Contratación pública

Ofertas irregulares, inaceptables o inadecuadas en un procedimiento abierto, a efectos de acudir a un posterior procedimiento negociado.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, distingue en sus artículos 167 y 168, dentro de los supuestos habilitantes para acudir al procedimiento negociado, aquellos casos en que las ofertas presentadas en un previo procedimiento abierto sean irregulares o inaceptables, de aquellos otros en que las ofertas presentadas se consideran inadecuadas. Veámoslo:

– Ofertas irregulares o inaceptables: dispone el artículo 167 e) LCSP, que regula los supuestos que habilitan el empleo del procedimiento de licitación con negociación -con publicidad de acuerdo con el artículo 169.1-, que podrá acudirse al mismo “Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables. Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.” No obstante, a continuación, la propia norma permite excepcionar la publicidad, al disponer el artículo 168 b) 2º, que cabe acudir en estos casos al procedimiento negociado sin publicidad siempre que “en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución”

– Ofertas inadecuadas: el artículo 168 a) 1º LCSP permite acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad cuando en un previo procedimiento abierto o restringido “No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite. Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación.

Ambos preceptos reproducen, sin diferencias de fondo y apenas de forma, lo previsto en la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, respectivamente en sus artículos 26.4 b) y 32.2.a). De una primera lectura se intuye, desde luego, delgada y difusa, la línea que separa la oferta irregular de la inadecuada, lo que resulta achacable a la norma comunitaria, como recuerda la profesora Gallego Córcoles en el capítulo dedicado a los procedimientos de adjudicación de la obra colectiva “Estudio sistemático de la Ley de contratos del Sector Público”: “existe cierto nivel de solapamiento entre este concepto y el de oferta «irregular» o «inaceptable» contenido en el art. 167 LCSP/2017. Sin embargo, esta deficiencia técnica no es achacable a la Ley española, sino a la norma europea que se trata de transponer”; la cuestión no es baladí puesto que, como hemos visto, la consideración de todas las ofertas presentadas como inadecuadas permite acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad, mientras considerarlas irregulares nos lleva -en principio- a un procedimiento negociado con publicidad, pudiendo no obstante eliminar tal publicidad si se negocia con todos los licitadores que presentaron esas ofertas irregulares, si fueron formalmente correctas. Vaya lío.

Vemos que, en todo caso, si se termina en un procedimiento negociado sin publicidad, el legislador impone como límite infranqueable la prohibición de  incrementar el presupuesto base de licitación o de modificar el sistema retributivo en el nuevo procedimiento; cautela lógica que, como recuerda la profesora Gallego en la obra indicada, pretende “evitar el burdo fraude que supondría convocar un procedimiento abierto o restringido con unas condiciones inasumibles a las que no concurre ningún empresario, y posteriormente modificar y adjudicar por el procedimiento negociado sin concurrencia

No había leído pronunciamientos de los OARC sobre esta cuestión y es por ello que me ha llamado la atención la Resolución 181 2021 del TARC de la Junta de Andalucía, que trata de explicar la diferencia entre oferta irregular e inadecuada; la recurrente señala que todas las ofertas presentadas al procedimiento abierto originario resultaron excluidas por incumplimientos de determinados mínimos de los pliegos, lo que las convierte en irregulares,  por lo que el órgano de contratación debió acudir a un posterior procedimiento negociado con publicidad ex art. 167 e) de la LCSP. El Tribunal confirma que el motivo de las exclusiones fue el incumplimiento de lo previsto en los pliegos, al señalar que las ofertas presentaban: “contradicciones en su contenido en cuanto al personal afecto al servicio y/o incumplimiento del requisito de plantilla mínima de personal conforme a lo exigido en los pliegos.

De modo que la cuestión a dilucidar es si tales incumplimientos convierten las ofertas en irregulares, o bien en inadecuadas: “Ambas definiciones legales permiten concretar los distintos supuestos que pueden darse en la práctica, pese a lo cual siguen utilizando expresiones de gran amplitud e indeterminación que pueden originar problemas de interpretación. De este modo, una oferta que no corresponda a los pliegos permite ser calificada como irregular; pero la cuestión es si debe entenderse que toda oferta que incumpla algún requerimiento del pliego ha de tener dicho carácter por cuanto, si es manifiestamente insuficiente para satisfacer sin cambios sustanciales los requisitos de los pliegos, estaría igualmente incumpliendo dichos requisitos, pero no se calificaría como irregular, sino como inadecuada. La cuestión tiene trascendencia porque en el caso de irregularidad de la oferta habría que acudir al procedimiento negociado con publicidad (167 e) de la LCSP) y en el caso de su inadecuación al procedimiento negociado sin publicidad (168 a) 1º del citado texto legal).

Pues bien, entiende el Tribunal que “el artículo 167 e) alude literalmente a “ofertas que no correspondan a los pliegos” lo que hace suponer que se trata de proposiciones irregulares que más que incumplir aspectos concretos de los pliegos, no responden en su formulación global a lo establecido en ellos, es decir, no son acordes o congruentes con los mismos; mientras que la manifiesta insuficiencia de la oferta determinante de su inadecuación apunta más a que la proposición no resulta bastante para satisfacer los requisitos establecidos en los pliegos, pero sería susceptible de alcanzar un nivel de suficiencia modificando o completando aquellos aspectos en que se aprecia su inicial insuficiencia” .

Es decir,  el Tribunal andaluz considera la oferta irregular como aquella incoherente con la licitación y la inadecuada, meramente insuficiente; es decir, parece que sería “peor” una oferta irregular que una inadecuada. No parece opinar igual el TJUE, que en  Sentencia de 4 de junio de 2009, asunto C-250/07, entendió que una oferta no acorde con la normativa de aplicación, impidiendo satisfacer la necesidad pública objeto de licitación, debía calificarse como inadecuada, y no como irregular: “la falta de conformidad de las ofertas presentadas con tales especificaciones –en referencia a determinadas exigencias legales en materia de protección ambiental–impide a la entidad adjudicadora llevar a cabo de manera válida el proyecto para el que se lanzó la convocatoria de licitación, dicha no conformidad no constituye una mera imprecisión o un simple detalle, sino que, por el contrario, debe considerarse que impide a las referidas ofertas satisfacer las necesidades de la entidad adjudicadora. Ahora bien, tales ofertas deben, como admitió la propia Comisión ante el Tribunal de Justicia, ser calificadas de «inadecuadas» en el sentido del artículo 20, apartado 2, letra a), de la Directiva 93/38.”

Volviendo a la Resolución analizada, el TARCJA, a partir de la distinción que él mismo efectúa, explica el porqué de dos procedimientos distintos, uno con publicidad y otro sin ella, según se trate de ofertas irregulares o inadecuadas: “tratándose de ofertas irregulares, el legislador abre el procedimiento negociado a la publicidad para propiciar de este modo que puedan licitar otras empresas distintas a las que concurrieron en el inicial procedimiento abierto o restringido -sin exclusión de estas últimas si así lo desean- y así poder garantizar una mayor concurrencia en orden a la selección de la oferta; mientras que en caso de ofertas inadecuadas, la ley ha estimado que no es necesaria la publicidad porque el órgano de contratación puede seleccionar la mejor oferta entre las inicialmente presentadas, una vez que estas, tras completar o modificar sus términos en el ulterior procedimiento negociado, alcancen el nivel de suficiencia adecuado que satisfaga las exigencias de los pliegos.”

De forma que concluye que la omisión de personal mínimo obligatorio por las ofertas las convirtió en inadecuadas, lo que permitía al órgano de contratación acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad ex art. 168 a) 1°, en el que negociar con los autores de dichas ofertas para que alguna alcance el nivel de suficiencia exigible: “este tribunal considera que la insuficiencia del personal mínimo ofertado respecto al requerido en los pliegos de la licitación -elemento clave en la apreciación del incumplimiento de las distintas proposiciones presentadas en el procedimiento abierto y determinante a la postre de su posterior exclusión-tiene mayor encaje en el supuesto definido legalmente en el artículo 168 a) 1º de la LCSP porque, de acuerdo con lo antes expresado, aquella insuficiencia solo supone que las ofertas, correspondiéndose en su formulación global con los requerimiento de los pliegos, no ofrecen el personal mínimo necesario que garantice la ejecución de la prestación, y tal déficit puede solventarse en un ulterior procedimiento negociado por las mismas empresas que licitaron en el nicial procedimiento abierto.”

En mi opinión, el TARCJA se equivoca, tanto en su argumentación como en su conclusión: su argumento es que la pretensión del legislador es que se negocie con los licitadores que presentaron ofertas inadecuadas para que alguna oferta alcance la “suficiencia”, mientras en el caso de ofertas irregulares (de peor condición a los ojos del Tribunal), el legislador opta por un procedimiento con publicidad que reabra el mercado a otros operadores. Sin embargo, en modo alguno la LCSP ni la Directiva imponen, en el caso de ofertas inadecuadas, la negociación con los mismos licitadores que concurrieron al procedimiento abierto; bien al contrario, es precisamente en el otro supuesto, el de ofertas irregulares, cuando el art. 168 b) 2º LCSP abre la puerta a evitar la publicidad bajo la condición precisamente de negociar con todos los licitadores que concurrieron al procedimiento abierto -siempre que hubieran presentado ofertas formalmente correctas-.

En fin, como conclusión a este lío, qué menos que atrevernos, también nosotros, a dar una opinión al respecto:

  • Oferta inadecuada («cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos»): oferta que presenta insuficiencias o deficiencias tales que impedirían la adjudicación del contrato al licitador que la formula.
  • Oferta irregular («ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas»): oferta declarada temeraria, colusoria, extemporánea, o bien, que incumpla los pliegos que rigen la licitación. Oferta inaceptable («presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación»): oferta presentada por operador carente de alguna de las condiciones de aptitud para contratar, o que exceda del presupuesto base de licitación.

A partir de las definiciones anteriores, las opciones previstas en la norma comunitaria -y que transpone la LCSP- respecto de cada supuesto, podrían explicarse así:

  • Ofertas inadecuadas: se eliminan tanto la publicidad como la obligación de negociar con los licitadores que formularon oferta, al entender que el mercado abierto no ha sido capaz de ofrecer una solución satisfactoria para el órgano de contratación (de hecho, el supuesto de ofertas inadecuadas, recordemos, se regula junto al supuesto de que no se hubiese presentado ninguna oferta, con iguales consecuencias), permitiendo así explorar directamente otras vías, con los operadores que se considere oportuno, con el límite de respetar, para evitar fraudes, las condiciones económicas de partida del procedimiento abierto.
  • Ofertas irregulares o inaceptables: la opción primera es reabrir el mercado mediante un nuevo procedimiento, negociado pero con publicidad, al haber incurrido en irregularidades todas las ofertas recibidas; si, en cambio, los vicios padecidos en dichas ofertas se consideran fácilmente subsanables, se abre la puerta  a obviar la publicidad para, negociando con todos ellos, seleccionar una oferta adecuada.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Vol d’oiseaux I, por  Pierre Tal-Coat

Imposibilidad de valorar la cualificación del personal si existe un elevado porcentaje personal de obligatoria subrogación.

El Acuerdo 54/2021 del TACP de Aragón -TACPA– resuelve, con resultado estimatorio, un recurso especial interpuesto frente a los que rigen la licitación de un contrato de servicios, que contienen un criterio de adjudicación denominado “Formación del personal adscrito al contrato”; el problema y núcleo del litigio planteado, radica en el hecho, incontrovertido al parecer, de que un 60% del personal necesario para su ejecución, según dispone el apartado 9º del PPT,  ha de ser –como apunta la recurrente–objeto de subrogación, de acuerdo con el convenio laboral que resulta de aplicación. Es por tanto indiscutible que, sin perjuicio de la posibilidad en su caso de destinar a esas personas a otros cometidos dentro de la empresa, lo habitual, si el contrato no ha sido redimensionado respecto del procedimiento precedente, será que las personas que venían desarrollando la ejecución material del contrato y que son subrogadas, y por tanto asumidas por el nuevo contratista, continúen prestando esas mismas funciones.

Tal circunstancia determinaría la ausencia de “oferta” en el sentido material de la palabra, respecto de la formación que puedan ostentar dichos empleados, y no solo por parte de los licitadores en general, sino también en el caso de la propia contratista saliente, pues la subrogación, ya opere legal o convencionalmente, no supone margen de decisión alguno para ninguno de ellos. Ello lleva al TACPA a considerar, en primer lugar, que falla de forma relevante el requisito de que se trate materialmente de un criterio de valoración de las ofertas, pues éstas quedan constreñidas, exclusivamente, a aquellas necesidades de personal no cubiertas mediante la subrogación: “existe un 60% del personal que se va a adscribir al contrato que, realmente, dada la obligación de emplearlos, no son objeto ni forman parte de la oferta de ninguna licitadora, como tampoco de la eventual oferta de la actual contratista.  Así pues, si dicho personal no va a conformar oferta alguna en este aspecto, dichos criterios deberían ser interpretados en su aplicación en el sentido referido, esto es, que únicamente cabría valorar la cualificación del resto de personal a adscribir al contrato, excluido el que es de obligada subrogación”.

En dicha situación, señala el TACPA, “cabe plantearse en qué medida son estos criterios aptos para valorar la oferta, en qué medida cumplen con la función última que tienen los criterios de adjudicación”, en referencia, señala el Tribunal, a lo que establece el Considerando 92 de la Directiva 2014 24 UE: «(e)stos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas».”

En segundo lugar y como consecuencia de la conclusión anterior, tiene lugar una importante alteración de la ponderación del criterio -al no poder en ningún caso efectuar oferta sobre el total del personal necesario para su ejecución-, así como una evidente falta de transparencia, derivada del desconocimiento por parte los licitadores de cómo pretende llevarse a cabo la valoración por la Mesa de contratación en tales circunstancias: “dada la única interpretación que –a juicio de este Tribunal– sería conforme al régimen jurídico establecido por el artículo 145 de la LCSP por cuanto se ha expuesto anteriormente, la valoración o puntuación a obtener quedaría desvirtuada y desequilibrada, al no poderse otorgar en ningún caso el máximo de la puntuación a licitadora alguna, pues a ninguna se le podría valorar el total del personal a adscribir al contrato, sino sólo el que no resulte de obligada subrogación, por lo que necesariamente deben anularse tales criterios en su actual formulación y configuración. Además de que la misma inconcreción en el PCAP, acerca de si el personal a subrogar va a ser incluido en la valoración a realizar por mor de estos criterios, supone una falta de transparencia que impide a las licitadoras estar razonablemente informados de los criterios que se aplicarán, característica o requisito legal de todo criterio de adjudicación, conforme al artículo 145 de la LCSP, y cuyo incumplimiento denuncia la recurrente.”

Las consideraciones anteriores llevan al Tribunal a entender comprometidos los principios esenciales que informan la contratación pública, así como en particular  lo dispuesto en el artículo 145 LCSP en cuanto a los requisitos que debe reunir los criterios de adjudicación y, por todo ello, estima el recurso interpuesto, anulando los citados criterios de adjudicación:  “Todo ello determina la existencia en los criterios impugnados de la vulneración de los principios de igualdad y no discriminación, transparencia y proporcionalidad, así como el incumplimiento de la obligación legal de garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva, lo que constituye una infracción del artículo 145.5 de la LCSP. Por todo ello, procede estimar el motivo analizado y ordenar la anulación de las cláusulas impugnadas y, con ello, de los propios pliegos objeto del presente recurso y del mismo procedimiento de contratación…/…”

José María Agüeras Angulo

Interventor-Tesorero de Administración Local de categoría superior

Ilustración: 8.7.58, de Julius Bissier

Perfeccionamiento de los contratos de carácter patrimonial

El régimen jurídico aplicable a los contratos de carácter patrimonial celebrados por las Administraciones públicas no queda del todo claro, debido a las remisiones cruzadas que se hacen la legislación de contratos del sector público y la legislación en materia de patrimonio. La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) excluye a los contratos patrimoniales de su ámbito de aplicación (artículo 9), pero no del todo, y se remite a lo establecido en la legislación específica en materia de patrimonio, entre la que hay que incluir la ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), las leyes autonómicas que regulan esta materia y la legislación estatal y autonómica reguladora de los bienes de la entidades locales. A su vez, la legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio y la de bienes de las entidades locales, no regula con detalle lo relativo a la preparación y adjudicación de los contratos patrimoniales y en lo no regulado se remite a lo establecido en la legislación de contratos del sector público, como hace el artículo 110 LPAP. Este doble reenvío produce cierta confusión a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable a los contratos de carácter patrimonial.

Prueba de ello es la controversia suscitada sobre el régimen jurídico aplicable al perfeccionamiento de los contratos de carácter patrimonial, resuelta por el TS en la sentencia 3123/2021, de 19 de julio – ECLI:ES:TS:2021:3123. La cuestión controvertida que se le plantea en este caso al TS es si es aplicable a un contrato patrimonial, consistente en la enajenación directa de un bien inmueble de naturaleza patrimonial propiedad de una Administración autonómica, la regulación sobre la formalización y perfeccionamiento  de los contratos establecida en la legislación de contratos del sector público –artículo 27 TRLCSP, en los mismos términos el artículo 36 LCSP. La cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si la perfección de una enajenación de un bien patrimonial por la administración pública mediante el procedimiento de adjudicación directa, una vez que la subasta previa celebrada fue declarada desierta, debe entenderse producida con la Resolución que aprueba la adjudicación directa ex artículo 138.5 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las administraciones públicas, o, por el contrario, es preciso un acto posterior de formalización del contrato por aplicación de la normativa contractual”.

Para entender el asunto, interesa destacar como antecedente que la Administración autonómica propietaria del bien inmueble enajenado, dejó sin efecto la resolución adjudicándolo directamente, antes de que fuese formalizado el contrato, porque la entidad adjudicataria había incumplido su obligación de pago. El argumento utilizado por la entidad adjudicataria demandante para rechazar que se dejase sin efecto la adjudicación del inmueble, es que al tratarse de un contrato patrimonial quedó perfeccionado y produjo efectos desde el momento en que se dictó el acto de adjudicación de inmueble –sin necesidad de que se formalizase, como sucede con los contratos administrativos-, por lo que la Administración no tenía la prerrogativa de resolverlo y dejarlo sin efecto,  debiendo solicitar la resolución ante la jurisdicción civil.

Así pues, el perfeccionamiento de este contrato patrimonial, con las importantes consecuencias jurídicas que de ello se derivan, dependerá del régimen jurídico aplicable. A mi entender, para poder determinar el régimen jurídico aplicable al perfeccionamiento de estos contratos, conforme a lo establecido en el artículo 110.1 LPAP –y preceptos equivalentes de la legislación autonómica en materia de patrimonio y de la legislación de bienes  de régimen local-, lo primero que hay que hacer es aclarar si el perfeccionamiento entra dentro de lo que es la “preparación y adjudicación” del contrato o de sus “efectos y extinción”. Si se considera que el perfeccionamiento entra dentro de lo que es la “preparación y adjudicación”, se le aplicará la legislación patrimonial y, supletoriamente, la de contratos del sector público. En cambio, si se considera que entra dentro de lo que son los “efectos y extinción” del contrato, se aplicará la legislación patrimonial y supletoriamente el código civil. La cuestión se complica todavía más porque, como ya se ha dicho, cada una de las Administraciones territoriales tiene su legislación específica en materia de patrimonio y a las Administraciones autonómicas y Entidades Locales sólo les son de aplicación algunos preceptos de la LPAP (artículo 2.2)

La sentencia del TS da por hecho, sin argumentarlo, que el perfeccionamiento de los contratos de carácter patrimonial entra dentro de lo que es su “preparación y adjudicación”. La consecuencia para el Tribunal es que es aplicable al perfeccionamiento de los contratos patrimoniales la legislación autonómica –y supletoriamente la estatal- en materia de patrimonio y, supletoriamente, la legislación de contratos del sector público, conforme a lo establecido en el artículo 110.1 LPAP, precepto de aplicación supletoria al tratarse de la enajenación de un bien de una Administración autonómica. Como quiera que el TS, al igual que el Tribunal de instancia, considera que ni legislación autonómica en materia de patrimonio ni tampoco la estatal contienen una regulación específica sobre el perfeccionamiento de los contratos patrimoniales, concluye que es de aplicación supletoria el artículo 27.1 TRLCSP –artículo 36 LCSP-,  que establece que los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. Se llega a la siguiente conclusión en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia:

Así las cosas, no cabe afirmar, por más que así lo pretenda la recurrente, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña haya inaplicado indebidamente el artículo 4.1.p) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, que excluye del ámbito de aplicación de dicha Ley a, entre otros, los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles. Sucede, sencillamente, que en este caso no existía aun un contrato perfeccionado sino que se encontraba en fase de adjudicación, pendiente de perfección previo pago del precio, por lo que resultaba de aplicación, según hemos visto, la legislación patrimonial y, supletoriamente, la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 110.1 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que antes hemos dejado trascrito”.

La consecuencia es que al no estar perfeccionado el contrato y no producir efectos, por no haberse formalizado, la Administración titular de los bienes puede revocar la adjudicación por el impago del importe pactado.

A mi entender, no acierta el TS en esta sentencia al considerar que es de aplicación supletoria a los contratos de carácter patrimonial, el régimen del perfeccionamiento establecido en la legislación de contratos del sector público (artículo 27.1 TRLCSP y artículo 36 LCSP), en virtud del cual los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionarán con su formalización. El perfeccionamiento de un contrato guarda relación con los efectos de éste y no con las fases previas de preparación y adjudicación. En consecuencia, teniendo en cuenta lo establecido el artículo 110.1 LPAP –invocado por la sentencia que se comenta- y también en el artículo 26.2 LCSP, que establece el régimen aplicable a los contratos privados, el perfeccionamiento de los contrato patrimoniales de las Administraciones públicas, que tienen carácter privado, deberá regirse por la legislación especifica en materia de patrimonio y, supletoriamente, por el Código Civil.

Sin entrar a analizar si las distintas leyes en materia de patrimonio y de bienes de las entidades locales, regulan específicamente el perfeccionamiento de los contratos patrimoniales, y centrándome en la LPAP, puede afirmarse que esta Ley no regula el perfeccionamiento de estos contratos pero sí que regula en detalle su formalización (artículo 113) Y lo hace en términos distintos a la regulación de la formalización de los contratos en la LCSP. Para empezar, el artículo 113 LPAP, a diferencia del artículo 36 LCSP, no condiciona el perfeccionamiento del contrato a su formalización.  De manera que a tenor de lo establecido en el artículo 113 LPAP la formalización de los contratos patrimoniales, al menos los celebrados por la Administración General del Estado, no determina su perfeccionamiento. Dado que el perfeccionamiento de estos contratos no viene establecido en la LPAP –y, al parecer, tampoco en la legislación autonómica en materia de patrimonio, ni en la legislación reguladora de los bienes de las entidades locales- debería aplicarse supletoriamente lo establecido en el Código Civil; en particular el artículo 1258 CC, que dispone que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Así pues, el perfeccionamiento de los contratos patrimoniales se producirá, a mi entender, tras la adjudicación, que es el momento en que concurre el consentimiento de ambas partes. Una vez adjudicado el contrato patrimonial obliga a las partes y el incumplimiento por parte de la adjudicataria podrá dar lugar a su resolución, debiendo acudir la Administración a la jurisdicción civil.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Chemin vif, de Pierre Tal-Coat

Es subsanable la falta de representación del licitador en el momento de suscribirse la oferta

La Resolución 946/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), asienta la relevante doctrina reciente de este Tribunal, favorable a considerar subsanable la falta de poder bastante para la suscripción de una oferta, mediante su ratificación por aquella persona que sí ostente poder suficiente para obligarse ante el órgano de contratación. La conclusión del Tribunal en esta resolución no ofrece género de dudas: “atendidos los términos en que se practicó por la mesa el primer requerimiento de subsanación, por el que se solicitaba exclusivamente que se acreditase quién actuaba en representación de VEOLIA y que se aportara además una declaración responsable firmada por la misma persona que firmaba las propuestas, considera este Tribunal que debe solicitarse a D. José Mª Landa Riera, quien ha quedado acreditado en el procedimiento que actúa como representante legal de la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, ratificación expresa de la oferta presentada por D. Ibon Cebas. “

Fundamenta íntegramente su motivación en su Resolución 162/2021, de 19 de febrero, que resolvía un caso en que el firmante de la oferta, si bien ostentaba poder de la sociedad para tal fin, no resultaba ser cuantitativamente suficiente, habida cuenta del importe de la oferta realizada; señalaba entonces: “No cabe duda de que la exigencia de que la oferta sea suscrita por persona con poder existente, suficiente y subsistente constituye una obligación legal de tipo formal y, por principio subsanable. …/…  la expulsión de la licitación por un defecto de carácter meramente formal de una de las licitadoras constituye una merma de la concurrencia perfectamente evitable, siempre que, lógicamente, se confiera idéntica posibilidad de subsanación a todas las licitadoras que se encuentren en análoga circunstancia. La exigencia legal de que el presentante de la oferta esté debidamente apoderado no es una finalidad en sí misma, sino que tiende a asegurar que la prestación del consentimiento (vinculación de la empresa con la oferta y con el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales a que se refiere el artículo 139 de la LCSP) se realiza por quien se encuentra legalmente habilitado para ello, dado que en otro caso no podría ser posteriormente exigido su cumplimiento por parte de la Administración. Es por ese motivo que el referido objetivo se preserva tanto si esta circunstancia se justifica debidamente con la presentación misma de la oferta, como si se hace en un momento posterior del procedimiento mediante la ratificación de la oferta presentada.”

Para sustentar el carácter subsanable de tal defecto formal, acude el Tribunal a las disposiciones del Código Civil: “La posibilidad de subsanar la falta de apoderamiento de quien presta el consentimiento en nombre de otro se eleva por nuestro Código Civil a la categoría de principio en el ámbito de las relaciones contractuales. Así, el artículo 1.259 dispone que ‘Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante’. Por su parte, el artículo 1.727 dispone, en su párrafo 2º, que ‘En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente’. Por último, el artículo 1.892 establece que ‘La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso’”.

Recordando finalmente, que la propia deriva de su doctrina hacia la flexibilización no obedece sino a la propia tendencia del legislador hacia el anti formalismo, desplazando el cumplimiento de los requisitos formales hacia el momento previo a la adjudicación del contrato: “En el caso que nos ocupa, resulta cierto que la ratificación de la oferta por parte del apoderado con poder suficiente tiene lugar en un momento posterior a la expiración del plazo de presentación de las ofertas. Pero también lo es que se produce en el primer momento concedido para ello, dada la generalización de la admisión de los licitadores con base a declaraciones responsables prevista en la vigente LCSP (art. 140), frente al régimen de verificación inicial de los requisitos de admisión previsto con carácter general en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (art. 146, especialmente, antes de la reforma operada por medio de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). El carácter anti formalista de los procesos de contratación, presente sin duda en la decisión legislativa de posponer la acreditación de los requisitos precisos para contratar y del que se nutre nuestra legislación de contratos, ha tenido un indudable reflejo en la doctrina de este Tribunal de Contratos. Así, nuestra doctrina ha ido evolucionando desde una concepción más rígida, amparada en la legislación anterior (de la que son ejemplos la Resolución nº 660/2014, citada por el recurrente, u otras como la nº 258/2013), hacia una interpretación marcadamente más flexible en lo atinente a la acreditación de la representación y otros requisitos de tipo formal.”

Así pues, hay que considerar acertada la interpretación que hace el TACRC, reconociendo que cabe subsanar la falta de poder suficiente en el momento de la presentación de la oferta de quien la suscribe en nombre del licitador.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

Ilustración: Butterfly, de Yayoi Kusama

Influencia en la determinación del precio del contrato de los incrementos salariales previsibles durante su ejecución

Me animo a hacer este comentario tras la lectura de varias resoluciones recientes de órganos administrativos de recursos contractuales, que no terminan de mantener una posición común al respecto. Recordemos previamente lo que establece el artículo 100.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-: “2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”. La pregunta que nos hacemos, visto el tenor literal del precepto, es cómo deben computarse los previsibles incrementos en un elemento fundamental del precio en contratos intensivos en mano de obra, como son los costes de personal, si el convenio colectivo de referencia prevé subidas durante los años comprendidos en el ámbito temporal del contrato.

En Resolución 278/2021, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concluye que debe atenderse a las tablas salariales que rijan en el momento previsible de ejecución del contrato, y no a las vigentes en el momento de elaborar el presupuesto base de licitación. Dicho parecer coincide con el expresado por la Junta Consultiva del Estado -JCCPE- en Informe emitido en expediente 29/2019: “si de lo que se trata es de garantizar que el futuro contratista va a cumplir con las previsiones normativas en materia salarial y medioambiental durante la íntegra ejecución del contrato, con el fin de realizar el adecuado análisis de las ofertas en el momento de la adjudicación deberán ser tenidos en cuenta todos los años a que esta ejecución se va a extender, incluidas las posibles prórrogas…/… Si, como es lógico, el convenio colectivo prevé las retribuciones aplicables durante todo el periodo de su vigencia y estas pueden ir variando, carecería de sentido que tanto el presupuesto del contrato como las ofertas de los licitadores únicamente tuviesen en consideración el primer año.”

La resolución del TACRC se refiere a un contrato de actividad, con una duración de un año, para la prestación del servicio de conciliación para mujeres víctimas de violencia de género en la Ciudad Autónoma de Melilla. El recurrente opone que el contrato “se ejecutará en los últimos meses de 2020 y la mayor parte en 2021. Expone y acredita determinado incremento salarial del 2,5% para el año 2021, aportando la Resolución de 15 de enero de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acta del acuerdo relativo a las tablas salariales para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 del Convenio colectivo estatal del sector de acción e intervención social. Sin embargo, el pliego fija el presupuesto en las tablas salariales de 2020, concluyendo el recurso que el presupuesto incurre en déficit por este motivo.”

El órgano de contratación se opone al recurso, invocando el principio de riesgo y ventura previsto en el artículo 197 LCSP; este principio, sin embargo, que sí justificaría la asunción del riesgo de entrada en vigor de un convenio colectivo que implicase importantes incrementos, o beneficiarse de la ventura derivada de la negociación de un convenio de empresa del que derivasen menores salarios que los previstos en el convenio sectorial que hasta el momento se estuviese aplicando en la empresa, no debe, sin embargo, ser justificación para eludir la asunción por el órgano de contratación de un coste que sí es conocido, aunque sea futuro, en el momento de determinar el precio del contrato. Y ésta es precisamente la cuestión que se plantea en el recurso: determinar si el cálculo del precio se debe referir a las fechas previsibles de su ejecución -interpretación sistemática del artículo 100.2 LCSP- o al momento de elaborar el presupuesto del contrato -interpretación literal-.

Se sabe, en el caso resuelto por el TACRC, que la ejecución del contrato tendrá lugar en el ejercicio siguiente de forma prácticamente segura, año en el cual los costes salariales son superiores a los del ejercicio 2020, año en que se preparó y aprobó el expediente de contratación. De forma que el Tribunal, en un parecer que compartimos, se decanta por la interpretación sistemática y estima el recurso: “en el presente caso, no nos movemos en el terreno de posibilidades más o menos probables, sino ante una certeza: que el contrato, cuyos pliegos se han aprobado en septiembre de 2020 y cuyo anuncio de licitación se ha publicado en este mismo mes, va a desarrollarse en su gran mayoría, si no en su totalidad, en 2021. Y, para calcular los costes salariales, se han tenido en cuenta las tablas salariales previstas para el 2020, y no las tablas igualmente aprobadas y publicadas para el 2021, que fijan salarios brutos anuales con importes superiores. Cuestión distinta, que puede suceder en la práctica, sería que razonablemente se estimase que el contrato puede desarrollarse en un determinado año, pero cabe la posibilidad (por ejemplo, por una duración del procedimiento de licitación eventualmente superior a la estimada) que acabase desarrollándose en parte al año siguiente para el que hubiese aprobadas unas tablas salariales distintas. En este hipotético supuesto, nada habría que reprochar al órgano de contratación que, en todo momento, habría empleado estimaciones a priori razonables…/…por consiguiente, no puede sino estimarse el recurso en lo que se refiere a la necesidad de tener en cuenta, para estimar los costes salariales a fin de calcular el presupuesto base de licitación, las tablas salariales aprobadas en negociación colectiva para el 2021.”

Discrepa frontalmente el Presidente del Tribunal, que en un denso voto particular, señala: “el órgano de contratación cumple dicha directriz legal preceptos -en referencia a los artículos 100 a 102 LCSP- ajustándose en la elaboración del presupuesto a los precios de mercado en ese momento de su elaboración, y por ello, a los importes de los costes que en ese momento determinan ese precio de mercado, no estando obligado a tener en cuenta, pues, la revisión de esos costes en el futuro, sean o no conocidos, ni por ello las variaciones del precio de mercado que producen respecto del vigente en el momento de elaborar el presupuesto”; también considera que los gastos generales o el beneficio industrial pueden perfectamente atender tales incrementos: “Estos porcentajes, dado que en los contratos de servicios no existe norma alguna que determine unos porcentajes o tramos aplicables en todo caso en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y dado lo reducido de los gastos generales en este ámbito de actividad, llevan necesariamente a considerar que el órgano de contratación ha cumplido la directriz determinada por los artículos 100 y 102.3 de la LCSP, y ha elaborado un presupuesto base de licitación adecuado y suficiente a los precios de mercado existentes en el momento de elaborarlo, pero que además es sobradamente suficiente para atender la revisión salarial prevista para 2021”

También la Resolución 150 2019 del TARC de la Junta de Andalucía, abordó un caso similar, con matices: se licitaba el contrato del servicio de ayuda a domicilio de la ciudad de Almería, pero en este caso las subidas previstas en el convenio colectivo en vigor dependían de factores que escapan a la certeza, pues el convenio colectivo empleado para la determinación del precio del contrato regulaba un incremento anual en la misma cuantía que el índice de precios al consumo real del año anterior, sujeto a su vez a que el PIB experimentase un incremento anual superior al 2%. Lo que lleva al Tribunal a concluir que se trata de “circunstancias que para el año 2019 y posteriores no es posible conocerlas durante el año 2018 en que se elabora el presupuesto base de licitación que se examina, sin que sea posible entender cumplidas dichas exigencias contenidas en el convenio colectivo de aplicación por una previsión realizada en fecha anterior por una entidad que no es la competente para ello. En definitiva, no es posible admitir el presente alegato de la recurrente, por un lado, por impedirlo como se ha expuesto el propio convenio colectivo de aplicación, y por otro lado, porque la adecuación a los precios del mercado del presupuesto base de licitación lo ha de ser en el momento de su elaboración (artículo 100.2 de la LCSP), esto es en el supuesto examinado con las tablas salariales del año 2018.

Sin embargo, en nuestra opinión el órgano de contratación sí es plenamente competente para efectuar previsiones que adecuen el precio, en cuanto criterio técnico, al momento de ejecución del contrato, no teniendo que ceñirse en exclusiva a cifras ciertas sino que, bien al contrario, pueden tomarse otros índices, porcentajes y previsiones. En ese sentido se pronunció la JCCPE en su Informe exp. 35/19: “La ley pretende que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado y que el valor estimado refleje el importe pagadero según sus estimaciones. Para lograr este efecto queda claro que cuando las previsiones del convenio colectivo sectorial puedan resultar insuficientes, se podrán tener en cuenta otras reglas que permitan garantizar que el precio del contrato sea adecuado al de mercado, de forma que se reduzcan las posibilidades de una ejecución inadecuada de las prestaciones objeto del mismo. Entre los aspectos a considerar están las previsiones contenidas en normas vigentes o cualesquiera instrumentos que tengan fuerza vinculante derivados de la negociación colectiva laboral.”

En conclusión, sin perjuicio de la plena aplicación a los contratos intensivos en mano de obra del principio de riesgo y ventura, de tal forma que el contratista deba asumir variaciones en los costes laborales que sean imprevisibles en el  momento de elaborar el PBL, consideramos que sí constituye una obligación del órgano de contratación estimar el precio del contrato a partir de un escenario realista de su ejecución, que tome en cuenta las tablas salariales previstas o incluso probables, durante la ejecución del contrato. Ello no constituye, frente a lo que defienden el presidente del TACRC o el TARC andaluz, un incumplimiento del artículo 100.2 LCSP, pues atender a los precios de mercado en el momento de elaborar el presupuesto del contrato, en modo alguno es incompatible con que tales precios se referencien al momento en que deban aplicarse.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Lust and Delight, de Hans Hofmann

Posibilidad de aplicar un único criterio de adjudicación en determinados contratos de servicios comprendidos en el anexo IV LCSP

Comentario a la Resolución 132/2021 del TACRC.

El segundo párrafo del artículo 145.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, contempla, en el caso de los contratos de servicios comprendidos en el Anexo IV de la Ley (que, recordemos, son los comprendidos a su vez en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública), la obligación de que los criterios cualitativos sean predominantes en la licitación: “En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- ha publicado recientemente su Resolución 132/2021, en la que realiza una interpretación de la norma que le lleva a concluir que dicho apartado sólo se aplica si es obligado establecer varios criterios de adjudicación en la licitación en cuestión, de acuerdo con el apartado precedente del mismo artículo que, recordemos, dispone lo siguiente:  “3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: …/… g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.»

A continuación, el apartado g) regula una excepción de la excepción, de tal forma que, si se trata de servicios de carácter intelectual, servicios sociales que fomenten la integración social de personas o grupos vulnerables, servicios sociales, sanitarios o educativos regulados en la D.A. 47ª -la mención del precepto a la 48ª parece errónea-, servicios intensivos en mano de obra, y servicios de seguridad privada, deberá en todo caso aplicarse más de un criterio de adjudicación: «En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación.«

Como podemos observar, es cierto que dicha excepción de la excepción no afecta a todos los servicios del anexo IV, pues no contempla muchos de los servicios específicos recogidos en dicho anexo, como lo es el de la licitación objeto de litigio, que se refiere al  “Servicio postal de correo ordinario para el Instituto Murciano de Acción Social”. Ello lleva al Tribunal a concluir que sólo entra en juego el artículo 145.4, que obliga a primar los criterios cualitativos en la licitación de servicios del anexo IV LCSP, si se trata de un servicio en que no cabe valorar un único criterio de adjudicación (bien porque no hay una perfecta definición técnica de la prestación, bien porque se trate de uno de los servicios contenidos en la contra excepción del apartado 3 g).

El razonamiento del Tribunal es el siguiente: “La regla general establecida para los contratos de servicios es que deberán tener varios criterios de adjudicación. Como excepción se permite que el precio sea el único criterio de adjudicación cuando las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase. Y finalmente se establece una contra excepción enumerando una serie de contratos de servicios que en todo caso deberán tener más de un criterio de adjudicación …/… En definitiva, se trata de examinar si en el pliego impugnado concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 145.3 g) de la LCSP, con objeto de concluir que el precio es el criterio de adjudicación adecuado y único, como excepción a la regla general de que en los contratos de servicios procede con carácter general aplicar más de un criterio de adjudicación. Para llegar a esta conclusión del pliego debe resultar que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y, a su vez, no concurre ninguna de las contra excepciones previstas en el párrafo segundo de dicho artículo 145.3 g, de la LCSP.»

Lo que le lleva a sentar la siguiente doctrina: «Si se llegara a esta conclusión no sería aplicable el artículo 145.4 de la LCSP previsto solo para aquellos contratos que deben adjudicarse mediante la aplicación de una pluralidad de criterios. De resultar aplicable la regla general de dicho artículo 145.3, g), o la contra excepción prevista en el mismo precepto, en su párrafo segundo, de la LCSP que determinan la necesidad de aplicar una pluralidad de criterios de adjudicación, habrán de preverse varios criterios de adjudicación referidos a la calidad de la prestación y estos criterios deben representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de la oferta. Pero como se advierte, si concurre en el pliego la excepción a la regla general del artículo 145.3.g), párrafo inicial, de la LCSP, estará ajustado a derecho que solo se aplique un único criterio de adjudicación y que sea el precio.»

De forma que, analizado el servicio postal objeto de licitación, el TACRC concluye, a la vista del informe del órgano de contratación, que el servicio reúne el requisito de perfecta definición técnica que permitiría valorar como único criterio de adjudicación el precio, por lo que, no figurando tampoco los servicios postales entre las contra excepciones previstas en el párrafo segundo del artículo 145.3 g LCSP, no resulta aplicable a la licitación, pese a tratarse de uno de los servicios del anexo IV, el artículo 145.4: «En el caso objeto de este recurso, conforme expone en órgano de contratación en su informe, el servicio postal no parece requerir otra calidad que la expuesta en el pliego de prescripciones técnicas. En consecuencia, si el órgano de contratación ha fijado las condiciones de la prestación de modo que para la adecuada satisfacción de sus necesidades no precisa que sean mejoradas a través de las ofertas de los licitadores, este Tribunal no puede sino declarar la legalidad de esa decisión del órgano de contratación, que determina la desestimación del recurso.”

Resulta llamativa la Resolución porque no parece que el artículo 145.4, al exigir el 51% de criterios cualitativos de adjudicación en servicios del anexo IV, pretendiera ser un precepto condicionado a su apartado precedente; no tiene ningún sentido que, respecto de un mismo tipo de servicio, la norma pretenda primar la calidad y, al mismo tiempo, permita que el «agotamiento» de las definiciones técnicas del contrato a través del pliego, lo convierta en una subasta. La Directiva, en su artículo 76, al regular los principios de adjudicación de los contratos de su Anexo XIV -que son los del Anexo IV LCSP-, dispone que «Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo…/…Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.» Y eso es lo que parece hacer, entre otros preceptos, el artículo 145.4 LCSP. En fin, que, si bien es defendible la posición y argumentación jurídica del TACRC, considero que cabe perfectamente defender jurídicamente la opción contraria -aplicación del artículo 145.4 a todo servicio del anexo IV, en cualquier caso y sin perjuicio del nivel de definición técnica de la prestación en el pliego.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Cicada, por Maurice Esteve

Aplicación de los criterios de adjudicación en caso de existencia de una única oferta: comentario a la resolución 14/2021 del OARC del País Vasco

La Resolución 14/2021 del OARC del País Vasco -OARCE-, apunta una interesante consideración respecto de aquellos procedimientos de contratación en los que exista o subsista una única oferta, situación que para este órgano determina la innecesariedad de que se proceda a una valoración de la oferta con el objetivo de atribuirle la correspondiente puntuación derivada de la aplicación de los criterios de adjudicación; a priori, dicha valoración es preceptiva, correspondiendo ordinariamente a la mesa de contratación -o comité de expertos en su caso-, de acuerdo con el artículo 146.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público -LCSP-: “2. …/… La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos:

a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar está a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

b) En los restantes supuestos, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 150.1 y 157.5 de la presente Ley.”

El OARCE entiende, sin embargo, que existiendo una única oferta que valorar, y dado que el objetivo de los criterios de adjudicación no es otro que el de establecer una comparación entre las ofertas, con objeto de seleccionar la económicamente más ventajosa -de acuerdo con lo establecido en los considerandos 90, 92 y 104 de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública-, al no poder realizar una valoración comparativa, bastará la confirmación de que la oferta cumple con los requisitos mínimos al efecto establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rigen la licitación: “Considera la recurrente que la no valoración de la oferta de ECOGRAS entraña un trato discriminatorio respecto del resto de licitadores. Esta alegación no puede aceptarse, pues es doctrina de este Órgano que no existiendo ninguna otra oferta con la que realizar una comparación de lo ofertado resulta del todo irrelevante la puntuación que le haya asignado el órgano de contratación por cada uno de los criterios de adjudicación (ver, por ejemplo, la Resolución 9/2019 del OARC/KEAO). En este mismo sentido, el informe 4/2011, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid indicaba que «Al existir una única oferta no se dirime cual es la proposición económicamente más ventajosa, sino que se ha de valorar si la presentada cumple con los requerimientos de los pliegos y en consecuencia satisface las necesidades de la Administración y es susceptible de admisión”. Es decir, cuando en un procedimiento de contratación solo queda “viva” una oferta, la actuación del órgano de contratación, asistido por la mesa, solo puede consistir en comprobar que la proposición cumple con los requisitos previos para contratar con la Administración, previstos en el artículo 140 de la LCSP y recogidos en la cláusula 19 del PCAP, y constatar que la oferta recibida cumple con los requisitos exigidos en los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que rigen la contratación del servicio, y que por tanto no exista causa de exclusión. Hay que entender que una de las funciones de los criterios de adjudicación es la de comparar objetivamente unas ofertas con otras para determinar cuál de ellas es la más ventajosa (ver, en este sentido, la Resolución 131/2019 del OARC / KEAO), pero cuando en un procedimiento solo queda una oferta no hay posibilidad de efectuar una comparación ni una clasificación por orden decreciente, como prevé el artículo 150 de la LCSP, pudiendo únicamente proponer la adjudicación a la oferta recibida siempre que ésta cumpla con los requisitos exigidos en los pliegos.”

A este respecto, precisamente el artículo 157.5 in fine LCSP faculta a la Mesa de contratación a solicitar un informe acreditativo de tal extremo -cumplimiento por la oferta de las condiciones mínimas establecidas en los pliegos-: “Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.” Como recuerda la Resolución 20/2018 de este mismo tribunal administrativo, se trataría de “la determinación de cumplimiento de las prescripciones técnicas, que se produce igualmente tras una evaluación de la oferta en relación con el PPT sin que haya comparación con las demás proposiciones”

A la argumentación del OARCE cabe hacer una única reflexión: en caso de que se hubieran fijado en la licitación umbrales eliminatorios, por haberse establecido una valoración por fases -artículo 146.3 LCSP-, considero que no sería de aplicación dicha doctrina, de tal forma que, pese a no existir la posibilidad de realizar una evaluación comparativa de la oferta, la mesa de contratación u órgano correspondiente debiera proceder a una valoración singular de la oferta, que asignase una determinada puntuación de cada criterio de adjudicación de acuerdo con la ponderación relativa de los mismos, de forma que pueda determinarse si la fase eliminatoria, queda o no superada. Ello considerando que la motivación de establecer una valoración por fases con umbrales eliminatorios, no ha de ser otra que el asegurar una calidad suficiente de la oferta seleccionada, superior a la que cabe deducir del mero cumplimiento de las condiciones técnicas mínimas establecidas a través  de los pliegos; en palabras del TJUE, en Sentencia de 20/09/2018, Montte, C-546/16: «los poderes adjudicadores gozan de libertad para determinar con arreglo a sus necesidades el nivel de calidad técnica que las ofertas presentadas deben garantizar, en función de las características y del objeto del contrato de que se trate, y para establecer el límite mínimo que esas ofertas deben respetar desde un punto de vista técnico. …/… A este respecto, resulta evidente que una oferta que no alcance ese límite mínimo no responde, en principio, a las necesidades del poder adjudicador y no debe tenerse en cuenta para determinar la oferta económicamente más ventajosa”.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Number 1, de Morris Louis

Desistimiento o renuncia a la celebración del contrato por causa del COVID

La pandemia provocada por el COVID-19 determinó que el objeto de numerosos procedimientos de licitación en curso al iniciarse ésta, ya fuera por razón de las nuevas necesidades, o bien debido a las restricciones derivadas de la misma, deviniera insuficiente o inadecuado. En estos casos, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del sector público -LCSP-, regula en su art. 152 dos institutos a los que el órgano de contratación puede acudir antes de que haya sido perfeccionado el contrato, si no desea continuar con el procedimiento en curso:

– El desistimiento, regulado en el apartado 4º del citado artículo, que debe sustentarse en haberse producido una infracción no subsanable de las normas preparatorias o bien de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El carácter de tal infracción genera opiniones dispares entre los órganos administrativos de recursos contractuales, de tal forma que, mientras algunos consideran que el vicio padecido ha de ser necesariamente el de nulidad de pleno derecho -por ejemplo, el TACP de Aragón en su Acuerdo 11/2014-, otros entienden que si la infracción no puede ser subsanada, quedaría en todo caso facultado el órgano de contratación para desistir del contrato, aunque la infracción sea causa de anulabilidad y no de nulidad -por ejemplo, el TACP de la Comunidad Autónoma de Canarias, en Resolución 274/2019, ante un vicio consistente en no figurar en el PCAP los criterios para apreciar valores anormales o desproporcionados-. En caso de desistimiento, el órgano de contratación puede inmediatamente iniciar un nuevo procedimiento.

– La renuncia a la celebración del contrato -denominada por el legislador “decisión de no adjudicar o celebrar el contrato”-, regulada en el apartado 3° del mismo artículo; en este caso, la decisión ha de sustentarse en razones de interés público debidamente motivadas, no pudiendo comenzarse una nueva licitación, a diferencia del  desistimiento, en tanto subsistan los motivos alegados para renunciar a la celebración del contrato.

Puede apreciarse que la principal diferencia entre ambas figuras estriba en el carácter discrecional de la renuncia -sin perjuicio de la obligación de motivar razones de interés público- frente al desistimiento, que reviste un carácter reglado, obligando al órgano de contratación a desistir del procedimiento una vez detectada la infracción no subsanable. En definitiva, y tal y como han puesto de manifiesto en repetidas ocasiones los tribunales de contratación, el desistimiento ha de basarse en motivos de legalidad, mientras la renuncia  se sustenta en motivos de oportunidad.

Cabe pensar primeramente que el instrumento adecuado para resolver procedimientos en curso respecto de los cuales la situación sanitaria ha determinado que las necesidades que se pretendían cubrir hayan cambiado sustancialmente, es el de la renuncia, siendo obvio el motivo de interés público -inadecuación del objeto licitado a la nueva realidad imperante- que motiva la renuncia a celebrar el contrato, pudiendo a continuación iniciar un nuevo expediente que tenga en cuenta las nuevas necesidades. La particularidad de una renuncia por causa del COVID estriba en que, respecto de la limitación prevista en el artículo 152.3 in fine -no poder iniciar una nueva licitación en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión de renuncia-, el órgano de contratación podrá, una vez incluidas las nuevas necesidades, o adecuado el objeto del contrato a la nueva situación, iniciar de inmediato un nuevo procedimiento, pues habrán dejado de existir los motivos de interés público determinantes de la renuncia.

Avala la renuncia como forma adecuada de terminación extraordinaria del procedimiento por causa del COVID-19 el TACP de Madrid, que en Resolución 161/2020, respecto de un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de telemonitorización de pacientes con patología crónica, el órgano de contratación renuncia a su adjudicación por haberse modificado sustancialmente las necesidades del órgano de contratación; el Tribunal señala en primer lugar que no existe inconveniente alguno en acordar la renuncia -o desistimiento en su caso- estando suspendido el procedimiento, pues se trata de una forma extraordinaria de terminación del mismo: «El artículo 152.2 establece que la decisión de desistimiento o de la renuncia podrán acordarse antes de la formalización del contrato por tanto debemos concluir que el Órgano de contratación puede adoptar la decisión incluso estando suspendida la tramitación del procedimiento, al constituir una terminación anticipada y extraordinaria del mismo que ha de fundarse en las causas previstas en el artículo citado.»

Sentado lo anterior, considera que concurren las circunstancias que habilitan al órgano de contratación a renunciar al contrato, debido al cambio de circunstancias de hecho, que determina que la necesidad pública a satisfacer sufra cambios sustanciales en cuanto a las condiciones de prestación: «A la vista del informe propuesta queda claro, a juicio del Tribunal, que en la situación de pandemia provocada por el COVID- 19, el expediente de contratación que analizamos resulta de alguna manera afectado, puesto que se refiere a pacientes que tienen la consideración de grupos de riesgo. Por tanto, resulta razonable considerar que el establecimiento de determinados protocolos de actuación relativos a estos pacientes que se hayan adoptado o puedan ser adoptados en el futuro, impliquen modificaciones o cambios sustanciales en las prestaciones y exigencias del contrato.»

Asimismo, recuerda que no cabe un pronunciamiento del Tribunal respecto a si pudiese resultar más adecuado acudir a una modificación del contrato a formalizar, para adaptarse a las nuevas necesidades, sin necesidad de renunciar al mismo: «Ahora bien, si esas modificaciones y cambios tienen un carácter esencial y deben suponer una renuncia al contrato o pueden abordarse mediante la modificación del mismo, sin olvidar que esa posibilidad debe estar prevista en el Pliego, es una cuestión de carácter técnico y asistencial sobre la que el Tribunal no puede pronunciarse teniendo en cuenta que el artículo 28 de la LCSP establece que les corresponde a las entidades públicas determinar claramente sus necesidades y la forma de satisfacerlas.»

En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 851/2020, concluye, en este caso respecto de un contrato de desarrollo de experiencias de realidad virtual para concienciación y dinamización en eventos de ciberseguridad, que es procedente la renuncia debido a que parte importante del objeto se debía ejecutar mediante formación presencial, incompatible con las actuales limitaciones: «la actual situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 unido a las recomendaciones, de distanciamiento social, evitación de aglomeraciones…que desde las autoridades sanitarias se han dado para evitar su propagación hacen que pueda afirmarse sin dificultad que queda acreditado y justificado que el órgano de contratación ha cumplido con los requisitos legales del artículo 152 de la LCSP en su decisión de no formalizar el contrato. Y es que, en esas condiciones, ha de estimarse que la decisión de renunciar a la celebración del contrato tomada en este caso es suficientemente razonable y no arbitraria como para hallarse dentro del ámbito de discrecionalidad de que goza el órgano de contratación. De todo lo anterior se sigue, en suma, que la decisión de renunciar a la celebración del contrato aprecia la existencia de un interés público en la renuncia de manera válida dentro de su margen de discrecionalidad»

También el TARC de la C.A. de Canarias, en Resolución 207/2020, apreció que la pandemia constituye causa válida de interés público que avala la renuncia a la celebración de un contrato de servicios de documentación, comunicación y divulgación de contenidos: «Es evidente que las causas esgrimidas en la Resolución recurrida por la que se acuerda la renuncia, tienen la entidad de razones de interés público, concretándose este concepto jurídico indeterminado en las consecuencias que la pandemia covid-19 y las medidas adoptadas por la Administración tienen en la nueva normalidad y por tanto en la actividad de GMR. Así el acuerdo que establece medidas de prevención para hacer frente a la crisis sanitaria por el covid-19 tras finalizar la fase III del plan de desescalada restringen o impiden gran parte de actos relacionados con el objeto del contrato de referencia. También está la razón de interés público del descenso que se va a producir en los ingresos de la CCAA como consecuencia de la pandemia. Y en el contrato proyectado no pudo tenerse en cuenta la nueva situación económica , cambiando el orden de prioridades en el gasto público, que debe crecer necesariamente en materia sanitaria y de adopción de medidas.«

Sin embargo, en Resolución 169/2020, el TACP de Madrid se enfrenta a un caso en que el órgano de contratación optó por el desistimiento: el objeto del contrato es el servicio de limpieza y desinfección, desinsectación y desratización de un hospital, y la infracción insubsanable alegada por el órgano de contratación se refiere a la necesidad de adecuar los pliegos al nuevo escenario -nuevos circuitos y protocolos de limpieza -. Opone el recurrente que no estamos ante una infracción insubsanable que obligue al órgano de contratación a desistir, sino que, bien al contrario, la modificación de las necesidades públicas por causa del COVID podría solventarse, por ejemplo, mediante modificaciones del contrato.

El Tribunal, sin embargo, se alinea con el órgano de contratación y avala el desistimiento como procedimiento ajustado a derecho: «los motivos aducidos por el órgano de contratación se refieren a la necesidad de clarificar los requisitos y características de prestación sanitaria ofertada con el fin de que quede suficientemente claro el objeto de contrato y se presenten las ofertas con claridad, para una adecuada valoración por el órgano de contratación, lo que exigiría una nueva redacción de los Pliegos que es imposible subsanar sin desistir del actual procedimiento, por lo que debe considerarse ajustada a derecho la resolución impugnada. Debe tenerse presente, que el Pliego como norma que rige el contrato, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, sin que exista duda que, cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación, tal y como hace presagiar su ubicación sistemática dentro del Capítulo 1º del Título 1º del Libro II y, en consecuencia, dentro de las normas relativas a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas”.

A este respecto, el Tribunal invoca la STS 825/2020, de 10 de marzo de 2020, que en relación con el artículo 155.4 del TRLCSP-11 (equivalente al actual 152.4 LCSP), señaló que «es innegable que la celebración de cualquier contrato administrativo exige una actuación previa para su preparación y que en ella la administración deberá atender de manera prioritaria al objeto del contrato y, más concretamente a su idoneidad y determinación exacta. En definitiva, es innegable que dentro de la previsión de ‘infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato’ que contiene el artículo 155.4 tienen cabida los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad y determinación.» Por ello, el TACP concluye que “El Pliego, que contiene el objeto del contrato, como norma que lo rige, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, por lo que cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación. Por tanto, como se ha señalado, debe considerarse como infracción no subsanable de las normas de preparación de los contratos los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad o determinación…/…En efecto, se basa en el carácter no subsanable de las normas de preparación del contrato, en los términos señalados en el anterior motivo, al no ser idóneo el objeto del contrato como consecuencia de los efectos del COVID-19.»

En definitiva, parece que podemos concluir que tanto el desistimiento como la renuncia serían formas adecuadas de terminación extraordinaria de un procedimiento de contratación antes de su formalización, en caso de que las necesidades públicas a satisfacer mediante el contrato hayan variado sustancialmente. Sin embargo, en mi opinión y pese a la claridad del Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la figura del desistimiento no es la adecuada, pues la inadecuación sobrevenida del objeto del contrato no constituye una infracción de las normas contractuales, sino una contingencia que determina la necesidad de alterar el objeto del contrato, o bien de determinar nuevamente su precio al objeto de recoger nuevas necesidades; así parece entenderlo el TARC de la Junta de Andalucía, que en Resolución 406/2019, señalaba: “Al respecto, hemos de indicar que esta insuficiencia del objeto invocada por el Ayuntamiento como causa del desistimiento no constituye, en sí misma, infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El acuerdo recurrido no denuncia ilegalidad ni vulneración de norma alguna en la definición del objeto del contrato en los pliegos, sino solo una insuficiencia en cuanto a la extensión del servicio contemplado en los mismos que determina la conveniencia de su ampliación para incluir un asesoramiento jurídico en diversas ramas jurídicas. …/… el desistimiento no es un acto discrecional y debe fundarse en infracciones normativas que atañen bien a los documentos preparatorios del contrato, bien a las actuaciones del procedimiento de adjudicación, ninguna de las cuales se invoca ni motiva en el acuerdo impugnado.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Mysteries, de Lee Krasner.

Consecuencias de la falta de motivación en la valoración de las ofertas

La obligada motivación del acto administrativo cobra especial relevancia en aquellos casos en que el órgano administrativo se encuentra sometido a la discrecionalidad técnica en la toma de su decisión; en el ámbito de la contratación pública, es máximo exponente de la misma la valoración de las ofertas respecto de aquellos criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Es por ello que resulta de máxima relevancia, acotar los efectos que han de derivarse de una deficiente motivación del acto de valoración de las ofertas.

Al respecto, resulta ilustrativa la Resolución 390 2020, del TARC de la Junta de Andalucía -TARCJA-, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por un licitador frente a su exclusión del procedimiento, exclusión derivada de haber recibido una puntuación inferior al umbral eliminatorio establecido por el órgano de contratación en los criterios sujetos a juicio de valor: «materialmente discute su exclusión, basada en el informe técnico, por no alcanzar el umbral mínimo del 50% (22,5 puntos sobre 45 puntos), al haber obtenido una puntuación de 21,5 puntos.”

Esa resolución distingue dos supuestos: que la motivación sea inexistente, o meramente insuficiente, de tal forma que, mientras en el primer caso, considera que procede anular la licitación, en el segundo, opta por la retroacción del procedimiento al momento de valoración de las ofertas, para que se proceda a motivar adecuadamente las puntuaciones asignadas: «En definitiva, a la vista del informe técnico que sirve de base al acuerdo de exclusión de la mesa de contratación, no puede sostenerse ausencia de motivación, aunque sí que la motivación es insuficiente, por lo que procede la estimación del recurso. Por tanto, como ya ha sostenido este Tribunal en sus resoluciones (v.g. Resoluciones 205/2018, de 3 de julio y 156/2018, de 21 de mayo) y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g. Resolución 308/2017, de 31 de marzo), al no apreciarse ausencia sino insuficiencia de motivación y afectar este defecto al informe técnico, debe anularse el acto de exclusión con retroacción de las actuaciones al momento de la emisión de dicho informe, para que se proceda a justificar adecuada y suficientemente la valoración efectuada con respeto estricto de las puntuaciones ya asignadas, sin perjuicio de la eventual presentación de un recurso especial contra el acto de aprobación de la nueva justificación de la valoración.»

La Resolución 71 2020, del OARC del País Vasco, recuerda precisamente que la discrecionalidad técnica que asiste a los órganos encargados de la valoración de las ofertas, debe vigilarse especialmente en casos en que, como el anteriormente referido, se han establecido umbrales eliminatorios, que pueden suponer la exclusión del procedimiento de contratación en caso de no alcanzar una determinada puntuación: “En este caso concreto debe tenerse en cuenta, además, la circunstancia de que el criterio de adjudicación discutido es eliminatorio para todas las ofertas que no obtengan, al menos, 22,5 puntos de los 45 posibles que se pueden obtener en los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Dado que una puntuación inferior a esa cuantía supone la exclusión de la oferta sin que ni siquiera se valoren los criterios sujetos a fórmulas, la necesidad de que la discrecionalidad sea correctamente ejercida es especialmente importante, ya que el perjuicio derivado de una hipotética aplicación inadecuada en el criterio debatido no podría, en su caso, ser compensado por la puntuación otorgada en otros criterios, de modo que el licitador perjudicado pudiera incluso llegar a obtener finalmente el contrato.”

Un criterio similar al del órgano andaluz en caso de motivación insuficiente pero existente, parecen seguir tanto el OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 146 2020, como el Tribunal administrativo central de recursos contractuales -TACRC-, por ejemplo en su Resolución 1226/2020, o en su Resolución 1134/2019.

No comparto esta forma de proceder por parte de los TARC; si se conservan las puntuaciones, es más que probable que los vicios incurridos, también permanezcan; por ejemplo, en el primero de los casos citados, en que el licitador queda fuera del procedimiento a un solo punto de superar el umbral eliminatorio, será altamente probable que el órgano valorador ponga todo su empeño, a posteriori, en construir una motivación que probablemente faltó materialmente y no solo formalmente en el momento en que procedía, y que determinó la exclusión que el Tribunal se ha encargado de confirmar desde el momento en que, pese a estimar el recurso, ha dispuesto la conservación de puntuaciones.

Mucho más acertada parece la postura del Tribunal catalán de contratos del sector público -TCCSP-, que en su reciente Resolución 412/2020, considera, con cita en su propia doctrina, que la conservación de puntuaciones podrá tener lugar únicamente en aquellos casos en los que las deficiencias de motivación afecten a cuestiones muy puntuales dentro de la valoración: “Ciertamente, en alguna ocasión los tribunales han evitado la declaración de la nulidad de todo el procedimiento de licitación cuando se aprecian vicios en la motivación de la valoración de las ofertas por los criterios dependientes de un juicio de valor, con la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración para que se proceda a una nueva evaluación ajustada a derecho y con respeto estricto a las puntuaciones ya asignadas. Sin embargo, esto se ha reconducido, a los efectos que ahora interesa, a supuestos muy particulares en los que el déficit afectaba la motivación de aspectos puntuales de la valoración de las ofertas que imposibilitaban el cambio de puntuaciones (por todas, las resoluciones 259/2019, 196/2018, 44/2018 y 106/2017 de este Tribunal) y no, como sucede en este asunto, en la valoración de los criterios dependientes de juicios de valor donde una nueva valoración puede conllevar una nueva puntuación de estos criterios y la alteración de la puntuación total, y más aun teniendo en cuenta la pequeña diferencia de puntuación existente entre la oferta adjudicataria y la presentada por la recurrente, en segunda posición de la clasificación.”

En caso, sin embargo, de ausencia absoluta de motivación en la valoración efectuada, parece que sí existe unanimidad entre los TARC en cuanto a que procede en tal caso la anulación de la licitación -por todas, el TARCJA en su Resolución 321/2020: “En consecuencia, en el presente expediente, existe una ausencia de justificación técnica en las puntuaciones dadas, que supera el límite de la discrecionalidad técnica. No se trata de una mera motivación insuficiente que, por la vía de anular la adjudicación, permitiera al órgano evaluador completar sus argumentos sin alterar la esencia de los mismos, ni las puntuaciones asignadas; en el supuesto enjuiciado, no se encuentra motivación alguna de los aspectos evaluables en el criterio más allá de la somera mención a disponer o no de código de barras, cuando la voluntad del órgano de contratación plasmada en los pliegos ha sido valorar más extremos; y sin que resulte posible ahora construir ex novo, partiendo de unas puntuaciones preexistentes, el criterio técnico del órgano evaluador en la generalidad de los parámetros de evaluación del criterio…/…Este proceder inadecuado de la Administración no puede subsanarse ahora por la vía de motivar y explicitar el criterio técnico en aquellas puntuaciones donde se ha omitido pues, como ya se ha señalado, se estaría dando la posibilidad de construir a posteriori un razonamiento técnico a partir de unas puntuaciones preexistentes, cuando en todo caso el proceso lógico debe ser el inverso.”

Un tercer supuesto lo conformarían aquellos casos en que lo que se detectan son incoherencias en la valoración efectuada: el TACRC, en su Resolución 1178/2020,pese aapreciar tal circunstancia, opta sin embargo por la retroacción con conservación de las puntuaciones:“se observan incoherencias en la valoración. El recurrente toma como ejemplo una de las ofertas mejor valoradas (Nóvalo: 4,5/10) sobre la que literalmente se afirma que contiene: “errores muy graves de traducción que cambian el sentido de la frase”, traducción que recibe mayor puntuación que la de la recurrente (2,5/10) sobre la que se afirma que contiene “traducciones erróneas bastante graves”. Menos aún se entiende la escasa diferencia de puntuación entre Nóvalo: 4,5) y la mejor valorada (Englishpanish: 5/10) dados los errores muy graves que contiene la primera. Por último, tampoco se entiende la gran diferencia de puntuación entre Babylon Systems (1/10) y AB TRADUKTALIA (4/10) ante una identificación aparentemente homogénea en el tipo de errores encontrados…/…procede, por tanto, en aras de la salvaguarda de los principios de igualdad y transparencia de la contratación y garantizar el derecho de defensa del recurrente, anular la adjudicación, con retroacción de actuaciones al momento de efectuar la valoración de la traducción, para que por la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, se motive suficientemente el informe de valoración emitido (Documento no11 del expediente), sin posibilidad de alterar las puntuaciones inicialmente asignadas.”

Sin embargo, en un caso similar, el OARC del País Vasco, en su Resolución 119/2020, concluye que procede anular la licitación: “no queda justificada la razón por la que se otorga la misma puntuación a quien tiene un reproche en dicho subcriterio respecto del que obtiene un elogio en el mismo…/… la interdicción de la arbitrariedad y los principios de igualdad de trato y oferta económicamente más ventajosa, que impiden atribuir la misma puntuación a una oferta a la que se le han encontrado reparos frente a otra que no ha recibido tacha alguna o ha sido positivamente valorada …/… La estimación del motivo impugnatorio analizado en la letra b.2.1) de este fundamento jurídico noveno debiera conllevar, en principio, la retroacción de actuaciones para que se efectúe una nueva evaluación del criterio debatido; sin embargo, tal solución no es posible porque la valoración de las ofertas ya no podría realizarse con la separación de la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor y los sujetos a aplicación mediante fórmulas que exige el artículo 146.2 de la LCSP, por lo que debe cancelarse la licitación.” Me parece más acertada la postura del OARCE, pues parece complicado resolver incoherencias con la «orden» de no poder alterar las puntuaciones; el riesgo vuelve a ser el mismo: consolidar una valoración inadecuada mediante una motivación forzada, formulada a posteriori.

Como última mención, un cuarto supuesto: que se haya procedido a la valoración de las ofertas sin la documentación acreditativa exigida en el PCAP; el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón, en su Acuerdo 64 2019,considera que tal proceder supone rebasar los límites de la discrecionalidad técnica:“al no identificarse –en el informe de valoración transcrito– los dos vehículos que se tienen en cuenta para la evaluación sino que es en el informe a la completación del recurso cuando son identificados, ni contenerse en aquél los cálculos que sí se recogen en éste tendentes a obtener la superficie de la caja de carga), se haya producido sin soporte ni base documental suficiente pues, conforme al también extractado Anexo XI del PCAP, para la ponderación de cualquier criterio de los allí enumerados era precisa la «justificación con documentación acreditativa de cada uno de los puntos», regla que ha sido quebrantada en el presente supuesto. Así, este Tribunal concluye que ello además determina la vulneración de los principios de igualdad y de no discriminación, provocada por la actuación del órgano de contratación en la valoración técnica de las ofertas, al no ajustarse a los parámetros por él mismo fijados para la valoración de los criterios sujetos a evaluación previa, de ahí que proceda acoger este motivo de impugnación que esgrime la empresa recurrente.”Siendo el efecto que este Tribunal le atribuye, también, el de la anulación de la licitación.

En fin, la conclusión que podemos extraer es la de que no hay un criterio unánime por parte de los órganos administrativos de recursos contractuales, respecto de las consecuencias que para una licitación en curso conlleva la falta, insuficiencia o incoherencia en la motivación de la valoración de las ofertas. Vemos que en muchas ocasiones se opta por respetar las puntuaciones asignadas, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de completar la motivación. En mi opinión esto supone un serio riesgo de fomentar comportamientos inadecuados, conducentes a defender a capa y espada lo hecho. Los tribunales no debieran habilitar esta «vía de en medio», consistente en admitir falta de motivación, estimando los recursos, pero conservando sin embargo las puntuaciones asignadas: o bien ha de considerarse suficiente, aunque sea escueta, la motivación efectuada, desestimando con ello el recurso interpuesto, o bien, en caso contrario, lo más respetuoso con los principios que informan la contratación pública, es la anulación de la licitación.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: War of Two Roses, de Max Ernst .

Consecuencias de no especificar en el pliego los criterios de solvencia exigibles a empresas de nueva creación

Nos ocupamos de la cuestión de la acreditación de la solvencia técnica y profesional exigible a las empresas de nueva creación en este artículo. Volvemos a hacerlo ahora con motivo de una reciente Resolución del OARC –Resolución 126/2020-, que estima el recurso interpuesto frente a la adjudicación a una empresa de nueva creación de un contrato no sujeto a regulación armonizada. La resolución estimatoria se fundamenta en que la entidad adjudicataria no reunía la solvencia exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Interesa destacar que el pliego exigía la acreditación de la solvencia profesional mediante una relación de los servicios o trabajos realizados, sin especificar criterios de solvencia alternativos al de la experiencia profesional para las empresas de nueva creación.

La cuestión que se suscita es qué sucede cuando el pliego de cláusulas administrativas de un contrato no sujeto a regulación armonizada, incumpliendo lo establecido en la LCSP, exige como criterio de solvencia la experiencia profesional y no establece criterios específicos para empresas de nueva creación, a pesar de lo cual una de las empresas licitadoras de nueva creación, que a la postre resulta adjudicataria, acredita su solvencia por otros medios de los contemplados en la LCSP.

Como ya se ha dicho, en el caso que no ocupa el órgano de contratación incumplió la obligación legal de establecer en el pliego criterios específicos de solvencia técnica o profesional para empresas de nueva creación. A pesar de ello, se adjudicó el contrato a un nuevo empresario que, siendo el licitador mejor clasificado, presentó la documentación que consideró conveniente para acreditar su solvencia técnica. Frente a esta decisión la entidad recurrente alega en el recurso especial que: “la adjudicación del contrato se ha realizado a una persona física que presenta como acreditación del cumplimiento de la solvencia económica y profesional documentación distinta a la que el propio Ayuntamiento exige en los pliegos, lo que supone un agravio respecto del resto de licitadores.”

El órgano de contratación justifica su decisión señalando que “el adjudicatario la realiza a través de la opción prevista en el artículo 90 e) de la LCSP debido a que es una empresa de nueva creación, y no corresponde a la administración denegar esa posibilidad porque ni la memoria justificativa ni el pliego no la recojan.”. Es decir, para el órgano de contratación el que los pliegos de cláusulas administrativas no establezcan criterios específicos de solvencia para las empresas nueva creación, no impide que si licita alguna de éstas pueda acreditar su solvencia a través de otros medios contemplados en la LCSP

El Tribunal, sin embargo, considera que procede la exclusión del licitador por no reunir la solvencia fijada en el pliego, al ser éste firme y consentido: “el poder adjudicador no ha incluido un medio de acreditación de la solvencia técnica alternativo a la relación de servicios prestados, como pide el artículo 90.4 de la LCSP. Consecuentemente, y dado que los pliegos del contrato rigen el procedimiento de adjudicación por no haber sido impugnados en tiempo y forma, vinculando al poder adjudicador y a los licitadores, no cabe aceptar un medio de acreditación diferente del fijado en ellos, como el certificado de profesionalidad presentado por el adjudicatario.”

Razona a continuación que no cabe dejar a elección del licitador la forma de acreditación de su solvencia: “No cabe aceptar que, a falta de mención del artículo 90.4 de la LCSP en los pliegos, que las empresas de nueva creación puedan, sin embargo, acreditar su solvencia técnica o profesional por cualquiera de los medios establecidos en las letras b) a i) del artículo 90.1 de la LCSP que elijan; dicha elección de un medio alternativo corresponde al órgano de contratación que, como ya se ha dicho, debió establecerla en el anuncio de licitación y los pliegos. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 90.4 supone una “discriminación positiva” para estos operadores económicos que les exime de presentar cierta documentación acreditativa, pero no de satisfacer un umbral mínimo de capacidad técnica equivalente al marcado en los pliegos con carácter general y acreditable por la relación de servicios prestados, y que también debió señalar el poder adjudicador en las bases de la licitación. A juicio de este Órgano, entender lo contrario sería tanto como dejar en manos del licitador no solo la forma de acreditar la solvencia, sino también la determinación de los requisitos mínimos, lo que es contrario a los principios generales del artículo 1.1 de la LCSP (en particular, al de igualdad de trato) y supondría extender indebidamente el alcance del régimen excepcional establecido en el artículo 90.4 de la LCSP.”

La interpretación que hace el OARC penaliza a la empresa de nueva creación que resultó adjudicataria del contrato, al excluirla de la licitación por no acreditar experiencia profesional, siendo que la LCSP establece taxativamente que no es exigible a estas empresas como requisito de solvencia la acreditación de los servicios prestados. Puede aceptarse el argumento del Tribunal según el cual no puede dejarse en manos de licitador los requisitos mínimos de solvencia y la forma de acreditarla. Pero es discutible que la solución adecuada sea la de excluir de la licitación a la empresa de nueva creación y retrotraer el procedimiento.

Como hemos mantenido en algún artículo anterior –aquí-, consideramos que en casos como éste los tribunales administrativos de contratación deberían anular los pliegos por incumplir manifiestamente lo establecido en la LCSP. Una interpretación lógica del artículo 57.2 LCSP, en coherencia con lo establecido en el artículo 119.3 LPAC y en el artículo 65.2 LJCA, habilitaría a los tribunales administrativos de contratación a introducir motivos relevantes para resolución de los recursos especiales, distintos de los alegados por las partes, previa audiencia de éstas. De manera que estos tribunales podrían anular pliegos con ocasión de recursos contra los actos de aplicación, si se constata que los pliegos infringen manifiestamente la Ley. Esta interpretación permitiría a los tribunales administrativos de contratación anular pliegos no impugnados indirectamente, porque, como en el caso que nos ocupa, no ha sido posible, siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

En el caso resuelto por el OARC, el hecho de que el pliego no especificase los criterios de solvencia aplicables a las empresas de nueva creación, además de incumplir manifiestamente la LCSP, provoca confusión en estas empresas interesadas en licitar, con escasa o nula experiencia en licitaciones públicas. La confusión provocada hubiese sido probablemente motivo suficiente para admitir una impugnación indirecta contra el pliego por alguna empresa de nueva creación excluida de la licitación al no acreditar la solvencia exigida mediante experiencia profesional. No es lógico que el Tribunal pueda anular el pliego impugnado indirectamente y no pueda hacerlo cuando no se ha interpuesto recurso indirecto por haber resultado adjudicataria la empresa de nueva creación que habría estado en disposición de hacerlo.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración, Composición sin objeto nº 65, de Aleksandr Ródchenko.