Contratación pública

Legitimación del licitador excluido para impugnar la decisión de adjudicación del contrato

Se ha publicado recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, asunto C‑355/15 Bietergemeinschaft, que resuelve en sentido afirmativo acerca de la posibilidad de que un licitador, definitivamente excluido en una fase previa del procedimiento de contratación, pueda impugnar el acuerdo de adjudicación del contrato, si concurren determinados requisitos.

La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación de un contrato público para la gestión, conservación y mantenimiento del equipo técnico de edificios e instalaciones de laboratorio de la BOKU Wien en Austria; hay dos únicos licitadores y uno de ellos, “el Consorcio”, queda excluido del procedimiento por incumplimientos formales y dicha decisión, aunque posteriormente recurrida, adquiere firmeza; sin embargo, el Consorcio recurre nuevamente la adjudicación del contrato al otro licitador, aduciendo que la oferta de Vamed, licitador adjudicatario, debería haber sido rechazada, por motivos económicos que no vienen al caso; la cuestión prejudicial que plantea el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Austria se refiere a si el recurrente, pese a no reunir ya el concepto de «licitador afectado» en el sentido del artículo 2 bis 2 de la Directiva 89/665, lo que en principio le impediría reaccionar frente a posibles irregularidades de la decisión de adjudicación del contrato tras su exclusión definitiva, podría ostentar sin embargo el derecho a recurrir contra la adjudicación cuando resulte favorable al único competidor existente y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.

Señala el TJUE que los artículos 1.3 y 2 bis de dicha Directiva 89/665, garantizan el derecho a recurso contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación –lo que no concurre en este caso en que la decisión de exclusión es firme–, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada. De forma que la Sentencia, algo confusa, parece interpretar que el hecho de que sólo exista otro licitador implica que no deba considerársele definitivamente excluido a efectos procesales, al señalar que “no cabe interpretar el artículo 1.3  de la mencionada Directiva en el sentido de que se opone a que a un licitador como el consorcio se le niegue el acceso al recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, en tanto en cuanto deba considerarse a dicho consorcio un licitador definitivamente excluido en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, párrafo segundo, de la misma Directiva

Concluye por tanto la Sentencia que “el artículo 1.3 de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.

            La Sentencia es contraria al criterio general de los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, que han venido vetando la vía de recurso contra el acto de adjudicación del contrato a licitadores previamente excluidos del procedimiento –por todas, la reciente Resolución 138/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: “Sobre la posibilidad de impugnación de forma sucesiva de los actos de exclusión y de la adjudicación la Abogacía General del Estado en su Circular 3/2010, considera que si consta notificación formal del acuerdo de exclusión de la Mesa de contratación, el licitador excluido no podrá interponer recurso especial respecto de la adjudicación. Por lo tanto, el acuerdo de exclusión no es de obligatoria notificación pudiendo realizarse conjuntamente con la adjudicación del contrato. No obstante, si se optase por la notificación del mismo, podría recurrirse contra él, sin posibilidad de hacerlo posteriormente contra la adjudicación.

 

José María Agüeras Angulo

Sobre las condiciones de aptitud para contratar con el sector público

La aptitud para contratar con el sector público, regulada en el Capítulo II del Título II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), supone la concurrencia en el operador económico de tres requisitos, cuya integración y diferenciación ha venido generando con frecuencia confusión entre los órganos de contratación, y también entre los licitadores. Dispone el artículo 54.1 TRLCSP: “Condiciones de aptitud. 1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”  Se trata de un precepto sencillo, pues enuncia, para su posterior desarrollo, las tres condiciones de aptitud para contratar con el sector público que debe reunir todo operador económico interesado en participar en un procedimiento de licitación pública: a) Capacidad de obrar; b) Solvencia suficiente y c) No incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRLCSP.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en tramitación en este momento, no introduce ninguna modificación en la regulación de las condiciones de aptitud.

El requisito de capacidad comprende una doble condición que le será exigible al empresario: ostentar personalidad, ya sea física o jurídica, y reunir capacitación legal específica para poder realizar prestaciones de la naturaleza de las que constituyen el objeto del contrato; se refieren a ello el artículo 54.2 con carácter general: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, y el artículo 57.1, en relación a las personas jurídicas en particular: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.” Por tanto, lo que en definitiva vienen a establecer estos artículos es la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de los requisitos que permitirán considerar al empresario legalmente capacitado para la ejecución del objeto del contrato; se configura la capacidad como un requisito de legalidad, diferente del requisito de solvencia, a través del cual el órgano de contratación busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 (hoy 54.2 del TRLCSP) es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”

Sentado, pues, que la capacidad específica para contratar de las personas jurídicas deberá deducirse, exclusivamente, de sus estatutos o reglas fundacionales, así como de la concreta habilitación profesional que en su caso pueda ser exigible, el TACRC se ha referido en múltiples ocasiones a la comprobación material de este requisito, pudiendo destacarse sus Resoluciones 154/2013 y 231/2013: la primera de ellas, por fijar un criterio anti formalista: “La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.”, y la segunda, que advierte de que dicha identidad de objetos deberá ser no obstante inequívoca: “si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones

Bien distinto es el caso de los empresarios individuales, respecto de los cuales la legislación contractual, fuera del genérico artículo 54, nada indica en cuanto a la capacitación específica que debe exigírseles en relación al objeto del contrato, por lo que cabe plantearse si el requisito de capacidad de obrar se entendería acreditado con la sola exhibición del documento nacional de identidad o análogo a que se refiere el articulo 21 RGLCAP o si, por el contrario, procede acreditar dicha capacitación específica mediante la situación censal del empresario a efectos del IAE y/o, mediante la acreditación de la habilitación empresarial o profesional específica a que se refiere el artículo 54.2, en el caso de contratos cuya prestación así lo requiera –por ejemplo, servicios que precisen el título de abogado, ingeniero, etc.–

El segundo requisito de aptitud para contratar, el de la solvencia, ha sido sobradamente regulado por el legislador, estudiado por la doctrina y abordado por los órganos administrativos, no siendo el objeto de este breve comentario; pasemos pues en último lugar al tercer requisito de aptitud, el de no incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRCLSP; el legislador contempla la acreditación de este requisito mediante una declaración responsable –artículo 146.1 c) TRLCSP–, con la excepción de la acreditación de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social –prevista esta causa de prohibición en el artículo 60.1 d)–, que sí requiere de acreditación documental y que constituye, sin duda, la causa de prohibición que con más frecuencia puede afectar al empresario. Nos interesa referirnos en particular, por la controversia que ha venido generando, a la acreditación de la correcta situación censal a efectos del IAE, que el artículo 13.1 a) RGLCAP entiende que se produce cuando los empresarios estén dados de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen.

 El reciente Acuerdo 119/2016, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, aborda esta cuestión, puesto que en el expediente sobre el que resuelve, la adjudicataria no se encontraba de alta en el IAE en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato a la fecha de presentación de proposiciones, lo que motiva el recurso especial interpuesto por un licitador aduciendo, precisamente, incursión de la empresa en prohibición de contratar por este motivo; pues bien, señala el TACPA que  “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/…resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.” También tuvo ocasión de pronunciarse de forma clara y en similares términos, la JCCA en su Informe 9/97: “a los licitadores en un contrato de obras no se les puede exigir que acrediten el alta y, en su caso, el último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de ejecución de la obra, sino que habrán de acreditar estar al corriente en el citado Impuesto por las actividades ya realizadas en el momento de presentar sus proposiciones.”

 Vista la rotundidad de los anteriores pronunciamientos, cabe preguntarse si en el trámite procedimental previo a la adjudicación del artículo 151.2 TRLCSP, cabe exigir la acreditación del alta en el epígrafe objeto del contrato y en el ámbito territorial en que se ejecutará el mismo; muchos órganos de contratación así lo vienen exigiendo. Sin embargo, considerando que el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, que confiere al empresario aptitud para contratar con el sector público, en ningún caso puede ser exigible respecto de actividades futuras –como lo es un contrato pendiente de adjudicar y formalizar–, parece más adecuado configurar dicha obligación, en todo caso, como una de las generales del contratista durante la ejecución del contrato a través del PCAP, si bien su encaje en dicho documento es asimismo dudoso, pues se trata de un requisito fiscal y no contractual; pues bien, la JCCA, en el citado Informe 9/97, habría rechazado ambas posibilidades al señalar que “el pago del Impuesto por la actividad en el lugar que se va a ejecutar la obra escapa ya de la fase de adjudicación del contrato y deberá cumplirse con sujeción a las normas generales reguladoras del Impuesto, sin que corresponda a los órganos de contratación velar por el cumplimiento de esta obligación, una vez adjudicado el contrato.”

De cualquier modo, y como conclusión, es incuestionable que un incumplimiento de alta en el IAE en un epígrafe y cuota, ya sea municipal, provincial o nacional, que habilite al contratista para el ejercicio de la actividad objeto del contrato en el ámbito territorial en que lo ejecute, sí supondría, una vez iniciada la ejecución del contrato, el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones tributarias, cuya prueba podría determinar la apreciación automática por el órgano de contratación de la causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60. 1 d) TRLCSP, pero sin efecto alguno para el contrato en vigor, de acuerdo con el Informe 45/13 JCCA: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.” 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

La compra de electricidad por los Municipios en el mercado mayorista

Acaba de publicarse una noticia en la prensa (aquí) que informa de la intención del Ayuntamiento de Zaragoza de comprar la electricidad en el mercado de producción, interviniendo como consumidor directo. Se dice que el Ayuntamiento podría ahorrar en su factura energética hasta 2,5 millones de euros al año, si comprase la electricidad en el denominado mercado mayorista.

La liberalización del sector eléctrico supuso que los consumidores, entre ellos los Municipios y demás Administraciones públicas, tuviesen libertar para elegir adónde y a quién comprar la electricidad. Se crea el mercado de producción de energía eléctrica, al que los consumidores pueden acceder directamente para comprar la electricidad. Y, por otra parte, se liberaliza el mercado minorista, con la consiguiente entrada de nuevas comercializadoras que compiten entre ellas para vender la electricidad a los consumidores. De tal manera que los consumidores tras la liberalización pueden comprar la energía eléctrica directamente en el mercado de producción o bien pueden adquirirla en el mercado minorista a alguna de las comercializadoras que en él participan.

 Los Municipios, y el resto de Administraciones públicas optaron inicialmente por contratar la electricidad con alguna de las comercializadoras participantes en el mercado minorista. Se ha utilizado en estos casos el típico contrato administrativo de suministro, sujeto a la legislación de contratos del sector público.

La realidad es que la contratación de la electricidad por los Ayuntamientos y demás Administraciones públicas en el mercado minorista, no ha servido, por varias circunstancias, para obtener unos buenos precios por la electricidad adquirida.

La falta de competencia real en el mercado minorista, controlado por las comercializadoras vinculadas a las grandes empresas del sector eléctrico, la deficiente redacción de los pliegos que han regido los procesos de licitación, el riesgo de impago del suministro eléctrico por algunas Administraciones públicas con graves problemas financieros, entre otras circunstancias, han desincentivado la concurrencia en las licitaciones convocadas para adjudicar el suministro eléctrico, hasta el punto que en algunos casos se han tenido que declarar desiertas.

Ciertamente las Administraciones públicas han ido cumpliendo las exigencias jurídico-formales en lo que respecta a la licitación pública del contrato de suministro de electricidad, pero se ha descuidado el objetivo de la eficiencia, que debe estar presente en la contratación pública. La eficiencia en los contratos de compra de electricidad consiste en obtener el mejor precio posible.

Las dificultades que encuentran los Municipios para lograr una contratación eficiente del suministro eléctrico en el mercado minorista, ha determinado que alguno de ellos, como es el caso de Zaragoza, se planteen comprar la electricidad en el mercado mayorista.

 Nada impide que los Municipios, y el resto de Administraciones públicas, puedan ser sujetos del mercado de producción y participar como agentes en el mercado diario para la compra de electricidad. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo sucesivo LSE), al regular los distintos sujetos que desarrollan actividades de suministro, contempla –artículo 6.1.g-, entre otros, a aquellos consumidores que adquieran energía directamente en el mercado de producción, denominados Consumidores Directos en Mercado

 La posibilidad de que un Municipio participe en el mercado mayorista como consumidor directo, le fue planteada a la Comisión Nacional de la Energía, respondiendo afirmativamente la consulta que se le hizo en el informe de 21 de febrero de 2013. Se desprende de este informe que los Municipios pueden acceder al mercado mayorista en las mismas condiciones que cualquier otro consumidor, sin que le sea exigible ningún requisito adicional.

Ya existen, por otra parte, experiencias de Municipios que compran la electricidad en el mercado mayorista como consumidores directos. Es el caso del Ayuntamiento de Avilés, que compra en el mercado mayorista la electricidad para el alumbrado público.

No hay duda, pues, que las Administraciones públicas en general y, en particular, los Municipios pueden comprar directamente la electricidad en el mercado mayorista. La cuestión que se plantea es la de determinar el régimen jurídico aplicable a la compra de energía eléctrica por los Municipios en el mercado mayorista. Surge la duda porque este tipo de contratación, intensamente regulada por la legislación del sector eléctrico, entraría dentro de objeto del TRLCSP y, a pesar de sus peculiaridades, no está expresamente excluida de su ámbito de aplicación.

La peculiar organización y funcionamiento de este mercado regulado, hace difícil su encaje en la legislación de contratos del sector público, como se verá a continuación.

 El mercado de producción de energía eléctrica –denominado mercado mayorista- se define (artículo 8.1 LSE) como aquel integrado por el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios relacionados con el suministro de energía eléctrica.

Este mercado mayorista engloba varios mercados en los que se puede contratar la electricidad. Por una parte está el mercado diario, que es un mercado físico, organizado y que incluye tres tramos: el mercado diario, el mercado intradiario y mercado de servicios complementarios. El mercado diario se celebra el día anterior al de la entrega de la energía y en él compradores y vendedores intercambian energía para cada una de las horas del día siguiente. El operador del mercado (OMIE) cruza las ofertas de venta y de compra, lo que da como resultado el precio del mercado para cada hora del día. Se trata de un mercado marginalista, en el que todos los generadores casados reciben un mismo precio, que viene determinado por el cruce de las curvas de oferta y demanda.

El mercado intradiario, gestionado también por el OMIE, tiene por objeto permitir a generadores y a comercializadores adaptarse a los cambios que puedan producirse tras el cierre del mercado diario; con este fin se prevén 6 sesiones diarias, repartidas a lo largo del día, en las que los agentes pueden modificar sus posiciones.

Los denominados mercados de operación técnica –resolución de restricciones técnicas, resolución  de restricciones por garantía de suministro, servicios complementarios y gestión de desvíos-,  gestionados por el operador del sistema (REE), tienen por finalidad garantizar la seguridad y fiabilidad del sistema de generación y transporte.

Y por otra parte están los mercados a plazo, entre los que hay que distinguir el mercado organizado, gestionado por OMIP, y el mercado no organizado (OTC), en el que se celebran contratos bilaterales físicos y contratos con liquidación financiera por diferencias. La finalidad de los mercados a plazo es permitir a los vendedores y compradores de electricidad controlar el riesgo económico derivado de la volatilidad de los precios de la energía en el mercado diario. Los contratos que se celebran en estos mercados a plazo son contratos de cobertura, de naturaleza financiera, que tienen por finalidad garantizar un precio cierto para las partes, independientemente de los precios que resulten del mercado diario.

Veamos a continuación los rasgos que caracterizan la compraventa de electricidad en el mercado diario. Hay que destacar que la contratación se produce en un mercado organizado, intensamente regulado, en el que intervienen distintos sujetos, algunos de los cuales presentan ofertas de venta de la electricidad que producen y otros –fundamentalmente empresas comercializadoras y consumidores directos- presentan ofertas de adquisición, correspondiendo al operador del mercado (OMIE) la gestión de las ofertas de compra y venta.

El correcto funcionamiento de este mercado requiere una detallada regulación que establezca las condiciones generales de acceso de los sujetos a los diferentes segmentos del mercado organizado, diseñe la infraestructura institucional necesaria y fije las normas básicas de funcionamiento. Esta regulación se contiene en la LSE, en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica (en lo sucesivo RD 2019/1997)  y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción de energía eléctrica.

Esta intensa regulación limita la capacidad de las partes para pactar; en este sentido el artículo 8.1 LSE dispone que los sujetos que actúen en el mercado de producción podrán pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente ley y en sus reglamentos de desarrollo. Y el artículo 7.1 del RD 2019/1997, exige como requisito para poder participar como agentes en el mercado diario, el haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado, mediante la firma del correspondiente contrato de adhesión.

La contratación en este mercado se caracteriza por el cruce de ofertas de venta –que por regla general deben de realizar obligatoriamente los productores- y de adquisición de energía que, como ha quedado dicho, casa el operador del mercado (OMIE) Este peculiar sistema de entrecruzamiento de ofertas de venta y adquisición, determina que el contrato se entienda perfeccionado y formalizado en el momento de la casación y ejecutado cuando se haya producido el suministro de energía eléctrica (artículo 24.2 LSE)

Otro rasgo a tener en cuenta es que la pluralidad de sujetos que intervienen en este mercado ofreciendo la compra y la venta de electricidad, impide al comprador, al menos inicialmente, saber quién es la entidad de quién adquiere la electricidad y, viceversa, impide al vendedor conocer a quien vende la electricidad producida.  La identificación del comprador y del vendedor se produce al final, una vez que, despachada la electricidad, el OMIE ha practicado las liquidaciones.

El precio del contrato no es en este caso, como suele ser habitual en todo contrato, el que las partes pactan libremente. Al tratarse de un mercado marginalista, en el que los agentes participantes presentan sus ofertas de venta y adquisición para cada una de las 24 horas del día siguiente, el precio para cada una de las horas viene determinado por la casación de estas ofertas realizada por un algoritmo. Quede claro, pues, que el precio que para cada una de las horas resulte de la casación se aplicará a todos los que hayan vendido y comprado energía en ese periodo de programación. Conviene advertir que para el Consumidor Directo en Mercado el precio final de la electricidad adquirida es el resultado de añadir al precio marginalista del mercado diario, el correspondiente al mercado intradiario y los derivados de los mercados de operación técnica a los que antes se ha hecho referencia.

Corresponde al operador del mercado (OMIE) llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que dé lugar la energía contratada en el mercado. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual el operador del mercado determina el precio e importe final a pagar por los compradores y el precio e importe a percibir por los vendedores en virtud de la energía contratada en el mercado (artículo 22 RD 2019/1997)

En relación con lo expuesto, es preciso señalar que la normativa reguladora de este mercado establece un estricto régimen de penalizaciones en caso de impago por los compradores. La finalidad es garantizar el correcto funcionamiento del mercado.

Con este fin precisamente, la normativa reguladora del mercado establece un completo sistema de garantías que da cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de la actuación de los sujetos que en él intervienen. Este régimen de garantías incluye las que se deben prestar tanto al operador del sistema (REE), por las obligaciones económicas derivadas de la gestión de los mercados de operación técnica como al operador del mercado (OMIE), en relación con las obligaciones económicas de los mercados diario e intradiario.

Por último, hay que destacar el peculiar sistema de resolución de los conflictos derivados de la gestión económica y técnica del mercado de producción, previsto en el RD 2019/1997 y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción. Se atribuye la competencia para resolver estos conflictos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, se  prevé la celebración de arbitrajes para resolver las controversias, desacuerdos, reclamaciones y diferencias que puedan surgir en esta materia, que no deban ser objeto de conflicto de gestión económica y técnica.

Así pues, es evidente que la regulación de la organización y funcionamiento de este mercado y de la contratación que en él se efectúa, contenida en la legislación del sector eléctrico, no encaja con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, que no contempla la contratación por las Administraciones públicas en un mercado organizado, en el que se contrata la energía por horas, mediante un peculiar sistema de casación de ofertas de venta y adquisición.

Cabe concluir, por tanto, que los Municipios y el resto de Administraciones públicas pueden optar por comprar toda o parte de la electricidad que consuman en el mercado mayorista, debiendo someterse a la legislación del sector eléctrico que regula la organización y funcionamiento de este mercado.

Pedro Corvinos Baseca

Apuntes sobre la garantía definitiva en la contratación pública

La garantía definitiva en los contratos del sector público, regulada de forma específica en los artículos 95 a 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así como en algunos preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), plantea con frecuencia problemas en su aplicación práctica; a lo largo de los años, las juntas consultivas de contratación administrativa han tratado de dar algunas respuestas que contribuyen, en ocasiones, a resolver dichas dudas, y también en los últimos años, aunque con menor intensidad, los tribunales administrativos de contratos públicos.

Pretendemos en este artículo plantear algunas cuestiones sobre las que se ha ido fijando un criterio por parte de estos órganos, si bien a veces no unánime, o variable en otros casos, con el paso de los años.

– Importe de la garantía definitiva en el caso de determinados contratos: con frecuencia plantea problemas la forma de cálculo de la garantía definitiva en contratos de tracto sucesivo, y/o susceptibles de prórroga; ello en la medida en que el artículo 95.1 TRLCSP se refiere, sin más detalle, al importe de adjudicación del contrato a efectos del cálculo de la garantía definitiva. Ha dado respuesta a esta cuestión la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –JCCA– en su Informe 28 09: “cuando el artículo 83 de la Ley se refiere al importe de adjudicación del contrato debemos entender que se trata, como se desprende de una interpretación literal del mismo, del precio final ofertado por el adjudicatario del contrato, es decir el que, en la licitación, ha servido de base, por sí solo o en conjunción con otros elementos de la oferta, para acordar la adjudicación. Pues bien este precio, en los contratos de tracto sucesivo, en los que la prestación se realiza reiterativamente por periodos de tiempo va referido precisamente al tiempo de duración inicialmente previsto para el contrato, sin incluir las prórrogas.…/… La prórroga del contrato determinará simplemente la prórroga, asimismo, de la vigencia de la garantía, pero no tiene por qué influir en el importe inicial de ésta.”

 Esta última consideración de la JCCA respecto de las prórrogas nos lleva a plantear otra cuestión: en caso de que la duración de la prórroga sea inferior a la del período inicial, ¿cabe un reajuste de la garantía? Por ejemplo, un contrato con una duración inicial de dos años y posibilidad de dos prórrogas anuales; a nuestro entender, a ello dio respuesta indirectamente la propia JCCA, en este caso en su Informe 30/00, al realizar la siguiente consideración: “La interpretación literal del transcrito artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas obliga a descartar su aplicación a los supuestos de prórroga del contrato sin alteración de sus condiciones económicas, pues es evidente que, aunque la prórroga pudiera incluirse en el término genérico de modificación, no existe nuevo precio resultante de su prórroga, con el cual deba guardar la debida proporción el importe de la garantía, excepto en los supuestos en que la prórroga dé lugar a la variación del precio en el plazo prorrogado.” Parece lógico, por tanto, que una prórroga de duración inferior a la del contrato inicial deba considerarse, a estos efectos, un nuevo precio del contrato, por lo que creemos que no habría inconveniente en proceder a un reajuste de la garantía en proporción a la duración de la prórroga respecto de la inicial del contrato.

– Posibilidad de constitución de la garantía, en caso de uniones de empresarios, por uno o varios componentes de la misma y no por la propia unión temporal: el Informe 50 06 JCCA da una respuesta positiva a esta cuestión al extender lo dispuesto en el artículo 61.1. b) RGLCAP (“En el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el artículo 35 de la Ley y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal), a las garantías definitivas: “se debe aplicar la misma regla de que las garantías definitivas puedan constituirse por una o varias de las empresas participantes, ya que ello no es más que una consecuencia de la carencia de personalidad de la unión temporal”.

El Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en su reciente Resolución 744 2016, puntualiza que lo que no cabe en ningún caso es que la garantía se otorgue únicamente a favor de una de sus integrantes: “la única cuestión a determinar es si el hecho de que el aval se hubiera otorgado únicamente a favor de una de las empresas que debían constituir la UTE es o no causa de exclusión. Se ha de indicar, desde ya, que la decisión solo puede ser favorable a la exclusión, y ello desde un punto de vista lógico jurídico, sobre el que las alegaciones del recurso no pueden imponerse: el aval debe constituirse a favor del adjudicatario, y si este resulta ser una UTE, la entidad  avalada será o esta, si se hubiera ya constituido, o, en caso contrario, cada una de las empresas que la integran, siendo a todas luces defectuoso, por insuficiente, un aval que se otorgue exclusivamente a favor de una sola de éstas.”

– Posibilidad de exigir garantía definitiva en los contratos menores: el Informe 12/02 JCCA excluye rotundamente, no ya su obligatoriedad, sino la mera posibilidad de su exigencia: “la utilización por el artículo 36.1, primer párrafo, de la expresión “cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato” , se vuelve en contra de la tesis positiva y favorable a la tesis negativa, si se tiene en cuenta que en la adjudicación de los contratos menores no se utilizan los procedimientos de adjudicación (abierto, restringido y negociado), ni las formas (subasta y concurso), previstos con carácter general en los artículos 73 y 74 de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.” En el mismo sentido y en referencia a la normativa vigente, el Informe 13/2014 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana: “De cuanto antecede, y de la dicción literal del art. 95.1 TRLCSP “Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”-, nada hace concluir la posibilidad de exigencia en la contratación menor de la constitución de garantía definitiva.”

– No obligatoriedad de garantía definitiva en suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio: esta posibilidad se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo 95.1 TRLCSP, pero resulta sin embargo una gran desconocida; la JCCA valida expresamente dicha opción en su Informe 1/13, con ocasión del análisis de una tipología de contrato que tenga por objeto parcial el suministro energético, señalando al respecto que: “Esta excepción encaja perfectamente respecto de la última prestación que forma parte de este contrato, por lo que podemos afirmar que en estos contratos, en principio debe exigirse el aval también por el suministro de energía, pero cabe la posibilidad de que no sea así, siempre que se hubiera pactado en el pliego.”; como es sabido, en contratos de esta naturaleza, la prestación de garantía por parte de las comercializadoras energéticas reviste con frecuencia no pocos problemas e inconvenientes, por lo que conviene tener en cuenta dicha posibilidad. En relación precisamente con este tipo de contratos, se ha planteado en alguna ocasión la posibilidad de que sea el órgano de contratación quien deba prestar garantía: pues bien, esta posibilidad queda vetada por la propia JCCA, en este caso en su Informe 22/98: “Descartado, por contradecir los más elementales principios de la contratación administrativa, el que la Administración tenga que constituir garantía a favor del contratista en los contratos administrativos”

– Carácter subsanable de una garantía constituida por importe insuficiente: es doctrina consolidada tanto de las Juntas Consultivas como de los Tribunales administrativos de contratos, el carácter subsanable de la acreditación del requisito, pero no de su existencia; específicamente en cuanto a la constitución de garantía, el conocido Informe 48 02 JCCA considera, en aplicación de dicha doctrina, insubsanable la no constitución de garantía en plazo; lo que planteamos es qué sucede si la garantía sí ha sido constituida, pero por un importe incorrecto: pues bien, el TACRC viene negando, asimismo, la posibilidad de subsanación en este caso –Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, entre otras muchas, señalando esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-

Únicamente matiza el TACRC su posición en caso de que el error sea imputable al órgano de contratación, tal y como razona en su Resolución 225 2013: “Aplicar en el supuesto que ahora nos ocupa con tal rigor dicha doctrina, cuando el error en la formalización de la garantía ha sido imputable al órgano de contratación por la defectuosa técnica utilizada en la redacción de los pliegos y, en concreto, por el error introducido en la cláusula 17ª del PCAP que se refiere al 5 % del importe de la adjudicación, sería desproporcionada y, evidentemente, contraria a los principios rectores de buena fe y confianza legítima que han de regir las relaciones entre el órgano de contratación y los licitadores. Por todo ello…/…hemos de estimar este recurso anulando las actuaciones administrativas recurridas y ordenando retrotraer el expediente al momento del requerimiento de la documentación previsto en el artículo 151 TRLCSP”-

Como posicionamiento más proclive a no descartar de plano la posibilidad de subsanación en estos casos, encontramos el Informe 5 2002 de la Junta Consultiva de las Islas Canarias, que si bien en referencia a la garantía provisional, señala: “La posibilidad de subsanación de una garantía provisional constituida por importe insuficiente, deberá ser considerada en cada caso por la Mesa de contratación, requiriendo de la empresa interesada justificación respecto a las circunstancias que hayan podido provocar tal defecto, de forma que, acreditándose que se ha producido error en el importe, tal insuficiencia no constituiría un incumplimiento manifiesto de la norma, sino un error que podrá ser subsanado aportando garantía constituida por importe suficiente dentro del plazo establecido para la subsanación.” Parece razonable, en efecto, que proceda atender primeramente las circunstancias concurrentes en cada caso y, especialmente, la magnitud y causa del error padecido, al objeto de evitar consecuencias indeseadas que puedan vulnerar el principio básico de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa.

Señalar, para concluir, que la JCCA se ha pronunciado asimismo en contra de la posibilidad de exigir garantías adicionales a las previstas en los pliegos – Informe 24 06-, y en contra también, de la posibilidad de que las garantías puedan revestir formas distintas de las previstas en el actual artículo 96 TRLCSP – Informe 22 98-. Como último apunte, en caso de que el órgano de contratación haya aceptado una garantía definitiva -y por consiguiente haya adjudicado el contrato- constituida por un importe que resultase ser incorrecto, no podrá requerir su ampliación si no es en el marco de un procedimiento de revisión de oficio –Informe 42 10 JCCA

 José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca

 

Las centrales de contratación y los contratos basados

Asistimos en los últimos años al recurso “desesperado” de los órganos de contratación, especialmente locales y de la administración periférica, a las centrales de contratación, que les permiten contratar de una forma rápida y conforme a derecho, servicios y suministros muchas veces de compleja preparación para una pequeña organización; el procedimiento para ello no es otro que la licitación de contratos basados en acuerdos marco suscritos por dichas centrales de contratación. Sin embargo, esta figura del contrato basado, muy poco regulada y de carácter peculiar, suscita grandes dudas entre el personal encargado de tramitar dichos expedientes, por lo que pretendemos con este artículo clarificar el régimen jurídico del contrato basado, visto desde la óptica de su celebración a partir de acuerdos marco suscritos por las centrales de contratación.

La posibilidad de que las entidades locales se adhieran a centrales de contratación para poder celebrar contratos basados en sus acuerdos marco se prevé con carácter general en el artículo 205.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del sector Público (TRLCSP), así como específicamente en la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen local en cuanto a las asociaciones de entidades locales (Federación Española de Municipios y Provincias o federaciones autonómicas de entidades locales, fundamentalmente): Artículo 205. Adhesión a sistemas externos de contratación centralizada…/…: 2…/… las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales; y la D.A. 5ª LRBRL, que regula las asociaciones de entidades locales: 3. Conforme a lo previsto en el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, estas asociaciones podrán crear centrales de contratación. Las Entidades Locales a ellas asociadas, podrán adherirse a dichas centrales para aquéllos servicios, suministros y obras cuya contratación se haya efectuado por aquéllas, de acuerdo con las normas previstas en ese Texto Refundido, para la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas.”

Ha sido frecuente que las entidades locales, fruto de esa “desesperación” a la que nos hemos referido, se adhieran a tantas centrales de contratación como puedan, para posteriormente elegir a cuál acudir en cada momento; pues bien, dicha posibilidad quedará vetada en el futuro, obligando a la entidad local a una toma de decisión más planificada en materia de contratación, si se mantiene en su redacción prevista el artículo 226.3 del Borrador Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (AP, en adelante): “En ningún caso una misma Administración, ente u organismo podrá estar adherido a varias centrales de contratación para la provisión de la misma prestación.

La regulación del contrato basado es muy escasa en la legislación vigente –un único artículo, el 198 TRLCSP–, si bien nos permite perfilar una serie de notas básicas en cuanto al procedimiento para su adjudicación:

–  Las partes no pueden introducir modificaciones sustanciales respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco.

Cuando el acuerdo marco hubiera definido todos los términos –incluidas, entendemos, las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicataria del contrato basado-, éste se adjudicará sin necesidad de convocar una nueva licitación.

Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, habrá de convocarse una licitación con base en los términos del acuerdo marco, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, consultando a todas las empresas adjudicatarias –o al menos a tres en caso de que el contrato basado no tenga carácter SARA-, debiendo garantizar tanto el carácter secreto de las proposiciones, como su adjudicación a la oferta más ventajosa según los criterios de valoración detallados en el acuerdo marco.

Como vemos, la regulación es escasa, por lo que presenta numerosas dudas y lagunas en su aplicación, que trataremos de resolver en cuanto a las cuestiones que nos parecen más relevantes, y respecto de las que no obstante, cabrán, con seguridad, opiniones discrepantes: 

  • Se trata de un régimen de licitación restringido y necesariamente vinculado al acuerdo marco: Significa esta característica el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en recientes resoluciones, entre ellas la nº 41/2016, que con base en el Informe 36/10 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, señala: “los contratos derivados se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos”. Si bien, el TACRC modula dicho carácter cerrado, permitiendo cierto margen de actuación al órgano de contratación: “los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco, pero, es propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él, aquellos que sean más adecuados a las características precisadas para los productos a adquirir y atribuirles la ponderación o preferencia que mejor se acomode a la satisfacción de las necesidades que busca cubrir mediante el contrato derivado”. 

  • El licitador del contrato basado ha de observar un estricto cumplimiento de los pliegos que rigen el acuerdo marco: a ello se refieren las Resoluciones 41 y 212/2016 TACRC, entre otras muchas: señala la primera que “de lo que no puede caber ninguna duda es de que el órgano de contratación que licita el contrato derivado puede y debe poder comprobar que la oferta del licitador cumple con los específicos requerimientos establecidos en el pliego del contrato marco. …/… Así resulta del artículo 145 del TRLCSP en el que se establece que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares…/… referencia que alcanza, como hemos señalado en nuestras Resoluciones 490/2014, 169/2014, 535/2013 y 4/2011, también al Pliego de Prescripciones Técnicas.” Por tanto, cabe la exclusión del licitador de un contrato basado -pese a su condición de adjudicatario del acuerdo marco- que incurriere en algún incumplimiento de los mismos: “las ofertas se deben ajustar al contenido de ambos pliegos, puesto que en caso contrario resulta obligado el rechazo de la oferta…/…no podemos estimar el argumento de que una vez  que el licitador ha sido adjudicatario del acuerdo marco ya no puede ser excluido del contrato derivado. No existe, a nuestro juicio, el automatismo al que aluden las tres recurrentes, de modo que el hecho de haber sido adjudicatario del acuerdo marco no supone siempre y en todo caso el cumplimiento riguroso de los requisitos técnicos establecidos para el contrato derivado. 

  • Su duración, no regulada en el TRLCSP, es independiente, aunque vinculada, a la del Acuerdo Marco del que trae causa: Así se razona por la Junta Consultiva de contratación administrativa de la Comunidad de Madrid en su Informe 7/2015: “El TRLCSP no regula el plazo de ejecución de los contratos basados en un acuerdo marco, que sí aparece contemplado en el considerando 62 de la Directiva 2014/24/UE y en el borrador del anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que disponen la independencia de la duración de los contratos basados en un acuerdo marco con respecto a éste, siempre que se adjudiquen durante la vigencia del acuerdo marco, y su sujeción a las reglas generales sobre el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. …/… No obstante, con carácter general se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 del TRLCSP acerca de la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones del contrato.De cualquier modo, la duración máxima del Acuerdo Marco es de 4 años -art 196. 4 TRLCSP y artículo 217.2 AP-, por lo que entendemos que en ningún caso el contrato basado debería poder superar la duración individual del Acuerdo Marco del que trae causa, pues éste ha de haber determinado un plazo adecuado tanto para la ejecución de la prestación, como para la salvaguarda del sometimiento periódico a concurrencia del servicio o suministro, tal y como señala el Informe 7 2015 JCCM. 

  • Los contratos basados carecen, o al menos no son preceptivos, de pliegos propios, puesto que los reguladores del contrato basado son los del Acuerdo Marco; en consecuencia, tampoco es exigible en el ámbito local el informe de secretaría, que el artículo 115.6 TRLCSP exige únicamente sobre los Pliegos, siendo así mismo potestativa la constitución de Mesa de contratación, que el artículo 320.1 TRLCSP sólo exige en procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicidad; en este sentido, señalar que genera también mucha controversia el carácter público o no del acto de apertura de ofertas en el contrato basado; bajo nuestro criterio, no es preceptivo un acto público, pues el art. 160.1 TRLCSP, aunque general, excluye precisamente la licitación por medios electrónicos –muy frecuente en el ámbito del contrato basado- de la obligatoriedad de acto público; a mayor abundamiento, la regulación que del acto público de apertura de proposiciones contienen los artículos 25 y ss. RD 817/2009, afecta únicamente a procedimientos abiertos y restringidos; lo que sí habrá de cumplirse en todo caso, si se valoran criterios objetivos y subjetivos, es la valoración separada y previa de éstos –artículo 150.2 TRLCSP-.

  • El trámite del artículo 151.2 TRLCSP –presentación de la documentación previa a la adjudicación– será necesariamente simplificado cuando no innecesario: En efecto, considerando que los requisitos generales de capacidad, aptitud y no incursión en prohibiciones de contratar, habrán sido exigidos por la central de contratación al licitador propuesto como adjudicatario del contrato basado en su condición de adjudicatario del acuerdo marco, únicamente cabría exigirle en este trámite, la garantía definitiva, en su caso, y la documentación acreditativa de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias con la propia entidad contratante –art. 13.1 e) RGLCAP-. 

  • Posible carácter SARA (sujetos a regulación armonizada) de estos contratos: En efecto, los contratos basados pueden tener la consideración de SARA por razón de su cuantía, tal y como se deduce de los artículos 15 y 16 TRLCSP, y efecto directo de la Directiva 2014 24 UE sobre Contratación Pública, pues ni una norma ni otra efectúan distinciones por razón de su carácter derivado; en este caso debemos tener en cuenta:

    • Que quedan sujetos a recurso especial en materia de contratación pese a la ausencia de referencia expresa a los contratos basados en el artículo 40 –su apartado 1 a) sólo se refiere a los Acuerdos Marco-; queda en todo caso clarificado dicho régimen en el artículo 44.1 b) del Anteproyecto, que incluye expresamente los contratos basados como susceptibles de dicho recurso.

    • Que no será preciso esperar el transcurso del plazo previsto en el art. 156.3 TRLCSP para su formalización, tal y como dispone el artículo 198.5 –salvedad ésta que devendrá irrelevante una vez entre en vigor la nueva normativa, en virtud de la cual ya no será precisa la formalización de estos contratos, pues se perfeccionan con su adjudicación -artículos 36.3 y 151.1 AP-

José María Agüeras Angulo

 

¿Es ampliable el plazo para la presentación de documentación por el licitador propuesto como adjudicatario?

Tras las sucesivas reformas legislativas conducentes a la simplificación de trámites administrativos en fase de licitación, adquiere gran relevancia el plazo de diez días hábiles que el artículo 151.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) confiere al licitador propuesto como adjudicatario para la presentación de la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor: “2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. …/… De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”.

A dicha documentación debe añadirse, cada vez con mayor frecuencia, la acreditativa de la capacidad, representación y solvencia o clasificación del contratista, al generalizarse la sustitución de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos -que hasta hace muy poco tiempo debía acompañar a las proposiciones integrando el sobre A o sobre 1-, por una declaración responsable, de forma que tal documentación sólo se exige al licitador propuesto como adjudicatario, para lo cual los órganos de contratación tienden a emplear, por razones de economía procesal, el trámite del artículo 151.2 TRLCSP.

Es evidente, por tanto, la importancia de dicho trámite y de ahí la necesidad de determinar con claridad si el citado plazo puede ser o no objeto de ampliación y/o subsanación. La realidad es que se trata de una cuestión controvertida sobre la que no se ponen de acuerdo los órganos consultivos, tribunales de contratos y órganos jurisdiccionales, como se verá a continuación.

Se expondrá en primer lugar la controversia suscitada sobre la ampliación del plazo. Vienen considerando ampliable dicho plazo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) -Informe 32/2011-, la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón -Informe 18/2011- y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) -acuerdos 24/2014 y 43/2015. En todos estos casos, se fundamenta la ampliación del plazo en la aplicación supletoria del artículo 49 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC) y, además, se incide en la garantía de los principios de igualdad de trato y oferta económicamente más ventajosa.  El TACPA en su Acuerdo 43/2015 argumenta lo siguiente: “Del análisis del expediente, resulta probado que la voluntad del licitador propuesto como adjudicatario no fue en ningún momento la de retirar su proposición, sino todo lo contrario, al presentar dentro del plazo inicial de diez días parte de la documentación requerida, y una solicitud de prórroga para la constitución del aval. Y este Tribunal ya ha mantenido en sus Acuerdos 8/2011, 53/2012 y 24/2014, que dicho trámite administrativo debe realizarse atendiendo a los distintos principios jurídicos en juego y, en especial, el de proporcionalidad, con el efecto de no convertirlo en un trámite de exclusión; y el de confianza legítima, no pudiendo realizarse una interpretación restrictiva de los plazos que quebraría los principios de igualdad de trato y de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa.

En contra de la ampliación del plazo, y siguiendo siempre la misma línea argumental, se muestra el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC)  -entre tras resoluciones se pueden destacar la resolución 153/2011, y entre las últimas, la resolución 640/2016. Una manifestación de este razonamiento aparece en la resolución 74/2013, que dice lo siguiente: “la ampliación está subordinada a que no se perjudiquen derechos de terceros (artículo 49.1 LPC), y esto es justamente lo que acaecería cuando, como aquí sucede, existen otros licitadores cuyas ofertas han sido admitidas y que son titulares de una indudable expectativa sobre el resultado del procedimiento.”

También se han pronunciado en contra de la ampliación de este plazo, la Junta Consultiva de Cataluña -informe 2/2012- y la Junta Consultiva de las Islas Baleares -informe 5/2011. Este último informe reviste interés dado que formula un criterio diferente, favorable a la ampliación, en caso de licitador único, que motiva del siguiente modo: “Ello no obstante, en el caso de que sólo haya participado un único licitador, o que sólo la proposición de uno figure en la clasificación de las ofertas, parece razonable ampliar el plazo para facilitar el cumplimiento adecuado de este trámite al licitador, por un lado, porque no hay terceros que puedan resultar perjudicados ni ver defraudadas sus expectativas en relación con la adjudicación del contrato —y, por tanto, desaparece la nota que caracteriza los procedimientos de concurrencia competitiva—; por otro, porque la Ley guarda silencio sobre la posibilidad de que sólo haya un único licitador en el procedimiento (dado que obliga a requerir la misma documentación al licitador siguiente) —y, por tanto, no habría obstáculo para entender que la Ley 30/1992 puede aplicarse supletoriamente dado que no sería contraria al contenido ni a los principios de la LCSP—, y, por otro, porque el principio de economía procesal y la defensa del interés público aconsejan ampliar el plazo antes que iniciar nuevamente el procedimiento de adjudicación del contrato.”

A continuación se hará referencia a la controversia sobre la posibilidad de subsanar deficiencias en este plazo. A favor de dicha posibilidad se muestra  el TACPA en su Acuerdo 24/2014, el Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 25/2012, el Informe 2/2012 de la Junta Consultiva de Cataluña, o el Informe 5/2011 de la Junta Consultiva de las Islas Baleares. Son también favorables a la posibilidad de subsanar algunos Tribunales Superiores de Justicia: Sentencia 639/2016 de 21 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y Sentencia 162/2016 de 19 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

Interesa destacar el razonamiento utilizado por el TACPA en el Acuerdo 24/2014 para concluir que es posible la subsanación de deficiencias en este plazo; se argumenta lo siguiente: “Asimismo, siempre resultaría posible en este supuesto conceder un trámite de subsanación. Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, así como doctrina unánime en todos los Tribunales de recursos contractuales (entre otros, nuestros Acuerdos 18/2011 y 44/2012), que es susceptible de subsanación aquello que existe de forma previa a la finalización del plazo de presentación, y resultan de carácter insubsanable, aquellos elementos que no existen en la finalización del plazo de presentación. Es decir, el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de la presentación de la documentación requerida por el artículo 151.2 TRLCSP, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación.”

En contra de la posibilidad de subsanar deficiencias en este plazo se ha manifestado la JCCA en su Informe 15/13 de 18 de diciembre, en el que se argumenta que: “Del tenor literal de este artículo deducimos que no existe posibilidad de subsanación ya que no se prevé expresamente esta posibilidad ni se otorga plazo alguno para ella.”. Y también el TACRC en las recientes resoluciones 640/2016, 951/2015 y 954/2015; se argumenta en esta última: “En definitiva, el plazo concedido en el artículo 151.2 TRLCSP es improrrogable, no siendo posible otorgar ampliación del mismo ni plazo para la subsanación de los posibles defectos que se hayan detectado en la documentación presentada, por lo que si el órgano de contratación considera –como es el caso- que la documentación no es adecuada, la consecuencia ha de ser tener por desistido al licitador y por tanto su exclusión del procedimiento, debiendo pasar al siguiente en el orden de clasificación”.

Sin embargo, la rotundidad del TACRC presenta en otras resoluciones algunos matices que aumentan la confusión: así, en cuanto a la documentación que no figura expresamente en la redacción actual del artículo 151.2, a exigir cuando se ha optado por la declaración responsable como sustitutiva de la acreditación de requisitos previos, el TACRC, en su Resolución 58/2015, la considera susceptible de ser subsanada, insistiendo sin embargo en negar dicha posibilidad a la documentación expresamente contemplada en el artículo 151.2; en esta resolución se argumenta lo siguiente “los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos de admisión son de diferente naturaleza a los que consta expresamente en el artículo 151.2 y por ello se atempera los efectos de una presentación inadecuada: en concreto, antes de proceder a la exclusión se debe conferir plazo de subsanación. Por el contrario, cuando se trata de los documentos contemplados en el artículo 151.2, entre los que se encuentran expresamente los documentos que justifiquen disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2 del TRLCSP, la consecuencia inevitable es considerar que el licitador ha retirado su oferta.

Asimismo, en ocasiones ha manifestado una postura favorable a permitir la subsanación de la acreditación del requisito, como por ejemplo en su Resolución 1179/2015, en la que se dice: “es preciso distinguir entre la acreditación del cumplimiento de un determinado requisito y cumplimiento mismo del requisito en cuestión y en este sentido, este Tribunal en Resoluciones como la nº 128/2011 de 27 de abril y la nº 184/2011 de 13 de julio, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 6 de julio de 2004), se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el carácter subsanable de los defectos de la documentación general acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que los licitadores tienen que aportar en los procedimientos de contratación y ha configurado una doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible. De acuerdo con esta doctrina, que puede considerarse aplicable a los defectos de los documentos justificativos a los que hace referencia el artículo 151.2 del TRLCSP y, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, los defectos serían subsanables cuando se refieran a la adecuada acreditación de un requisito, pero no a su cumplimiento.

Esta aparente ambigüedad del TACRC nos lleva a preguntarnos si el rechazo al trámite de subsanación que con tanta rotundidad viene predicando en sus últimas resoluciones, lo es sin distinciones o si, por el contrario, se refiere exclusivamente a aquellos casos en que falle la existencia del requisito –doctrina general sobre la subsanación–; en tal caso, se trataría de una posición coincidente, de hecho, con las que hemos denominado “favorables” a conferir trámite de subsanación en esta fase.

En fin, como conclusión, vistas las contradictorias posiciones de los órganos consultivos, tribunales administrativos de contratación, e incluso órganos judiciales, y considerando que no parece el objetivo del legislador una regulación expresa de trámite de ampliación y/o subsanación en esta fase –pues tampoco se ha recogido en el artículo 148 del borrador de Anteproyecto de LCSP–, prevalece, en nuestra opinión, la consideración del plazo del artículo 151.2 TRLCSP como improrrogable en todo caso, salvo en el caso de licitador único que no perjudique por tanto derechos de terceros, siendo subsanable la acreditación de requisitos, nunca su existencia. Aconsejamos incluir en el PCAP de forma expresa el trámite de subsanación en esta fase del procedimiento, visto que varias Resoluciones del TACRC, en apariencia contrarias al mismo, no condenan, sin embargo, dicho proceder –entre otras, Resoluciones 51/2014 y 319/2016.

 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

La acreditación de la solvencia como barrera de acceso a la contratación pública para las pymes

La solvencia exigible para poder concurrir a los contratos públicos, regulada en los artículos 62 a 64 y 74 a 82 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), y artículo 11 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), así como en los artículos 58 y siguientes de la Directiva 2014/24 UE sobre contratación pública -pendiente de transposición al derecho interno-, ha pasado en muy poco tiempo de ser un mero trámite, a convertirse en ocasiones en un auténtico calvario para muchos potenciales licitadores.

Se pretende en este artículo hacer un análisis crítico de las estrictas exigencias para acreditar la solvencia, derivadas de la entrada en vigor, al fin, de los artículos 75 a 78 TRLCSP, tras proceder el Estado a su desarrollo reglamentario mediante Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto. Entrada en vigor que llega algo tarde, más aún considerando el efecto directo de determinados preceptos de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, que en algunos casos volverían a relajar notablemente dichos requisitos en pro del principio de concurrencia. No obstante, no es objeto de este comentario analizar la normativa europea reguladora de esta materia.

La realidad es que, entretanto, comenzamos a asistir a procedimientos de contratación cuya exigencia de solvencia resulta hasta tal punto excesiva, que provoca un efecto restrictivo de la concurrencia, afectando especialmente a la pequeña y mediana empresa. Esta restricción de la concurrencia, consecuencia de las exigencias de solvencia, contradice los principios que inspiran las nuevas directivas sobre contratación pública, que pretenden incentivar el acceso de las pymes a las licitaciones públicas

Las exigencias impuestas en la legislación nacional vigente pueden resultar, con frecuencia, desproporcionadas, siendo el pequeño y mediano empresario la principal víctima de tan estrictas condiciones de aptitud. Así ocurre con la acreditación de la solvencia económica, a través del volumen de negocios (arts. 75 TRLCSP, 11 RGLCAP), y de la solvencia técnica, a través de la experiencia en contratos similares (arts. 76 a 78 TRLCSP, 11 RGLCAP), en un determinado periodo de tiempo.

Nos referimos en particular a la exigencia de una solvencia económica que ascienda a 1.5 veces el valor estimado del contrato en volumen de negocio en un solo año, y a una solvencia técnica que ascienda a un volumen anual acumulado en contratos similares de al menos un 70% de dicho valor estimado. A lo que hay que añadir un margen temporal reducido -3 años para la solvencia económica, 5 años en el caso de la técnica salvo en obras, que se eleva hasta 10-, considerando el actual contexto económico. Estos parámetros vienen exigidos en el artículo 11.4 RGLCAP como solvencia –se supone que orientativa- en caso de no regulación en pliegos.

Piénsese en determinados sectores en los que debido a la crisis, se ha padecido una desaceleración de actividad pública y privada durante los últimos años, de forma que la exigencia de una solvencia como la mencionada, puede llegar a convertirse para muchos profesionales y empresarios, en una barrera infranqueable sin que probablemente hubiera por qué dudar de su aptitud para la ejecución de los contratos con todas las garantías. Servicios técnicos de arquitectura o ingeniería, sector de la hostelería, pequeña obra pública, y otros se ven afectados por estas estrictas exigencias de solvencia.

Sin embargo, no lo entiende así el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo TACRC), en cuya Resolución 233/2016 ha considerado que los requisitos establecidos en el artículo 11.4 RGLCAP tienen un carácter de mínimo; se argumenta al respecto que: “el art. 11.4 del RGLCAP admite que el volumen de negocio exigido sea ´al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año`. Es obvio que estos requisitos los establece el Reglamento como supletorios y mínimos, como se deduce no solo de su dicción (“… cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación…”), sino del art. 79 bis del TRLCSP”.

Por lo que respecta al margen temporal al que se ha hecho referencia, en apariencia cerrado y que, sin duda, perjudicaría especialmente a empresarios y profesionales faltos de actividad económica en los últimos años, es recomendable tener en cuenta el Informe 17/2013, de 26 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Este informe es favorable a elevar los citados límites temporales con base en la entonces propuesta de nueva directiva, -ahora artículo 58.4 Directiva 2014/24 UE-, que se refiere, sin más detalle, al “pasado”, permitiendo a la Junta realizar las siguientes consideraciones: “el legislador comunitario va a introducir la posibilidad de que, respetando en todo caso los límites señalados de vinculación al objeto del contrato, proporcionalidad y garantía de competencia real, los poderes adjudicadores no se vean limitados —ni como mínimo ni como máximo— por el plazo de cinco o tres años a los que alude ahora la regulación, en función de si se trata de un contrato de obras, o de suministros o servicios…/…parece razonable no solo poder elegir de entre la totalidad de los medios previstos en la ley los que más se adapten al caso concreto, sino también su «intensidad»…/…Dentro de esta libertad de configuración, y desde una interpretación sistemática y funcional del actual TRLCSP, puede concluirse que los plazos de cinco y tres años previstos en los artículos 76.a), 77 a) y 78 a) pueden modularse —siempre que sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia y concurrencia—, ampliándolos, atendiendo a las circunstancias concretas de cada licitación; Es recomendable tener en cuenta la interpretación mantenida en este informe, favorecedora de concurrencia en las licitaciones públicas.

En relación con lo expuesto, son igualmente interesantes las consideraciones que se hacen en el Informe 5/06 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que se concluye los siguiente:  “1. Que la expresión “últimos años” que utilizan los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas debe ser interpretada en el sentido de comprender el mismo año de la convocatoria de licitación. 2. Que, no obstante, para ello es preciso que el contrato se haya ejecutado, sin que sea suficiente la adjudicación.” Este último inciso ha sido superado por la doctrina del TACRC, que en su reciente Resolución 1157/2015, considera suficiente la adjudicación del contrato público para acreditar solvencia: “siendo razonable la interpretación del órgano de contratación de que lo relevante es el importe adjudicado, y no lo facturado, pues es lo adjudicado lo que muestra la entidad del contrato, acreditativa de la capacidad del licitador.

Por último, se hará una breve referencia a la acreditación de la solvencia con medios externos, posibilidad, en este caso sí, claramente favorecedora de la concurrencia, que recoge el artículo 63 TRLCSP. Esta posibilidad genera en la práctica múltiples problemas interpretativos, que en algunas ocasiones ha venido resolviendo la doctrina, en especial del TACRC. La doctrina consolidada al respecto la recoge muy bien la reciente Resolución 525/2016 de dicho tribunal, pudiendo resumirse en las tres siguientes:

  • Resolución 152 2013: necesaria prueba de laefectiva disposición de tales medios externos por el licitador.

  • Resolución 254 2011:“La integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados precisamente en la disponibilidad de medios personales o materiales; pero no a aquellos otros ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores ; no obstante, matiza posteriormente esta cuestión en su Resolución 482 2013, que sí admite el recurso a medios externos en experiencia o buena ejecución de contratos, exclusivamente respecto del porcentaje que pudiera ser subcontratado; si bien esta Resolución ha sido revocada judicialmente, lo que en ella se defendía va en línea con la regulación contenida en el artículo 63 de la Directiva 2014/24 UE, pendiente de transposición: “con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales …o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

  • Resolución 117 2012, en cuanto a la obligación de contar, en cualquier caso, con unmínimo de solvencia propio: “aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP (art. 54 del TRLCSP) para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1 (art. 63 del TRLCSP), por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP (art. 63 TRLCSP).”  Sin embargo encontramos aquí una aparente contradicción con su propia doctrina, pues en su Resolución 525 2016, el Tribunal estima un recurso especial interpuesto por una empresa que, para acreditar su solvencia, había aportado clasificación empresarial de su empresa matriz. No vemos dónde se encuentra ese mínimo de solvencia propio en este caso.

En fin, como conclusión, no cabe duda de que es imprescindible que tanto el legislador como los órganos de contratación, sean extremadamente cuidadosos a la hora de exigir solvencia a los licitadores, al objeto de lograr el deseado equilibro entre aptitud real del empresario y el  máximo fomento de la concurrencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

La contratación pública, ¿también un medio de lucha contra los paraísos fiscales?

Soplan nuevos vientos para la contratación pública. A través de la licitación de los contratos públicos ya no solo se persigue la adjudicación a la propuesta más ventajosa para el interés general. La contratación pública se viene perfilando desde hace un tiempo como algo mucho más ambicioso; pretende convertirse en un  instrumento para implementar las políticas en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES.

Pero por lo que se ve, la cosa no queda aquí. En esta línea de avanzar hacía una contratación pública que contribuya a resolver problemas de muy diversa naturaleza y a construir un mundo más justo, se plantea ahora su utilización como medio de lucha contra el fraude fiscal y los paraísos fiscales.

Se han publicado recientemente en varios medios de comunicación noticias poniendo de manifiesto que algunas Administraciones públicas han decidido que no contratarán con empresas que usen paraísos fiscales para evadir impuestos. Es el caso, entre otros, de los Ayuntamientos de Barcelona (aquí y aquí) y Zaragoza (aquí)

Así las cosas, uno se plantea hasta adonde se puede llegar con la utilización de la contratación pública como medio para resolver problemas de toda índole, sin riesgo de que esta institución quede desvirtuada y travestida. Quede claro que no se discute la necesidad de hacer frente al fraude fiscal y a los paraísos fiscales. Lo que aquí se pone en tela de juicio es si la contratación pública es el medio adecuado para hacerlo.

Son muchas las dudas jurídicas que suscita la propuesta de impedir a empresas que operan en paraísos fiscales contratar con las Administraciones públicas. Pues bien, las cuestiones controvertidas que suscita esta propuesta han sido abordadas en el reciente informe 15/2016, de 20 de julio, emitido por Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (en lo sucesivo JCCAAr).

El informe se emite con motivo de una proposición no de ley presentada en las Cortes de Aragón por el grupo parlamentario Podemos Aragón. Esta proposición plantea, entre otras cosas, solicitar a la JCCAAr la emisión de un informe sobre las cláusulas que se pueden incluir en los futuros pliegos de condiciones de contratación de la Administración autonómica, en relación a la responsabilidad fiscal de las empresas concurrentes, que operan y tributan en paraísos fiscales. Las cuestiones concretas que se suscitan son las siguientes: 1)  posibilidad de que la Comunidad Autónoma de Aragón regule la irresponsabilidad fiscal como causa de exclusión de los contratos públicos; 2) posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de solvencia; 3) preferencia, en fase de adjudicación, en favor de empresas que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales y 4) posibilidad de incluir, como condición de ejecución, la obligación del adjudicatario de tributar en España o en Aragón.

El informe, como consideración previa, hace una breve reflexión sobre lo que cabe esperar de la contratación pública, introduciendo un poco de cordura. Se dice al respecto que: “Sin duda, la contratación pública merece una consideración o perspectiva estratégica, pero en modo alguno puede atribuirse a la contratación pública la responsabilidad de solucionar todos los problemas que afectan a la actividad pública, cuando existen otros medios más adecuados y más eficaces para ello. Y esto es especialmente claro en el ámbito de la lucha contra el fraude fiscal, que es un objetivo que va más allá de la finalidad de la contratación pública”.

Al hilo de lo dicho, se hace un repaso a la normativa europea y estatal sobre fraude fiscal y paraíso fiscales, en la que se establecen las medidas para hacer frente a este tipo de conductas, en muchos casos delictivas. Se puede discutir el éxito de estas medidas y poner en duda la voluntad real de afrontar este grave problema global, pero hay que ser realista y no parece que la solución adecuada a este problema sea la adopción de medidas en la licitación de contratos públicos.

Se aclara también en el informe que el hecho de residir u operar en uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, por lo que  tal opción no resulta en si misma ilegal. En consecuencia, cualquier medida que pretenda adoptarse en los procedimientos de licitación pública contra empresas que operen en paraísos fiscales, exigirá la previa determinación de la existencia de fraude fiscal mediante la tramitación y resolución del correspondiente procedimiento, ya sea administrativo o penal.

Hechas estas consideraciones y aclaraciones previas, la JCCAAr entra a contestar las distintas cuestiones que se le plantean. Se analiza, en primer lugar, la competencia de la Comunidad Autónoma para establecer prohibiciones de contratar; en particular, para incluir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar. La conclusión a la que se llega es que la Comunidad Autónoma de Aragón carece de competencia para ampliar la lista de prohibiciones de contratar enumeradas en el artículo 60TRLCSP, dado que se trata de una competencia básica del Estado.

A pesar de que se reconoce la falta de competencia de la Comunidad Autónoma, el informe entra en el fondo de la cuestión controvertida y analiza si realmente es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como causa de prohibición. Y se dice al respecto que “… la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas de prohibición de contratar previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública”, refiriéndose a las causas establecidas en el artículo 60.1.a) TRLCSP -haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública o blanqueo de capitales-  y en el artículo 60.1.c) -no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Así pues, no es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar.

En segundo lugar, se aborda en el informe la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de acreditación de la solvencia. Y la conclusión a la que se llega es que “A la vista de los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera que recoge el artículo 75 TRLCSP, y los que sirven para acreditar la solvencia técnica y profesional que relacionan los artículos 76 (para contratos de obras), 77 (para contratos de suministro) y 78 (contratos de servicios), no puede admitirse, desde la óptica de la legalidad vigente, que la residencia, actividad o tributación en los llamados «paraísos fiscales» sea reconducible a alguno de ellos”.

Se analiza en tercer lugar, la posibilidad de utilizar como criterio preferente de adjudicación el cumplimiento de las obligaciones fiscales en territorio aragonés. La contestación a esta cuestión es contundente  cuando se dice que “… es evidente que el criterio de que la empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en territorio aragonés es discriminatoria, pues evalúa las ofertas en función de características de las empresas licitadoras, en este caso su domicilio social o la repercusión de beneficios en un concreto territorio”. En suma, se trata de un criterio ilegal por discriminatorio, por suponer una limitación indebida al principio de concurrencia y, además, por no tener vínculo alguno con el objeto del contrato.

A la misma conclusión se llega en la cuarta cuestión planteada, referida a la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de ejecución de los contratos. Se argumenta lo siguiente: “Tal y como ya se indicó en el informe 16/2015, de 4 de noviembre, no procede admitir ni como cláusula social, ni como condición de ejecución, que una empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados de éste (o tribute por ellos) en el territorio aragonés, por ser claramente discriminatoria. La exigencia en los pliegos de que el adjudicatario haya de tributar en España o en una Comunidad Autónoma determinada supone un obstáculo a la libre concurrencia y a la libertad de empresa, así como una invasión en las competencias del Estado, que regula la tributación de las sociedades tanto residentes como no residentes en el país

Propuestas como la de utilizar la contratación pública como medio de lucha contra los paraísos fiscales, son fuegos de artificio sin ninguna eficacia para resolver este grave problema y que distraen la atención sobre los verdaderos problemas de la licitación pública, que no son pocos.

Pedro Corvinos Baseca

 

Las responsabilidades de la Administración por incumplimiento de las obligaciones de los contratistas las carga el diablo

Viene a cuento el título por la reciente sentencia del TS 2982/2016, de 27 de junio, que confirma la condena al Ayuntamiento de Lugo, como responsable solidario, al pago a la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) de más de un millón de euros, en concepto de cuotas impagadas por la entidad concesionaria de la explotación del matadero municipal.

La concesión para la explotación del matadero se adjudicó por el Ayuntamiento en el año 1989, por veinticinco años. A partir del año 1997, la entidad concesionaria dejó de pagar las cuotas a la TGSS, hasta el año 2009, en el que cesa la explotación al considerar esta entidad que la actividad no era viable.

La TGSS, ante la situación de insolvencia de la entidad concesionaria, reclamó al Ayuntamiento el pago de las cuotas impagadas durante doce años, considerándolo responsable solidario.  El Ayuntamiento requirió a la TGSS para que dejase sin efecto la reclamación, rechazando ésta el requerimiento. El conflicto llegó al TSJ de Galicia, que mediante sentencia de 14 de mayo de 2014, desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento, confirmando la reclamación formulada por la TGSS. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y confirma también la actuación de la TGSS.

La controversia en este caso se centra en determinar si el Ayuntamiento que adjudica la concesión tiene la condición de “empresario principal”, a los efectos de lo establecido en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores; dispone este artículo que: El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y la subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata“.

 El TS, al igual que el TSJ de Galicia, concluye que le es de aplicación al Ayuntamiento de Lugo el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando –fundamento de derecho quinto- lo siguiente:

La expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores, al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar (artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público)”.

La sentencia es clara al respecto y deja sentado que las Administraciones públicas son responsables solidarias de las obligaciones con las Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas, incluidas las entidades concesionarias. Hay que hacer notar la acertada referencia que se hace en la sentencia al artículo 60.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que recoge la prohibición de contratar con las Administraciones públicas a quienes no estén al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Lo argumentado en esta sentencia permite concluir que las Administraciones públicas responden también, aunque subsidiariamente, de las obligaciones tributarias de las entidades que contraten o subcontraten, en los términos establecidos en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria. Conviene recordar que la prohibición de contratar con las Administraciones públicas afecta también –artículo 60.1d)- a quienes no estén al corriente de sus obligaciones tributarias.

Asumido, pues, que las Administraciones públicas responden solidariamente de las obligaciones con la Seguridad Social y subsidiariamente de algunas obligaciones tributarias contraídas por las entidades contratistas y subcontratistas, la cuestión está en cómo evitar que aquellas acaben asumiendo el pago de cantidades importantes por el incumplimiento continuado de las obligaciones de éstas, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo.

Lo primero que hay que hacer para evitar estas situaciones, sobre todo tratándose de contratos de larga duración, es comprobar periódicamente que contratistas y subcontratistas están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones. El problema se plantea cuando fruto de las comprobaciones se detecta el incumplimiento de estas obligaciones. ¿Qué hacer?   En principio, y de acuerdo con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, mantenido en su Informe 45/13, de 26 de febrero de 2015, no son causa de resolución de los contratos las prohibiciones de contratar en las que incurran los adjudicatarios. Ahora bien, el incumplimiento continuado de estas obligaciones tributarias o con la Seguridad Social por parte de los contratistas o subcontratistas,  puede producir una lesión grave al interés público, si finalmente la Administración contratante acaba respondiendo por estos incumplimientos, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo. Cabría en este caso resolver la relación contractual, al amparo de lo establecido en el apartado g) del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que contempla como causa de resolución “… la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I”.

Moraleja: dado que las Administraciones Públicas deben responder de los incumplimientos de estas obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas, al menos hay que evitar que se prolonguen en el tiempo, con el consiguiente incremento de los importes por los que finalmente habría que responder. Un ejemplo es el del Ayuntamiento de Lugo, que ha tenido que responder de los impagos continuados, durante doce años, de las cuotas a la TGSS, por la entidad concesionaria de la explotación del mercado municipal.

Pedro Corvinos Baseca

Contratación pública frente a acción concertada

El Boletín Oficial de Aragón publicaba el pasado 19 de mayo el Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario.

Tan sólo doce días después, el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón (TACPA), desestimaba mediante Acuerdo 53/2016, de 31 de mayo, el recurso especial interpuesto por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón frente al anuncio y Pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios denominado «Prestación del servicio de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, para los ejercicios 2016 y 2017», convocada por el Instituto Aragonés de la Mujer (IAM).

Ponemos en relación ambas circunstancias a la vista de las numerosas noticias aparecidas en diversos medios de comunicación durante estas semanas, que apuntan a la posible modificación del texto de la citada norma durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, con el objetivo de incluir expresamente el servicio de asesoramiento jurídico gratuito a mujeres –en este momento contrato público de servicios y objeto del litigio entre  el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM-, como un supuesto de acción concertada, a realizar de forma directa por los colegios provinciales de abogados.

Nos referiremos en primer lugar al Decreto-ley 1/2016; se justifica su aprobación –y también la extraordinaria y urgente necesidad-, según dice la exposición de motivos, en el efecto directo de la Directiva 24/2014/UE del Parlamento europeo y del Consejo,  sobre contratación pública, al haber concluido el plazo sin que el Estado haya procedido a su trasposición.

 El Decreto-Ley 1/2016 se ampara en los considerandos 6 y 114 de la citada Directiva: el primero de ellos manifiesta que “los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”, mientras el considerando 114, referido a los denominados “servicios a las personas“, señala que  los poderes públicos “siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. Conviene recordar que es este considerando el que motiva la llamativa elevación a 750.000 euros del umbral SARA en el ámbito de los servicios sociales y de salud respecto de la anterior Directiva, que lo fijaba en 249.000 euros.

Finaliza la exposición de motivos del Decreto-ley señalando que  “resulta muy urgente clarificar que la acción concertada presenta una naturaleza distinta de los contratos públicos, así como determinar los principios a los que deberá ajustarse su celebración.”; se dicta de este modo una norma de principios básicos que consta únicamente de 9 artículos, a desarrollar mediante  normativa sectorial –para ello el Decreto-ley modifica la Ley 5/2009, de Servicios Sociales de Aragón, y el texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud-, disponiendo un ámbito de aplicación subjetivo referido en exclusiva a  entidades públicas y entidades privadas sin ánimo de lucro, y un ámbito objetivo referido, sin más detalle, a la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario. En definitiva, configurando como tercera vía para la prestación de dichos servicios, además de la gestión directa y la de gestión indirecta mediante contrato público, la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro (artículo 2). Acción  concertada que ha de ser ejercida necesariamente desde la gestión solidaria y sin ánimo de lucro, por lo que será resarcida, como máximo, “por los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial.” (artículo 4 g).

Definidas las notas básicas del Decreto-ley, nos centraremos en el litigio entre el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM. Este organismo licita por primera vez mediante procedimiento abierto, el servicio de asistencia jurídica individualizada a mujeres; hasta el año 2015, dicho servicio era adjudicado directamente al Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, mediante procedimiento negociado sin publicidad por razón de la especificidad técnica – artículo 170 d TRLCSP-; en términos literales tomados del último acuerdo de adjudicación, de fecha 8 de enero de 2015, dicha especificidad se motiva en que “son los Colegios de Abogados de Huesca Teruel y Zaragoza, con la coordinación del Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, las únicas entidades que pueden dar respuesta y cumplir el objeto del contrato, tanto en lo que a la planificación territorial se refiere como a la especialización de la formación requerida y a la inmediatez de las actuaciones.” La licitación del servicio mediante procedimiento abierto, por vez primera, en el año 2016, obliga a plantearse si lo que era válido en años anteriores, deja de serlo en este momento, o nunca lo ha sido, en cuanto a las razones por las que se adjudicaban necesariamente dichas prestaciones a un único “empresario”.

Lo cierto es que la licitación mediante procedimiento abierto ha sido recurrida por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, desestimándose el recurso mediante Acuerdo TACPA 53/2016, de 31 de mayo. La controversia se centra principalmente en la posibilidad de considerar dichos servicios jurídicos de entre los expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva por su artículo 10 d) –servicios de representación legal, asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicha representación, certificación y autenticación de documentos, servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional o por ley para desempeñar funciones específicas, y otros servicios jurídicos relacionados con el ejercicio del poder público-. No se plantea en el recurso la posible consideración de dicho servicio como servicio a las personas en los términos del considerando 114 de la Directiva.

El motivo de impugnación es desestimado de plano por el TACPA, que no identifica el objeto del contrato en ninguno de los supuestos citados por el artículo 10 d) de la Directiva (“no parece que las labores de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, que es el fin del contrato, pueda considerarse incluido en ninguna de las exclusiones referidas.”), negando además efecto directo a dicho precepto; pero el Tribunal va más allá, y niega una condición de interés público o amparada en el interés general a las actividades realizadas por los colegios provinciales de abogados, señalando que, sin perjuicio de su naturaleza de corporaciones de derecho público, “realizan actividades fundamentalmente de naturaleza privada y, en cuanto primen los intereses profesionales sobre los de la colectividad, se encuentran sometidos, como cualquier operador económico, a las normas que rigen la licitación y adjudicación de los contratos, conforme a los principios de publicidad y concurrencia“.

Es inevitable relacionar la controversia con el Decreto-ley 1/2016, recién promulgado, considerando las noticias aparecidas en los medios de comunicación aragoneses, que apuntan a una más que probable enmienda parcial durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley al objeto de dar cabida a este servicio dentro del ámbito de la acción concertada. La redacción actual de la norma sectorial  -Ley de Servicios Sociales de Aragón, tras su modificación por el Decreto-ley para regular la acción concertada-, no parece, ni por razón del sujeto ni del objeto, dar cabida al controvertido servicio, pues la acción concertada quedaría restringida a “entidades privadas de iniciativa social prestadoras de servicios sociales que cuenten con acreditación administrativa y se hallen inscritas en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales correspondiente” (artículo 24), para la reserva y ocupación de plazas así como lo que denomina gestión integral de prestaciones, servicios o centros (artículo 25).  Pero ello no obsta, sin embargo, su posible encaje en el ámbito de la acción concertada: los colegios de abogados son corporaciones de derecho público (artículo 2 c), y en cuanto al servicio en cuestión, que comprende la asistencia jurídica gratuita a mujeres en situación de dicha necesidad, no parece descabellado pensar en que se trata de un “servicio a las personas” de carácter social.

Sirva como reflexión final, recordar que el procedimiento negociado sin publicidad que amparaba la adjudicación directa del servicio hasta el año 2015 a los colegios provinciales, parte de la consideración de la prestación objeto de un contrato público de servicios, por tanto oneroso y por consiguiente sujeto a contraprestación; sin embargo, su encaje en el polémico Decreto-ley determinaría la realización de dicho servicio en el ámbito de la gestión solidaria, carente de ánimo de lucro y sin la posibilidad de obtención de un beneficio industrial por parte de los colegios profesionales. En caso de que se materialice finalmente dicha vía, será interesante comprobar su encaje económico dentro de los supuestos de la acción concertada de forma que satisfaga a la parte prestadora.

 

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca.