayoría, si no en su totalidad, en 2021. Y, para calcular los costes salariales, se han tenido en cuenta las tablas salariales previstas para el 2020, y no las tablas igualmente aprobadas y publicadas para el 2021, que fijan salarios brutos anuales con importes superiores. Cuestión distinta, que puede suceder en la práctica, sería que razonablemente se estimase que el contrato puede desarrollarse en un determinado año, pero cabe la posibilidad (por ejemplo, por una duración del procedimiento de licitación eventualmente superior a la estimada) que acabase desarrollándose en parte al año siguiente para el que hubiese aprobadas unas tablas salariales distintas. En este hipotético supuesto, nada habría que reprochar al órgano de contratación que, en todo momento, habría empleado estimaciones a priori razonables…/…por consiguiente, no puede sino estimarse el recurso en lo que se refiere a la necesidad de tener en cuenta, para estimar los costes salariales a fin de calcular el presupuesto base de licitación, las tablas salariales aprobadas en negociación colectiva para el 2021.”

Discrepa frontalmente el Presidente del Tribunal, que en un denso voto particular, señala: “el órgano de contratación cumple dicha directriz legal preceptos -en referencia a los artículos 100 a 102 LCSP- ajustándose en la elaboración del presupuesto a los precios de mercado en ese momento de su elaboración, y por ello, a los importes de los costes que en ese momento determinan ese precio de mercado, no estando obligado a tener en cuenta, pues, la revisión de esos costes en el futuro, sean o no conocidos, ni por ello las variaciones del precio de mercado que producen respecto del vigente en el momento de elaborar el presupuesto”; también considera que los gastos generales o el beneficio industrial pueden perfectamente atender tales incrementos: “Estos porcentajes, dado que en los contratos de servicios no existe norma alguna que determine unos porcentajes o tramos aplicables en todo caso en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y dado lo reducido de los gastos generales en este ámbito de actividad, llevan necesariamente a considerar que el órgano de contratación ha cumplido la directriz determinada por los artículos 100 y 102.3 de la LCSP, y ha elaborado un presupuesto base de licitación adecuado y suficiente a los precios de mercado existentes en el momento de elaborarlo, pero que además es sobradamente suficiente para atender la revisión salarial prevista para 2021”

También la Resolución 150 2019 del TARC de la Junta de Andalucía, abordó un caso similar, con matices: se licitaba el contrato del servicio de ayuda a domicilio de la ciudad de Almería, pero en este caso las subidas previstas en el convenio colectivo en vigor dependían de factores que escapan a la certeza, pues el convenio colectivo empleado para la determinación del precio del contrato regulaba un incremento anual en la misma cuantía que el índice de precios al consumo real del año anterior, sujeto a su vez a que el PIB experimentase un incremento anual superior al 2%. Lo que lleva al Tribunal a concluir que se trata de “circunstancias que para el año 2019 y posteriores no es posible conocerlas durante el año 2018 en que se elabora el presupuesto base de licitación que se examina, sin que sea posible entender cumplidas dichas exigencias contenidas en el convenio colectivo de aplicación por una previsión realizada en fecha anterior por una entidad que no es la competente para ello. En definitiva, no es posible admitir el presente alegato de la recurrente, por un lado, por impedirlo como se ha expuesto el propio convenio colectivo de aplicación, y por otro lado, porque la adecuación a los precios del mercado del presupuesto base de licitación lo ha de ser en el momento de su elaboración (artículo 100.2 de la LCSP), esto es en el supuesto examinado con las tablas salariales del año 2018.

Sin embargo, en nuestra opinión el órgano de contratación sí es plenamente competente para efectuar previsiones que adecuen el precio, en cuanto criterio técnico, al momento de ejecución del contrato, no teniendo que ceñirse en exclusiva a cifras ciertas sino que, bien al contrario, pueden tomarse otros índices, porcentajes y previsiones. En ese sentido se pronunció la JCCPE en su Informe exp. 35/19: “La ley pretende que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado y que el valor estimado refleje el importe pagadero según sus estimaciones. Para lograr este efecto queda claro que cuando las previsiones del convenio colectivo sectorial puedan resultar insuficientes, se podrán tener en cuenta otras reglas que permitan garantizar que el precio del contrato sea adecuado al de mercado, de forma que se reduzcan las posibilidades de una ejecución inadecuada de las prestaciones objeto del mismo. Entre los aspectos a considerar están las previsiones contenidas en normas vigentes o cualesquiera instrumentos que tengan fuerza vinculante derivados de la negociación colectiva laboral.”

En conclusión, sin perjuicio de la plena aplicación a los contratos intensivos en mano de obra del principio de riesgo y ventura, de tal forma que el contratista deba asumir variaciones en los costes laborales que sean imprevisibles en el  momento de elaborar el PBL, consideramos que sí constituye una obligación del órgano de contratación estimar el precio del contrato a partir de un escenario realista de su ejecución, que tome en cuenta las tablas salariales previstas o incluso probables, durante la ejecución del contrato. Ello no constituye, frente a lo que defienden el presidente del TACRC o el TARC andaluz, un incumplimiento del artículo 100.2 LCSP, pues atender a los precios de mercado en el momento de elaborar el presupuesto del contrato, en modo alguno es incompatible con que tales precios se referencien al momento en que deban aplicarse.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Lust and Delight, de Hans Hofmann

Posibilidad de aplicar un único criterio de adjudicación en determinados contratos de servicios comprendidos en el anexo IV LCSP

Comentario a la Resolución 132/2021 del TACRC.

El segundo párrafo del artículo 145.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, contempla, en el caso de los contratos de servicios comprendidos en el Anexo IV de la Ley (que, recordemos, son los comprendidos a su vez en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública), la obligación de que los criterios cualitativos sean predominantes en la licitación: “En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- ha publicado recientemente su Resolución 132/2021, en la que realiza una interpretación de la norma que le lleva a concluir que dicho apartado sólo se aplica si es obligado establecer varios criterios de adjudicación en la licitación en cuestión, de acuerdo con el apartado precedente del mismo artículo que, recordemos, dispone lo siguiente:  “3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: …/… g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.»

A continuación, el apartado g) regula una excepción de la excepción, de tal forma que, si se trata de servicios de carácter intelectual, servicios sociales que fomenten la integración social de personas o grupos vulnerables, servicios sociales, sanitarios o educativos regulados en la D.A. 47ª -la mención del precepto a la 48ª parece errónea-, servicios intensivos en mano de obra, y servicios de seguridad privada, deberá en todo caso aplicarse más de un criterio de adjudicación: «En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación.«

Como podemos observar, es cierto que dicha excepción de la excepción no afecta a todos los servicios del anexo IV, pues no contempla muchos de los servicios específicos recogidos en dicho anexo, como lo es el de la licitación objeto de litigio, que se refiere al  “Servicio postal de correo ordinario para el Instituto Murciano de Acción Social”. Ello lleva al Tribunal a concluir que sólo entra en juego el artículo 145.4, que obliga a primar los criterios cualitativos en la licitación de servicios del anexo IV LCSP, si se trata de un servicio en que no cabe valorar un único criterio de adjudicación (bien porque no hay una perfecta definición técnica de la prestación, bien porque se trate de uno de los servicios contenidos en la contra excepción del apartado 3 g).

El razonamiento del Tribunal es el siguiente: “La regla general establecida para los contratos de servicios es que deberán tener varios criterios de adjudicación. Como excepción se permite que el precio sea el único criterio de adjudicación cuando las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase. Y finalmente se establece una contra excepción enumerando una serie de contratos de servicios que en todo caso deberán tener más de un criterio de adjudicación …/… En definitiva, se trata de examinar si en el pliego impugnado concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 145.3 g) de la LCSP, con objeto de concluir que el precio es el criterio de adjudicación adecuado y único, como excepción a la regla general de que en los contratos de servicios procede con carácter general aplicar más de un criterio de adjudicación. Para llegar a esta conclusión del pliego debe resultar que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y, a su vez, no concurre ninguna de las contra excepciones previstas en el párrafo segundo de dicho artículo 145.3 g, de la LCSP.»

Lo que le lleva a sentar la siguiente doctrina: «Si se llegara a esta conclusión no sería aplicable el artículo 145.4 de la LCSP previsto solo para aquellos contratos que deben adjudicarse mediante la aplicación de una pluralidad de criterios. De resultar aplicable la regla general de dicho artículo 145.3, g), o la contra excepción prevista en el mismo precepto, en su párrafo segundo, de la LCSP que determinan la necesidad de aplicar una pluralidad de criterios de adjudicación, habrán de preverse varios criterios de adjudicación referidos a la calidad de la prestación y estos criterios deben representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de la oferta. Pero como se advierte, si concurre en el pliego la excepción a la regla general del artículo 145.3.g), párrafo inicial, de la LCSP, estará ajustado a derecho que solo se aplique un único criterio de adjudicación y que sea el precio.»

De forma que, analizado el servicio postal objeto de licitación, el TACRC concluye, a la vista del informe del órgano de contratación, que el servicio reúne el requisito de perfecta definición técnica que permitiría valorar como único criterio de adjudicación el precio, por lo que, no figurando tampoco los servicios postales entre las contra excepciones previstas en el párrafo segundo del artículo 145.3 g LCSP, no resulta aplicable a la licitación, pese a tratarse de uno de los servicios del anexo IV, el artículo 145.4: «En el caso objeto de este recurso, conforme expone en órgano de contratación en su informe, el servicio postal no parece requerir otra calidad que la expuesta en el pliego de prescripciones técnicas. En consecuencia, si el órgano de contratación ha fijado las condiciones de la prestación de modo que para la adecuada satisfacción de sus necesidades no precisa que sean mejoradas a través de las ofertas de los licitadores, este Tribunal no puede sino declarar la legalidad de esa decisión del órgano de contratación, que determina la desestimación del recurso.”

Resulta llamativa la Resolución porque no parece que el artículo 145.4, al exigir el 51% de criterios cualitativos de adjudicación en servicios del anexo IV, pretendiera ser un precepto condicionado a su apartado precedente; no tiene ningún sentido que, respecto de un mismo tipo de servicio, la norma pretenda primar la calidad y, al mismo tiempo, permita que el «agotamiento» de las definiciones técnicas del contrato a través del pliego, lo convierta en una subasta. La Directiva, en su artículo 76, al regular los principios de adjudicación de los contratos de su Anexo XIV -que son los del Anexo IV LCSP-, dispone que «Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo…/…Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.» Y eso es lo que parece hacer, entre otros preceptos, el artículo 145.4 LCSP. En fin, que, si bien es defendible la posición y argumentación jurídica del TACRC, considero que cabe perfectamente defender jurídicamente la opción contraria -aplicación del artículo 145.4 a todo servicio del anexo IV, en cualquier caso y sin perjuicio del nivel de definición técnica de la prestación en el pliego.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Cicada, por Maurice Esteve