Contratación pública

Consecuencias de la contaminación de sobres en los expedientes de contratación pública

Los órganos consultivos y, especialmente, los Tribunales administrativos de contratos, han venido dando muchas vueltas a la cuestión de las consecuencias de la inclusión de documentación en el sobre que no corresponde; por no extendernos sobre lo que todos conocemos, recordemos que en un caso típico de procedimiento de licitación donde se valoren tanto criterios evaluables mediante fórmulas como otros sujetos a juicio de valor, existirán necesariamente al menos tres sobres separados: sobre 1 o sobre A, relativo a la documentación administrativa que acompaña a las proposiciones (artículo 146 TRLCSP), sobre 2 o sobre B, relativo a los criterios de valoración sujetos a juicio de valor, y sobre 3 o sobre C, relativo a los criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas, de apertura posterior a la del sobre 2/B una vez la valoración de los criterios contenidos en éste se haya hecho pública (artículo 150 TRLCSP y artículo 30 RD 817/2009)

Pues bien, partiendo del carácter secreto de las proposiciones, ya regulado, por no irnos a textos aún anteriores, en el artículo 79.1 del TRLCAP aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, tal principio básico en materia de contratación pública ya había permitido fijar una doctrina razonable y consolidada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, recogida entre otros en su Informe 43/02, que determina la exclusión en caso de inclusión indebida de cualquier documentación, incluso técnica, que no debiera figurar en el sobre A o de documentación administrativa: “incluidos aspectos técnicos en el sobre de la documentación a que se refiere el artículo 79 de la Ley –en referencia al sobre relativo a la documentación administrativa-, dicha documentación debe ser rechazada sin que proceda la apertura del sobre conteniendo la proposición económica, y ello con fundamento en el citado artículo 79 y en los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento”.

Posteriormente la Ley 30/2007, CSP (ahora TRLCSP aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14/11), introduce la antes mencionada separación de criterios subjetivos y automáticos en dos sobres de apertura sucesiva. Dicha modificación, de gran calado, determina que se genere una nueva doctrina en relación a la contaminación de dichos sobres entre ellos, concluyendo que la inclusión de la oferta económica en el sobre relativo a los criterios sujetos a evaluación previa incumple el secreto de las proposiciones y por tanto determina la exclusión de la oferta; véase por todos el Acuerdo 8/2009 de la JCCA de la C.A. de Madrid: “Si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública”

Sin embargo, en referencia especialmente al resto de criterios evaluables de forma automática que puede contener el sobre 3/C junto a la oferta económica, los tribunales administrativos de contratos han matizado la rotundidad de la consecuencia de exclusión por violación del secreto de las proposiciones, de tal forma que es predominante la doctrina de dichos órganos que incide en que no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; resume perfectamente la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, su reciente Resolución 729/2016:La exclusión de un licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto del adecuado no es un criterio absoluto ni debe operar de forma automática, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras). Antes bien, antes de expulsar a un candidato del procedimiento, debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación (Resolución 261/2016)…/… lo verdaderamente relevante no es la forma en que se presentan las ofertas, sino que se garanticen los principios de invariabilidad de la oferta y de igualdad de trato, lo que exige a su vez que se cumplan dos requisitos: a) que el error cometido no permita albergar duda alguna sobre la verdadera voluntad de la licitadora, y b) que ese error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas  de forma objetiva.”

A muy similares conclusiones llegó la JCCA del Estado en su Informe 30/11: “Por ello, si la documentación incluida en su sobre incorrecto es irrelevante desde el punto de vista de los citados principios, puede considerarse que constituyendo una irregularidad formal en el procedimiento, no constituyendo una causa que determine el efecto de la exclusión del mismo. A dicha conclusión llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante Resolución de 5 de octubre de 2011, en el que la documentación aportada en sobre erróneo no esté sujeta a valoración y su conocimiento por el órgano de contratación en un momento distinto al previsto no influye en la objetividad de este órgano, y la de sus técnicos para valorar las ofertas presentadas”

Las consecuencias de la contaminación según los sobres afectados por la misma, las sintetiza la reciente Resolución 463/2017 TACRC – si bien advirtiendo de su carácter no absoluto, en el sentido indicado-: “Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquéllos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, “siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal” (Resolución 233/2011).”

Podemos concluir, en  definitiva, que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de imparcialidad, igualdad de trato y objetividad, con los de concurrencia y proporcionalidad; equilibrio complicado, cuyo resultado son resoluciones a veces contradictorias y, en otras ocasiones, en exceso benévolas con determinados errores de bulto cometidos por los licitadores. En fin, modulando de forma relevante la consecuencia de exclusión por contaminación; sirvan como ejemplo y conclusión a este breve comentario las siguientes resoluciones, que encuentro particularmente interesantes:

Resolución 463/2017 TACRC: pese a reconocer la posibilidad de que se haya producido contaminación, considera excesiva la sanción de exclusión por falta de certeza al respecto: “aun existiendo en el programa de actividad elementos que podrían anticipar contenido de elementos de la oferta evaluables mediante fórmula, no existe la suficiente certeza como para considerar tal información como fiable, ni para entender que tenga la entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad, por lo que a la vista de lo expuesto este Tribunal entiende que la exclusión del adjudicatario hubiera sido improcedente por excesiva y desproporcionada. Procede, en consecuencia, rechazar la pretensión anulatoria formulada por la recurrente.”

Acuerdo 61 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: concluye que presentar dos sobres en vez de tres en el caso de una licitación en la que sólo se valoraban criterios de valoración automática, constituye una irregularidad no invalidante, por lo que no procede la exclusión: “el error de la adjudicataria al presentar la documentación en tres sobres en vez de en dos no deja de ser una irregularidad no invalidante ya que, en ningún caso, se ha desvelado el secreto de su oferta que pudiera haber contaminado la valoración a realizar.”

Resolución 494 2016 TACRC: no procede excluir por inclusión en sobre 2-sujetos a juicio de valor- de criterios que deban figurar en el sobre 3-matemáticos- si ello no condiciona la valoración posterior, por haber licitado en el criterio anticipado al mínimo previsto en el PPT-: la entidad recurrente presenta en el sobre nº 2, concretamente en la descripción de su proyecto formativo, datos referidos a la ratio tutor/alumnos y a la periodicidad de las tutorías que por su naturaleza corresponden en exclusiva al sobre nº 3. Ahora bien, estos datos coinciden exactamente con el umbral mínimo que para la prestación del servicio establece el PPT-ratio máxima de 30 alumnos/docente y como mínimo una tutoría telefónica en inglés de al menos 30 minutos cada mes y medio-. Por consiguiente, su expresión en el sobre nº 2 no condiciona la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, ni rompe el principio de separación entre los criterios que dependen de juicio de valor y los criterios que dependen de fórmulas.”

Resolución 261/2016 TACRC: aporta como punto diferencial la escasa ponderación dentro del total de puntuación de la información desvelada para concluir la no sanción por exclusión, en un caso en el que sin embargo el PCAP advertía expresamente de la exclusión automática si se producía cualquier anticipación: “no es posible ignorar la escasa incidencia que tiene el apartado de las mejoras de medios materiales, pues sólo supone 3 puntos sobre un total de 100. Este extremo resulta especialmente significativo dado que si bien la distancia entre la puntuación alcanzada por la recurrente y la obtenida por la adjudicataria en los criterios subjetivos fue de 3 puntos, en los objetivos fue de 20’29 puntos, siendo el resultado final de 23’29 puntos. Obsérvese entonces que la exclusión de la empresa seleccionada supondría, a la postre, invalidar, so pretexto de una hipotética contaminación del personal técnico, una adjudicación que, sustancialmente, se ha basado en criterios objetivos, de cuya aplicación no se ha formulado reparo alguno…/…la propia previsión del pliego indica que la medida en ella contemplada ha de adoptarse “para evitar el contagio que pudiera existir en el técnico encargado de la valoración”. Con el empleo de esta expresión, el Pliego está advirtiendo contra cualquier automatismo a la hora de adoptar una decisión tan radical como la que postula el recurrente, lo que evidencia, una vez más, que lo relevante es que se haya puesto en peligro la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos, hipótesis que no concurre en el caso que ahora nos atañe.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

A vueltas con la fórmula proporcional inversa para la valoración de precios en los contratos públicos

Repasando las últimas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, me he detenido en la número 580 de 30 de junio de 2017, desafortunadamente muy poco exhaustiva en cuanto a antecedentes y datos concretos del procedimiento de licitación sobre el que se resuelve, pero que sin embargo se remite a otra anterior del mismo órgano, Resolución nº 1/2017, que sí expone con claridad los antecedentes y datos relevantes del caso, y que acabo de leer con sorpresa; a ella voy a dedicar este breve y confío en que ameno comentario, como ha de ser cualquier empresa que se emprenda a cuarenta grados.

Dicha resolución tiene como objeto de litigio la fórmula denominada de proporcionalidad inversa, que consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); puede fácilmente observarse que la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas. Se trata de una fórmula a la que ya nos referimos en un artículo publicado en febrero de 2016 –aquí-, señalando que atenúa significativamente las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración, efecto del que se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”

En el expediente de contratación del que trae causa la Resolución 1/2017, el PML asciende a 450.909,08 euros, y se valoran únicamente dos ofertas de 423.572,16 euros y 432.560,28 euros, sobre un máximo de 75 puntos atribuibles al precio; la fórmula proporcional inversa figura en la cláusula novena PCAP con la siguiente redacción: “…/…valorándose de forma proporcional a las ofertas y coincidiendo la mayor puntuación con la que oferte el precio más bajo”. Pues bien, el TACRC, sin calibrar, en apariencia, los resultados a que puede conducir la aplicación de la citada fórmula, la considera generalmente válida e, incluso, se diría que adecuada. El órgano de contratación había aplicado, es cierto, una fórmula proporcional pura y no la prevista en el PCAP, actuación que es recurrida por el licitador que hubiese resultado adjudicatario de haberse aplicado la fórmula proporcional inversa que establece la cláusula novena PCAP: “Para la recurrente, la valoración ha de hacerse con arreglo a la ecuación PE = 75 x Oferta mínima/Oferta a valorar. En otros términos, a la oferta más baja le corresponderían 75 puntos y, en cuanto a las restantes, cuanto menor fuera el precio propuesto, mayor sería la puntuación, articulándose así una relación de proporcionalidad inversa entre ambos conceptos. En tal caso, a la recurrente le hubieran correspondido 73,44 puntos en lugar de los 50,4 atribuidos por el Informe técnico.”

Pues bien, concluye el TACRC lo siguiente: “La proporcionalidad inversa (o regla de tres inversa) es también una forma de hacerlo -se refiere a valorar las ofertas-, que, además, reparte la puntuación en liza en atención al ahorro o economía que cada proposición, por sí misma, supone para la Administración (cuanto más barata es la proposición, más puntos obtiene). Frente a ello, el método seguido en la licitación y que defienden el Excmo. Ayuntamiento y la adjudicataria se traduce en una comparación de las proposiciones con la que ofertó la mayor baja (vgr.: si a una baja de 10.000 € le corresponde 75 puntos a una de 5.000 le corresponden 37’5 puntos) -fórmula proporcional pura-…/…no podemos compartir el razonamiento teleológico que esgrimen tanto el órgano de contratación como la adjudicataria, en el sentido de que no se compadece con el peso otorgado a la proposición económica (75 puntos) la escasa diferencia que obtendrían las ofertas presentadas de seguirse el criterio propugnado por la recurrente. El argumento, como decimos, admite fácil retorsión porque si se ha dado especial relevancia al precio, lo lógico será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para la Administración, y no en consideración a cuánto se aleje o se aproxime a la que hizo la mayor baja, que es a lo que conduce la tesis propugnada por el órgano de contratación y si bien es cierto que con la tesis de la recurrente se da una escasa diferencia entre las ofertas económicas de las licitadoras, también lo es que la diferencia real entre ellas (423.572,16 euros frente a 432.560,28) es también muy pequeña, por lo que la distribución propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ambas ofertas mientras que posición del órgano de contratación prima sobremanera a quien ofrece el precio más bajo en detrimento del segundo y ulteriores candidatos, aunque la diferencia entre ellos sea mínima como ocurre en este caso; de hecho, el Tribunal de Cuentas ha rechazado, por contrarias al principio de eficiencia, este tipo de fórmulas (cfr.: cfr.: Informes nº 942 – págs. 105, 109 y 138- y nº 955 – págs. 92 y 178), aunque, ciertamente, este Tribunal no las haya considerado contrarias a Derecho (cfr.: Resolución 906/2014). “

Quede claro que no estoy juzgando el caso concreto, ni las afirmaciones hechas por el TACRC en los párrafos reproducidos, que no cabe ni mucho menos calificar de incorrectas en sí mismas: es cierto además que en este caso las ofertas están muy próximas entre sí, la baja es en ambos casos reducida, y es cierto también que el Tribunal de Cuentas ha sido crítico con la fórmula proporcional pura por generar, y así lo comparto, diferencias excesivas -también nos hicimos eco de ello en el artículo al que antes me he referido-; lo verdaderamente relevante a mi juicio es que no se ponga de manifiesto por el TACRC que con la fórmula que bendice, una oferta coincidente, supongamos, con el tipo de licitación, hubiese obtenido nada menos que 70,45 puntos de 75 posibles: ¿es razonable que una oferta económica que no realiza baja alguna obtenga puntuación, y a mayor abundamiento, una puntuación semejante? Si se lee con atención la resolución del TACRC, podrá observarse que abunda la argumentación jurídica, el recurso al Código Civil como fuente de interpretación e incluso el análisis gramatical y sintáctico, pero sin duda ha faltado lo más importante, una comprobación empírica, puramente económica, que sin duda hubiese desgranado las trampas que esconde la fórmula proporcional inversa lo que, sin perjuicio del caso particular, hubiera determinado un análisis general menos positivo por parte del TACRC, seguramente, de esta fórmula.

Y es que ésta conduce o puede conducir -insisto, aunque no sea necesariamente el caso de la Resolución nº 1/2017- al indeseable resultado de desplazar el peso de la adjudicación al resto de criterios de valoración -en teoría de mucha menor relevancia y por tanto ponderación-, o lo que aún es peor, a los criterios sujetos a juicio de valor si los hubiere, de forma que por elevada que sea la ponderación del precio respecto del conjunto de criterios de valoración (75 sobre 100 puntos en este caso), sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato; en definitiva, si no quiere darse importancia al precio, entonces debería atribuírsele una escasa ponderación y por consiguiente, en su caso, valorar otros criterios matemáticos, o bien constituir el comité de expertos previsto en el artículo 150 TRLCSP, con todos los condicionantes que exige en tal caso la legislación vigente, pero nunca debiera optarse por emplear una fórmula que puede reducir de una forma tan drástica la diferencia real entre ofertas, con el consiguiente efecto desincentivo a ofertas bajas elevadas, como perfectamente puede haber sucedido en este caso.

Señalar para concluir que mucho más acertado ha estado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su reciente Resolución 207 2017, de 19 de julio, pues parece comprender los serios inconvenientes de dicha fórmula: “La aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa es el cociente entre la oferta más barata y la oferta a valorar…/…Coincide el Tribunal con el criterio de la recurrente de que la valoración debe efectuarse sobre la baja que realiza cada proposición respecto del precio de licitación, de suerte que a mayor baja, mayor puntuación, conforme a una regla de tres simple. Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja. La interpretación propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ofertas primando la mejor oferta con el máximo de puntuación y repartiendo proporcionalmente a las demás en función de su alejamiento o proximidad al precio máximo de licitación.

Como conclusión, es mucho el esfuerzo y el desgaste que supone para muchos de nosotros tratar de eliminar determinadas prácticas, la mayor parte de las veces con la valiosa ayuda, todo hay que decirlo, de los Tribunales de Contratos, como para esperar de éstos que reflexionen con detenimiento antes de bendecir, como ha ocurrido en este caso, el empleo de una fórmula que, insisto, en muchas ocasiones alejará al órgano de contratación de la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

 

 

No puede establecerse en las licitaciones públicas el mantenimiento de la plantilla como criterio de valoración

Han llamado mi atención dos recientes resoluciones,  de 1 de junio de 2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, números 468 y 474; ambas resuelven recursos interpuestos contra licitaciones convocadas por el Servicio Murciano de Salud para la prestación de servicios de mantenimiento integral de edificios e instalaciones sanitarias, y ambas terminan considerando nulo el criterio de adjudicación en ambos casos establecido, consistente en valorar el mantenimiento íntegro de la plantilla que viniera desempeñando las prestaciones objeto del contrato.

El interés que me suscita como Interventor local esta cuestión, en absoluto novedosa, estriba en que en el ámbito local los poderes políticos y los propios funcionarios, con el objetivo de preservar el buen funcionamiento del servicio de que se trate, suelen pelear por tratar de conservar a los mismos trabajadores adscritos hasta el momento de la licitación a la prestación del servicio; en muchas ocasiones no se busca con ello influenciar o dirigir el contrato hacia determinados terceros sino, sencillamente, garantizar una ejecución del futuro contrato que satisfaga con ciertas garantías los intereses municipales. La novedad es que esta vieja pretensión revive con motivo de la aparición de los criterios sociales de la mano de la normativa comunitaria, la cual permite, como es sabido, la introducción de criterios sociales si guardan relación con el objeto del contrato y tienen la debida proporcionalidad, de tal forma que no generen distorsiones en la competencia.

Por no extendernos, recordar que éstos se recogen en los considerandos 40 y 99, en relación con el artículo 67.2 -que regula los criterios de adjudicación permitiendo la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato-, de la Directiva 2014 24 UE sobre contratación pública -DN-; se refiere el considerando 99 a “proteger la salud del personal que participa en el proceso de producción, a favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar el contrato o a ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate podrán también estar sujetas a criterios de adjudicación o a condiciones de adjudicación de un contrato siempre que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato en cuestión.

Pues bien, las resoluciones del TACRC confirman el criterio mantenido hasta ahora por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y por los Tribunales de Justicia, mucho antes de la aparición de las consabidas cláusulas sociales; demostrando que como se comentó por alguno de los ponentes en el Congreso Internacional de Contratación Pública celebrado en Cuenca en enero de este año, en relación con empleos dudosos de criterios sociales, las cosas son lo que son. Veámoslo.

En el caso de ambas resoluciones se resuelve respecto de dos licitaciones similares en las que, de hecho, el criterio es de evaluación automática, no sospechoso en principio de pretender dirigir o distorsionar la licitación; se denomina el criterio “Estabilidad en el empleo” -con la aparente intención de defender su carácter social-, y consiste en ambos casos en el compromiso de mantener durante la vigencia del contrato al personal que presta actualmente sus servicios en las instalaciones objeto del contrato, de forma que se asigna la puntuación máxima del criterio si el licitador se compromete al mantenimiento de la plantilla, y 0 puntos en caso contrario.

Pues bien, la Resolución 474/2017, muy breve, centra su análisis en su encaje como criterio social, que niega terminantemente: “la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato, ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate. Si a ello se añade que su exigencia no deriva en una mejor prestación del servicio (ni siquiera afecta directamente a la forma o calidad del servicio objeto de la prestación) y que su valoración como criterio de adjudicación efectivamente puede ocasionar distorsiones entre los licitadores, debe convenirse con los recurrentes que su inclusión como criterio de valoración de las ofertas no es conforme a Derecho.”

Mucho más extenso es el razonamiento del TACRC en el caso de la Resolución 468/2017, que comienza recordando el posicionamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en contra de la utilización de la obligación de subrogación como criterio de adjudicación, en sus Informes 31/99 y 58/09, el primero de los cuales señaló: “la posibilidad de subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato, extremos que son los que deben ser objeto de determinación en los citados pliegos de cláusulas administrativas particulares”; doctrina confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de septiembre de 2014, 16 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2016, constituyendo por tanto jurisprudencia. Señala esta última en su F.D. sexto: “En efecto, en esa sentencia -en referencia a la de 16 de marzo de 2015- se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.”

 El órgano de contratación en este caso no solamente invoca el carácter social del criterio, sino también la posibilidad de valorar la experiencia del personal prevista en el artículo 67.2 b DN -“b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”-. El TACRC admite que no basta con la reseña a los pronunciamientos consultivos y judiciales citados para resolver el recurso, considerando el efecto directo de determinados preceptos de la Directiva que regulan precisamente tanto la posibilidad de introducción de cláusulas sociales, como los criterios de adjudicación; por ello, resuelve separadamente sobre ambas cuestiones:

– En cuanto a la posibilidad de utilización del criterio como cláusula social, confirma el TACRC la plena vigencia de los pronunciamientos del Tribunal Supremo pese a la regulación comunitaria en esta materia: “Consideramos, pues, que hoy sigue plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como se ha expresado, proscribe el empleo de fórmulas semejantes, y ninguna de las razones que aduce el órgano de contratación en su informe resultan lo suficientemente convincentes para apartarnos de dicho criterio…/…la medida está destinada a favorecer a la plantilla actualmente existente, sin que conste que los trabajadores de la misma formen parte de un colectivo desfavorecido o vulnerable. …/… Este Tribunal entiende la preocupación del órgano de contratación ha de velar por la estabilidad laboral de los actuales empleados, pero no puede, sin desconocer el Ordenamiento vigente, amparar la introducción, como criterio de adjudicación, de una medida que favorece a unos trabajadores en detrimento de otros.

– En cuanto a su utilización como criterio de valoración de la cualificación y experiencia del personal ex. art. 67.2 b) DN, el TACRC niega dicha posibilidad salvo en casos de especial complejidad de la prestación: “con el criterio en cuestión no se propone valorar la calidad de los medios personales con que los licitadores pretendan ejecutar el servicio, sino que, antes bien, se lleva a cabo un juicio que entraña reputar más idóneo al personal actualmente en plantilla, sin permitir a los interesados contender sobre este punto…/… la posibilidad de tomar como criterio de adjudicación la experiencia o la formación de los trabajadores está subordinada a que “la calidad del personal pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”, condición que, en la opinión de este Tribunal, no concurre en el que aquí examinamos…/… aunque es obvio que quien no conozca las instalaciones del hospital necesitará un período para familiarizarse con ellas, el tipo de prestación contratada no es de aquellas en las que la cualificación o experiencia del personal incida de manera significativa en su ejecución, máxime si se tiene en cuenta que el Pliego ni siquiera ha exigido en punto a la solvencia técnica una especial cualificación de la plantilla.”

Queda por tanto fuera de toda duda, que no cabe establecer como criterio de valoración, ya se argumente como cláusula social o como criterio relativo a la experiencia y cualificación del personal, el mantenimiento de la plantilla que viniera desempeñando los servicios objeto de licitación.

 

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

 

Novedades en la legislación aragonesa en materia de contratación pública

En el Boletín Oficial de Aragón del pasado 16 de junio fue publicada la Ley 5/2017, de 1 de junio, de la Comunidad Autónoma de Aragón, de Integridad y Ética Públicas. Su disposición final segunda modifica la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, revistiendo cierto interés algunas de las modificaciones que introduce, por lo que nos ha parecido oportuno hacer un breve comentario a modo de amplio resumen.

1. Sobre el procedimiento negociado sin publicidad: En una suerte de paso previo a la completa desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía (recordemos que el proyecto de ley actualmente en tramitación en las Cortes Generales, relativo a la Ley de Contratos del Sector Público, lo suprime), se introducen dos nuevos apartados al artículo 4 de la ley autonómica, que regula el fomento de la concurrencia, de forma que se obliga a los órganos de contratación a una motivación específica del empleo del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, sin que dicha motivación pueda consistir exclusivamente en que el importe del contrato sea inferior a los conocidos umbrales de 60.000 y 200.000 € para suministros/servicios y obras, respectivamente; asimismo, “anima”, que no obliga, a los órganos de contratación, a publicar simultáneamente al envío de las invitaciones, un anuncio en el perfil de contratante del órgano de contratación.

A nuestro entender el legislador aragonés no ha hecho sino recoger las taxativas conclusiones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la C.A. de Aragón –TACPA-, que en su Acuerdo 8/2015 se refirió al procedimiento negociado sin publicidad en los siguientes términos: “La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad —sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).”

2. Prohibición de pertenencia de cargos electos a mesas de contratación y comités de expertos: En apariencia motivada por los últimos casos de corrupción, otra modificación relevante la constituye la prohibición expresa, que no figura en la legislación estatal básica, de que los cargos electos y titulares de órganos de contratación y personal eventual, integren mesas de contratación o comités de expertos, mediante la modificación del título y contenido del artículo 8.

3. Anuncios de adjudicación y de ejecución: Se añaden dos artículos 12 quater y 12 quinquies, que regulan respectivamente el contenido del anuncio de adjudicación a publicar en el perfil de contratante en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 151.4 TRLCSP –dicho contenido no se regula en la normativa estatal, siendo habitual que los órganos de contratación se limitasen a publicar un certificado del acuerdo de adjudicación-, y un novedoso anuncio denominado “de ejecución” del contrato, no contemplado en la norma estatal.

4. Recurso especial en materia de contratación y TACPA: Se modifica el artículo 17 reduciendo el umbral del recurso especial en materia de contratación hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios; en definitiva, sujeta a recurso especial todos aquellos contratos cuyo valor estimado determina con carácter preceptivo un procedimiento de adjudicación con publicidad –recordemos que el TRLCSP únicamente sujeta a recurso especial los contratos sujetos a regulación armonizada, es decir aquellos de valor estimado igual o superior a 5.225.000 € en obras y a 135.000/209.000 € según los casos, en el caso de suministros y servicios-; habrá que ver cómo casa está ambiciosa medida con el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en tramitación, que elimina la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo, y lo mantiene de nuevo únicamente a partir de los importes armonizados.

Se añade además un nuevo apartado tercero al artículo 21, al objeto de regular la posibilidad de prórroga del contrato originario en caso de interposición de recurso especial, hasta un máximo de 6 meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato. Asimismo, se añade un apartado tercero a dicho artículo 17 al objeto de encomendar al TACPA la puesta en conocimiento de las autoridades competentes de hechos que consideren constitutivos de infracciones en materia de competencia y fiscalización, y se modifica la composición del Tribunal, abriendo la puerta a que la integren más de 3 personas al añadir en su artículo 20 que regula su composición el inciso “al menos”.

5.- Introducción de un Capítulo VI que regula la integridad en contratación pública: a partir de una amplia regulación del conflicto de intereses -articulo 23-, tomada su definición de forma literal de la contenida en el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, introduce a continuación requisitos a nuestro entender difíciles de llevar a la práctica –exigencia de manifestación de todas las personas que intervienen en el expediente de contratación, relativa a que no concurre en ellas ningún conflicto de interés que pueda comprometer su imparcialidad, que de forma expresa habrán de figurar en las actas de mesas de contratación e informes técnicos, o un muy cuestionable procedimiento de denuncia del licitador que puede llegar a determinar que se declare nula la actuación que haya llevado a cabo la persona cuestionada-.

Se añade asimismo un artículo 24, que viene a desarrollar el artículo 56.1 TRLCSP en cuanto a garantizar los derechos de aquel licitador que haya participado en la preparación del procedimiento y desee concurrir al mismo, como del resto de licitadores, de forma que se regula un procedimiento que, en resumen, pretende asegurar el no falseamiento de la competencia e igualdad de oportunidades mediante una ampliación de plazos al resto de licitadores y la sujeción de la decisión de admisión a recurso especial, fundamentalmente; destacar también que se procede al desarrollo de la figura del responsable del contrato, y a la regulación de un protocolo de legalidad para los licitadores.

6.- Introducción de un Capítulo VII que regula las causas de exclusión: este nuevo capítulo consta únicamente de dos artículos: el artículo 28 desarrolla la norma estatal básica en cuanto al procedimiento de declaración de prohibición de contratar, consistente en el establecimiento de un plazo máximo del procedimiento 8 meses desde que su inicio hasta la notificación de su resolución, la obligación de inscribir las prohibiciones de contratar en una sección especial del Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma y su publicación en el BOA, así como su obligatoria comunicación a la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón-

Asimismo se introduce un artículo 29 que regula las medidas de cumplimiento voluntario, al objeto de incorporar las previsiones del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24; se regula así un procedimiento que, en resumen, comprende la posibilidad de que un operador económico en situación de prohibición de contratar –salvo que lo sea por sentencia firme– aporte pruebas de medidas adoptadas voluntariamente para demostrar su fiabilidad y/o el pago de los daños causados, de forma que el órgano de contratación deberá remitir el expediente junto con un informe propuesta a la JCCA de la C.A. de Aragón, que informará con carácter con carácter previo a la toma de decisión por parte del órgano de contratación.

7.- Nuevo capítulo VIII relativo a los efectos de la declaración de nulidad: introduce una regulación sencilla de artículo único al objeto de regular los efectos de la nulidad según la fase del contrato en que nos encontremos, estableciendo como notas destacada: como consecuencia de la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación, la del mismo contrato con restitución recíproca de las cosas a su estado anterior, la prohibición de enriquecimiento injusto en caso de nulidad de acuerdos de modificación o prórroga de contratos, así como la posibilidad de continuación del contrato anulado para evitar graves perjuicios al servicio público.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior

Responsabilidad patrimonial de los tribunales administrativos de contratación por la dilación en la resolución del recurso especial

He leído en la web de contratodeobras.com la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 125/2017, de 24 de enero, que estimando una reclamación de responsabilidad patrimonial, condena a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a indemnizar a una empresa adjudicataria de un contrato en los daños y perjuicios que se le ocasionan por la dilación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales en la resolución de un recurso especial.

Me ha llamado la atención la sentencia por la novedad que supone, creo, condenar a una Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados a una empresa licitadora, por el retraso del órgano competente en resolver un recurso especial en materia de contratación. La peculiar naturaleza jurídica de estos órganos jurisdiccionales y de las funciones que tienen atribuidas, merece que se haga alguna consideración acerca del régimen de responsabilidad patrimonial que les es aplicable.

La reclamante es la empresa adjudicataria de la licitación de un contrato destinado a la cobertura de los servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Reclama la indemnización por los perjuicios derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato, como consecuencia del retraso en la tramitación y resolución del recurso especial interpuesto por otra empresa licitadora.

La sentencia del TSJPV peca, a mi entender, de cierta confusión en su razonamiento, al mezclar la responsabilidad exigible a la Administración contratante por los retrasos en que puede incurrir antes y después de la formalización del contrato –supuestos previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, con la responsabilidad derivada de la dilación en la resolución  del recurso especial por parte del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales.

Se hace referencia a la naturaleza jurídica de este órgano considerando que es un órgano administrativo y no judicial; se dice al respecto que: “Es un órgano jurisdiccional no judicial, no se integra en el Poder Judicial ni ejerce las funciones propias de éste, ni le resultan aplicables la LOPJ ni las leyes procesales más que, respecto de estas últimas, en cuanto afecte a la posible intervención en el proceso”.

Y la consecuencia que de ello se deriva es que el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales estaba sometido a la entonces vigente Ley 30/1992; argumentado que: “… no solo está vinculado por los plazos (art. 47 de la Ley 30-1992) sino también por la responsabilidad por los daños que su inobservancia puedan causar, entre otros la demora en la solución de los recursos que se le planteen, de hecho, ya antes apuntamos que la Ley 3-2011 determina la responsabilidad de la Administración por la demora en la adjudicación de contratos dando muestra con ello de la trascendencia que tiene el respeto a los mismos en esta materia en razón a los intereses públicos y en la misma medida económicos que están presentes en su desarrollo. Es cierto que el art. 63.3 de la Ley 30-1992 establece que el mero exceso en el plazo no implica la anulabilidad de la resolución pero igualmente lo es que el art. 139 de la misma nos dice que tanto el funcionamiento normal como el anormal de la Administración pueden dar lugar a la responsabilidad, en suma, el acto será válido pero sin perjuicio de la responsabilidad que pueda resultar, una y otra -validez y responsabilidad- son perfectamente compatibles; habrá que analizar si concurren los restantes presupuestos de la responsabilidad y esto lo haremos en un apartado posterior

Se concluye en la sentencia que incumplimiento de los plazos establecidos para la tramitación y resolución del recurso especial, ocasiona perjuicios a la entidad demandante derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato de servicios. Como es sabido, la interposición del recurso especial tiene como efecto automático la suspensión del expediente de contratación, si el acto recurrido es el de adjudicación (artículo 45 TRLCSP) De manera que el perjuicio se habría ocasionado por la dilación indebida en la resolución del recurso especial, unido a la suspensión del expediente como consecuencia de la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación. El retraso al resolver el recurso hace que la medida cautelar demore la adjudicación y formalización del contrato.

Y se destaca precisamente en la sentencia que uno de los rasgos esenciales de este tipo de recursos es el de la agilidad en su resolución, sin que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias que pudieran justificar en este caso el retraso en la resolución del recurso. Se argumenta al respecto:

“… no ha habido necesidad de informes complementarios ni se ha acordado la suspensión del plazo al amparo del art. 42 de la Ley 30/1992, ni el asunto revela una complejidad fuera de la ordinaria  (el Órgano, no se olvide, debe en general resolver los recursos, entre otros, relativos a los contratos de la Administración Autonómica).

Además la carencia de medios suficientes que se esgrime como defensa por la demandada tampoco puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad porque tal carencia, de existir, integraría el concepto de funcionamiento anormal pues la Ley impone a la propia Administración, en la que se integra el Órgano, el dotarle de medios suficientes”.

La sentencia, con un razonamiento ciertamente confuso, limita el alcance de los daños a indemnizar a los consistentes en el coste de las garantías y en el beneficio industrial dejado de percibir, señalando que: “La resolución que extemporáneamente desestima el recurso implica que la adjudicación inicial era conforme a derecho y las consecuencias respecto de la adjudicataria no pueden ser otras que restituirle en aquello a lo que tenía derecho y no ha podido obtener precisamente por la demora en la resolución del recurso, esto es, el beneficio industrial reclamado toda vez que se justifica razonablemente el mismo y el coste de las garantías prestadas durante el tiempo que en exceso sobre el previsto por la Ley se ha dilatado la resolución del recurso especial conforme hemos visto en el apartado anterior”. Se excluyen otros perjuicios al no quedar suficientemente acreditados.

No es algo extraordinario que se reconozca la responsabilidad patrimonial de órganos de naturaleza cuasi jurisdiccional, por dilación indebida en la resolución de recursos o reclamaciones. Así, el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y algunos Tribunales Superiores de Justicia, han reconocido en varias ocasiones la responsabilidad patrimonial de la Administración por retrasos injustificados de los Tribunales Económico-Administrativos en resolver reclamaciones. Se viene considerando en estos casos que el deficiente funcionamiento se produce por “… la tardanza en resolver la reclamación más allá de lo razonable en relación con la complejidad de la cuestión debatida y con el estándar medio admisible a este tipo de reclamaciones. En algún caso se ha planteado tomar como referencia para determinar si el retraso en la resolución va más allá de lo razonable, los criterios que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para delimitar el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

Así pues, las dilaciones y los retrasos en resolver los recursos por parte de estos tribunales administrativos de contratación, al igual que sucede con otros órganos administrativos de naturaleza similar –por ejemplo, los tribunales económico-administrativos- y también con los órganos judiciales, pueden ocasionar perjuicios que deben ser indemnizados. Los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, no dejan resquicio para poder exigir responsabilidad por el mal funcionamiento de estos órganos, ya tengan naturaleza administrativa, jurisdiccional o judicial.

Ahora bien, llama la atención que estos tribunales administrativos de contratación puedan acabar respondiendo por los perjuicios ocasionados a las empresas licitadoras, como consecuencia del retraso en la resolución del recurso especial y de la medida cautelar de la suspensión de la formalización del contrato, con la consiguiente demora en el inicio de la ejecución, siendo que en los procesos judiciales con adopción de medidas cautelares similares, los perjuicios ocasionados los soporta la parte recurrente que solicita la adopción de estas medidas, exigiéndole el órgano jurisdiccional la constitución de las oportunas garantías para responder de estos daños (artículo 133 LJCA)

La pregunta que cabe hacerse es que hubiera sucedido si la adjudicación de este contrato se hubiese recurrido directamente ante el TSJPV, solicitando la entidad recurrente la suspensión cautelar de la formalización del contrato y estimándola el órgano jurisdiccional, cuando transcurridos dos o tres años desde la interposición se hubiese desestimado el recurso. ¿Podría la empresa adjudicataria, o la Administración contratante, solicitar responsabilidad patrimonial del órgano jurisdiccional por dilación indebida en la resolución del recurso contencioso-administrativo al retrasarse el inicio de la ejecución del contrato?

No parece lógico que ante supuestos idénticos de dilación indebida en la resolución de recursos de similar naturaleza –recurso especial en materia de contratación y recurso contencioso-administrativo- deban responder de los perjuicios ocasionados los tribunales administrativos de contratación y no los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la clasificación de ofertas en caso de existencia de bajas temerarias

 Pretendo con este breve comentario referirme al reciente Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se pronuncia en términos muy sencillos, con gran claridad, en relación al modo en que por el órgano de contratación debe procederse a la clasificación de ofertas en aquellos casos en que alguna o algunas de ellas incurran inicialmente en valores anormales o desproporcionados.

Se trata de una cuestión que ha venido generando una gran confusión entre los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de valoración y clasificación de ofertas: tras la apertura de las ofertas económicaso cualesquiera otros criterios de valoración evaluables de forma automática respecto de los cuales el Pliego de cláusulas administrativas haya establecido parámetros para apreciar la posible incursión de la oferta en valores anormales o desproporcionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 152.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–, suele ser habitual que al mismo tiempo que se identifican las ofertas inicialmente incursas en dichos valores anormales, se proceda por la Mesa de contratación al cálculo de las puntuaciones en dicho criterio, lo que permitiría, al conocerse ya previamente las puntuaciones obtenidas en los criterios sujetos a juicio de valor, disponer ya de una clasificación de ofertas que incluirá por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias tras la instrucción del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152.3 TRLCSP.

Pues bien, tal proceder es incompatible con la regulación de las bajas temerarias en el TRLCSP, y así lo señala de forma tajante la JCA al inicio de su informe: “La calificación de una oferta como anormalmente baja incide, siempre, en la clasificación de las mismas.” Precisamente el planteamiento consultado por el Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, que se revela acertado, se refiere a  “si resulta conforme a derecho realizar el cálculo de la puntuación económica de las ofertas con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo aquellas finalmente temerarias; recordemos que a este respecto los artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP parecen claros, a priori, en dar una respuesta afirmativa a la cuestión: “El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”…/…“Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…”

La Junta reconoce sin embargo que el legislador induce a error, en el sentido de que el artículo 151 regula el procedimiento de clasificación de las ofertas –incluso la documentación a presentar por el licitador propuesto como adjudicatario– mientras el siguiente artículo, 152, pasa a regular, como si de un trámite posterior se tratara, el procedimiento de detección de ofertas inicialmente anormales o desproporcionadas y los trámites a seguir para decidir su aceptación o rechazo, lo que debe sin embargo resolverse antes de proceder a la clasificación de ofertas: “parece que la norma contenida en el artículo 151 TRLCSP debería ser posterior a las previsiones que contiene el artículo 152 TRLCSP, se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

La Junta se remite al Dictamen 163/08 de 29 de septiembre de 2008, de la Abogacía General del Estado, que ya advirtió que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales; se trata de una relevante observación, ya que a partir de haberse cometido ese primer error consistente en puntuar antes de tiempo las ofertas, es frecuente que derivado del mismo se cometan otros, que agravan el pernicioso efecto advertido por la Abogacía del Estado: me refiero, bien a instruir el procedimiento de apreciación de temeridad únicamente a la oferta económicamente más ventajosa si ha incurrido inicialmente en dichos valores anormales, pero no tramitarlo respecto de otras ofertas que, peor “clasificadas”, hayan incurrido asimismo en valores inicialmente anormales, o bien, en caso de que dicha clasificación “prematura” otorgue la mayor puntuación a una oferta no incursa inicialmente en valores anormales, proceder directamente a proponer la adjudicación del contrato a favor del licitador que la haya presentado, sin llegar por tanto a comprobar la viabilidad de las ofertas inicialmente anormales que puedan existir.

En todo caso, la consecuencia de cualquiera de las anteriores actuaciones será que una o varias ofertas inicialmente incursas en valores anormales, no serán en ningún caso excluidas de la clasificación, formando parte de la misma y pudiendo desvirtuar así dicha clasificación y por ende la concurrencia: “efectivamente, valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”; por tanto, concluye la Junta aragonesa señalando que “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP. Sin que sea necesario realizar mayores consideraciones.”, añadiendo que “el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”; devienen por tanto, sin ningún género de duda, incorrectos, los vicios de actuación a los que me he referido, muy extendidos, insisto, entre las Mesas de contratación u órganos análogos de valoración.

 Es interesante señalar que la Junta se hace eco en último lugar del debate teórico suscitado en relación a esta cuestión: “Desde el punto de vista teórico, la postura contraria —la de incluir a las ofertas que incurran en anormalidad en la clasificación y valoración— tenía algún sentido para quienes defendían que, en otro caso, una vez determinadas las ofertas incursas en anormalidad con el resto de los licitadores habría de llevarse a cabo un nuevo cálculo de determinación de bajas incursas en anormalidad, esto es, repetir el proceso, de forma sucesiva. Sin embargo, aunque tal forma de proceder puede plantearse como una hipótesis teórica de reflexión o divagación, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no contempla tal posibilidad.”; en efecto, proceder de tal modo supondría entrar en un “bucle infinito”, toda vez que la detección de valores anormales lo sería en referencia a ofertas cada vez más “normales”, lo que podría llevarnos a la reducción al absurdo de terminar seleccionando a una única oferta por temeridad de todas las demás.

Por último, interesa concluir recordando que, en relación a la forma de cálculo de las ofertas anormales en caso de seguirse la fórmula prevista en el artículo 85 RGLCAP, las unidades porcentuales sobre las que procede hacer el cálculo se refieren a la media de ofertas y no al porcentaje medio de baja, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente la Resolución 284 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “Para el cálculo de la media a que se refiere el artículo anterior, obviamente deben tomarse como referencia los precios ofertados (no los descuentos). La disposición indicada se refiere a “la media aritmética de las ofertas presentadas”, no a la media de las bajas o porcentajes de descuento.”; me ha parecido oportuno incidir en ello, pues también, con frecuencia, se tiende a calcular de forma errónea dicho límite de temeridad, lo que genera el indeseable efecto de que puedan ser consideradas válidas ofertas que hubiesen incurrido inicialmente en valores anormales o desproporcionados, de haberse procedido a su cálculo de forma correcta.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior

Comercializadoras municipales como medio propio para la adquisición de electricidad

Algunos Municipios –Pamplona y Barcelona- se están planteando constituir una comercializadora para el aprovisionamiento de energía eléctrica.  Esta comercializadora tendría la consideración de medio propio del Ayuntamiento al que se le encomendaría la adquisición de energía eléctrica para consumo propio y también para la venta a otros consumidores. Está presente la idea, sobre todo en el caso de Barcelona, de que la comercializadora municipal sea un instrumento para hacer frente al problema de la pobreza energética.

El Ayuntamiento de Barcelona ya ha dado los primeros pasos. En el Pleno del Consejo Municipal de 31 de marzo de 2017, se ha aprobado definitivamente la memoria que justifica la conveniencia, la oportunidad y el interés público del ejercicio de la actividad económica consistente en la comercialización pública de energía eléctrica por medio de la empresa pública Tratamiento y Selección de Residuos, S.A. (TERSA) En este caso se pretende utilizar una empresa pública ya existente dedicada al tratamiento de residuos –se supone que ampliando su objeto social a la actividad de comercialización-, para encomendarle el aprovisionamiento de energía eléctrica.

La utilización por los Municipios de la encomienda o encargo a un medio propio es una alternativa a la compra de electricidad en el mercado minorista mediante licitación pública o a la intervención en el mercado mayorista como Consumidor Directo. Conviene recordar a este respecto el análisis crítico que de este medio de aprovisionamiento han hecho la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el informe titulado “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia” y el Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalización de las encomiendas de gestión, realizado en abril de 2015.

La CNC -también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- y el Tribunal de Cuentas han denunciado la mala utilización que se ha hecho de los encargos a medios propios, restringiendo la competencia en determinados mercados lo que ha provocado graves ineficiencias. Ello se ha debido en parte a la deficiente regulación de este instrumento.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (artículo 32), en tramitación en este momento en las Cortes Generales, contiene una regulación más detallada de la encomienda a medios propios, adaptándose a lo establecido en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación y precisando algunas cuestiones que estaban deficientemente reguladas. La nueva regulación de los denominados encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, cuando entre en vigor, tendrá incidencia en la constitución de comercializadoras municipales para el aprovisionamiento de energía eléctrica. Veamos cuales son los aspectos novedosos que contiene el artículo 32 del Proyecto de Ley, que deberán tenerse en cuenta al constituir una comercializadora que actúe como medio propio personificado de un Municipio.

Se establecen con mayor precisión los requisitos exigidos para que un ente tenga la consideración de medio propio personificado. Se precisa el requisito del control análogo, en línea con la jurisprudencia del TJUE, exigiendo que el poder adjudicador ejerza sobre el ente destinatario un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. Y se entiende que el poder adjudicador ostenta sobre el ente destinatario un control análogo, cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo, por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

Por otra parte, se concreta el requisito que exige que la parte esencial de la actividad del medio propio se realice con el ente que lo controla: más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo deberán llevarse a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo  y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. Esta cuestión es especialmente relevante en el caso de las comercializadoras municipales que tengan la consideración de medio propio, habida cuenta que, como se ha dicho, pretenden utilizarse, además de para el aprovisionamiento del Municipio, para suministrar a consumidores privados. Por tanto, queda muy limitada la intervención en el mercado minorista de las comercializadoras municipales constituidas como medio propio. Habrá que ver qué criterios utilizarán estas comercializadoras para seleccionar a los consumidores privados a los que suministrarán energía a fin de respetar porcentaje establecido.

El proyecto de Ley se preocupa de determinar la forma de calcular este porcentaje y establece el medio de comprobar el cumplimiento efectivo de este requisito, exigiendo que el porcentaje de actividad quede reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, para que pueda ser  objeto de verificación por el auditor de cuentas. Aunque no se establece ninguna consecuencia jurídica para el caso de incumplimiento de este requisito, cabe pensar que si una comercializadora municipal rebasase el porcentaje reservado al suministro a consumidores privados, interviniendo en el mercado minorista, podrá cuestionarse su consideración como medio propio. En consecuencia, no estaría justificada la restricción a la competencia que supone encomendar a un medio propio la adquisición de energía como alternativa a la licitación pública. Pero, además, el incumplimiento de este porcentaje podría considerarse como una práctica anticompetitiva de la comercializadora municipal respecto de las demás comercializadoras que operan en el mercado minorista.

Se mantiene el requisito de que la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública, cuando el medio propio adopta la forma de personificación jurídico-privada. Y se regula con mayor precisión el reconocimiento formal del medio propio en sus estatutos o actos de creación, exigiéndose el cumplimiento de los siguiente requisitos: 1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio y 2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. Se exige además que en los estatutos o acto de creación conste el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición de medio propio y se determine el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir.

El proyecto de Ley atiende también a las recomendaciones que se habían realizado acerca de la necesidad de incrementar la publicidad de las encomiendas a medios propios. Así, se exige –apartado 5 del artículo 32- que se de publicidad en la plataforma de contratación correspondiente de la condición de un ente como medio propio personificado, especificándose de qué poderes adjudicadores la ostenta y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo. Se exige también que el encargo sea objeto de formalización en un documento que será publicado en la plataforma de contratación correspondiente, cuando el importe sea superior a 50.000 euros, IVA excluido.

En relación con el deber de formalizar los encargos a los medios propios y publicarlos, hay que señalar que otra de las novedades del Proyecto Ley es que se incluye este acto entre los que son susceptibles de control mediante recurso especial (art. 44.2.e).

Un tema crucial es el de la retribución a la comercializadora municipal que tenga la consideración de medio propio. El artículo 24.6 TRLCSP se limita a decir que la retribución se fijará por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. El artículo 32.2.a) in fine del Proyecto completa esta regulación estableciendo que las tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización.

Para determinar la retribución de la comercializadora hay que tener en cuenta que una parte importante de los costes de suministro de energía tiene carácter regulado –peajes de acceso y cargos asociados- y deben abonarse a la empresa distribuidora. Hay otra parte que se corresponde con el precio de adquisición de la energía eléctrica. Lo lógico es que la comercializadora municipal adquiera la energía en el mercado mayorista, abonando el precio resultante de la casación para cada una de las horas. A ello habría que añadir otros costes como los financieros o las tasas municipales y el margen de la comercializadora. La retribución de la comercializadora debiera ser el resultado de los referidos costes.

De manera que estará justificada la creación de una comercializadora municipal como medio propio, en la medida en que la retribución que abone el Ayuntamiento sea inferior al precio al que podría adquirirse la electricidad en el mercado minorista o en el mercado mayorista interviniendo como Consumidor Directo. Los consumidores privados a los que la comercializadora municipal suministre deberán abonar la misma retribución que el Ayuntamiento. Lo que no cabe en ningún caso es que se ofrezca a los consumidores privados unos precios subvencionados a costa de la retribución municipal.

En conclusión, los municipios pueden optar para el aprovisionamiento de energía eléctrica por la encomienda a un medio propio. Ahora bien, teniendo en cuenta las importantes restricciones a la competencia que conlleva la utilización de este instrumento, deberá justificarse la necesidad y la proporcionalidad de la decisión de utilizarlo, demostrando que es la opción más eficiente. A este respecto conviene tener en cuenta lo establecido en el artículo 86.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone como requisito para poder crear una entidad que tenga la consideración de medio propio que “Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica” . El cumplimiento de este requisito deberá justificarse en la memoria que acompañe a la declaración de medio propio, que habrá de ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado. Además, se establece que el control de eficacia incluye la comprobación del cumplimiento de este requisito.

Pedro Corvinos Baseca

 

La decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación es susceptible de recurso especial

Se ha publicado recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 2017, asunto C 391/15 Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que resuelve en sentido afirmativo sobre la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación frente a la decisión de la Mesa de Contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación.

La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación del contrato de concesión de obra pública denominado «Ampliación del puerto de Marbella “La Bajadilla”, convocado por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, en el cual la Unión de empresas Marina del Mediterráneo, S.L. y otras, interpone recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de admitir a otra Unión Temporal de Empresas, compuesta por Nassir bin Abdullah and Sons, S.L., Puerto Deportivo de Marbella, S.A., y el Ayuntamiento de Marbella, a dicha licitación; los motivos de impugnación se refieren a la acreditación de su solvencia y a su consideración como operador económico, pero no vienen al caso; lo relevante en relación a la cuestión que nos ocupa, es que el recurso es desestimado mediante Resolución del Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos, siendo dicha desestimación impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, reiterando los argumentos alegados anteriormente.

El TSJ de Andalucía plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE debido a las dudas que le plantea la posible concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso, en la medida en que el artículo 310.2 b) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que regula el recurso especial en materia de contrataciónahora artículo 40.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–,  dispone que sólo pueden ser objeto de recurso los actos de trámite que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”; en este sentido,  el acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que, por el contrario, admite su oferta y le permite participar como licitador en el expediente de contratación, no constituiría un acto resolutorio susceptible de recurso.

 Lo que lleva al TSJ de Andalucía a plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE son sus dudas en cuanto a la compatibilidad de dicha normativa nacional con el derecho comunitario, en particular, con los artículos 1.1 y 2.1 a) y b) de la Directiva 89/665, que establecen, en resumen, que los Estados miembros deben garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible por cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción, y velar por que el procedimiento de recurso faculte al órgano competente tanto para adoptar medidas provisionales para corregir la infracción o impedir que se causen otros perjuicios, como para anular, en su caso, las decisiones ilegales en cualquier documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato.

Pues bien, el TJUE interpreta, en efecto, el artículo 310.2 b) LCSP en el sentido de que “los restantes actos de trámite, tales como la decisión de admitir a un interesado a un procedimiento de licitación, únicamente pueden ser impugnados en el marco del recurso que se interponga contra el acuerdo de adjudicación del contrato público; advertida dicha circunstancia, se recuerda por el Tribunal europeo que la redacción del artículo 1.1 de la Directiva 89/665 implica que “toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción; concluyendo que “la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, constituye una decisión a efectos del artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva considerando 28–

Sentado lo anterior, la sentencia pasa a examinar el momento a partir del cual debe existir la posibilidad de interponer el correspondiente recurso frente a la decisión de la Mesa de contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación: a este respecto, recuerda el TJUE que la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos destinados a garantizar la aplicación efectiva de las directivas en materia de contratos públicos, especialmente en una fase en la que las infracciones aún pueden corregirse, lo que desde luego es difícil que suceda si tales infracciones no pueden ponerse de manifiesto hasta el acto de adjudicación del contrato, que es la consecuencia de la aplicación del artículo 310.2 b) LCSP –ahora 40.2 b) TRLCSP-; señala al respecto que “las normas de procedimiento de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665

En virtud de todo ello, concluye el TJUE que “En lo que atañe específicamente a la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665”, por lo que resuelve la cuestión prejudicial en el sentido de que “en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.”; a mayor abundamiento, la sentencia atribuye efecto directo a los citados preceptos de la Directiva 89/665: “el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 tienen efecto directo.

La Sentencia, muy clara, es por tanto contraria al criterio que hasta ahora y de forma unánime habían venido sosteniendo los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, vetando la vía de recurso en esta fase del procedimiento –por todos, el reciente Acuerdo 14/2017, de 14 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “es doctrina consolidada de este Tribunal, que el acto de admisión de licitadores no es un acto de trámite cualificado susceptible de recurso especial (por todos Acuerdo 61/2013), toda vez que la admisión en la licitación no decide, ni directa ni indirectamente, la adjudicación, que recaerá en el licitador que haya proporcionado la oferta económicamente más ventajosa; no determina por supuesto tampoco la imposibilidad de continuar el procedimiento, sino todo lo contrario, que continúe el mismo con las empresas que han concurrido inicialmente a la licitación y han sido admitidas, y no produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, porque puede recurrirse, en todo caso, la adjudicación.”, o la Resolución 651/2016 de 19 de agosto, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “En conclusión, la admisión de ofertas económicas no decide la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a la UTE recurrente. Se trata de un acto de trámite no cualificado y, por tanto, no susceptible de recurso, por lo que éste debe ser inadmitido.”-

Para concluir, señalar que esta sentencia también afectará, presumiblemente, al modo de proceder de los órganos de contratación en cuanto a la necesaria notificación y/o publicación de los acuerdos de la Mesa de contratación relativos a la admisión a licitación de los operadores económicos para hacer efectiva la posibilidad de su impugnación, pues éstos no suelen notificarse individualmente y, en muchas ocasiones, ni siquiera se publican en el Perfil de contratante del órgano de contratación, pues no se exigen tales requisitos por la normativa estatal en la materia –sí, en ocasiones, por la normativa autonómica de desarrollo, como ocurre con la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, cuyo artículo 8.4 exige su publicidad en el perfil de contratante, lo que permitiría establecer un cómputo de plazos a efectos de recurso en esta fase del procedimiento–

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior

Contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos y pobreza energética

Es loable el esfuerzo que están haciendo algunas Administraciones Públicas por introducir cláusulas sociales y medioambientales en los contratos que celebran. Pero la inadecuada utilización de estas cláusulas sociales puede desvirtuar los fines perseguidos por la contratación pública, amén de no producir los efectos deseados. No se cuestiona, ni mucho menos, el deber que tienen las Administraciones públicas de llevar a cabo determinadas políticas para resolver los graves problemas económicos, sociales y ambientales que afectan a los ciudadanos. Lo que se pone en tela de juicio es la pretensión de convertir la contratación pública en el instrumento que resuelva buena parte de los males de la sociedad.

Esta breve reflexión viene a cuento de la reciente Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) –Resolución 44/2017, de 1 de marzo, que estima el recurso especial interpuesto por una comercializadora de electricidad, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

El Ayuntamiento de Barcelona ha pretendido utilizar el contrato de suministro eléctrico destinado a sus instalaciones y dependencias, para resolver el grave problema de la pobreza energética que sufren algunos de los vecinos de este Municipio. Con este fin, en una de las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas particulares (cláusula 18), se establece como condición especial de ejecución del contrato que la empresa adjudicataria firmará un convenio con el Ayuntamiento para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

Para dar cobertura a esta cláusula social incluida como condición esencial de ejecución, los pliegos definen de forma amplia el objeto del contrato que se licita, refiriéndose al suministro de energía eléctrica y, además, a la atención y reducción de la pobreza energética

La cuestión que se plantea es si puede extenderse el objeto de un contrato de suministro eléctrico a la atención y reducción de la pobreza energética. Se suscita también la cuestión del vínculo de la condición especial de ejecución del contrato con el objeto de éste, en la hipótesis de que se considerase que el objeto del contrato de suministro pueda extenderse a la atención de la pobreza energética.

El debate de fondo es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. El órgano de contratación ha mantenido, invocando el carácter estratégico de las Directivas de cuarta generación, que el objeto del contrato se pueda abrir a criterios indirectos más amplios, vinculados a las distintas finalidades de la Administración.

El TCCSP reconoce el carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica, social, pero siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y respetando los principios de la contratación pública, establecidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP y 18 de la Directiva 2014/24/UE. De ahí que, según dice el Tribunal, no pueda predicarse de manera general e indiscriminada el objeto del contrato y de las condiciones especiales más allá de lo fijado en el TRLCSP y en la citada Directiva.

Partiendo de estas consideraciones, el TCCSP concluye que el objeto del contrato en cuestión, tal y como está definido, no se adecua al artículo 9 del TRLCCSP, que define los contratos de suministro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.8 de la Directiva 2014/24/UE. Se argumenta al respecto que para que la atención y reducción de la pobreza energética pudiera aceptarse como objeto del contrato, deberían darse alguna de estas condiciones: a) Que se tratase de una prestación claramente diferenciable y que pudiera ser licitada por separado; o b) Que la finalidad social que se persigue se satisfaga con la sola prestación de la prestación del objeto principal. Y el Tribunal considera que no se cumplen ninguna de las dos condiciones.

Insiste el Tribunal en que debe existir una necesaria conexión entre el objeto del contrato y la cláusula social que se quiere fomentar, señalando que las cláusulas que pretendan incorporarse al objeto del contrato han de realizarse por el licitador seleccionado dentro del mismo suministro que realiza a la Administración contratante.

En el caso que se plantea no existe para el Tribunal esa vinculación exigida entre el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales y la solución al grave problema social de no poder hacer frente al pago de las facturas de energía que sufren algunos habitantes de la ciudad. En suma, se considera que la licitación de un contrato de suministro de energía eléctrica no es el medio adecuado para hacer frente a este problema, sin que queden desvirtuados los principios que rigen la contratación pública.

Es claro el Tribunal cuando dice que nada impide al órgano de contratación –en general a las Administraciones públicas con competencias en la materia-  explorar otras vías previstas en el ordenamiento jurídico que le permitan resolver el problema de la pobreza energética, interviniendo en las relaciones privadas entre las empresas comercializadoras de electricidad y los consumidores vulnerables. Lo que no cabe es utilizar la contratación pública para fines distintos de los que le son propios. Se argumenta al respecto: “En este sentido, bien que los contratos públicos son un marco que permiten abastecer al ente contratante y al mismo tiempo desarrollar sus propias políticas, tal como sostiene el órgano de contratación, pero no son instrumentos normativos porque se limitan a establecer una relación jurídica entre los entes contratantes y el contratista (por todas Resolución núm. 48/2016) y el Acuerdo marco examinado excede de esta relación incidiendo, por vía de las condiciones especiales de ejecución, en relaciones jurídico privadas ajenas que no intervienen en la ejecución del objeto contractual”.

Como se ha dicho, el TCCSP analiza también si, aceptando a efectos meramente dialecticos que el objeto del contrato de suministro pudiera extenderse a la atención de la pobreza energética, la condición especial de ejecución estaría vinculada con el objeto del contrato. Y concluye que la condición especial establecida en el PCAP (cláusula 18), consistente en dar cumplimiento a las medidas previstas en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, es imprecisa y, además, no estaría vinculada al objeto del contrato.

Como bien se apunta en la Resolución que se comenta, el problema radica en que el artículo 6.3 de la Ley 24/2015 no establece de forma clara e inequívoca las obligaciones que debería asumir la empresa adjudicataria en lo que respecta a la adopción de medidas contra la pobreza energética. Se limita a decir que las administraciones públicas deben establecer los acuerdos o convenios necesarios con las compañías de suministro de electricidad para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos. De manera que las obligaciones quedarán concretadas en el momento de establecerse los acuerdos o convenios a los que se refiere el citado artículo.

El Tribunal, amparándose en el artículo 118 TRLCSP, aprecia una falta concreción en la condición especial de ejecución, que impide que los licitadores puedan conocer de manera simple las obligaciones que asumirían en el caso de resultar adjudicatarios del contrato. Esta falta de precisión perjudica a todos los licitadores potenciales.

Por otra parte, se insiste en  que esta condición especial no guarda conexión con el objeto del contrato. Las medidas contra la pobreza energética que pretenden hacerse efectivas con la condición especial de ejecución, poco tienen que ver con el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales. Se argumenta lo siguiente: “Y es que, en definitiva, el aspecto social que se ha introducido como objeto del contrato (atención y reducción de la pobreza energética) nada más tiene su reflejo en el contenido del contrato a través de las denominada ´condiciones especiales de ejecución`, las cuales, en cambio, no están vinculadas en el sentido jurídico que en la contratación pública han de impregnar estas condiciones especiales, porque hacen referencia a las relaciones jurídico  privadas entre el eventual contratista y terceras personas ajenas a la prestación del suministro que es objeto del contrato (el suministro eléctrico que el contratista proveerá a los entes contratantes)”.  De ahí que se concluya que la condición especial de ejecución no está realmente vinculada a la prestación objeto del contrato.

En resumen, esta Resolución del TCCSP contribuye a aclarar el uso que pueden hacer las Administraciones contratantes de las clausulas sociales en las licitaciones que lleven a cabo. El carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica y social, no convierte a la contratación pública en un instrumento normativo capaz de resolver cualquier problema de índole social o medioambiental, que exceda de las relaciones entre la Administración contratante y las entidades contratistas. Se trata de evitar que la utilización indiscriminada de las clausulas sociales, en un momento en que se han puesto de moda, acabe desvirtuando la contratación pública y los fines que persigue.

En un caso como el de la contratación del suministro de energía eléctrica,  en el que lo determinante para la adjudicación debiera ser el precio, es exigible a las Administraciones públicas una gestión eficiente que les permita obtener el mejor precio, con lo cual podrían liberar recursos para hacer frente a la pobreza energética y a otros problemas sociales que acucian a los ciudadanos.

Pedro Corvinos Baseca

Los riesgos del plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación

El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación, previsto en el artículo 44.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), ha planteado no pocos problemas. Se establece en este apartado que “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.”. La brevedad del plazo y la peculiaridad del momento en que debe iniciarse su cómputo respecto de los recursos y reclamaciones administrativas, ha supuesto que en algunos casos los recursos especiales se hayan interpuesto fuera de plazo, declarándose su inadmisión por extemporaneidad.

La razón de esta especialidad, como han reconocido los tribunales administrativos de contratación pública, es la necesidad de hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización con el del plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para todos.

La realidad es que el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación suscita controversias, que acaban resolviendo los órganos jurisdiccionales. Voy a referirme en este artículo a una reciente sentencia del Tribunal Supremo  –STS 502/2017, de13 de febrero-, en la que se analiza si cabe interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto adjudicando un contrato de servicios, una vez inadmitido por extemporáneo el recurso especial. Es decir, el recurso contencioso-administrativo se interpuso dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA, pero una vez inadmitido el recurso especial.

Es oportuno señalar que la extemporaneidad en la interposición del recurso se debió a que la entidad recurrente interpretó que el cómputo del plazo de quince día se iniciaba con la notificación del acto de adjudicación del contrato, en vez de tomar como dies a quo la fecha de remisión y publicación en la plataforma de contratación de la notificación.

La sentencia de TS hace suyos los razonamientos utilizados por la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid y desestima el recurso de casación, considerando que es conforme a derecho declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente. Se argumenta –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

En el sistema del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -dice la sentencia de instancia- está prevista la posibilidad de impugnar la adjudicación de los contratos, bien directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante órganos como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública. Corresponde al interesado elegir una u otra y, en este caso, así se hacía saber en la notificación. La consecuencia de la utilización del recurso especial potestativo supuso que la Orden de 12 de septiembre de 2013 dejó de ser la que ponía fin a la vía administrativa y, por tanto, no era ya recurrible jurisdiccionalmente por ese motivo. Interpuesto el recurso potestativo especial, la resolución que agotaba la vía administrativa era la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, es decir, la que declaró inadmisible el recurso de Atento. Explica la sentencia que ésa es la solución que resulta, de un lado de la regulación especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 40 y siguientes ) y, de otro, de las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ella misma prevé que sus reglas cedan ante las de carácter especial (artículo 109). Y, naturalmente, de la Ley de la Jurisdicción [artículos 69 c) y 25)].

Observa, igualmente, la sentencia que esta interpretación, además de ajustarse a las previsiones legales, es la única razonable porque, de aceptarse la tesis de Atento, que mantenía la recurribilidad de la Orden –pues la inadmisión del recurso especial, decía, solamente le privaba del régimen de suspensión que contempla y el recurso contencioso-administrativo lo interpuso dentro del plazo general de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción- todo el sistema establecido en la legislación de contratos del sector público por exigencia del Derecho de la Unión Europea para ofrecer un medio rápido de impugnar las adjudicaciones de contratos como éste, se vendría abajo. En fin, añade la sentencia que esto no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial porque no se priva a nadie de la posibilidad de defenderse y que la situación en que se ha encontrado Atento obedece exclusivamente a su propia actuación”.

La conclusión es que una vez que se opta por interponer el recurso especial en materia de contratación, la resolución que agota la vía administrativa, y contra la que cabe recurrir en vía jurisdiccional, es la que adopta el tribunal administrativo de contratos y no la resolución adoptada por el órgano de contratación. En consecuencia, procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente.

Pedro Corvinos Baseca