Contratación pública

El plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución contractual tras la sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional

La entrada en vigor el pasado 17 de mayo de la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, me anima a comentar dos interesantes dictámenes emitidos respectivamente por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y por el Consejo Consultivo de Andalucía, que analizan las consecuencias jurídicas derivadas de la Sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional, que eliminó el carácter básico del artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) Recordemos que el citado precepto, situado en la Sección Tercera del Capítulo I del Título I del Libro II de la Ley, regula la aplicación de las causas de resolución de los contratos administrativos, disponiendo: “8. Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.” Este precepto, de acuerdo con la Disposición Final Primera.3, revestía carácter básico.

El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 68/2021, de 18 de marzo, resolviendo precisamente un recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley interpuesto por el Gobierno de Aragón, concluye que el Estado se extralimitó en sus competencias al conferir carácter básico a dicho precepto, señalando: “El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública (STC 141/1993, FJ 5). Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”

La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid fue una de las primeras que, en su Dictamen n.º 576/21, de 10 de noviembre, analiza la posible aplicación supletoria del precepto tras perder su carácter básico. Ciertamente, muchos creímos inicialmente que asistíamos a una “supletoriedad sobrevenida” -el artículo 149.3 in fine de la Constitución, dispone que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.”- y que, por tanto, en caso de no regulación de desarrollo por la Comunidad Autónoma del procedimiento de resolución contractual, seguía siendo aplicable el plazo de ocho meses previsto en el artículo 212.8 LCSP, y no el exiguo plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, para el caso de que las normas reguladoras de los procedimientos administrativos no fijen el plazo máximo para resolver y notificar los mismos.

Con la claridad expositiva que suele caracterizar a este órgano consultivo, recuerda primeramente la CJACM que dicho apartado se introdujo por recomendación del Consejo de Estado -en su Dictamen n.º 1116/2015 sobre el proyecto de LCSP-, considerando que a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que aplicó el instituto de la caducidad a las resoluciones contractuales, el plazo general de tres meses previsto en la LPAC resultaba notoriamente insuficiente para el -a menudo- complejo proceso de resolución contractual, con la consiguiente posible afección al interés público. Por ello, una vez declarado el precepto contrario al orden constitucional de competencias, la CJACM analiza su posible aplicación supletoria en la Comunidad de Madrid, cuya normativa autonómica no regula dicho procedimiento, lo que evitaría acudir al plazo general residual del artículo 21.3 LPAC: «…/… No existe ninguna norma autonómica que establezca un plazo en el que hayan de resolverse los procedimientos de resolución contractual. Es más, tampoco existe una norma autonómica que contemple este procedimiento sino que se aplica el artículo 191 de la LCSP/17 (básico salvo su apartado 2º) y el artículo 109 del RGLCAP (básico según la disposición final 1ª). Por ello, el problema es determinar si es aplicable el artículo 212.8 de la LCSP/17 como derecho supletorio al amparo del artículo 149.3 de la Constitución Española o si ha de prevalecer el artículo 21 de la LPAC como normativa básica (disposición final 1ª de la LPAC).»

En su ratio decidendi expone la Comisión cómo ha de funcionar una cláusula de supletoriedad según la doctrina del Tribunal Constitucional -en particular los FFJJ 6º y 8º de su Sentencia 118/1996, de 27 de junio-, lo que le lleva a concluir que no procede su aplicación al caso en la Comunidad Autónoma de Madrid: “…/…De esta forma, para que proceda la aplicación supletoria del derecho estatal, es necesario que exista una laguna, en el sentido de ausencia de legislación específica para resolver un problema jurídico. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (rec. 3781/2017)…/… Es decir, si la Comunidad de Madrid no regula la duración del procedimiento se produce el supuesto fáctico previsto en el artículo 21.1 de la LPAC “cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo”, con la subsiguiente aplicación del plazo de tres meses. La aplicación de esa regla básica supone la inexistencia de laguna y por tanto hace innecesario acudir al derecho estatal no básico (artículo 212.8 de la LCSP/17 tras la STC 68/2021) como supletorio.”

Más recientemente, el Consejo Consultivo de Andalucía, en Dictamen 17/2023, de 12 de enero, admite haber aplicado incorrectamente el artículo 212.8 LCSP como supletorio en varios dictámenes anteriores, lo que lleva a modificar su doctrina desde ese momento: “argumentamos en dichos dictámenes que, aunque el precepto no tenga carácter básico, cabe su aplicación supletoria ex artículo 149.3 de la Constitución, por más que tal precisión no se contenga en el fundamento jurídico 7.C).c) de la referida sentencia, añadiendo que «el hecho de que el Estado no pueda utilizar la cláusula de supletoriedad para dictar normas con tal finalidad aplicativa (por todas STC 61/1997) es una cosa y otra que el Derecho estatal que no haya sido aprobado al amparo de la cláusula de supletoriedad no pueda ser supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». Sin embargo, a falta de regulación específica de la Comunidad Autónoma en esta materia, la prudencia aconseja rectificar dicho criterio y adoptar el que han mantenido la práctica totalidad de los órganos consultivos, que pasa por la aplicación de la norma básica contenida en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015…/…” Y finaliza recomendando encarecidamente al Gobierno autonómico impulsar un proyecto de ley que regule dicho plazo, considerando la manifiesta insuficiencia  del plazo general de tres meses establecido en el artículo 21.3 LPAC: “el Consejo Consultivo dirigirá un memorándum al Consejo de Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 2, párrafo tercero, de su Reglamento Orgánico, dando cuenta de la problemática expuesta, que justifica que la Comunidad Autónoma dicte una norma específica para evitar el daño que puede ocasionar la aplicación de un plazo tan breve a expedientes que frecuentemente requieren una tramitación dilatada y compleja.”

Señalar que, en el caso de Aragón, la citada Ley 11/2023, de uso estratégico de la contratación pública de la C.A. de Aragón, dentro del Capítulo IV de su Título II, que regula determinadas especialidades en materia de terminación de los contratos, dispone en su artículo 67.1 que  el plazo máximo general para resolver y notificar el procedimiento de resolución será de 8 meses, si bien en caso de concesiones de obras y servicios, así como contratos de obras, suministros o servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 10 millones de euros, el plazo máximo para resolver y notificar se fija en 12 meses.

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Blue on White, de Ellsworth Kelly

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A vueltas con la suspensión cautelar de acuerdos de tribunales administrativos de contratación: asunto campo de futbol de la Romareda

Acabo de leer el Auto del TSJ de Aragón de 21 de julio de 2023, suspendiendo cautelarmente el acuerdo del TACPA 62/2023, que había anulado la licitación convocada por el Ayuntamiento de Zaragoza para otorgar un derecho de superficie sobre una parcela municipal destinada a la construcción del nuevo campo de futbol de la Romareda. La lectura del Auto me ha sugerido algunas cuestiones que comentaré a continuación.

No está de más recordar que el TAPCA estima el recurso especial interpuesto por un concejal y anula la licitación, entendiendo que el Ayuntamiento de Zaragoza debería haber calculado el valor estimado de las obras de ejecución del campo de futbol, para poder determinar la naturaleza jurídica del contrato licitado. El recurrente había cuestionado el carácter patrimonial del contrato de otorgamiento del derecho de superficie, considerando que el importe de las obras a ejecutar excedía del 50% del importe total del contrato. El TACPA entiende que en el contrato licitado concurren los requisitos para calificarlo como concesión de obra pública, pero concluye que para poder considerarlo como tal hay que conocer el valor estimado de las obras y el cálculo de este valor es un deber del órgano de contratación. No obstante, el TACPA se considera competente para entrar a conocer del recurso especial contra la licitación de un contrato en el que la naturaleza jurídica depende del valor estimado de las obras proyectadas, cuyo cálculo tendría el deber de realizar la Administración contratante. Como se verá, esta es una de las cuestiones clave en el Auto que se comenta.

Lo primero que me llama la atención es que el Auto no tenga en cuenta la STS 4896/2014 -ECLI: ES:TS:2014:4896- de 5 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico undécimo, se hacen unas interesantes consideraciones acerca de la singularidad de la aplicación del sistema de la justicia cautelar establecido en la LJCA a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos en materia de contratación.  No es la primera vez que el TSJ de Aragón se pronuncia sobre la solicitud de suspensión cautelar de un acuerdo del TACPA prescindiendo de las consideraciones que hace el TS en la referida sentencia. Comenté en su día el Auto de 10 de julio de 2018, en el que el TSJ de Aragón suspendió cautelarmente el acuerdo del TACPA, anulando la adjudicación del contrato para la gestión de espectáculos taurinos en el coso de la Misericordia (aquí)

El Auto que ahora comento justifica que no se tenga en cuenta la STS 4896/2014 para resolver la medida cautelar solicitada, en que en el caso resuelto por esta sentencia se trataba de la suspensión cautelar del acuerdo de anulación de la adjudicación del contrato adoptado por el tribunal administrativo e contratación, mientras que el Auto comentado suspende cautelarmente el acuerdo de anulación de la licitación adoptado por el TACPA. A mi entender, carece de sentido no aplicar este régimen singular de medidas cautelares a la anulación por los tribunales de contratación de actos distintos a los de adjudicación del contrato, como es el de licitación.

Si como dice el TS en la referida sentencia de lo que se trata con estas singularidades en la aplicación del sistema de justicia cautelar a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación, es evitar que las Administraciones públicas puedan formalizar contratos cuyas licitaciones han quedado anuladas por estos tribunales o ejecutar contratos anulados, habrá que concluir que también pueden producirse estas situaciones si se suspende cautelarmente por los órganos jurisdiccionales la anulación de la licitación, como ha sucedido en el caso que nos ocupa. El Auto reconoce que la finalidad de la medida cautelar adoptada es permitir que, a pesar de la anulación de la licitación por el TACPA, el contrato se licite, formalice y ejecute para evitar lo que se considera un perjuicio de difícil reparación: que Zaragoza no pueda postularse como sede para la celebración de partidos de un mundial de futbol que a fecha de hoy no se sabe en qué país se va a celebrar. Es decir, se considera que la paralización de la licitación, formalización y ejecución del contrato impediría que Zaragoza se postulase como candidata a albergar partidos del Mundial de futbol.

Es evidente que el Auto que se comenta contradice el planteamiento que hace el TS en la referida sentencia sobre la finalidad que las Directivas comunitarias y también la legislación estatal en materia de contratación pública atribuyen al recurso especial.

Llama también la atención la valoración que se hace del requisito del periculum in mora. Se considera que el retraso en la resolución del proceso haría perder la finalidad del recurso, si no se adoptase la medida cautelar solicitada. La pregunta que cabe hacerse es qué finalidad persigue el Ayuntamiento con el recurso. A mi entender, el fin perseguido es que se pueda licitar, formalizar y ejecutar un contrato para otorgar el derecho de superficie sobre una parcela municipal por 75 años, para construir y explotar un campo de futbol, en los términos previstos en los pliegos. Esta finalidad no se pierde por el retraso en la resolución del pleito. El Ayuntamiento de Zaragoza lleva intentando hacer un campo de futbol desde hace 18 años y por uno u otro motivo no lo ha conseguido. El retraso en la resolución del pleito, en el caso de estimarse, no impediría al Ayuntamiento continuar con la licitación y no provocaría perjuicios de imposible o difícil reparación.

El Auto, en cambio, considera que la pérdida de la finalidad del recurso se produciría porque la ciudad de Zaragoza perdería la oportunidad de postularse como candidata para albergar partidos del Mundial de futbol de 2030, que todavía no se sabe en qué países se va a celebrar. Se considera un perjuicio difícil de reparar la mera pérdida de la oportunidad de presentar la candidatura de Zaragoza para albergar partidos del mundial: ni está claro que el mundial se celebre en España ni que Zaragoza, a pesar de licitar el contrato, resulte elegida candidata.

No comparto tampoco la ponderación de los intereses en juego que se hace en el Auto. Se tiene en cuenta el interés que representa el acto municipal anulado, pero sin embargo no se tiene en cuenta el interés que representa el acto del TACPA anulando la licitación. Se prescinde en esta ponderación de la finalidad del recurso especial en materia de contratación y de la peculiar naturaleza, cuasi jurisdiccional, del TACPA. Además, se introducen como intereses en juego las pérdidas económicas que para la ciudad de Zaragoza supondría no tener el nuevo campo de futbol, derivadas de la imposibilidad de celebrar conciertos y otros espectáculos o eventos deportivos. A este respecto conviene recordar que, en el caso de estimarse el recurso, la licitación continuará, el contrato se ejecutará y habrá un nuevo campo de futbol. Por tanto, podrán hacerse todos los eventos y espectáculos que se mencionan en el Auto, aunque con un retraso de un año, que es el tiempo en que el Tribunal ha estimado que resolverá el recurso.

Me referiré, por último, a la cuestionable aplicación que se hace en el Auto del requisito del fumus boni iuris. El Auto expone la jurisprudencia sobre el fumus boni iuris e invoca y reproduce un Auto reciente del TS resolviendo una solicitud de suspensión cautelar de un reglamento, interpretándolo en el sentido de que amplía los supuestos en que cabe considerar que concurre la apariencia de buen derecho cuando “… sean manifiestas las infracciones  al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas”. Siguiendo este planteamiento, se aprecia en el Auto la concurrencia en el acuerdo del TACPA anulando la licitación de “… sendas posibles causas de nulidad” que justificarían la concurrencia en este caso del requisito del “fumus boni iuris”: la condición del bien cedido y la falta de competencia del TACPA.

Considero que el acuerdo del TACPA no incurre en infracciones manifiestas que puedan apreciarse de un vistazo o golpe de vista y que justifiquen la concurrencia de la apariencia de buen derecho. La cuestión de la naturaleza jurídica del contrato licitado y, por ende, la competencia del TACPA para conocer del recurso especial son discutibles. El acuerdo del TACPA está bien fundamentado, apoyándose en un informe de la Junta Consultiva que aborda el asunto controvertido de la naturaleza jurídica de los contratos patrimoniales que incluyen prestaciones que sean propias de los contratos administrativos típicos Se podrá discutir si es acertada o no la extensa argumentación que se hace en el acuerdo del TACPA sobre sobre la naturaleza jurídica del contrato y, en relación con ello, sobre la competencia de este órgano para conocer del recurso especial interpuesto. Pero no puede decirse, como mantiene el Auto que se comenta, que el Acuerdo de TACPA infringe manifiestamente la LCSP.

A mi entender, el Auto comentado prejuzga el fondo del asunto y lo resuelve anticipadamente. Al abordar la cuestión de la condición del bien cedido, se pronuncia ya sin ambages sobre la naturaleza jurídica del contrato. Considera que es un contrato patrimonial, argumentando que al tratarse de una parcela municipal que forma parte del patrimonio municipal del suelo y sobre la que está previsto construir un equipamiento privado, las obras que ejecute la entidad adjudicataria de la parcela no serán obras públicas. Se mantiene en el Auto que las obras del campo de futbol cuya ejecución está prevista en la parcela municipal son obras privadas que contratará una entidad privada –la entidad adjudicataria de la parcela municipal- a otra empresa privada. Hay, pues, un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en el Auto de medidas cautelares.

El Auto se pronuncia también sobre la otra cuestión controvertida, referida a la competencia del TACPA para conocer este recurso especial. Se dedican cuatro páginas a argumentar la incompetencia de TACPA para conocer del recurso especial. Cuestión discutible, como se ha dicho, pero sin que pueda afirmarse que este órgano es manifiestamente incompetente para conocer y resolver el recurso especial. Es evidente que en el Auto se utilizan argumentos elaborados, propios de una sentencia, para considerar incompetente al TACPA, reprochándole a este órgano que “… ha ejercido una suerte de competencia preventiva, …”. La argumentación utilizada para rechazar la competencia del TACP es, en esencia, que, al no haber una valoración de obras de construcción del campo de futbol, previstas en la parcela municipal, no se puede determinar la naturaleza jurídica del contrato, por lo que no puede considerarse inequívocamente que sea un contrato de concesión de obras.

En resumen, creo que el Auto comentado resuelve anticipadamente cuestiones de fondo planteadas en este asunto sobre los contratos patrimoniales. Parece claro a la vista de lo argumentado que los contratos patrimoniales que incluyan la ejecución de obras, si se trata de obras calificadas en el planeamiento como equipamiento privado, mantienen el carácter patrimonial, aunque el valor de las obras supere el 50 por 100 del importe total del importe del negocio patrimonial. Se considera que estas obras tienen carácter privado y no están sometidas a la LCSP. Con este planteamiento, calificando de equipamiento privado parcelas municipales destinadas a la ejecución de grandes equipamientos municipales como puede ser un campo de futbol, se produce una “privatización” de obras que podrían considerarse públicas. El inconveniente que este planteamiento tiene para las Administraciones contratantes es que pierden el control de la ejecución de la obra “privada”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Many Parrots, de Walasse Ting

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Posibilidad de ampliación del plazo para la presentación de la documentación previa a la adjudicación

Hace ya unos cuantos años, allá por 2016, todavía bajo la vigencia del TRLCSP de 2011, estudiamos –aquí– la posibilidad o no de que el plazo para la presentación de documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, regulado hoy por hoy dicho trámite en el artículo 150.2 de la LCSP-17, pudiera ser objeto de ampliación o bien de trámite de subsanación. Recordemos que se trata de una relevante fase del procedimiento en la que el órgano de contratación requiere al licitador mejor clasificado para que, en un plazo de diez días, acredite sus condiciones de aptitud -previamente declaradas de forma preliminar a través del DEUC-, y deposite la garantía definitiva, imponiendo unas severas consecuencias en caso de incumplimiento de dicho requerimiento, así como el «paso» al siguiente licitador: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”

Respecto de si dicho trámite es susceptible de subsanación, la controversia quedó superada a partir de que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 747/2018 -comentada aquí-, modificase su posicionamiento hasta entonces, declarando sin paliativos susceptible de subsanación dicho trámite. Al respecto, recordar que, como acertadamente señala el OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 114/2022, dicho trámite de subsanación, pese a no figurar expresamente previsto en el artículo 150.2 LCSP, deriva del efecto directo del artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE, sobre Contratación Pública, precepto que regula los principios generales aplicables a la selección de los participantes y  adjudicación de los contratos. Indica dicho apartado: “Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.”

Pues bien, al respecto señala el OARCE en la Resolución citada: “El citado precepto comprende en su ámbito de aplicación cualquier información o documento que deban aportar los licitadores, sin distinguir si debe incluirse en la proposición a la que se refiere el artículo 139 de la LCSP, como parte de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (artículo 140 de la LCSP), o como uno de los extremos que ha de acreditar el licitador que haya presentado la mejor oferta (artículo 150.2 de la LCSP), que es el caso analizado. …/… Una vez transcurrido el plazo de transposición de la DCP sin que el legislador haya incorporado expresamente al Ordenamiento nacional la posibilidad de subsanar la documentación del artículo 150.2 de la LCSP (o, en su caso, la imposibilidad de hacerlo, como faculta la propia DCP), este Órgano entiende que debe aplicarse al caso el artículo 56.3 de la DCP, dado que se trata de una norma precisa, clara e incondicionada que concede derechos a los licitadores frente a los poderes adjudicadores, y dotada por lo tanto de efecto directo, lo que obliga a las autoridades nacionales (como el poder adjudicador y el propio OARC / KEAO) a aplicarla, incluso desplazando, si fuera preciso, las normas de Derecho interno que se le opongan.”

Sin embargo, continúa generando conflictividad la cuestión de si cabe o no la ampliación de dicho plazo, con base en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP: “1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.” Recordemos que la Disposición Final Cuarta.1 LCSP establece que “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.”

Pues bien, en aquel artículo de 2016 ya indicamos que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCE), se mostró favorable en su Informe 32/2011, pero cabe precisar que en aquel caso el requisito omitido se encontraba cumplido en plazo, fallando únicamente su acreditación. De una forma más clara, la Junta Consultiva de Aragón, en su Informe 18/2011, consideró de aplicación supletoria a dicha fase del procedimiento el artículo 49 de la LPAC-92 -hoy artículo 32 LPAC-15-: “La LCSP no excluye expresamente la posibilidad de prórroga del plazo de diez días hábiles que establece el artículo 135.2 -hoy artículo 150.2-, por lo que el mismo podrá ser ampliado si el licitador lo solicita y el órgano de contratación lo valora necesario y así lo justifica en resolución motivada que deberá ser notificada a todos los licitadores”. También el TACP de Aragón mostró un parecer favorable por ejemplo en su Acuerdo 43/2015, así como el TACP de Madrid en su Resolución 1/2014, señalando esta última: “es cierto que el TRLCSP no prevé en el art. 151.2 la posibilidad de prórroga del plazo de diez días hábiles para la presentación de la documentación, pero no es menos cierto que de acuerdo con la Disposición Final Tercera del TRLCSP, los procedimientos regulados en la misma se regirán subsidiariamente por las normas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Dicha Ley permite en su art. 49 la ampliación de plazos, en la mitad de su extensión siempre que con ello no se perjudique el derecho de terceros. No teniendo el segundo clasificado derecho a la adjudicación del contrato, sino una mera expectativa, cabría admitir dicha prórroga«.

Pero frente a estos pronunciamientos algo «antiguos», el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha mantenido siempre una postura muy contraria a la ampliación. Así, por ejemplo en su reciente Resolución 1090/2022, tras recordar primeramente el carácter discrecional con que la jurisprudencia reviste tal decisión administrativa, y recordar que su propia doctrina únicamente ha admitido la aplicación del artículo 32 LPAC en caso de tratarse del plazo para la presentación de proposiciones, señala: “tratándose aquí del trámite previsto ex artículo 150.2 de la LCSP, sí pueden verse perjudicados los derechos de los restantes licitadores, lo que –a juicio de este Tribunal– impide la aplicación del artículo 32 de la LPAC para dicho trámite…/….”. Aún con mayor rotundidad, en su Resolución 1423/2022, añade: “el juego de los principios, ancilares en la LCSP, de libre concurrencia, transparencia e igualdad de trato determinan la imposibilidad de conceder ampliaciones de plazos en el cumplimiento de los deberes impuestos a los licitadores en el procedimiento, salvo que tales ampliaciones beneficien a todos ellos y aún en estos casos, ponderando sus efectos sobre quienes no hayan participado en el procedimiento y de haber conocido la posibilidad de cumplir sus deberes en plazos ampliados lo hubieran hecho. En el presente caso, la ampliación del plazo solicitada, en tanto beneficia a un licitador concreto, vulnera el principio de igualdad de trato y bien puede afirmarse, que, con ello, el derecho de los demás licitadores, por lo que no procede acordarla.” Se trata de una doctrina, por tanto, opuesta a la del TACP de Madrid, en el sentido de que considera que los licitadores peor clasificados sí son titulares de una clara expectativa, la de obtener el contrato si se entiende retirada la oferta de quien les precede en dicha clasificación.

En este sentido, es interesante el Informe 5/2011 de la Junta Consultiva de las Islas Baleares, ya que precisamente, se muestra favorable a la ampliación únicamente en caso de licitador único, con una en mi opinión consistente argumentación: “Ello no obstante, en el caso de que sólo haya participado un único licitador, o que sólo la proposición de uno figure en la clasificación de las ofertas, parece razonable ampliar el plazo para facilitar el cumplimiento adecuado de este trámite al licitador, por un lado, porque no hay terceros que puedan resultar perjudicados ni ver defraudadas sus expectativas en relación con la adjudicación del contrato —y, por tanto, desaparece la nota que caracteriza los procedimientos de concurrencia competitiva—; por otro, porque la Ley guarda silencio sobre la posibilidad de que sólo haya un único licitador en el procedimiento (dado que obliga a requerir la misma documentación al licitador siguiente) —y, por tanto, no habría obstáculo para entender que la Ley 30/1992 puede aplicarse supletoriamente dado que no sería contraria al contenido ni a los principios de la LCSP—, y, por otro, porque el principio de economía procesal y la defensa del interés público aconsejan ampliar el plazo antes que iniciar nuevamente el procedimiento de adjudicación del contrato.”

Sin embargo y para concluir, cabe preguntarse si tiene sentido, por parte del TACRC, mantener un posicionamiento tan estricto considerando que sí se permite conferir trámite de subsanación, pues bastaría con que el licitador omita o presente incompleta la documentación que no está en disposición de facilitar en el plazo inicial para “provocar”  un trámite de subsanación que, en términos de plazo adicional terminaría siendo igual o mayor que si se hubiese conferido una ampliación “ortodoxa” (que, recordemos, no puede exceder de la mitad del plazo inicial y debe concederse antes de que finalice el plazo inicial). No obstante, como recuerda la JCCE en su Informe 6/2021, en el trámite de subsanación el licitador debe estar en disposición de “subsanar la acreditación de la existencia de los requisitos legalmente establecidos en una fecha anterior a la finalización del plazo establecido para aportar la documentación.” Esta es, realmente, la clave de la diferencia entre ambos tipos de trámite, pues una ampliación de plazo sí permitiría acreditar la existencia del requisito dentro del plazo ampliado; no así en el caso de un trámite de subsanación, que permite subsanar la acreditación del requisito, pero no su existencia dentro del plazo inicial.

José María Agüeras Angulo

Ilustración: Waves de Yayoi Kusama

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Un Ayuntamiento no puede incurrir en abuso de posición dominante cuando actúa como poder adjudicador

El Tribunal Supremo acaba de dictar una interesante sentencia –STS 1624/2023, de 30 de marzo ECLI:ES:TS:2023:1624– en la que vuelve a pronunciarse sobre la cuestión de si una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia. Ya se había pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 9 de marzo de 2015 (RC 294/2013), asunto Farmacias de Castilla -La Mancha, y posteriormente en la sentencia de 18 de julio de 2016 (RC 4946/2013), asunto Vinos de Jerez. La conclusión a la que se llegó en estas sentencias es que en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta, sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia. Se precisaba que el hecho de que una conducta infractora se realizase por la Administración invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina que deba operar la cláusula de exclusión prevista en el artículo 4.1 LDC la conducta realizada en el ejercicio de aquellas competencias.

El asunto que se trata en la reciente sentencia del TS que aquí se comenta es algo diferente. Resuelve un recurso de casación contra una sentencia del TSJ de Aragón, que desestima el recurso contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón,  acordando el archivo de la denuncia formulada por una entidad y la no apertura de un procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Zaragoza, por la negativa a entregarle los datos necesarios para que esta empresa pudiera prestar el servicio de pago del estacionamiento en las áreas reguladas, del que es concesionario otra sociedad mercantil.

 Se le reprocha al Ayuntamiento de Zaragoza una conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante, por negarse a entregar a una empresa los datos necesarios para poder operar en la plataforma de pagos del estacionamiento regulado, servicio gestionado por otra empresa que había resultado adjudicataria de la concesión de la gestión de este servicio. La entidad recurrente alega que el Ayuntamiento ha actuado como agente facilitador de la conducta de abuso de posición de dominio, en la medida en que los Pliegos de la licitación han permitido que la concesionaria pueda actuar en exclusiva en el mercado de servicio de pagos y negar el acceso a otras plataformas de pago.

La sentencia considera, en primer lugar, que no se le puede imputar al Ayuntamiento una conducta anticompetitiva dado que no realiza en este caso una actividad económica: no interviene en la prestación del servicio de estacionamiento, limitándose a conceder la gestión de este servicio a una empresa. Se argumenta lo siguiente: “Pero no cabe imputar a la Administración Pública de forma directa ni indirecta el abuso de posición de dominio ex artículo 2 LDC, por la mera razón de que no presta directamente el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión ni tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva”. Se concluye que el Ayuntamiento al adjudicar la concesión para la prestación de este servicio de estacionamiento, actúa en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium, lo que resulta incompatible con la pretendida existencia de un abuso de posición de dominio.

Ahora bien, el actuar como poder público no exime al Ayuntamiento de respetar la normativa de la competencia en el diseño de los pliegos que han de regir la licitación. La sentencia dice al respecto:

“Lo que sí realiza la Administración como «poder adjudicador» es el diseño y la elaboración de las condiciones de la concesión de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado que se tramita a través del procedimiento establecido en las normas administrativas. Y, en la medida que las condiciones concesionales afectan a una actividad de naturaleza económica, debe atenerse tanto a las normas de derecho administrativo, como a la normativa de la competencia, como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta Sala. De forma que las condiciones de gestión del servicio licitado no pueden implicar la creación de barreras a la competencia o su restricción, salvo que estén debidamente justificadas u obedezcan a una razón imperiosa de interés general. Criterios y principios del derecho de competencia que han de aplicarse a los mercados que pueden funcionar en condiciones competitivas. Y en el supuesto de que el contrato de concesión de gestión del servicio formalmente adjudicado por una Administración implique una restricción o barrera a la competencia, dicha actuación administrativa que ejecuta o realiza prerrogativas públicas, debe ser objeto de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde el enjuiciamiento de los actos sujetos al derecho administrativo”.

Es decir, corresponde a los órganos de la jurisdicción administrativa controlar si los pliegos que rigen una licitación imponen restricciones o barreras a la competencia. En este caso, se comprueba si el diseño de los pliegos ha supuesto otorgar a la concesionaria la exclusividad en la concreta prestación del servicio de pago mediante plataformas app y se concluye que “… la configuración de la concesión no implica per se la creación de barreras o restricciones a la competencia ni el cierre a la entrada de otros operadores potenciales en condiciones de igualdad y no discriminación al mercado del servicio de pago del estacionamiento mediante dichas tecnologías y aunque hubiera sido conveniente una mayor especificidad y claridad, cabe entender que en la medida que no incorpora expresamente la exclusividad en favor de la adjudicataria en relación con dicho servicio de pago mediante app, ni la exclusión de otros operadores en el pago, correspondía a la UTE concesionaria del servicio de estacionamiento discernir el acceso de otras entidades que pudieran prestar el servicio, como así se intentó por la recurrente frente a la concesionaria, actuación de ésta última que es ajena a este proceso”.

Tampoco se aprecia en la sentencia una actuación contraria al artículo 2 LDC derivada de la negativa del Ayuntamiento a suministrar los datos solicitados por la empresa recurrente, justificada en su condición de ente público licitante y en el desconocimiento de la información reclamada.

La respuesta que da el Tribunal a la cuestión de interés casacional que se le plantea es que: “La actuación municipal controvertida no puede calificarse como abuso de posición de dominio en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de una actividad económica, con sujeción al derecho administrativo, que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia. Asimismo, tampoco puede considerarse contraria al derecho de la competencia la negativa del Ayuntamiento a proporcionar datos que afectan al desarrollo de la actividad económica del concesionario en los términos descritos”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: La Ciudad de Fernand Léger.

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La aplicación del umbral de saciedad en ingresos y en criterios distintos del precio.

Parece algo desfasado volver a la carga contra el umbral de saciedad a estas alturas, pero la lectura de una interesante Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARCE-, me ha animado a ello. Fue la Resolución 976/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -comentada aquí-, la que por primera vez consideró conforme a derecho el umbral de saciedad, que puede definirse como la fijación previa por el órgano de contratación de una determinada baja, que marcará el tope de puntuación a obtener por el licitador.

Los que estamos en contra de dicho umbral solemos estarlo frontalmente; de entre todos sus efectos perversos, destacaría tres, uno de índole puramente económica y dos que impactan de lleno en el principio de transparencia y, por ende, en el de libre competencia:

i. la ineficiencia en la ejecución del gasto público, pues impide comprar al menor coste posible.

ii. la vuelta -material, que no formal- al sobre único que, en normas anteriores a la Ley 30/2007, determinaba la apertura simultánea de todos los criterios de adjudicación, y que el artículo 146.2 LCSP impide, precisamente para evitar que el conocimiento de la oferta económica pueda condicionar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor; con umbral de saciedad, las ofertas se conocen, en realidad, antes de haber sido siquiera abiertas.

iii. la modificación encubierta  de la ponderación relativa atribuida en el pliego a los criterios de adjudicación ex art. 146.3 LCSP; si existe umbral de saciedad, es sabido de antemano que no van a existir diferencias entre las ofertas, que obtendrán por tanto igual puntuación en el criterio precio, lo que supone alterar la importancia relativa del precio respecto del resto de criterios de adjudicación, confiriendo a éstos una ponderación muy superior a la que formalmente el pliego les atribuye. 

Habrá, por cierto, un esperado pronunciamiento del Tribunal Supremo, cuya Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:8459A), apreció interés casacional en determinar “si los denominados umbrales de saciedad de los criterios de adjudicación son o no conformes con el principio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, el principio de eficiencia en el uso de los recursos públicos y el principio de libre competencia entre las empresas.”

Paso ya a comentar la Resolución 148/2022, del OARCE-, que me ha parecido particularmente interesante ya que este órgano, expresamente en contra del umbral de saciedad, analiza en esta Resolución dos supuestos más particulares: por un lado, la procedencia de dicho umbral si el criterio de adjudicación no es un precio a pagar por la administración, sino a percibir (es decir, un ingreso para el órgano de contratación). Por otro, la posibilidad de establecer umbrales de saciedad en criterios de adjudicación diferentes del precio.

Recuerda el OARCE en primer lugar su doctrina en contra del umbral de saciedad, en cuanto a los principios que entiende conculcados: “este sistema infringe varios principios de la contratación pública: 1) Se infringe el principio de la oferta económicamente más ventajosa, ya que conduce a no valorar adecuadamente las ofertas que mayores ventajas económicas proponen (ver, resolución 152/2018) y no es cierto que a partir de un cierto límite los descuentos sobre el tipo de licitación dejen de aportar ventaja al poder adjudicador (ver, en este sentido la Resolución 40/2018). 2) Se conculca el principio de igualdad de trato y no discriminación, pues reciben igual valoración proposiciones con precios dispares. 3) También se obvia la libre competencia cuando se elimina casi totalmente la incertidumbre sobre el comportamiento de los licitadores que dicha competencia requiere y se facilita la posibilidad de que las empresas adopten prácticas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (ver la Resolución 47/2016) y cuando se desmotiva a los operadores económicos dispuestos a hacer las ofertas de precio más competitivo, ya que saben que no serán valoradas (ver la Resolución 121/2013).» Añade que protegerse de bajas excesivas mediante un umbral de saciedad supone una actuación arbitraria, ya que el procedimiento para ello es el previsto en el artículo 149 LCSP.

Analiza a continuación el caso en cuestión: concesión del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado en un municipio, donde se establece un umbral de saciedad en  el canon anual a ingresar. Indica al respecto el Tribunal: “El criterio de adjudicación valora un aspecto de la oferta de índole puramente monetario, como es el importe a satisfacer al poder adjudicador por el adjudicatario del contrato por la explotación económica de un servicio de titularidad del primero. En este sentido, las apreciaciones efectuadas por este Órgano en el apartado a.1) anterior en relación a las fórmulas de valoración del precio del contrato son plenamente aplicables a la del canon concesional dado que, en definitiva, se trata de valorar un determinado importe económico recogido en la proposición desde el punto de vista del poder adjudicador, por lo que es irrelevante que dicha cuantía sea para él un ingreso o un gasto. En este sentido, carecen de relación con la cuestión suscitada los argumentos del poder adjudicador acerca de la naturaleza jurídica y finalidad del canon concesional…/… todo incremento representa un mayor ingreso presupuestario, esto es, una innegable  ventaja económica adicional para el poder adjudicador”. Iguales conclusiones, por tanto, que para el umbral de saciedad en el precio a pagar por la Administración.

Cabe realizar la siguiente reflexión: si la entidad contratante -motivadamente- no considera relevante, adecuado o procedente que el coste del bien/servicio trate de rebajarse, el camino adecuado -y acorde, además, con el principio de transparencia- para llevar a efecto esa pretensión no es el establecimiento de un umbral de saciedad, sino la no valoración del precio, práctica permitida  por el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, sobre Contratación Pública: “El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad.” Es cierto que dicho inciso no fue objeto de transposición expresa en la LCSP, lo que ha generado muchas dudas respecto de si en España cabe prescindir del criterio precio, al exigir el artículo 145.2 que los criterios cualitativos se acompañen de un criterio relacionado con los costes. Tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en Informe 1/21, como la Junta de Contratación Administrativa de la Región de Murcia, en su Informe 2/2019, si bien ambas obiter dicta, consideran admisible, motivadamente, prescindir del criterio precio. También el TACRC, precisamente en las Resoluciones en las que defiende el umbral de saciedad, invoca el citado precepto de la DCP como argumento en su defensa del umbral de saciedad.

Volviendo a la Resolución que comento, se recurre también el establecimiento de umbrales de saciedad en dos criterios de adjudicación distintos del precio (importe económico destinado a campañas de publicidad y a un fondo social). En este caso, el OARCE los considera admisibles, e incluso convenientes: “se considera como no contrario a la competencia o al principio de la oferta económicamente más ventajosa un criterio de adjudicación sujeto a fórmula en el que se conoce de antemano lo que hay que ofertar para obtener el máximo de puntos siempre verse sobre un aspecto de la proposición en el que las unidades adicionales a partir de cierto umbral no aportan ventajas merecedoras de puntuación…/…Los límites fijados en la fórmula tienen como finalidad la de señalar cuál es el umbral a partir del cual el poder adjudicador ve satisfecha su necesidad…/…Así, llegados a un umbral, la oferta de una mayor cantidad económica destinada a campañas de publicidad o a un fondo social no representan ninguna ventaja para el poder adjudicador debido a que, en el primer caso, las campañas de publicidad deben tener forzosamente un alcance limitado, por la naturaleza de la prestación y la materia y el número limitado de usuarios a los que van destinadas, y, en lo que se refiere al segundo de los criterios, porque la población destinataria del fondo social es un número limitado de usuarios del servicio.»

En este sentido sí hay bastante consenso entre los tribunales administrativos, recomendando casi siempre la fijación de límites en criterios de adjudicación distintos del precio (por todas, Resolución 1932/2021 del TACRC). Y es que dichos umbrales constituyen en realidad una forma de fijación de límites a dichos criterios, legalmente exigibles si se trata de mejoras del artículo 145.7 (prestaciones adicionales y distintas a las definidas en el pliego) por exigirlo expresamente dicho precepto, y recomendados por la doctrina si se trata de otro tipo de criterios o mejoras (referidos a prestaciones contenidas en pliego), al objeto de cumplir en este caso con los apartados 5 y 6 del mismo artículo, en el sentido de impedir una libertad de decisión ilimitada del órgano de contratación, o que el criterio pierda su vinculación con el objeto del contrato (lo que ocurriría con una oferta que supere las necesidades demandadas).

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Composition A XXI, de László Moholy-Nagy

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Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta  a obtener por el licitador infractor

Despedimos el año con un comentario ligero, como imponen estas fechas, en las que el cansancio acumulado durante todo el año y los excesos, comienzan a hacer mella. Hemos hablado de contaminación en el procedimiento de contratación en muchas ocasiones: en este artículo del año 2017; en 2019, en el blog de nuestra amiga Pilar Batet –aquí–; de nuevo en nuestro blog en el año 2020 –aquí-, y por último en el año 2021 –aquí-.

Recordemos los preceptos de aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público:

– artículo 146.2: “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.”

– artículo 139.2: “2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones”

– artículo 157 (procedimiento abierto ordinario):

“1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140 –documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos-, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones…/…

2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”

En definitiva, en un procedimiento ordinario, el licitador debe presentar tres sobres/archivos electrónicos separados, cuya apertura es en principio sucesiva: documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar, oferta de criterios sujetos a juicio de valor y, por último, oferta de criterios cuantificables mediante fórmulas -cuya apertura se realizará en acto público salvo que se empleen medios electrónicos-. La contaminación puede definirse como la anticipación de la oferta o parte de ella en el sobre/archivo que no corresponde, quebrantando con ello el carácter secreto de las proposiciones, e incluso la obligación de su apertura en acto público en el caso de la oferta económica. La consecuencia de esta incorrecta actuación del licitador, que ha de ser en principio la exclusión del licitador infractor por incumplimiento de las normas que rigen la licitación, ha sido sin embargo objeto de litigio y con ello, de innumerables resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales, pudiendo sentar como conclusión principal que deben analizarse caso por caso las consecuencias de la contaminación, en un complicado equilibrio entre los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

Recomendamos, por su claridad, la lectura de la Resolución 122/2021 del OARC del País Vasco, que recuerda que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de criterios sujetos a juicio de valor y matemáticos, es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas: “Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa”.

Tampoco conviene perder de vista, como antes apuntábamos, que la sanción que en principio procede es la de la exclusión del licitador, sin perjuicio de que existan o no pruebas efectivas de que la imparcialidad del órgano de contratación ha quedado comprometida, y con independencia de la buena fe del licitador, que no se discute: “la sanción al licitador que infringe esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad” Por último, y no menos importante, recuerda este Tribunal que la infracción ha de ser material y no meramente formal: “la infracción no puede ser meramente formal, sino material, de modo que sea apta o suficiente  para comprometer la objetividad de la evaluación de las ofertas por dar a  conocer datos que anticipan el resultado de la aplicación de los criterios sujetos  a fórmula…/…”

Necesariamente, por tanto, se trata de un análisis casuístico. Indicar por último que la controvertida cuestión  ha llegado hasta el Tribunal Supremo, cuya Sala de lo contencioso-administrativo, en Sentencia de 4 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1642), sienta la siguiente doctrina : “la apreciación de la infracción del deber de confidencialidad en las propuestas de los licitadores en la contratación pública deber efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.” Misma línea, por tanto, que la marcada por los TARC.

Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “

Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: “Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.”

Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Thursday, de Jack Tworkov

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Ponderación a atribuir a los subcriterios: ¿deben repartirse los puntos del criterio de adjudicación a partes iguales entre todos ellos?

Se trata de una cuestión que desde hace muchos años ha llevado a maltraer a los actores intervinientes en los procesos de contratación pública. Y los pronunciamientos discrepantes y a veces poco claros de algunos órganos administrativos de recursos contractuales, no ayudan. Recordemos en qué consisten los criterios secundarios o subcriterios de que se componen, en ocasiones, los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Su configuración es jurisprudencial, pues ni la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, ni nuestra Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), regulan esta cuestión, limitándose los artículos 67.3 y 146.3 de dichas normas, respectivamente, a obligar a precisar en el pliego la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación.

Pueden definirse los subcriterios como aquellos aspectos mencionados en la definición del criterio de adjudicación, que lo delimitan o  concretan a la hora de definir los aspectos de la oferta que se valorarán. Fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04 ATI EAC y Viaggi di Maio, la que sentó los límites a que ha de sujetarse la utilización de subcriterios: «el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: — no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; — no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; — no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores».

Por tanto, el TJUE admite que la Mesa de Contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados al criterio de adjudicación, entre los subcriterios o elementos secundarios del mismo previamente determinados en el pliego al definir el criterio de adjudicación, si bien con sujeción al cumplimiento de las tres condiciones señaladas en la Sentencia Viaggi di Maio -que pueden resumirse en garantizar el cumplimiento de los principios  de transparencia e igualdad de trato-. Sin embargo, lo cierto es que la Sentencia no aclara si el reparto de la puntuación del criterio de adjudicación entre los subcriterios, ha de ser o no lineal, pues se refiere únicamente a «distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión”.  En el caso de autos, no existió un reparto lineal entre los subcriterios, pues de 25 puntos que podían atribuirse al criterio controvertido, se distribuían entre cinco subcriterios con un reparto de 8, 7, 6, 2 y 2 puntos, respectivamente (apartado 9). Al no resolver la Sentencia el fondo del asunto: “…/… corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, a la luz de tales reglas y principios, si en el asunto principal la mesa de contratación infringió el Derecho comunitario al prever una ponderación de los diferentes elementos secundarios del tercer criterio de adjudicación del contrato.«, a muchos nos queda la duda, de forma que son numerosos los órganos de contratación/valoración que imponen como premisa “oficiosa”, el que el reparto entre los subcriterios sea lineal, básicamente para evitar recursos.

El OARC del País Vasco, en su Resolución 27/2018, defiende, precisamente con base en la Sentencia Viaggi di Maio, que dicho reparto no ha de ser necesariamente lineal, siempre que se respeten las tres condiciones señaladas por el TJUE: «Por lo que se refiere a la alegación de que el informe técnico que sustenta la motivación aplica indebidamente los criterios de adjudicación discrecionales, debe partirse de la doctrina de este Órgano sobre los llamados subcriterios, que son cada uno de los criterios de adjudicación secundarios en los que se divide un criterio de adjudicación conceptualmente más amplio. De dicha doctrina (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO) se deduce que, cuando el poder adjudicador ha decidido insertar en los pliegos un criterio de adjudicación dividido en varios subcriterios sin repartir entre ellos la puntuación global atribuida a dicho criterio, es posible que sea el órgano que valore las ofertas quien efectúe dicho reparto, siempre y cuando no se modifiquen los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego, no se introduzcan elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y siempre que no se adopte la decisión teniendo en cuenta factores que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04, ECLI:EU:C:2005:718)…/…”

Y concluye: “La alegación de que, a falta de asignación en los pliegos de una puntuación concreta para cada subcriterio solo cabe entender que la puntuación global del criterio se reparte igualitariamente entre todos ellos no tiene ninguna base legal, pues significa condicionar la aplicación de un criterio sujeto a juicio de valor, en el que el órgano de contratación cuenta con un margen de discrecionalidad, con una regla que los pliegos, muy detallados, no han querido fijar; cuestión distinta sería si el reparto elegido en el informe técnico fuera cabalmente sorprendente para las empresas pero, como ya se ha dicho, tal cosa ni consta ni se ha probado. Por todo ello, el motivo de impugnación debe desestimarse.» Sí resulta indispensable, por tanto, al objeto de preservar los principios de transparencia e igualdad de trato, que el reparto no resulte sorprendente o difícilmente imaginable para un licitador razonablemente informado y diligente, pues en tal caso, fallarían al menos dos de las tres condiciones fijadas por el TJUE (modificación tácita del criterio de adjudicación, e introducción de elementos que podrían haber influido en la preparación de las ofertas).

En contra de la fundamentada posición del OARCE, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su reciente Resolución 800/2022,  nos sorprende anulando una licitación por haberse atribuido en el informe de valoración de las ofertas, diferente ponderación a los subcriterios de dos de los criterios de adjudicación: «Noveno. A continuación, se aduce que se ha introducido “ex novo” la ponderación de los subcriterios sujetos a juicio de valor que no constaba en el PCAP y PPT. Así, respecto del criterio 1 “Descripción de la organización del servicio”, que tenía una puntuación total de 15, no se especificaba la valoración que se le iba a dar a cada uno de los dos subcriterios, planificación y metodología de trabajo y organización de equipos, siendo que el primero se ha valorado en 10 puntos y el segundo en 5 puntos. Respecto del criterio 6 “aspectos medioambientales del contrato”, es un criterio que se subdivide en 5 subcriterios, sin que se establezca la puntuación que se le reserva a cada uno de éstos y a uno de ellos, “podas, reciclaje de restos y depósito de restos” se le da una puntuación mucho más relevante que al resto de subcriterios —4,5 puntos, frente a los 2,5 puntos que se le dan a los restantes subcriterios de este criterio …/…”  

Como puede apreciarse, de una lectura de la ponderación dada a dichos subcriterios, no se aprecia a priori una distribución ilógica o que pudiera resultar contraria a las condiciones de la Sentencia Viaggi di Maio. Sin embargo, el TACRC, con cita en su Resolución 715/2019, que aplica la STJUE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06 Alexandroupolis (no aplicable al caso planteado, puesto que en aquel caso, el órgano de valoración determinó tanto la ponderación relativa de los criterios de adjudicación como los subcriterios a aplicar, a posteriori), concluye: “Descendiendo al caso aquí planteado, como se observa de la lectura de las dos cláusulas en liza, en ninguna de ellas se asigna a los diferentes subcriterios de los criterios 1 y 6, a que esta alegación se refiere, una ponderación desigual, lo que ha dado lugar a una sorpresiva valoración que, de haberse conocido de antemano, como exigen los principios de publicidad e igualdad de trato y conforme a la doctrina recién extractada, hubiera podido dar lugar a que la memoria técnica fuera diferente. Lo cual debe conllevar, dada esa introducción de un peso diferente para los diversos aspectos dentro de un mismo criterio, la estimación del recurso en este punto.»  Sorprendente Resolución.            

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: A II de László Moholy-Nagy

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El derecho del licitador a retirar su proposición una vez efectuado el requerimiento previo de adjudicación

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula, al igual que sus predecesoras, el derecho que asiste al licitador en el procedimiento abierto a retirar su proposición, transcurrido un tiempo prudencial -excesivamente escaso, en mi opinión- desde la apertura de las proposiciones, sin que haya tenido lugar la adjudicación del contrato. Dispone al respecto el artículo 158 LCSP unos plazos máximos de adjudicación, contados desde la apertura del primer sobre que contenga la proposición o parte de ella, de 15 días si el precio es criterio de adjudicación único -artículo 158.1-, y de dos meses en caso de existir varios criterios de adjudicación -artículo 158.2-, plazos ampliables en 15 días hábiles más en caso de que deba seguirse procedimiento contradictorio para la detección de ofertas anormalmente bajas. Finalmente, el artículo 158.4, advierte: “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.”

Por otro lado, el artículo 150.2 LCSP regula el requerimiento previo a la adjudicación que debe efectuarse al licitador mejor clasificado para que acredite sus condiciones de aptitud y deposite la garantía definitiva, contemplando unas severas consecuencias en caso de incumplimiento: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.”; es decir, sanción del 3% del precio del contrato, e inicio de procedimiento de declaración de prohibición de contratar, al menos en el ámbito de dicho órgano de contratación. Nada menos.

Pues bien, el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 380/2022, resuelve el recurso interpuesto por un licitador que, en el momento en que recibe el requerimiento previo a la adjudicación del artículo 150.2 LCSP, habiéndose rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato, retira su proposición, a lo que el órgano de contratación reacciona con la imposición de la penalidad prevista en dicho precepto. El TARCJA rechaza la actuación del órgano de contratación: “El apartado 4 del artículo 158, es muy claro en su interpretación y concluyente en sus efectos, no condicionando, además, la posibilidad de retirada de la oferta a circunstancia alguna, siempre que se transgreda el plazo para la adjudicación del contrato …/… Este Tribunal interpreta el artículo 158 de la LCSP expresando un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna. El órgano de contratación en el acuerdo impugnado estaría manifestando que la entidad recurrente pudo haber retirado su oferta desde transcurridos dos meses desde la apertura del primer sobre de la licitación, pero no a partir de que se le cursara el requerimiento del 150.2 de la LCSP, fijando ese momento como el “dies ad quem”, pero esa conclusión no tiene apoyo legal en el artículo 158 LCSP, pues una interpretación teleológica del citado artículo no encuentra acomodo en la tesis del Ayuntamiento, pues tampoco el momento del requerimiento o la propuesta de adjudicación suponen unos hitos contractuales trascendentales en el procedimiento de contratación, como lo puede ser la adjudicación del contrato o la formalización del mismo, que indujeran a pensar que es el momento que ha querido la Ley fijar como tope para ejercitar el derecho que le asiste.”

En la misma línea que el Tribunal andaluz se ha pronunciado también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 159/2022, incidiendo en el hecho de que carece de importancia el tiempo transcurrido desde que el derecho a retirar la proposición pudo ser inicialmente ejercitado, pues no es admisible entender con ello una renuncia tácita del licitador a su derecho: “no cabe duda y es incontrovertido que el artículo 158 de la LCSP expresa un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna. …/… Tampoco es de recibo la argumentación del órgano de contratación en el sentido que al haber transcurrido más de dos años desde que pudo retirar la oferta, ello implicaría una especie de renuncia (tácita) a la posibilidad de ejercitar su derecho, pues es bien conocido que, como ha proclamado la Jurisprudencia, numerosas resoluciones judiciales y este propio Tribunal, la renuncia de derechos no se presume y tiene que ser expresa, concluyente y no sujeta a interpretación. En otro orden de cosas, como antes se ha expuesto, la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva.”

También en similares términos, el TACP de la Comunidad de Madrid en su Resolución 165/2019 TACP; en este caso el órgano de contratación había procedido a incautar la garantía provisional para el cobro de la penalidad, argumentando -en sede de recurso- que dicha garantía se encontraba plenamente en vigor en el momento en que es retirada la proposición, y que la misma debía responder del mantenimiento de la oferta hasta la formalización del contrato. Estos argumentos no son admisibles para el Tribunal madrileño: “No puede compartirse la argumentación del Ayuntamiento de que no podía retirar su proposición y con ella la garantía, porque estaba vigente cuando es requerido para presentar la documentación, habida cuenta la Ley no establece límite o plazo para hacerlo. Establece el día a partir del cual puede retirarse, pero no fecha final para hacerlo. Este derecho constituye una excepción a la obligación de mantener la garantía provisional hasta la formalización del contrato -prevista en el artículo 106.1 LCSP-, careciendo de sentido en otro caso.”

Para concluir, planteo una duda que me generan unas consideraciones finales que efectúa el TARCJA en la comentada Resolución 380/2022: “Se concluye pues que la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva, cuando su comportamiento durante el transcurso del procedimiento no ha dado lugar a la dilación indebida del mismo. …/… En resumidas cuentas, el elemento esencial en el presente asunto es la demora excesiva del procedimiento en proponer la adjudicación del contrato, con las consecuencias que ello implica, dado que no existe implicación alguna en su retraso de la entidad recurrente.” ¿Está diciendo el Tribunal que en caso de que el licitador sea partícipe en la dilación del procedimiento, sí debe asumir las consecuencias previstas en el artículo 150.2? Me parece una cuestión difícil de objetivar en la práctica, pues no se me ocurre, más allá de que recurra algún acto intermedio, o de que deficiencias en su proposición generen trámites de subsanación o de aclaración de oferta que puedan alargarse, cómo puede un licitador que no ha resultado excluido, ser causante de la dilación del procedimiento. Sin embargo, no me parece descabellado que, en caso de que su conducta sea claramente dolosa, se pueda considerar de algún modo suspendido el plazo máximo para adjudicar por el tiempo que han durado dichas dilaciones, de forma que en tal caso, la retirada de su oferta en el trámite previo a la adjudicación permita aplicarle las consecuencias previstas en el artículo 150.2. En fin, para reflexionar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Blue-02 de Georgia O’Keeffe

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¿Forma parte el IVA del precio en los contratos del sector público? Depende

¿De qué depende? Pues de los casos concretos en que se plantea la cuestión y del organismo que se pronuncia sobre ella. Los pronunciamientos contradictorios por parte de la Dirección General de Tributos, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de los Tribunales, provocan confusión sobre esta cuestión,

La Dirección General de Tributos en varias consultas vinculantes en las que se ha pronunciado sobre la repercusión de la modificación del tipo del IVA durante la ejecución del contrato en el importe a abonar al contratista, ha considerado que el IVA forma parte del precio del contrato; en consecuencia, se considera que la reducción del tipo del IVA no debe afectar al importe que debe percibir el contratista. En la consulta vinculante V0593-14, con referencia a otras anteriores, se argumenta lo siguiente:

“En consecuencia con todo lo anterior, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 88, apartado uno, párrafo segundo, y 89, apartado uno, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe concluirse que cuando deban rectificarse las cuotas repercutidas debido a una incorrecta determinación del tipo impositivo aplicado, deberá considerarse que la oferta realizada por el contratista (la entidad ejecutora de las obras) incluía el Impuesto al tipo correcto, por lo cual, para la rectificación de la cuota incorrectamente repercutida, deberá entenderse que la base imponible será el precio de la contrata, es decir, el de adjudicación menos la cuota del Impuesto calculada al tipo aplicable, de manera que el precio global de adjudicación permanecerá inalterado, si bien en la factura de rectificación se hará constar la cuota correspondiente (al tipo del 7 y 8 por ciento, respectivamente, según cuando se produjera el devengo del Impuesto) y la base imponible de la operación, que será superior a la inicialmente prevista.

Conviene precisar que en todos los casos sobre los que se pronuncia la DGT se plantea una rectificación del tipo del IVA, reduciéndolo, motivada por un error en la aplicación del tipo impositivo o por un cambio de criterio interpretativo derivado de alguna consulta de este organismo o de sentencia del TS.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo –STS 6368/2013, de 16 de diciembre– en un asunto idéntico a los resueltos por la Dirección General de Tributos –error de la empresa contratista en la aplicación del tipo del IVA durante una parte de la ejecución del contrato-, mantiene el mismo criterio que organismo y considera:

“Deduce de ello el recurrente, y así lo entiende esta Sala, que por aplicación de los artículos 14 y 77 del TRLCAP la Administración pública contratante se obliga a abonar al contratista el precio pactado, que incluirá el IVA como un elemento más integrante del importe de este precio con independencia del tipo impositivo aplicable, tipo que puede variar entre el momento de determinación del precio y el momento de abono del mismo por muy diversos factores (errores en la estimación del tipo, cambios normativos sobrevenidos que supongan una alteración del tipo, etc.).

Así, sostiene el recurrente que de acuerdo con el TRLCAP el riesgo y la ventura asociados a la modificación del tipo impositivo del IVA corresponden al contratista, ya que la Administración pública ha de pagarle simplemente el precio pactado, que, en la medida en que incluye el IVA a todos los efectos, no está sujeto a variaciones como consecuencia de la evolución del tipo de gravamen de este impuesto. Todo ello con cita de algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Esta Sala comparte este criterio, acorde con lo dispuesto en el contrato administrativo, en él que las partes reconocen y aceptan que el pliego de condiciones del concurso público convocado refiere que las cantidades correspondientes al IVA deben estar incluidas en el precio de las ofertas”.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el informe emitido en el expediente 37/21. En este caso el Ayuntamiento de Murcia le plantea a la Junta Consultiva si es procedente que la empresa contratista le repercuta el incremento en el tipo del IVA de contratos privados de servicios relativos a Pólizas de Seguro, producido por un cambio normativo. Conviene hacer notar que el Ayuntamiento en el escrito en el que plantea la cuestión, pone de manifiesto la interpretación mantenida al respecto por la Dirección General de Tributos y por el Tribunal Supremo en la sentencia a la que se ha hecho referencia. Pues bien, el criterio interpretativo mantenido por la Junta Consultiva es contraria al mantenido por la Dirección General de Tribunos y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Se argumenta en este informe:

«el artículo 102 (LCSP) deja claro que en el momento de concretarse el precio cierto del contrato que se abonará al contratista ´se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.` Y es que, con la regulación actual, si la LCSP exige que el importe a abonar por causa del IVA se consigne en el pliego de cláusulas administrativas particulares como partida independiente es porque el legislador ha pretendido despejar cualquier duda sobre la cuestión y, por tanto, pretende diferenciar y conceder autonomía a los dos componentes del precio del contrato«…/…»pretende que se consigne de forma separada la cantidad que se ha de abonar por causa del tipo impositivo aplicable a la prestación en que consiste el contrato, sea cual fuere este.»

…/…

«la cantidad pactada por la ejecución de la prestación habrá de permanecer invariada aunque cambie el tipo impositivo, en la medida en que ello obedece a lo realmente pactado por el contratista y la entidad contratante, mientras que la cantidad que se haya de abonar por el tributo necesariamente se incrementará, primero para el sujeto pasivo en el momento de realizar el pago y, posteriormente, en el momento de la debida repercusión de la obligación tributaria al consumidor final, que es quien debe soportar el incremento del importe del tributo«

…/…

«en los supuestos de elevación del tipo, la Administración asume la obligación de pagar el precio del contrato incrementado con el importe del Impuesto, superior por elevación del tipo, es decir, la Administración ha de hacerse cargo del incremento, pues lo contrario supondría, no sólo incumplimiento de la normativa fiscal reguladora del Impuesto, sino del pacto contractual entre Administración y contratista, ya que este último incluye en su oferta el importe del Impuesto.»

Es decir, la Junta Consultiva considera que el IVA no forma parte del precio del contrato y, por consiguiente, cualquier modificación que se produzca en el tipo impositivo durante la ejecución contrato no debe afectar al precio pactado por el servicio prestado o el bien entregado. En el caso que se plantea, la modificación consiste en un incremento del tipo impositivo, que el contratista podrá repercutir a la Administración contratante, pero lo mismo debería suceder en el caso de que se redujese el tipo como consecuencia de una modificación normativa o cambio de criterio en sentencia o resolución de órganos tributarios.

Recientemente se ha pronunciado sobre esta cuestión  la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia n.º 3312/2022, de 14 de septiembre (ECLI:ES:TS:2022:3312) En este caso se trata del IVA aplicable a un contrato patrimonial complejo celebrado por el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA) Los hechos relevantes son los que se exponen a continuación.

El IVIMA tramitó un procedimiento de licitación para la constitución de un derecho de superficie en una parcela de su propiedad por un plazo de 20 años, para la construcción de viviendas protegidas en régimen de arrendamiento en un plazo de 1,5 años, y el posterior arrendamiento al IVIMA del inmueble construido por el superficiario, por el precio anual que resultase de la licitación, durante los 18,5 años restantes hasta la finalización del derecho de superficie.

El contrato fue adjudicado por un importe de 417.555,96 euros anuales, IVA incluido, como renta anual por el alquiler del inmueble. En la escritura en la que se formaliza este contrato complejo de constitución de derecho de superficie y arrendamiento se hace constar que: «2.- El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento el precio de adjudicación del contrato que asciende a la suma de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (417.553,96 euros)«.

Una vez ejecutado el edificio, se suscribe el contrato de arrendamiento entre el IVIMA y el superficiario, disponiendo la cláusula tercera que «el IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 359.960,31 euros«; cantidad un 16% inferior a la que figura en la escritura pública de constitución del derecho de superficie. El IVIMA justifico está reducción del precio fijado en un cambio de criterio fiscal por la Dirección General de Tributos, según el cual el arrendamiento de un edificio a favor del propietario del terreno constituyente del derecho de superficie, supone que las rentas arrendaticias queden exentas de IVA, por lo que la empresa debía recibir exclusivamente la cuantía correspondiente a la renta sin incluir el IVA del 16% en aquel momento vigente

Transcurridos varios años desde la celebración del contrato de arrendamiento, el superficiario/arrendador reclamó al IVIMA la diferencia entre las cantidades abonadas en concepto de renta durante los últimos años (359.960,31 euros) y la establecida en la resolución de adjudicación del contrato (417.553,96 euros)

La Sala de lo Civil del TS, se remite a su STS 79/2017, de 9 de febrero, argumentando que se trata de un “contrato complejo con una regla de devengo especial que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. En consecuencia, no se trata de un supuesto de inexistencia de IVA, sino de un negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares constituyen un riesgo que deben soportar las partes, pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en la escritura pública de constitución del derecho de superficie.” Por otra parte, rechaza que un cambio normativo o doctrinal relativo al IVA pueda modificar la renta pactada, que tiene carácter cerrado, señalando que: “el pacto de rentas «IVA incluido» contenido en el contrato (en concordancia con el pliego de condiciones, la resolución de adjudicación y la propia normativa de contratación pública aplicable) pretendía garantizar al organismo público licitante un precio cierto y cerrado, asignando al adjudicatario el aleas del riesgo o beneficio derivado de una eventual modificación del tipo, mayor o menor, o base imponible del IVA, modificación que no podía ya repercutir en la renta pactada, ni para su elevación – si subía el IVA -, ni para su reducción si bajaba o se suprimía. En suma, del mismo modo que la obligación tributaria no puede quedar alterada por actos o convenios de los particulares, que no producen efectos ante la Administración (art. 17.5 LGT), la alteración de dicha obligación tributaria, por modificación legal o de la doctrina oficial de la DGT, en un supuesto como el presente, tampoco genera per se, al margen de toda previsión contractual, una novación de la relación jurídico-privada nacida del negocio jurídico generador del hecho imponible.”

Así pues, para la Sala de lo Civil del TS, el IVA forma parte del “precio cerrado” de este contrato patrimonial, debiendo asumir el contratista el riesgo y ventura derivado de una modificación del tipo del IVA, producida por un cambio normativo o docrinal.

En fin, a la vista de las resoluciones, informes y sentencias comentadas, no nos queda claro si el IVA forma parte del precio de los contratos celebrados por el sector público, a los efectos de poder repercutir en el importe que debe abonarse al contratista las modificaciones en el tipo de este Impuesto durante la ejecución de los contratos.

Pedro Corvinos Baseca

 José María Agüeras Angulo

Ilustración, Rhythm no.1 de Robert Delaunay

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Petición anticipada de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos

Comentario a la Resolución 885/2022 del TACRC

Uno de los hitos más relevantes que trajo la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, en transposición del artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, fue la implantación de la declaración responsable preliminar de cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar con el sector público, reduciendo de este modo al mínimo la aportación de documentación administrativa en el momento de presentación de las proposiciones. Así, el artículo 140.1 a) LCSP dispone: “Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente…/…”. Los apartados siguientes contemplan la aportación adicional de determinada documentación si concurren determinados supuestos (concurrencia en UTE o con medios externos, exigencia de garantía provisional, etc.); asimismo, el artículo 140.2 regula la posibilidad de que deban  acreditarse otras circunstancias distintas de las comprendidas en el formulario del DEUC, en cuyo caso se deberá concretar su forma de presentación. Pero la regla general es, insistimos, la de la declaración responsable preliminar ajustada al formulario del DEUC, siendo en el trámite previo a la adjudicación previsto en el artículo 150.2, cuando procede acreditar lo previamente declarado, exclusivamente por el licitador mejor clasificado.

Explica muy bien dicho cambio de paradigma y sus razones, la Resolución 902 2021 del TACRC: “No debe olvidarse que la LCSP expresamente, como medida para disminuir las cargas de los administrados y agilizar la tramitación de los procedimientos de contratación (en palabras de la propia Exposición de Motivos “Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado, con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la Comisión Europea”, establece con claridad en su art. 140 …/… Es decir, la acreditación de los requisitos de solvencia se lleva a cabo por medio de la declaración responsable, que es el documento que califica la mesa y sobre el que puede requerir subsanación al amparo del art. 141, sin que resulte exigible para la admisión en la licitación la aportación de la documentación concreta para acreditar dicha solvencia, que sólo deberá aportar el licitador cuya oferta haya sido considerada como más ventajosa, en el trámite previsto en el art. 150.2 de la LCSP.”

Sin embargo, el artículo 140.3 LCSP abre una puerta a poder recabar anticipadamente la acreditación documental de lo declarado a través del DEUC: “3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato.” Este artículo tiene su  procedente en el artículo 146.4 del derogado TRLCSP-2011, que a partir de la modificación operada por la Ley 14/2013,  de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, reguló por vez primera, con un alcance muy inferior al actual, la sustitución de la documentación acreditativa de requisitos previos por una declaración responsable; dicho precepto, in fine, concluía: “En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.”

Esta posibilidad de anticipación ya fue interpretada restrictivamente por la Junta Consultiva del Estado, que en su Recomendación sobre la interpretación de algunos preceptos del TRLCSP tras la modificación de la misma realizada por la Ley 14/2013, señaló: “En primer lugar el supuesto habilitante para que el órgano de contratación pueda hacer uso de esta facultad es que así lo exija el “buen fin del procedimiento”. El legislador subraya así la excepcionalidad del supuesto y, por lo tanto, la obligación de que se motive y justifique debidamente en los términos indicados. En segundo lugar nótese que tanto la Ley como esta Recomendación hablan de “licitadores” en plural. Ello es así primero por la literalidad de la norma y segundo porque un requerimiento selectivo, esto es, dirigido solo a alguno o algunos de los candidatos o licitadores, sería contrario al principio de igualdad de trato.”. Es decir, carácter excepcional y general -a todos los licitadores-. Este último requisito no parece extensible a la regulación vigente, que emplea el singular al hablar de que suscite dudas “la declaración” presentada, por lo que parece permitir su utilización con uno solo o varios de los licitadores, pero persistirían los requisitos de excepcionalidad y necesidad de motivación.

El TACRC, en su reciente Resolución 885/2022, mantiene también una interpretación restrictiva en la aplicación del artículo 140.3 LCSP, anulando la exclusión operada a un licitador al que le fue requerida preliminarmente la documentación acreditativa de la solvencia declarada en el DEUC, sin motivación alguna: “la Mesa decide abrir trámite de subsanación por considerar “no quedar acreditado” su solvencia, algo que, a tenor de los pliegos, no resulta exigible, pues no se requiere en ese momento la acreditación de la solvencia, sino que los licitadores acrediten responsablemente que la ostentan para el contrato a que se presentan …/… no se encuentra ninguna clase de motivación de este tipo en la solicitud de documentación hecha al recurrente; pues el cauce que se utiliza es el del “requerimiento de subsanación”; trámite previsto en el artículo 141.2 de la LCSP …/… de conformidad con los pliegos, y respecto de la solvencia económica, únicamente era necesario presentar la correspondiente declaración responsable de que tal solvencia concurre en el licitador, cosa que hizo.”

Por ello, e incidiendo en que no se motivó la concurrencia de ninguno de los supuestos que prevé el artículo 140.3, resuelve la estimación total del recurso interpuesto: “además de resultar inapropiado o improcedente desde un punto de vista procedimental, ello supone además vaciar de contenido el artículo 140.1 de la LCSP, por cuanto el DEUC fue correctamente cumplimentado y aportado junto con la oferta. En efecto, al haber atendido dicha empresa la necesidad de presentar una declaración responsable concreta de que tales requisitos de solvencia, técnica y económica se cumplen ab initio, de conformidad con el aludido precepto y sin que se haya acreditado que concurren —cabe insistir— las circunstancias reguladas ex artículo  140.3 de la LCSP las cuales, a decir del PCAP, facultan a una prueba preliminar del cumplimiento de tales requisitos en un momento anterior a la verificación del trámite del artículo 150.2 de la LCSP, la actuación consistente en requerir a la mercantil actora para que subsanase su oferta resulta del todo improcedente. Todo ello conduce a este Tribunal a concluir que la conducta del órgano de contratación no es ajustada a Derecho…/… No se ha expresado duda alguna por parte de la Mesa respecto de la vigencia o fiabilidad del DEUC presentado por el recurrente, ni se ha justificado en modo alguno tampoco la necesidad de presentar la documentación de solvencia en la fase inicial para el mejor desarrollo del procedimiento”

Como último apunte de interés respecto de este precepto, apuntar que la Resolución 210/2022 del TARC de la Junta de Andalucía, con base en el Informe 49/2018 JCCA -que por cierto no he logrado localizar-, entiende aplicable el artículo 140.3 en cualquier momento anterior a la formalización del contrato; en este caso, es detectada la posible pérdida de la clasificación del licitador una vez adjudicado el contrato-: “la referencia al buen desarrollo del procedimiento se refiere al completo procedimiento de selección del contratista, genéricamente denominado adjudicación en la ley pero que también comprende la fase de formalización del contrato. Otra conclusión sería incongruente con la exigencia de que los requisitos de aptitud concurran también en el momento de la perfección del contrato …/… si bien no es necesario proceder a una verificación de tales condiciones en el periodo que media entre la adjudicación y la formalización, otra cosa es que en este periodo se tenga conocimiento por el órgano de contratación de que han variado las condiciones de aptitud del licitador o de que la acreditación no fue veraz. En este caso, no cabría formalizar el contrato pues, como señala la ley, las tan citadas condiciones de aptitud para contratar deben concurrir a la fecha de perfección del contrato.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Phenomena Lands End de Paul Jenkins

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