Contratación pública

Sobre la exclusión de los servicios de defensa en juicio del ámbito de la legislación de contratos del sector público

El artículo 10 de la Directiva 2014/24 excluye expresamente de su ámbito de aplicación –apartado d)- los servicios jurídicos consistentes en la representación legal de un cliente por un abogado en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales (i). Se excluye también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de estos procesos o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de estos procesos (ii)

La justificación de esta exclusión viene en el considerando 25 de la Directiva, en el que se dice que: “Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

Quienes se han ocupado de analizar la exclusión del ámbito de la Directiva de determinados contratos de servicios jurídicos, consideran que esta justificación no explica por qué se excluyen los servicios de defensa y dirección letrada en cualquier tipo de procesos judiciales y extrajudiciales y el asesoramiento previo a la defensa judicial por Abogados en el ejercicio de su profesión. Para estos casos no sirve la justificación de que estos servicios son prestados por personas nombradas mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos. La profesora Silvia del Saz, en su artículo “La contratación de los servicios jurídicos por las entidades del sector público” (El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 1, Sección Contratación del sector público, enero 2019) apunta como posible motivo de la exclusión la presión de la profesión en el ámbito europeo.

Sin embargo, la nueva LCSP –al igual que la legislación anterior- no excluye expresamente de su ámbito de aplicación los servicios de representación y defensa en juicio prestados por Abogados externos a las Administraciones públicas. Esta Ley se limita a reproducir en el artículo 19.2.e), el contenido del artículo 10.d) de la Directiva, estableciendo que todos estos contratos de servicios jurídicos no se consideran sujetos a regulación armonizada. De manera que cabría considerar que los contratos de servicios jurídicos – incluidos la representación y defensa en juicio y asesoramiento preparatorio del juicio- quedan sometidos a la LCSP de la misma forma que la prestación de cualquier otro servicio de carácter intelectual. Aunque la cuestión, como se verá, no está clara.

Se han manifestado opiniones críticas al no tener en cuenta la nueva LCSP la peculiar relación existente entre las Administraciones públicas y los Abogados externos encargados de defenderlas en juicio, basada en el principio de la mutua confianza, desaprovechando de esta forma las posibilidades que ofrece artículo 10 d) de la Directiva 2014/24. A este respecto, resultan de interés las consideraciones que hace Manuel Mesa Vila, en el artículo titulado “La mutua confianza como fundamento de los contratos de servicios jurídicos, su no tratamiento en el ámbito de la contratación pública: una reflexión y una propuesta” (La Administración al día; INAP). Este autor destaca el difícil encaje del contrato de servicios jurídicos, basado en la mutua confianza entre cliente y abogado, en la regulación de los contratos de servicios contenida LCSP, por lo que propone su exclusión del ámbito objetivo de la Ley.

Es también crítico con la opción del legislador estatal en la trasposición que hace de la Directiva, al no tener en cuenta la exclusión de estos servicios jurídicos, Jesús Rubio Beltrán en el artículo titulado “La contratación de los servicios jurídicos en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (REALA, nº 11, Abril-Septiembre 2019) Destaca también este autor los rasgos característicos y específicos de estos contratos de servicios jurídicos, que los diferencian de otros contratos servicios de carácter intelectual y advierte de la dificultad de aplicarles  la regulación de la LCSP. La conclusión a la que llega es que: “Esta caracterización de los servicios jurídicos, obligatoriamente, debe conducir a dotarlos de un tratamiento y de una regulación específica para su contratación por el sector público, o bien a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, exclusión de la que existen modelos de los que tomar ejemplo en el Derecho comparado europeo

Lo cierto es que la cuestión de la sujeción a LCSP de los contratos consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no está todo lo clara que debería estar. Prueba de ello es que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al pronunciarse sobre esta cuestión en el reciente informe 4/2019, no acaba de aclarar si es plenamente aplicable a estos servicios la LCSP. Se concluye en este informe que la prestación de estos servicios no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, para decir a continuación que su “régimen jurídico será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública”. Y se añade que “La defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”. Jesús Rubio acaba de comentar este informe en un artículo reciente publicado en la web del Observatorio de la Contratación Pública (aquí)

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión acaba de pronunciarse el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 -asunto C-264/18– (publicada en la web de https://www.crisisycontratacionpublica.org/) Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial en la que se plantea si el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 es compatible con el principio de igualdad, en relación o no con el principio de subsidiariedad y con los artículos 49 TFUE] y 56 TFUE, al quedar estos servicios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que sin embargo garantizan la plena competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas. En este caso, la legislación Belga en materia de contratación pública que traspone la Directiva, excluye los servicios jurídicos de su ámbito objetivo de aplicación.

La sentencia rechaza que la Directiva menoscabe las libertades garantizadas por los Tratados, al excluir los servicios jurídicos contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), del ámbito de aplicación de ésta y, por tanto, no obligar a los Estados miembros a someterlos a las normas de adjudicación de contratos públicos.

Pero lo interesante de esta sentencia son las consideraciones que hace al analizar si la exclusión de determinados servicios jurídicos del ámbito de la Directiva infringe el principio de igualdad. El TJUE aprovecha la ocasión para justificar porque quedan excluidos los servicios de defensa en juicio y el asesoramiento previo, habida cuenta que en el considerando 25 de la Directiva no queda justificada esta exclusión, como ha quedado dicho.

Para el Tribunal lo que justifica la exclusión es que los “… servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”. Sigue diciendo la sentencia que “… esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse”. Y añade que “… la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste, …, tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado (…), podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones

Es decir, para el Tribunal la mutua confianza y la confidencialidad son los rasgos que caracterizan a estos servicios jurídicos y los distinguen de otros servicios de carácter intelectual, lo que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva. Con este pronunciamiento la sentencia del TJUE viene a completar la deficiente justificación contenida en Directiva para excluir estos servicios jurídicos. Se salva de esta forma la infracción denunciada del principio de igualdad.

Los argumentos utilizados por el Tribunal coinciden con los expuestos en sus artículos por los autores mencionados -Manuel Mesa y Jesús Rubio Beltrán-, que han sido críticos con la trasposición que la LCSP ha hecho de la Directiva en este punto.

En mi opinión, la relación intuitu personae, la mutua confianza y la confidencialidad no son rasgos exclusivos de la relación de un abogado con su cliente. La relación de cualquier profesional que presta servicios intelectuales con su cliente tiene que estar basada en estos principios. Por ello creo que no hay ninguna justificación para excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público.

No obstante, a la vista de los pronunciamientos pocos claros de algunos órganos consultivos, existe el riesgo de que se utilice esta sentencia para tratar de excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la LCSP.

Pedro Corvinos Baseca

La imposición de penalidades en los contratos del sector público: ¿trámite, expediente, procedimiento o expediente sin procedimiento?

El Tribunal Supremo acaba de dictar una relevante sentencia –STS 1689/2019, de 21 de mayo (rec. nº 1372/2017)– en la que se concluye que el instituto de caducidad no es aplicable a la imposición de penalidades en los contratos del sector públicos, dado que que estas medidas de carácter coercitivo “… constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución de los contratos”. Es decir, la sentencia considera que no hay que tramitar un procedimiento específico y autónomo para imponer estas penalidades; estas medidas accesorias, de carácter coercitivo, se adoptan dentro del procedimiento de ejecución, por lo que no es de aplicación supletoria la caducidad regulada en el 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 39/2015.

No ha sido esta la interpretación que han mantenido otros órganos jurisdiccionales y algunos órganos consultivos en materia de contratación, que han considerado que la imposición de penalidades exige la tramitación de un procedimiento específico, al que es de aplicación la caducidad. Citaré alguna sentencia e informe recientes que mantienen esta interpretación. La STSJ AR 640/2018, de 25 de abril, estima parcialmente el recurso interpuesto por una empresa concesionaria, considerando que había caducado el procedimiento tramitado para la imposición de penalidades por infracciones relacionadas con el cierre al tráfico de una autopista autonómica como consecuencia de unas inundaciones. La entidad recurrente sostiene que la resolución que finaliza el expediente de imposición de penalización es nula de pleno derecho, al haberse notificado fuera del plazo de tres meses previsto en el art 42.3 de la ley 30/1992. La Administración demanda no discute la aplicación en este caso de la caducidad, limitándose a alegar que el plazo para resolver y notificar este procedimiento, había quedado suspendido al solicitar el órgano de contratación un informe a los servicios jurídicos. Y la sentencia concluye que “No hay controversia acerca del plazo de caducidad del procedimiento para la imposición de penalizaciones, tres meses que se inician el 31 de marzo de 2015, art 42.3 a) Ley 30/1992, finalizando el 30 de junio de 2015”.

Resultan también interesantes las consideraciones que hace al respecto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el informe 8/2018, de 11 de abril, que trata precisamente la cuestión del procedimiento de imposición de las penalidades en los contratos administrativos. Entre otras cosas, se dice en este informe que “En todo caso, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento jurídico carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición, lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general”. Lógicamente, la consecuencia de acudir en estos casos al procedimiento administrativo común, es que habría que declarar caducado el procedimiento de imposición de penalidades si no se resolviese y notificase la resolución en el plazo establecido.

Es significativo también que algunas leyes autonómicas en materia de contratación, hayan regulado un procedimiento específico para la imposición de penalidades, contemplando la caducidad de este procedimiento si no se resuelve y notifica en el plazo establecido, como se pone de manifiesto en la sentencia del TS que se comenta.

Lo relevante de esta sentencia son las discutibles consideraciones y matizaciones que hace acerca la tramitación que debe seguirse para la imposición de estas penalidades. El punto de partida es que estas medidas de carácter coercitivo –equiparables a las multas coercitivas-, destinadas a garantizar la correcta ejecución del contrato, se adoptan dentro de lo que se considera el “procedimiento de ejecución del contrato”. Se argumenta que “… la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución”.

Es decir, para el TS las penalizaciones impuestas parece que son una decisión o trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato. Pero se complica la cosa cuando en la sentencia se continúa diciendo que debe existir una tramitación mínima, en la que haya una propuesta, un trámite de audiencia y una decisión para evitar la indefensión del penalizado (se invoca el artículo 196.8 LCSP 2007, en idénticos términos el artículo 194.2 LCSP 2017), llegando a la conclusión que en estos casos “… hay un expediente, pero no un procedimiento”. A ver si nos aclaramos, que la argumentación se las trae. La imposición de penalidades, ya no es, como se había dicho, una mera decisión o trámite en la fase de ejecución del contrato, sino que exige la tramitación de un “expediente” específico y autónomo, con varios trámites. Y se explica de la siguiente forma “En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento”.

Así pues, la sentencia concibe imposición de penalidades como un expediente sin un procedimiento autónomo, pero, eso sí, formando parte del gran procedimiento de ejecución del contrato. Dice al respecto: “Que la propia Administración acuda a un «expediente» no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto

En fin, el TS utiliza una alambicada argumentación, forzando conceptos, para rechazar la caducidad en la imposición de penalidades. La argumentación y la conclusión a la que llega esta sentencia me plantea algunas dudas. ¿Por qué si se acepta la existencia de un expediente sin procedimiento, no puede aceptarse también la caducidad de este expediente, aunque no tenga procedimiento? Algún plazo deberá haber para tramitar y resolver este “expediente” de imposición de penalidades; cabe pensar que, por elementales razones de seguridad jurídica, no puede eternizarse la tramitación de este expediente. Y por qué razón si se acepta –como lo acepta el TS en esta sentencia- la existencia de otros procedimientos dentro del procedimiento de ejecución de contratos –como es el caso de todos aquellos que se tramitan para el ejercicio de las distintas prerrogativas reconocidas a la Administración contratante-, no puede aceptarse un procedimiento de imposición de penalidades dentro del procedimiento de ejecución del contrato, al que le sería de aplicación supletoria lo establecido en la Ley 39/2015. Esta es precisamente la solución que adoptan la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de Contratación Pública Socialmente Responsable de Extremadura y la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en Materia de Gestión y Organización de la Administración y otras medidas administrativas, de Castilla-La Mancha, que configuran un procedimiento específico para la imposición de penalidades, dentro de lo que el TS considera que es el gran procedimiento de ejecución del contrato.

No queda claro tampoco qué sucede en aquellos casos en que la penalización se impone una vez finalizada la ejecución del contrato.  La propia sentencia reconoce que se puede dar esta situación, señalando que “… cuando (la penalización) se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio”, pero no aclara si en este caso estamos también ante un “expediente sin procedimiento” al que no cabe aplicar la caducidad.

Para acabar, la sentencia introduce una institución desconocida, al menos para mí, como es la del “expediente sin procedimiento”, a la que, por lo que se ve, no se le aplica la normativa reguladora del procedimiento y que no sabemos que alcance puede tener. Se apunta que esta es la tramitación que se sigue para la adopción de multas coercitivas como medida de ejecución de algunos actos administrativos. Habrá que ver la suerte que corre esta figura del expediente sin procedimiento.

Pedro Corvinos Baseca

¿Puede impedirse vía Pliego el trámite de subsanación de la documentación administrativa?

Ya hemos hablado muchas veces de las sorpresas que en los últimos tiempos acostumbra a darnos el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-; sorprendentes cambios de criterio unas veces, resoluciones aparentemente poco “meditadas” en otras…en fin. Diría que este último es el caso de su reciente Resolución 336/2019, de 29 de marzo, que confirma la exclusión de una unión de empresarios por falta de presentación del Documento Europeo Único de Contratación -DEUC- por varios de los integrantes de la UTE, al establecer la cláusula 1.9 del PCAP que regía el contrato, la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC: “No será subsanable la falta de presentación del DEUC, quedando excluido el licitador que no incluya el citado documento en el sobre nº 1”

Mi sorpresa fue mayúscula al leer la resolución puesto que tanto el derecho positivo como la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos postulan, sin embargo, una clara y contundente regla general de subsanabilidad en cuanto a la presentación de la documentación que acompaña a las proposiciones -denominada por la normativa documentación administrativa o acreditativa del cumplimiento de requisitos previos-, como lo es el DEUC, que constituye una declaración responsable referida al cumplimiento de los requisitos de aptitud para obtener el contrato.

El artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que “Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.” Y en transposición de la norma europea, si bien de aplicación a todos los contratos, el artículo 141 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público – LCSP-, en referencia a la intervención de la mesa de contratación en la calificación de dicha documentación, dispone: “Cuando ésta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija.”

En igual sentido, las normas de desarrollo reglamentario: artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas – RGLCAP-: “2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.”, y artículo 27.1 del R.D. 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP: “siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior -en referencia a la documentación administrativa-, la Mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él”.

Del mismo modo, Tribunales de contratos y Juntas consultivas han configurado una sólida doctrina al respecto, pudiendo citar, por todas, las resoluciones, del TACRC precisamente, 972/2016: “Como este Tribunal ha señalado ya en otras ocasiones  (cfr., por todas, Resoluciones  712/2016  y  811/2016), los  defectos  que afectan  a la documentación administrativa general del artículo 146.1  TRLCSP  (entre ellos, los que se refieren a la documentación acreditativa de la solvencia económica y técnica), son siempre subsanables”, o la Resolución 497/2017: “A la vista de todo ello, la concesión de la posibilidad de subsanación de la documentación administrativa o general no se configura en la legislación contractual como una facultad de la que la mesa de contratación pueda hacer un uso discrecional ni, menos aún, arbitrario, lejos de eso la regla general es que los defectos formales de la documentación son subsanables, y por ello, debe concederse al licitador el trámite de subsanación.”

Pues bien, en esta ocasión, sin embargo, el TACRC considera que la cláusula 1.9 PCAP, en cuanto lex contractus, al haber regulado la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC, justifica la exclusión directa del licitador, sin entrar en mayores consideraciones: “En el presente caso, sólo han presentado el formulario normalizado DEUC dos personas físicas, y sin embargo en el compromiso de UTE aparecen 7 personas físicas…/… No es procedente conceder trámite de subsanación de la omisión del DEUC para los empresarios que no lo han aportado, por prohibirlo expresamente los pliegos, que son ley del contrato. Concretamente la cláusula 1.9 del PCAP.” Y así, con invocación del artículo 139.1 LCSP -que dispone, como es sabido, que la presentación de proposiciones implica la aceptación del pliego en todos sus términos-, resuelve desestimando el recurso interpuesto por el licitador contra el acuerdo de exclusión, confirmando ésta.

Mi opinión es que la cláusula incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho y, por tanto, debiera haber sido anulada por el TACRC; con mayor razón, si cabe, en relación a un documento, el DEUC, que en cuanto mera declaración formal de que se poseen los requisitos de aptitud para contratar -que deberán acreditarse únicamente por el licitador propuesto como adjudicatario-, ha de ser, con mayor motivo, esencialmente subsanable-ver Resolución 52/2019, de OARC-.

He buscado resoluciones de tribunales de contratos o sentencias que abordasen una cuestión similar -en la que el propio pliego hubiera configurado el carácter no subsanable de determinada documentación administrativa-, y he podido encontrar un caso muy similar que resuelve el TARC del Ayuntamiento de Sevilla en su Resolución 25/2016 , con mucho mayor acierto en mi opinión: la cláusula 8.4 del Pliego de Condiciones en este caso establecía: “En el mismo acto (apertura de sobres), quedarán descartadas, sin posibilidad de subsanación, las ofertas que no contengan o acrediten el cumplimiento de dichos requisitos y se aperturará el Sobre 2 de los que acrediten el cumplimiento de los requisitos mínimos, procediéndose a levantar acta del acto de apertura de ambos sobres, cuyo contenido expresará todo lo ocurrido, quedando anexadas toda la documentación al Acta, incluso los sobres cerrados”.

Pues bien, señala el TARC sevillano lo siguiente: “Una exclusión automática, además de limitar la concurrencia, vulneraría los principios de no discriminación e igualdad de trato establecidos en el art. 1 y 139 del TRLCSP. En el caso que nos ocupa, la indebida exclusión de EUREST de forma automática en aplicación de lo dispuesto en los pliegos, constituye una restricción a la libre concurrencia en condiciones de igualdad, en el sentido de que, al resultar palmariamente contraria al Ordenamiento Jurídico, supone un perjuicio de su derecho a concurrir a la contratación en condiciones de igualdad, generando, por tanto, a la recurrente una situación de indefensión real y no meramente formalista. Por tanto, podemos afirmar que la naturaleza del vicio cometido por la cláusula 8.4 contenida del PCP al impedir expresamente el trámite de subsanación, de carácter imperativo, ha de considerarse como VICIO DE NULIDAD

De tal forma que concluye anulando dicha cláusula: “Esta cláusula supone, como hemos visto en el fundamento Séptimo, un vicio de nulidad de pleno derecho palmatoriamente (sic) contra legem, pero además al aplicarse el contenido de la misma en el acto de apertura de proposiciones, imposibilitando, con ello, un trámite de aplicación imperativa, ha generado la exclusión automática del recurrente provocándole una situación de indefensión real y vulnerando los principios básicos de la contratación administrativa.”

También la Audiencia Nacional, en Sentencia de 23 de marzo de 2016, a propósito de una cláusula ambigua de un pliego -que podía dar a entender que el trámite de subsanación pudiese ser potestativo para la Mesa de contratación-, fue clara en rechazar la posibilidad de que el pliego pueda prescindir del trámite de subsanación: “Este precepto -en referencia al artículo 81.2 RGLCAP- establece un trámite obligatorio de subsanación o corrección de aquellos defectos que sean subsanables, y sin embargo, la cláusula impugnada parece que faculta a la Mesa para otorgar dicho trámite sólo si lo estima conveniente, lo que sería contrario al tenor del artículo 81.2 transcrito. Ahora bien, el sentido que es propio a las cláusulas del pliego ha de establecerse a la luz de los preceptos y principios a los que han de ajustarse, entre estos últimos el de subsanación de los defectos formales o materiales que descansa en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del que el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, es una aplicación (STS de 25 de mayo de 2015 -rec. cas. 322/2014), y, en consecuencia, ningún obstáculo hay para mantener dicha cláusula, la cual es válida siempre que se interprete y aplique conforme a la normativa expuesta, en términos ya admitidos por la propia Administración y el TACRC. De este modo cualquier aplicación de la citada cláusula contraria a lo establecido en el artículo 81.2 RLCSP no sería conforme a derecho, y su tenor literal, ciertamente confuso, no podría prevalecer sobre la normativa de aplicación.»

Como conclusión, considero que el PCAP no puede contemplar la exclusión del licitador sin posibilidad de subsanación por presentación deficiente de la documentación administrativa, se trate del DEUC, o de cualquier otro documento exigido, siendo nula de pleno derecho una cláusula que omita dicho trámite. En fin, hemos asistido a otra resolución del TACRC difícil de comprender.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

¿Puede ser causa de resolución del contrato la incursión sobrevenida en prohibición de contratar ?

Comentario al dictamen 479/2018 de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

A través de la excelente web de Contratos del Sector Público, tuve la oportunidad de leer hace unos días el Dictamen 479/2018, de 8 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJM), emitido en expediente de resolución del contrato para la prestación del servicio de “enseñanza de disciplinas deportivas en instalaciones deportivas municipales”, formalizado por un Ayuntamiento de la citada comunidad.

Aunque el objeto de este breve comentario es únicamente la causa de resolución que se aplica por el órgano de contratación, aprovecho para recomendar su lectura, en especial al gremio al que pertenezco de funcionarios con habilitación de carácter nacional, ya que realiza interesantes consideraciones respecto de la obligación legal de informar los expedientes de resolución contractual por secretario e interventor, considerando vigente el vetusto artículo 114 del texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de régimen local -Real Decreto legislativo 781/1986-, y refiriéndose asimismo a las consecuencias de la falta en el expediente de esos informes -vicio de anulabilidad susceptible de subsanación-. Recomiendo pues su lectura.

El interés que en cambio me lleva a hacer un breve comentario a dicho dictamen, tiene que ver con la causa de resolución que determina la tramitación de expediente de resolución contractual, y que vemos analizada por la CJM en la consideración de derecho quinta del dictamen: el contratista deja de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, circunstancia que aprecia de oficio el órgano de contratación al recibirse una diligencia de embargo de la AEAT.

Procede en este punto recordar que no encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público -artículo 71.1 d) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-; en los mismos términos, el artículo 60. 1 d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de aplicación al expediente de contratación en cuestión de conformidad con lo que establece la D.T.1ª.2 LCSP. La no incursión en prohibición de contratar es condición de aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 LCSP-, junto con las de capacidad y solvencia, que debe concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones, y subsistir en el momento de formalización del contrato -artículo 140.4 LCSP-. Nada se dice, ni en la LCSP ni en el derogado TRLCSP, respecto de la fase de ejecución del contrato.

Pues bien, la cláusula XXVIII.2 del PCAP en cuestión establece sin embargo como causa de resolución del contrato “la incursión del contratista, durante la vigencia del contrato, en alguna de las prohibiciones de contratar señaladas en la normativa vigente”; y la causa sobrevenida en prohibición de contratar que tiene lugar, como se ha indicado, es que el contratista deja de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias: “la AEAT notificó al Ayuntamiento …/… una diligencia de embargo de créditos de 2 de mayo de 2018, dictada en ámbito del procedimiento de apremio seguido contra la contratista, obligada al pago, por dicha AEAT para el cobro de deudas por haber transcurrido el correspondiente plazo de ingreso voluntario sin que hubiese atendido al pago, por un importe total de 150.859,33 euros. Por ello, resulta acreditado que la empresa no está al corriente de sus obligaciones tributarias

Es aquí donde la CJM incurre en un error en cuanto a la fijación de doctrina, que no en cuanto al expediente concreto que resuelve; y es que, respecto de la posibilidad de inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de causas de resolución no expresamente previstas o permitidas en la ley, señala la CJM que “El artículo 223 del TRLCSP enumera –al igual que hoy lo hace el artículo 211 de la LCSP/17– las causas de resolución del contrato, y considera como tal en su apartado h) “las establecidas expresamente en el contrato”. Efectivamente, el artículo 223 h) TRLCSP, aplicable como se ha indicado a este expediente de contratación, recoge la citada causa de resolución genérica, un “cajón de sastre” que, en apariencia, permite que el pliego introduzca cualesquiera causas de resolución que el órgano de contratación considere convenientes; sin embargo, en contra de lo que afirma la CJM, la LCSP ha eliminado dicha mención, de forma que ni su artículo 211 -equivalente al 223 TRLCSP-, ni tampoco los artículos que regulan las causas de resolución de los distintos tipos de contrato, recogen una letra similar a la letra h del artículo 223 TRLCSP, que permita establecer libremente causas de resolución mediante su inclusión en el contrato. 

La CJM recuerda el carácter de los pliegos como lex contractus y, por tanto, concluye que procede la aplicación de la causa de resolución, al haber quedado acreditada su concurrencia, encontrarse prevista en el pliego y, por tanto, hallar cobertura legal en el artículo 223 h) TRLCSP: “consideramos procedente la resolución del contrato porque la contratista no está al corriente de sus obligaciones tributarias, lo que es una circunstancia de prohibición de contratar con el citado Ayuntamiento, que se recoge expresamente en la cláusula XXVIII, apartado B) c) como causa de resolución del contrato por culpa del contratista, y conlleva la aplicación del artículo 223 h) del TRLCSP, precepto a que, a mayor abundamiento, se remite la citada cláusula del PCAP.”

Lo que planteo es si, a la luz de la hoy vigente LCSP, que no recoge la posibilidad de consignar causas de resolución “libremente” en el contrato, sería posible establecer en el pliego una causa de resolución como ésta, es decir, la incursión sobrevenida en causa de prohibición de contratar; y es que a este respecto, traigo a colación el Informe 45/13, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que se pronunció con contundencia en el sentido de fijar como doctrina que la incursión sobrevenida en prohibición de contratar por el contratista surte efectos exclusivamente “hacia adelante”, por lo que carece de efecto alguno para los contratos en vigor: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.”

Vista la rotundidad con que se pronunció la JCCA, personalmente dudo si, incluso bajo la vigencia del TRCLSP y su artículo 223 h), cabía establecer en el pliego como causa de resolución la prohibición de contratar sobrevenida; es una lástima que la CJM no se pronuncie al respecto, no sé si por desconocer dicho informe, por tratarse de pliegos firmes e inatacables, o bien por considerar que el paraguas del artículo 223 h) TRLCSP permitía recoger cualquier causa de resolución, ésta o cualquier otra. Pero considero que, hoy por hoy, vigente la LCSP, cuyo artículo 211 no recoge la posibilidad de consignar libremente causas de resolución en el contrato, y a la luz del Informe 45/13 JCCA, no cabe establecer como causa de resolución del contrato la incursión sobrevenida del contratista en causa de prohibición de contratar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Aclaración de la subsanación vs subsanación de la subsanación

No es un trabalenguas; me ha parecido interesante hacer un breve comentario a la Resolución 52/2019, de 27 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, pues aborda una cuestión que a mí personalmente me trajo más de un quebradero de cabeza en determinados expedientes de contratación en los que los licitadores “persisten” en una deficiente presentación de la documentación relativa a su aptitud para contratar. Lo que nos ha llevado a muchos a preguntarnos, en ocasiones, si cabía conferir un trámite de subsanación de la subsanación.

Es claro que ello nos llevaría a un bucle infinito, por lo que desde un principio los tribunales administrativos de contratos han negado dicha posibilidad; una de las primeras resoluciones que recuerdo al respecto fue la Resolución 74/2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que señalaba: “este Tribunal considera que no cabe otorgar un segundo trámite de subsanación para corregir los defectos que pueda presentar la documentación entregada en el plazo otorgado para subsanar. Cualquier otra interpretación nos llevaría a permitir sin límite las subsanaciones, con los problemas que ello llevaría aparejado.

Dicha doctrina se ha mantenido constante en el tiempo, pudiendo citar por ejemplo, en el mismo sentido, su Resolución 747/2016: “sin que sea admisible, so pena de conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores, una eventual subsanación de la subsanación”, o su Resolución  199/2018: “el  otorgamiento  de los dos plazos  de subsanación de tres  días  cada uno,  tras  el otorgamiento  de los  primeros  diez días…/… constituye una  flagrante vulneración del  principio de igualdad,  al haberse otorgado al  licitador un mayor plazo para la acreditación de su solvencia que a los demás licitadores”. En la misma línea se han movido también sus homólogos autonómicos; como más reciente, puede citarse al TACP de Madrid en su Resolución 319/2018.

Pues bien, la Resolución 52/2019, del TARC de Andalucía, objeto de este comentario, aborda sin embargo una perspectiva diferente, al referirse a aquellos casos en que lo que sí puede proceder, es la aclaración de la documentación presentada en el trámite de subsanación. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 95 LCSP -antes artículo 82 TRLCSP, con idéntica redacción-, que dispone: “El órgano de contratación o el órgano auxiliar de éste podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios.”

En una resolución anterior, la nº 43/2013, este mismo Tribunal explicó perfectamente el objetivo de dicho trámite -voluntario para la Mesa de contratación-, dejando claro que no se trata de un trámite a través del cual puedan acreditarse requisitos no aportados en su correspondiente momento procedimental: “el citado artículo 82 del TRLCSP, como ya se ha señalado, está previsto para la comprobación o aclaración de algún extremo de la documentación aportada que plantee dudas a la mesa de contratación, pero no para acreditar requisitos de aptitud y solvencia técnica empresarial que ni siquiera se habían puesto en conocimiento de la mesa de contratación con anterioridad y tampoco se deducían mínimamente de la documentación aportada por la recurrente en el sobre número 1.”

Interesa señalar que el precepto -artículo 95 LCSP- se encuentra sistemáticamente situado al finalizar la subsección dedicada a la solvencia del empresario, pero todavía dentro de la misma. Cabe por tanto preguntarse si el trámite de aclaración puede aplicarse también en el caso de la acreditación del resto de condiciones de aptitud -capacidad y no incursión de prohibiciones de contratar-, así como a la restante documentación que debe presentar el licitador propuesto como adjudicatario ex artículo 150.2 LCSP; mi opinión es que resulta perfectamente trasladable a dichos ámbitos. En el caso de las restantes condiciones de aptitud, porque el RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, contiene un trámite de aclaración idéntico en su artículo 22 “a los efectos establecidos en los artículos 15 a 20 de la ley”, preceptos que, en el TRLCAP de 2000, a que se refiere dicho reglamento, regulaban las condiciones de aptitud para contratar. Y en cuanto a la restante documentación exigible con carácter previo a la adjudicación ex artículo 150.2 LCSP (garantía definitiva, adscripción de medios, etc.), considero que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 4.1 del Código Civil que permiten aplicar por analogía dicho trámite de aclaraciones.

Por último, en cuanto a la consideración del trámite de aclaración como distinto al de subsanación, el Tribunal andaluz recuerda que la JCCA de la Comunidad de Madrid, en su Recomendación 2/2002, ya analizó la distinta finalidad de los plazos previstos en los artículos 22 y 81.2 del RGLCAP -este último contiene el archiconocido trámite de subsanación de la documentación administrativa, ahora regulado en el artículo 141.2 LCSP- concluyendo que “ambos plazos no son excluyentes, por lo que se podrán presentar supuestos en que hayan de aplicarse los dos en un mismo procedimiento de contratación, bien sea de forma simultánea o sucesiva.”

Pues bien, centrándonos ya en el caso resuelto por el Tribunal andaluz, había sido conferido al recurrente trámite de subsanación de su solvencia técnica en el cual debía aportar la acreditación de la cualificación profesional de una persona como licenciada universitaria; la empresa aporta en dicho trámite de subsanación un diploma original expedido por la Universidad, certificando la finalización de los correspondientes estudios. La mesa, al considerar que el documento presentado no reúne las características exigidas en el Real Decreto que regula la expedición de los títulos universitarios oficiales, procede a la exclusión del licitador.

Es un ejemplo muy gráfico, creo, de un caso en que, como concluye el Tribunal, hubiese procedido una aclaración de la subsanación, pues parece evidente que, de la documentación presentada, cabía presumir que dicha persona reunía la condición de licenciada universitaria en los estudios requeridos, aunque a juicio de la mesa la documentación acreditativa de tal extremo no fuese la idónea. Lo explica así el tribunal: «Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la mesa de contratación con carácter previo a la exclusión debió de haberle solicitado aclaración o documentación complementaria, ex artículo 82 del TRLCSP…/…el documento presentado por el recurrente formalizado por la Facultad de Ciencias de la Información de la citada Universidad, en los términos en los que está suscrito, podría generar dudas, como de hecho le generó a la mesa según se ha expuesto, pues si bien es verdad que pone de manifiesto que se han finalizado determinados estudios, no acredita fehacientemente que se ha obtenido el título de licenciado o graduado como exigen los pliegos. Es esa duda lo que debió tener en cuenta la mesa de contratación para solicitarle a la ahora recurrente que aclararse o completase dicha información, sin que dicha actuación suponga una nueva subsanación.»

Se trata, concluye, de «demostrar un hecho objetivo previo, tal cual era constatar la condición de licenciada que en el currículum vitae se afirmaba poseer, aunque no se acreditase de forma fehaciente con el documento aportado por la Universidad Complutense de Madrid, lo que no hubiera situado a la recurrente en posición de ventaja respecto al resto de entidades licitadores» De tal forma que el Tribunal anula el acuerdo de exclusión de la mesa de contratación, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que por la mesa de contratación se le solicite aclaración.

Me parece una resolución acertada, y muy ilustrativa además de en qué tipo de circunstancias puede proceder el trámite que podemos denominar “aclaración de la subsanación” -que no la prohibida subsanación de subsanación-, que sólo puede operar, como conclusión, en caso de que haya quedado razonablemente demostrada en el trámite de subsanación la posesión del requisito. Sin duda, no siempre será fácil discernir cuándo procede solicitar aclaración, y cuándo, por el contrario, estaríamos dando al licitador una segunda oportunidad para subsanar su documentación.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

La experiencia en el sector privado debe ser valorada como criterio de adjudicación

Así lo entiende el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARCE/KEAO), en la Resolución 059/2019, de 18 de marzo, que acaba de publicarse. Se resuelve el recurso especial interpuesto por un Colegio de Arquitectos frente a los pliegos del contrato de servicios de arquitecto asesor de un Ayuntamiento.

En el recurso contra los pliegos se cuestiona, por una parte, que se establezca la experiencia profesional como criterio de adjudicación, considerando que se trata de un criterio referido a la empresa y no a la oferta presentada. Y, por otra parte, que se valore únicamente la experiencia específica en la Administración Local dado que de esta forma se concede ventaja a las empresas que hayan contratado previamente con la administración licitadora.

La primera cuestión, la de la experiencia profesional como criterio de adjudicación, además de como requisito de solvencia técnica, se resuelve haciendo referencia a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015 (asunto C-601/13), que admite la posibilidad de que la experiencia pueda ser valorada como criterio de adjudicación en la adjudicación de contratos de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría. A esta cuestión se ha referido José María Agüeras en el artículo titulado “La experiencia profesional como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación”.

Pero aquí interesa la segunda cuestión planteada, la de si es aceptable que sólo pueda valorarse como criterio de adjudicación la experiencia profesional en la Administración y, en particular, en la Administración local. El OARCE entiende, acertadamente a mi entender, que también deber ser valorada la experiencia en el sector privado, argumentando que:

No cabe que la experiencia a valorar sea exclusivamente la adquirida en la administración local, tal y como lo solicita el PCAP, pero ni siquiera es admisible que lo sea la adquirida en cualquier administración pública, cuando la influencia en la calidad de la prestación que implica que el personal que la ejecute haya realizado anteriormente tareas similares (artículo 145.2.2º de la LCSP) puede acreditarse también mediante servicios prestados al sector privado, igualmente afectado por la normativa urbanística o medioambiental objeto del ontrato (por ejemplo, promotores, constructores, propietarios o ciudadanos en general sobre los que se ejercen las competencias administrativas sobre la materia y que pueden requerir también ayuda profesional), tal y como ya señaló este OARC / KEAO en su Resolución 62/2018”.

Se llega a la conclusión de que la cláusula que restringe la valoración de la experiencia profesional, como criterio de adjudicación, a la que se tiene con las Administraciones públicas, debe considerarse anulable –artículo 40 b) LCSP-, al otorgar ventaja a las empresas que han contratado previamente con la Administración.

De acuerdo con esta interpretación, cuando un poder adjudicador, al licitar contratos de carácter intelectual, decida establecer la experiencia profesional como criterio de adjudicación, deberá tener en cuenta también la experiencia en sector privado, si las tareas realizadas han sido similares a las que son objeto del contrato.

Pedro Corvinos Baseca.

Momento en que el licitador debe encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y sociales

La aptitud para contratar con el sector público requiere la concurrencia en el empresario de tres requisitos sobradamente conocidos: capacidad, solvencia y no incursión en prohibición de contratar -artículo 65 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-. Al respecto de esta última condición, no encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público ex artículo 71.1 d) LCSP; se trata por tanto de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir, señala el artículo 140.4 LCSP, en el momento de la licitación, y subsistir en la formalización del contrato: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”

Interesa señalar que el precedente de dicho precepto es el artículo 146 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:“5. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.”, sin referencia por tanto a la ausencia de prohibiciones de contratar, si bien exigiendo su apartado 1 c), la acreditación de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social antes de la adjudicación del contrato. Lo que nos permite concluir que la LCSP no modifica en lo esencial el régimen legal anterior, puesto que, tratándose de condiciones de aptitud para contratar, quedaba sobreentendido que tales condiciones debían permanecer en el momento de formalizar el contrato; sin embargo, la LCSP opta por regular expresamente tal requisito de subsistencia en su artículo 140.4.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con base en los Informes 39/01 y 28/02, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sentó desde sus inicios una exigente doctrina al respecto, requiriendo la permanencia ininterrumpida de la situación empresarial de estar al corriente de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social entre la licitación y la adjudicación del contrato: “resulta claro que dicho requisito, estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social, debe cumplirse desde el momento de presentar las proposiciones, circunstancia ésta que no se cumple respecto de la empresa recurrente, y hasta el momento de la adjudicación, procediendo su acreditación en una fecha inmediata anterior a la misma”Resolución 33/2010

Dicha línea la continúa el TACRC en posteriores resoluciones, como por ejemplo su Resolución 1051/2016: “el vencimiento del plazo para la presentación de las proposiciones fue el 25 de abril de 2016, y la adjudicación el 29 de julio de 2016, por lo que debía cumplirse el requisito entre el 25 de abril y el 29 de julio de 2016”, o la Resolución 799/2015: “En relación con el momento de cumplimiento ha de afirmarse que no basta con que el requisito se cumpla después, no ya de la adjudicación, sino incluso después de la expiración del plazo de justificación del artículo 151.2 TRLCSP, como habría sido el caso, sino que debe cumplirse ya desde el momento en que se realiza la oferta.»

Empieza sin embargo a perfilar este órgano un cambio de criterio en su  Resolución 1116/2017, aún vigente el TRLCSP: “la declaración de no tener pendiente deuda alguna tributaria con la SS que efectuó la recurrente al presentar su oferta … fue correcta y ajustada a la realidad, sin que la circunstancia de que en los días posteriores y sin su conocimiento, aparecieran dos deudas que fueron rápidamente satisfechas en cuanto las conoció la recurrente pueda desvirtuar la realidad de que, al no existir deuda alguna en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas, la recurrente cumplía sin duda en dicho momento los requisitos necesarios para su admisión, por lo que la inmediata satisfacción de las deudas posteriores debe considerarse como suficiente para entenderse cumplido correctamente el trámite de subsanación concedido.”

Pues bien, cabía pensar que la introducción de una referencia expresa en el artículo 140.4 LCSP al requisito de subsistencia de las condiciones de aptitud en el momento de perfeccionar el contrato, venía a confirmar la posición estricta mantenida por el TACRC durante los años anteriores; la RAE define el verbo subsistir en los siguientes términos: “Dicho de una cosa: Permanecer, durar o conservarse”. El tenor literal de la ley, por tanto, parece querer decirnos que los requisitos de aptitud, todos ellos, deben mantenerse ininterrumpidamente entre el momento de finalización del plazo de presentación de proposiciones, y la formalización del contrato.

Sin embargo, el TACRC no lo ha entendido así: en su Resolución 193/2019, de 1 de marzo, publicada esta semana, analiza precisamente el requisito de estar al corriente de obligaciones con la SS a la luz del artículo 140.4 LCSP: “en el tiempo transcurrido entre la presentación de las ofertas y la adjudicación se ha generado una deuda a favor de la Seguridad Social, como se acredita en el informe, la cuestión a resolver es si esa deuda, cancelada por la empresa recurrente al tiempo de presentar la documentación exigida por el artículo 150 LCSP, por lo que obtuvo el correspondiente certificado positivo, implica la vulneración del artículo 140.4 LCSP”

Y confirma sin ambages el giro hacia un criterio antiformalista, al señalar: “Pues bien, aunque ciertamente la previsión legal es muy exigente, este Tribunal considera que el artículo 140.4 LCSP admite una interpretación distinta a la que mantiene el Órgano de Contratación. El Tribunal entiende que, al exigir la LCSP art. 140,4, que estas circunstancias de capacidad “concurran” en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas y que “subsistan” en el momento de la perfección del contrato, no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP”. Y concluye: “Este precepto debe ser entendido en el contexto de artículo 1 LCSP que proporciona criterios de interpretación de toda la Ley, y, entre otros, el de favorecer la concurrencia en la licitación La finalidad del precepto analizado, interpretado a la luz de este principio, a juicio de este Tribunal, y como ya se ha expuesto, solo exige que en el momento de presentación de las ofertas y cuando debe acreditarse documentalmente la no existencia de deudas con la seguridad social en el momento de la adjudicación del contrato, el licitador esté al corriente de las obligaciones con la seguridad social, pero no exige que esta situación deba producirse durante todo el procedimiento de licitación.”

Ciertamente, el viraje del TACRC hacia un criterio antiformalista en esta cuestión me parece razonable, pues son múltiples las circunstancias que pueden determinar que un empresario, puntualmente, deje de encontrarse al corriente de sus obligaciones con la Hacienda Pública o con la Seguridad Social, resultando a todas luces desproporcionada una sanción tan relevante como la de la no adjudicación del contrato, pese a tratarse de la oferta económicamente más ventajosa; también la Administración Pública deja de encontrarse en ocasiones al corriente de sus obligaciones, se lo puedo asegurar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

El TACRC no considera exigible que las empresas que no han empleado nunca trabajadores estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social

Hace unos meses comentábamos –aquí– el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), sobre revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de un contrato instada por el Ayuntamiento contratante, al considerar que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social.

La CJA considera que la empresa adjudicataria, aun cuando en ese momento no tenía trabajadores, había incumplido la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta con carácter general por el artículo 99.1 del entonces vigente TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; lo que, puesto en relación con el artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), le llevaba a concluir que el contratista “no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad. Dicho artículo es claro en su redacción por lo que no da lugar a nterpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción (in claris non fit interpretatio).” 

Es sabido que no encontrarse al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público – artículo 71.1 d) LCSP-17-, tratándose por tanto de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir en el momento de la licitación y subsistir en la formalización del contrato – artículo 140.4 LCSP: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”-

Recordábamos, como hacía el dictamen, que no se trata de una cuestión pacífica, ya que desde los órganos jurisdiccionales las interpretaciones son dispares: así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”, mientras la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto análogo -empresa sin trabajadores-, concluía que la inscripción, al exigirse específicamente en la normativa contractual, deviene en obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”. Postura, como hemos visto, seguida también por la CJA.

Nosotros planteamos en aquel comentario las dudas que nos suscitaba la línea dura seguida por la CJA, puesto que, si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados -en la actualidad, artículo 138 del vigente TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: “1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social…/…3. A los efectos de la presente ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté otivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo...”. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social, en una interpretación integradora de ambas normas.

Pues bien, éste parece ser el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pues en su Resolución 1206/2018, de 28 de diciembre, recientemente publicada, aborda el caso de una empresa de nueva creación -concurre por tanto el mismo elemento fáctico, no haber contratado nunca antes trabajadores-, y se pronuncia en los siguientes términos: “puede ocurrir que los licitadores, en el momento de presentar su proposición, no estén dados de alta en la Seguridad Social porque no han realizado ninguna actividad que requiera darse de alta o no estén dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas porque no realicen ninguna actividad sujeta a este Impuesto, y este criterio parece razonable, por cuanto salvaguarda la libre concurrencia y la competencia entre licitadores. Con base en lo anterior, el órgano de contratación, entendió que tal circunstancia (estar ante una empresa de nueva creación), le impedía a aquella presentar los correspondientes certificados…/…dando por acreditado el requisito de hallarse la empresa al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social a la vista tanto de la declaración responsable emitida al respecto por el representante de dicha empresa y obrante en el sobre A presentado…/…En efecto, la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de dichas obligaciones solo es necesario si se desarrolla la actividad social de la empresa, no en caso contrario, como resulta del texto de los artículos citados del RGLCAP, de los que se deduce que los respectivos requisitos están vinculados, bien a que se desarrolle la actividad, bien a que exista obligación de presentar las declaraciones correspondientes, lo que no es el caso mientras que no se ejerza o no se haya ejercido la actividad social. Por tanto, este motivo debe ser desestimado.”

Nos parece una interpretación razonable, en la medida en que las posiciones “estrictas” parten, como hemos visto, de dar preeminencia al artículo 14 RGLCAP sobre la normativa en materia de Seguridad Social, con un  resultado innecesariamente rigorista y carente de lógica, pues no tiene sentido alguno que una empresa que no ha tenido la obligación legal de tramitar dicho alta por no haber tenido trabajadores a su cargo, deba hacerlo únicamente para concurrir a una licitación pública que no sabe si obtendrá.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Gastos generales y beneficio industrial en los contratos del sector público

Es ésta una cuestión que la normativa en materia de contratación pública nunca se ha preocupado de cerrar: parece que ambos conceptos -gastos generales de estructura y beneficio industrial del contratista- deben integrar, en buena lógica, parte del coste final de cualquier producto o servicio cuya compra se pretenda por la Administración. Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, ha sido la primera que se ha preocupado de contemplar su obligatoria inclusión como parte del valor estimado de los contratos, en su artículo 101.2: “2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.”

El avance es indudable, pues los textos legales anteriores no contenían referencia alguna respecto de ninguno de los dos conceptos, en cuanto integrantes necesarios del precio de los contratos; pero sigue tratándose de una referencia a todas luces insuficiente. Y es que tampoco ha existido nunca desarrollo reglamentario al respecto, con la conocida excepción del contrato de obras, donde sí existe una consolidada regulación reglamentaria, actualmente constituida por el artículo 131 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por R.D. 1098 de 2001 -RGLCAP-, que nos indica, a los efectos de obtención del presupuesto base de licitación en los contratos de obra, los de sobra conocidos porcentajes del 13-17% en gastos generales, y 6% de beneficio industrial, que incrementan el presupuesto de ejecución material de la obra.

Dichos porcentajes, al ser los únicos cuantificados como derecho positivo en la normativa contractual, han motivado inevitablemente pronunciamientos doctrinales en cuanto a su posible aplicación al resto de contratos.  Veámoslo.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 50/08 de 2 de diciembre, consideró aplicable por analogía la regulación del artículo 131 RGLCAP al contrato de gestión de servicios públicos, únicamente en defecto de determinación en la documentación contractual, por advertir una naturaleza similar entre ambos tipos de contrato, pero en referencia a los conceptos que comprenden, y sin pronunciarse expresamente en cuanto a los porcentajes allí contenidos: “En consecuencia, la forma más adecuada para determinar los conceptos que deben considerarse incluidos en ellos -en referencia a las partidas de gastos generales y beneficio industrial- serán los que se establezcan expresamente en la propia documentación contractual y en defecto de ella deberá estarse a la aplicación analógica de los preceptos del Reglamento General antes citado, que, aun no regulando de forma directa el contrato de gestión de servicios públicos, puedan serle aplicables por razón de su naturaleza.”

  La Junta Superior de Contratación administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 12/2014, en una conclusión más clara y general que el anterior, concluye que dicho precepto reglamentario en cuanto a los porcentajes que allí se fijan, no es exigible fuera del ámbito de la elaboración de proyectos de obra: “Las reglas por las que se establecen los porcentajes a aplicar sobre el presupuesto de ejecución material de las obras, en concepto de gastos generales o beneficio industrial, contenidas en las normas reglamentarias en materia de contratación -actualmente, en el artículo 131 del vigente Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre-son aplicables en la elaboración de proyectos para determinar el presupuesto base de licitación del contrato de obras, no siendo exigible ni obligatoria su aplicación general fuera de ese contexto o para otra finalidad”.

Más recientemente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 683/2016, se posiciona a favor de considerar dicho precepto reglamentario como orientativo para el resto de contratos, a partir de la consideración de la regulación del contrato de obras como una suerte de norma-marco: “Habida cuenta de que el referido porcentaje -en referencia al previsto en el artículo 131 RGLCAP- es establecido legalmente para determinar el presupuesto de licitación en el contrato de obra, así como el carácter modelo que el contrato de obra ha tenido tradicionalmente en el ámbito de la contratación pública, este porcentaje debe considerarse como orientativo a los efectos de determinar si el precio unitario que figura en los pliegos que rigen la licitación cumple con los requisitos exigidos en el artículo 87 TRLCSP. …/…” Así, desestima un REMC al considerar una rentabilidad del 8% en un contrato de servicios, superior al 6% ex art 131 RGLCAP, concluyendo que el precio del contrato se encontraba correctamente determinado.

Sin embargo -ya estamos acostumbrados a las contradicciones de este órgano- en su Resolución 159/2016, de ese mismo año, y también en relación a un contrato de servicios, concluyó que no es procedente la aplicación del artículo 131 RGLCAP, postulando, bien al contrario, la libertad del órgano de contratación para su fijación fuera de los contratos de obras; más recientemente, ha confirmado dicha doctrina en su  resolución 827/2018, de 24 de septiembre, y la ha llevado al extremo en su recentísima Resolución 1144/2018, de 17 de diciembre, donde, también en un contrato de servicios, la estimación de gastos generales era tan sólo del 0,68%:  “el recurrente considera infringido el artículo 131 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en el cálculo de los gastos generales, ya que censura que esta partida ha sido dotada con una cuantía de 5.479,20€, lo que supone un 0,68%del importe obtenido del cálculo de los costes derivados del contrato, a su entender: 19 veces inferior a lo que se indica en el Reglamento. En primer lugar, cabe indicar sobre la aplicación del artículo 131 del RGLCAP, que como el propio precepto indica está referido a los contratos de obras y no a los de servicios, por lo que la horquilla de los porcentajes que establece no son de aplicación en el contrato que nos ocupa. En efecto, en los contratos de servicios, no existe norma expresa que establezca los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación, la semejanza de lo que determinan los artículos 130 y 131 …/… “

Concluye el TACRC que, en cuanto concepto jurídico indeterminado, nada puede oponer a la fijación de un porcentaje como aquel:  “El precio de mercado no deja de ser un concepto jurídico indeterminado que debe ser respetado por el presupuesto base de licitación. Uno de los componentes de este último es la partida correspondiente a los gastos generales que se caracteriza por la dificultad de su concreción. No existiendo norma alguna que exija un determinado porcentaje de gastos generales en los contratos de servicios, este motivo de recurso debe ser desestimado.”

¿Puede darse por cumplido el artículo 101.2 LCSP con una estimación de gastos generales en un contrato de servicios del 0,68%? ¿Qué margen queda entonces para la licitación? Es bien sabido, y hay una doctrina consolidada al respecto, que el empresario puede decidir licitar sin beneficio o incluso a pérdidas; pero una cosa es su libertad de elección y otra muy distinta que, en un caso como éste, no tenga alternativa, si pretende obtener el contrato, que hacerlo. Entiendo que la especial importancia que la determinación del precio del contrato adquiere en la LCSP debe tener por objeto evitar actuaciones administrativas leoninas, permitiendo que sea un funcionamiento normal del mercado el que, mediante la competencia, permita obtener precios competitivos como resultado de la licitación pública. De lo contrario, y ante la dificultad de realizar bajas, la adjudicación termina dirimiéndose con base en otros criterios distintos del precio, lo que, por cierto, parece satisfacer al legislador y a muchos. Desde luego no a mí.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local