Contratación pública

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (II)

En la primera parte de este artículo (aquí) he comentado la STJUE 16 octubre de 2019, que concluye que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal” (SPU). En esta segunda parte, me referiré a la problemática que la prestación de este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas

Conviene recordar que el TS, en la sentencia 1645/2018, de 10 de mayo (recurso de casación nº 306/2016), resolviendo uno de los muchos conflictos planteados por la prestación de este servicio postal de notificación administrativa, ha interpretado que éste no forma parte de servicio postal universal. Estos conflictos son la consecuencia lógica del proceso de liberación del servicio postal, que está dando lugar a una pugna entre Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (Correos), que es la entidad que con distintas formas jurídicas ha venido presando los servicios públicos postales y pretende no perder su cuota de mercado, y las distintas empresas interesadas en entrar en el mercado de estos servicios.

En el caso resuelto en la sentencia 1645/2018, el origen del conflicto es una instrucción de Correos del año 2010, en la que decide que a partir de aquel momento “… los envíos de correspondencia remitidos por las Administraciones Públicas que requieran constancia de su entrega a destinatario y sean depositados en la red postal de Correos por operadores postales y empresas consolidadoras, serán considerados por Correos desde su admisión, como envíos de caras certificadas… “. Es decir, Correos se niega a que otras empresas utilicen su red para prestar el servicio de notificación administrativa. La asociación de empresas de reparto de correspondencia, solicitó a la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) la anulación de esta instrucción y el inicio de un procedimiento sancionador a Correos. El argumento utilizado por esta asociación era fundamentalmente que el servicio de notificación administrativa era un servicio postal universal –artículos 20 y 21 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal (LSP), por lo que el operador designado para su prestación (Correos) debería prestarlo a instancia de los demás operadores portales, conforme a lo establecido en el artículo 45 LSP. Lo que pretendían estas empresas de reparto de correspondencia era, en resumen, que se considerase el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal, para tener derecho de acceso a red postal de Correos y poder prestar el servicio. La solicitud fue rechazada por la CNSP y desestimado por la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la CNSP.

El TS, en el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, se ocupa del carácter del servicio de notificaciones administrativas y tras analizar el artículo 21 LSP, que define el ámbito del servicio postal universal, concluye lo siguiente:

Pues bien, el taxativo tenor del precepto que se ha transcrito excluye incorporar al contenido del servicio postal universal cualquier servicio más allá de los expresamente citados, las cartas y tarjetas descritas en la letra a) y el servicio de certificado. No contiene pues el servicio de notificaciones tal como estaba configurado en el artículo 59 de la Ley 30/1992 (hoy en el artículo 42 de la Ley 39/2015) y no puede incorporarse por vía interpretativa como pretende la recurrente. En efecto, a pesar de su esfuerzo argumental, el hecho de que el servicio de certificado incluya la constancia de su envío y entrega no lo hace equiparable al servicio de notificaciones administrativas tal como está regulado en la Ley reguladora del procedimiento administrativo y, mucho menos, permite incorporar al servicio universal la exigencia de un segundo intento de entrega que no está contemplado como elemento del servicio de certificado en el artículo 3.4 de la Ley Postal”.

Como puede verse, el TS hace una interpretación restrictiva del artículo 21 LSP –que es el que traspone el artículo 3 de la Directiva 97/67-, que le lleva a considerar que el servicio de notificaciones administrativas no forma parte del servicio postal universal. Esta interpretación restrictiva queda superada por la interpretación mantenida por el TJUE en la sentencia 19 de octubre de 2019.

La conclusión a la que llegó el TS en su sentencia, excluyendo el servicio de notificaciones administrativas del servicio postal universal, ha tenido repercusión en la contratación por las Administraciones publicas de este servicio postal. Ha condicionado, sin duda, la solvencia técnica de las empresas prestadoras de este servicio de notificación, habida cuenta las exigencias que les impone el apartado 4 del artículo 22 LSP y el que no se les reconozca el derecho de acceso a la red postal para poder prestar este servicio (artículo 45 LSP).

Algunas Administraciones públicas han aprovechado esta regulación y la interpretación del TS, para, a través del requisito de la solvencia técnica (requisito de la fehaciencia en la notificación en los casos de reúse o imposibilidad de entrega), limitar el acceso de estas empresas a la prestación del servicio de notificación administrativa, privilegiando a Correos. La CNMC en el informe relativo a los PCAP y PPT que debían regir el contrato de servicios postales de la Administración General del Estado (INF/DP/0012/14) hace un análisis crítico de este requisito, destacando la capacidad distorsionadora de la competencia que tiene la presunción legal de fehaciencia que la LSP (apartado 4 del artículo 22) atribuye a notificaciones practicadas por Correos; se proponen algunas medidas para minimizar esta capacidad distorsionadora. No obstante, los tribunales administrativos de contratación y el TS – TS 5395/2015, de 10 de diciembre– han considerado que esta barrera –el requisito de la fehaciencia- es conforme a derecho.  Es más, en algún caso reciente – licitación de servicios postales de correspondencia certificada y notificaciones administrativas para la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla- está previsto la utilización del procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de este servicio a Correos, al amparo de lo establecido en el artículo 168, apartado a) punto 2º LCSP. Se justifica la utilización de este procedimiento en un supuesto derecho de exclusiva que tendría Correos para la prestación de este servicio. El TS – STS 3541/2015, de 10 de junio– había confirmado la utilización del procedimiento negociado en un caso idéntico.

Por otra parte, el no haber considerado el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal ha repercutido también en la determinación del precio y en la sujeción de este servicio al IVA. Los precios de los servicios postales no incluidos en el servicio postal universal son libres, mientras que los precios –también los descuentos y los precios especiales- de los servicios postales prestados bajo el régimen de obligaciones de servicio público están en cierta medida regulados, exigiéndose (artículo 34 LSP) que sean asequibles, transparentes y no discriminatorios y, sobre todo, se fijen teniendo en cuenta los costes reales del servicio. En cuanto al IVA, ya se ha dicho, el servicio postal de notificación administrativa debía estar sujeto a este impuesto, al considerarse que no formaba parte del SPU.

Para acabar, haré unas consideraciones sobre la incidencia que puede tener la reciente sentencia del TJUE en la contratación por las Administraciones Públicas del servicio postal de notificación administrativa. La primera consecuencia es que las empresas que lo presten tengan derecho de acceso a red postal de Correos. Es decir, podrán volver a utilizar la red postal de Correos para prestar este servicio y podrán hacerlo en las condiciones, entre otras económicas, establecidas en el contrato tipo de acceso al que se refiere el artículo 45 LSP. Previsiblemente deberá modificarse el contrato tipo de acceso a la red postal, aprobado mediante Resolución de la CNMC de 25 de abril de 2018, dado que no incluía el servicio de notificación administrativa. Las Administraciones públicas que contraten este servicio, deberían tener en cuenta todo esto al decidir el procedimiento de adjudicación y al establecer los requisitos de solvencia técnica. Y deberían tener en cuenta también las medidas que la CNMC propone para minimizar la capacidad distorsionadora de la competencia, provocada por la presunción legal de fehaciencia de las notificaciones practicadas por Correos en los casos de reúse o imposibilidad de entrega.

La segunda consecuencia, se refiere al precio del contrato de prestación de este servicio. Parece lógico que las Administraciones públicas contratantes, a la hora de determinar el precio del contrato y la ponderación de éste como criterio de adjudicación, tengan en cuenta lo establecido en los artículos 34 y 35, ambos LSP. El artículo 34 establece que los precios de los servicios que forman parte del SPU “deberán ser asequibles, transparentes y no discriminatorios y fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, de modo que ofrezcan incentivos para la prestación eficiente del mismo”. Y el artículo 35, referido a los descuentos y precios especiales a los usuarios, dispone en el apartado 1 que: “Cuando el operador designado para la prestación del servicio postal universal aplique descuentos a los remitentes de envíos masivos de correo, en la prestación de los servicios para los que ha sido designado, deberá respetar los principios de transparencia y no discriminación, tanto en lo que se refiere a los precios como a las condiciones asociadas”. Y añade en el apartado 3 que: “La Comisión Nacional del Sector Postal (CNMC) verificará que los precios especiales y los descuentos no supongan incremento de las necesidades de financiación del Servicio Postal Universal y de la carga financiera injusta compensable al operador designado”.

Para saber cómo determinar el precio en los contratos de prestación de servicios incluidos en el SPU y, sobre todo, los descuentos que se suelen aplicar a las Administraciones públicas contratantes, es muy recomendable atender a las consideraciones que hace la CNMC en las Resoluciones que revisan los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público. La última es la Resolución de 10 de enero de 2019, que aprueba la revisión de estos precios para el año 2019. Vuelve a dejarse claro en esta Resolución que los descuentos que el operador designado aplique a los grandes clientes, como suelen ser las Administraciones públicas, deberán fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, frente a lo que pretende Correos. Entre otras razones, porque el no orientar los descuentos a los costes incide de forma directa en las condiciones de competencia. Se argumenta en esta Resolución de la CNMC que “dado que Correos compite en un marco liberalizado y simultáneamente recibe financiación pública para compensar las pérdidas registradas por los servicios a esos clientes (grandes clientes), esta Sala sigue considerando, tal y como expuso en las anteriores Resoluciones al respecto, que [e]l control de los precios que pagan estos clientes es absolutamente esencial para ‘garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva’ en este mercado, de acuerdo con el artículo 1.2 de la LCNMC. Este control tiene por objetivo garantizar que todos los operadores de este mercado puedan competir en iguales condiciones. Es decir, la finalidad es garantizar que Correos no aplica a esos clientes los descuentos necesarios para retenerlos (o recuperarlos) y expulse a cualquier competidor de ese segmento”. Y se concluye en esta Resolución de revisión de los previos para el año 2019 que: “SEGUNDO. Que los precios de determinados servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público que pagan los usuarios con derecho a descuentos no cumplen con el principio de adecuación a los costes de prestación del servicio”.

La pregunta que cabe hacerse es qué consecuencias puede tener la adjudicación a Correos de un contrato de prestación del servicio postal de notificaciones administrativas –o de cualquier otro servicio incluido en el SPU-, aplicando unos descuentos que incumplen el principio de adecuación a los costes de prestación de estos servicios, como ha denunciado la CNMC.

Y, por último, la consecuencia que tiene el que el servicio postal de notificación administrativa se considere como un servicio postal universal, es que queda exento del IVA, como se deja claro en la referida sentencia del TJUE.

Pedro Corvinos Baseca

La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

Me he ocupado de esta cuestión en varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) En estos artículos expuse la discrepancia existente entre algunos tribunales administrativos de contratación acerca de la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro de energía eléctrica licitados por las Administraciones Públicas.

Los tribunales administrativos de Madrid –Resolución TACPM nº 110/2018, de 18 de abril-, Navarra –Acuerdo TACP NAV 120/2018, de 26 de noviembre– y Cataluña –Resolución TCCSP 51/2019, de 27 de febrero– han considerado que puede exigirse a las empresas comercializadoras como requisito de solvencia técnica, la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada. Argumentan que este requisito está vinculado al objeto del contrato, es proporcionado y no es discriminatorio ni restringe la competencia en la licitación. Aceptan, además, que pueda acreditarse mediante las certificaciones emitidas por la CNMC.

 Mientras que el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), -Resoluciones 160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre- considera que este requisito de solvencia técnica no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

Se acaba de pronunciar sobre esta controvertida cuestión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en dos sentencias recientes –STSJ MAD números 421/2019, de 27 de junio y 489/2019, de 17 de julio-, desestimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución nº 110/2018, del TACPCM, que desestimó las recursos especiales en materia de contratación, formulados por Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP) y de Prescripciones Técnicas ( PPT) del «Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos ( 4 lotes)”

Estas sentencias, idénticas en su argumentación, confirman la resolución del TACPM y concluyen que puede exigirse la acreditación del origen cien por cien renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en las licitaciones del suministro de energía eléctrica a las Administraciones Públicas. El argumento central de la sentencia, en línea con lo argumentado en la resolución del TACPM, es que el objeto del contrato es el suministro de energía eléctrica de origen renovable, por lo que el requisito de solvencia técnica exigido está vinculado al objeto del contrato. Se argumenta lo siguiente:

Es decir, para acreditar la aptitud del licitador para ejecutar adecuadamente el contrato, el órgano de contratación les exige que aporten una certificación emitida por un organismo oficial de que la energía comercializada con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, es 100% renovable. Tal y como señala la resolución recurrida son criterios de solvencia vinculados a la experiencia o a la calidad de la actividad realizada en el pasado por la empresa y relacionados con el objeto del contrato y que sirven para acreditar la capacidad del licitador para prestar suministros de especiales características, a lo que hay que añadir que la experiencia previa como requisito de solvencia aparece expresamente mencionada en el artículo 77.1.a) del TRLCSP y también el certificado exigido tiene apoyo legal en el artículo 77.1.f) del TRLCSP

Por otra parte, no se aprecia en estas sentencias que este requisito infrinja los principios que rigen la contratación pública: libertad de acceso, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad. Se argumenta lo siguiente:

En efecto dichos principios no han de entenderse en el sentido de facilitar la participación de cualquier licitador, sino de aquellos que cumplan determinados requisitos impuestos razonable y justificadamente en función de la naturaleza y/o especialidad del objeto del contrato y en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores

Lo cierto es que estas sentencias no se esfuerzan por analizar en profundidad, entendiéndolas, las cuestiones planteadas acerca de lo que es exactamente el origen renovable de la electricidad suministrada. Se quedan en la superficie de esta compleja cuestión y despachan el asunto con unas consideraciones jurídicas generales.

Como he manifestado en otras ocasiones, comparto en esta controversia el planteamiento del OARCE. A mi entender, ni las Garantías de Origen (GdO) ni el etiquetado de la electricidad garantizan el origen renovable de la electricidad suministrada a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas. La electricidad suministrada por las comercializadoras a través de la red es la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Es fundamental entender que toda la energía eléctrica generada se mezcla en la red y que una parte importante de la energía suministrada y consumida se genera en este momento por fuentes no renovables. Lamentablemente, los condicionantes técnicos, económicos y de seguridad de nuestro sistema eléctrico, impiden que toda la energía eléctrica consumida pueda tener su origen en fuentes renovables.

Por tanto, es inevitable que no haya GdO para todas las comercializadoras y que las que comercializan un mayor volumen de electricidad no puedan acreditar el origen renovable de toda la energía suministrada. Pero este hecho no las incapacita para suministrar energía renovable a las Administraciones públicas. De manera que exigiendo este requisito de solvencia técnica, se excluye de la licitación a comercializadoras que están capacitadas, sin ninguna duda, para suministrar energía eléctrica de origen renovable a las Administraciones públicas. Además, se puede conseguir el mismo objetivo sin necesidad de restringir injustificadamente la concurrencia, imponiendo como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de que toda energía suministrada sea de origen renovable, como han hecho algunas Administraciones públicas.

Por último, conviene no engañar ni engañarse con la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica en los contratos de suministro celebrados por las Administraciones públicas. No es este el medio más adecuado para incentivar la generación de energía eléctrica de origen renovable.

Pedro Corvinos Baseca

Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada.

Comentario a la Resolución 861/2019 del TACRC

De la lectura de las resoluciones publicadas este verano por los distintos órganos administrativos de recursos contractuales, una de las que más ha llamado mi atención es la Resolución 861/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-, por lo que me ha parecido oportuno comentarla brevemente y concluir con alguna que otra reflexión: dicha resolución declara nula de pleno derecho la adjudicación del contrato por tratarse de un acto de contenido imposible ex artículo 47.1 c de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la oferta seleccionada contiene una cantidad desmesurada en un criterio de adjudicación, de imposible ejecución en la práctica, con el objetivo de obtener la máxima puntuación en dicho criterio.

Se trata de un contrato cuyo objeto es el mantenimiento de los ascensores de diversos centros sanitarios, siendo el criterio de adjudicación en cuestión, el siguiente: “Se puntuará la creación de una bolsa económica para la subsanación de posibles defectos en la Inspección por O.C.A., otorgando 20 puntos al licitador que mayor bolsa económica aporte, y el resto de forma proporcional a éste.” Pues bien, el adjudicatario oferta una cantidad 5.000.000 de euros, frente al resto de licitadores que ofrecen cuantías que oscilan entre los 4.000 y los 20.000 euros; se trata por otro lado de una cantidad en más de cien veces superior a la propia oferta económica del licitador por el servicio de mantenimiento, que fue de 42.336 euros; en efecto, las cifras hablan por sí solas.

Para el TACRC concurre una causa de nulidad radical del acto de adjudicación del contrato, y lo motiva en el siguiente sentido: “la cuestión a resolver es precisamente la de decidir si nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical que permitiera la anulación de la adjudicación teniendo en cuenta que la oferta presentada por la adjudicataria de cinco millones de euros para solventar o subsanar los defectos que pudieran detectarse tras la revisión de un organismo de control como la OCA, que no deja de ser una prestación accesoria respecto de las principales del contrato, puede considerarse una oferta real y cumplible o, por el contrario, debe entenderse que se trata más bien de una oferta imposible presentada con el único objeto de acaparar los 20 puntos asignados a este criterio de adjudicación e imposibilitar al mismo tiempo la obtención de ningún punto por los restantes licitadores…/ creemos que hay pocas dudas en cuanto a la imposibilidad total de que el importe de la bolsa ofertado por la subsanación de las posibles deficiencias detectadas tras la inspección pueda nunca ser realmente empleado ni exigido por la Administración, encontrándonos por tanto ante un evidente fraude de ley  con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en  el caso de los  contratos  públicos, es  siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración  (art. 1.1 Ley 9/2017 CSP).”

Por todo lo anterior, concluye: “Entendemos por ello que, al ser la oferta presentada en este aspecto un acto fraudulento  e  imposible de cumplir,  la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato,  implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del art. 47,1  c) de la Ley 39/2015 como acto de  “contenido imposible”, e incursa en  causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo  43 de la LCSP), ni por ello aceptada dicha oferta,  que debe  determinar su anulación con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado,  pues  la imposibilidad de cumplimiento de la  oferta  debe  determinar  por  sí  sola la  anulación de la adjudicación efectuada.”

Ciertamente la desproporción de las cifras, con la aparente intencionalidad fraudulenta de obtener la máxima puntuación en dicho criterio y distanciar de forma definitiva a sus competidoras, motivan esta resolución del TACRC, hasta aquí de todo punto razonable; es la conclusión final del Tribunal la que me sorprendió, pues considera asimismo viciada de nulidad de pleno derecho la cláusula del PCAP que regula dicho criterio de adjudicación, razonando que al no haberse fijado límites, fomenta comportamientos como el acaecido: “Pero es que, además, entendemos también que, al venir determinada la resolución de adjudicación del contrato por la dicción literal de la cláusula controvertida, se debe considerar dicha cláusula nula de pleno derecho al propiciar con su falta de topes máximos de saciedad, que puedan presentarse, como así ha ocurrido en el supuesto analizado, ofertas desmesuradas e imposibles que desvirtúen por completo los fines perseguidos por la contratación pública, en especial el de selección de la oferta económicamente más beneficiosa para la Administración, lo que conlleva la anulación de dicha cláusula y de todo el procedimiento de contratación.”; de forma que anula también, por concurrir un vicio de nulidad radical, la citada cláusula del pliego firme y consentido, ex artículo 50 LCSP.

Sin embargo, yo no creo que el no establecimiento de límites en un criterio de adjudicación deba ser motivo de nulidad radical: bien al contrario, lo razonable es que sea el libre funcionamiento del mercado el que fije ofertas razonables de cada criterio de adjudicación, de tal forma que es preferible que los licitadores no conozcan de antemano la puntuación que van a obtener. Distinto es el caso de las mejoras reguladas en el artículo 145.7 LCSP, al imponer en este caso el precepto legal el requisito de que se establezcan sus límites; pero incluso en este supuesto, ni siquiera los tribunales de contratos han estado de acuerdo, de forma que mientras el TACRC entiende que en efecto el artículo 145.7 obliga a fijar los límites cuantitativos de la mejora -Resoluciones 1144/2018 o 591/2019-, así como el TACPA en Resolución 108/2018, el TACP de la Comunidad de Madrid, sin embargo, ha permitido no establecerlos en sus Resoluciones 81 y 118 de 2019; y en todo caso, fuera de las mejoras del artículo 145.7, el TACRC entiende que no es preciso establecer los límites de la mejora -Resoluciones 20/2019 y 38/2019, aunque con voto particular esta última-, lo que con mayor razón ha de ser aplicable a cualquier criterio de adjudicación, como lo es el que motiva este comentario. De cualquier modo, queda claro que no es cuestión pacífica la obligación o no de fijar límites cuantitativos a los criterios objetivos de adjudicación distintos del precio; pero de ahí a considerar nulo de pleno derecho un criterio de adjudicación por no fijar tales límites, va un buen trecho.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

A vueltas sobre el momento en que debe procederse a la clasificación de las ofertas en caso de existencia de ofertas anormalmente bajas

Hace más de dos años comentaba en este mismo blog – aquí– el Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; y lo hice porque me pareció un excelente informe, llamado a erradicar una práctica muy extendida, consistente en clasificar las ofertas al mismo tiempo que se identifican las anormalmente bajas, de tal forma que dicha clasificación incluye por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias y por tanto excluidas del procedimiento. Creo que es evidente y de puro sentido común, que si ofertas anormalmente bajas no son excluidas de la clasificación, formando parte de la misma, pueden desvirtuarla y, con ella, los principios de igualdad y de concurrencia.

La Junta aragonesa aclaraba que, pese a que el orden de dicha regulación en el derogado TRLCSP inducía a error, al ser el artículo 152, que regulaba el procedimiento de detección de ofertas anormales, posterior al artículo 151, que regulaba la clasificación de las ofertas y la propuesta de adjudicación, no podía desconocerse que “se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

Recordemos lo que señalaban respectivamente dichos preceptos -artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP-: “1. El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”; “4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…” Preceptos que fueron interpretados por la Junta en los siguientes términos: “valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”;  concluyendo: “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP…/…el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”

Veamos ahora la regulación en la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que se contiene en sus artículos 149.6 y 150.1: “6. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”, el cual señala: “1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.” Apreciamos por tanto dos cambios: el primero, que ahora el orden en la ley es, a priori, el correcto, tal y como reclamaba la Junta Consultiva de Aragón: procedimiento de detección de ofertas anormales primero, -artículo 149-, y clasificación después -artículo 150-. Y en segundo lugar que desaparece del artículo 150.1 el inciso que sí contenía su homólogo, el artículo 151.1 TRLCSP, relativo a la no inclusión en la clasificación de las proposiciones excluidas por temerarias.

Pues bien, en mi opinión, dicha omisión se produce en el nuevo texto únicamente con el objetivo de no resultar redundante con la regulación de las ofertas anormales del artículo 149, donde ya se indica que se excluirán de la clasificación las ofertas que finalmente se declaren anormalmente bajas. Y el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 828/2018, confirmaba la validez del planteamiento referido tras la entrada en vigor de la LCSP-17, sin dar importancia alguna a la citada omisión: “Sin embargo, por el mero hecho de que se haya omitido en el precepto equivalente de la nueva ley la referencia a que la clasificación ha de hacerse las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales no implica en modo alguno que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, la clasificación tenga que adelantarse al momento anterior a la exclusión de las ofertas incursas en anormalidad o que, como ha sucedido en el supuesto examinado, dichas ofertas en presunción de temeridad tengan que ser tenidas en cuenta al aplicar las fórmulas establecidas en los pliegos para la valoración de las ofertas económicas…/…la única forma de proceder ajustada a Derecho y a lo recogido en el PCAP hubiera sido la asignación de las puntuaciones correspondientes a la oferta económica una vez depuradas y excluidas las ofertas incursas en temeridad que no hayan sido debidamente justificadas.” Estimaba por ello el recurso interpuesto, ordenando proceder a una nueva clasificación de las ofertas, previa depuración de las excluidas por anormalmente bajas; en la línea, por tanto, de la Junta Consultiva de Aragón.

Sin embargo este Tribunal nos sorprende una vez más y se descuelga en su reciente Resolución 716/2019, con un giro de 180 grados respecto de su Resolución 828/2018 – a la que ni tan siquiera hace referencia-,  pasando a opinar justamente lo contrario:“El art. 149.6 párrafo. 2º LCSP usa un verbo en pasado (“hayan sido clasificadas”), por lo que es más conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar (y ese sería el sentido de la frase “la excluirá de la clasificación”) y se adjudicará a la siguiente mejor puntuada dentro de esa misma clasificación; sin realizar otra nueva puesto que el artículo no dice nada a este respecto y donde la ley calla no puede hablar su intérprete. Además, -y esto ya supone combinar el criterio literal con el sistemático-esa clasificación realizada en pasado sería según el art. 150.1 LCSP, que habla de clasificar en orden decreciente según los criterios de adjudicación “las proposiciones presentadas”. Lo que abona la tesis de que la clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o desproporcionadas; y solo después proceder a su exclusión. De forma que una vez excluidas se sigue usando esa misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales, no se vuelve a clasificar. Esto es aún más claro si se acude a un criterio histórico, pues el derogado TRLCSP recogía una dicción distinta…/…si el inciso subrayado desaparece en la nueva LCSP manteniéndose lo demás, ha de concluirse que bajo la LCSP la clasificación ha de hacerse sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas. Siendo la exclusión, por tanto, posterior a la clasificación. Y puesto que el art. 149.6 párrafo. 2º habla de “clasificar” en pasado y nada ordena proceder a una nueva clasificación, ha de entenderse que se continúa usando la misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales.”

No niego que tal argumentación pueda ser coherente con el tenor literal de la ley, pero en mi opinión, ni responde a la pretensión del legislador, ni a los principios esenciales que informan la contratación pública, alejándose del procedimiento correcto para la selección de la oferta económicamente más ventajosa; recordemos que la Junta aragonesa basó en parte su argumentación jurídica en el Dictamen 163/08, de la Abogacía General del Estado, que advertía que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la mejor oferta si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales.  Efectivamente, esa falta de depuración puede contaminar la clasificación de las ofertas válidas, pero no sólo: preguntémonos qué sentido tiene, de aceptar la interpretación del TACRC, instruir el procedimiento de apreciación de temeridad a todas las ofertas que hayan incurrido  en valores inicialmente anormales -tal y ordena el artículo 149 LCSP- cuando ya existe una clasificación que en ningún caso va a resultar alterada tras instruirse dichos procedimientos; por tanto, se tendería a incumplir el artículo 149 e instruir procedimiento contradictorio únicamente en caso de que sea la primera clasificada la que incurre inicialmente en valores anormalmente bajos. Proceder que, por razones de celeridad, y aún resultando más que dudoso, sí que se contempla en el artículo 159 para el procedimiento abierto simplificado («en caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa…/…seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo../…«), pero por contra, con carácter general, el artículo 149.4 es claro y ordena tramitar procedimiento contradictorio a todas las ofertas inicialmente anormales presentadas («cuando la mesa de contratación hubiera identificado una o varias ofertas de incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitante que las hubieren presentado…/…«) Como he tratado de argumentar, este precepto carece de sentido de dar por buena la interpretación que acaba de dar el TACRC.

En fin, uno más de los desacertados cambios de criterio de este tribunal, a los que nos tiene tan acostumbrados en los últimos tiempos.

José María Agüeras Angulo

 Interventor-tesorero superior de Administración local

Un caso curioso: la relación ¿contractual? entre el testigo-perito de un proceso y la Administración que lo propone

El mundo del derecho, sobre todo del derecho práctico, de ese que vivimos cada día quienes nos dedicamos a esta bella profesión de la abogacía, resulta fascinante. Uno nunca deja de aprender. Conceptos, categorías e instituciones que creíamos que habíamos entendido y teníamos más o menos asentadas, llega una sentencia de un industrioso Juez y las pone, permítaseme la expresión, patas a arriba. Y vuelta a empezar.

Hecha esta digresión que me apetecía, comentaré un caso, ya resuelto en primera instancia, en el que he intervenido y que me ha planteado, y me sigue planteando, muchas dudas. La cuestión, en síntesis, es la siguiente: ¿Qué relación existe entre una Administración pública –en este caso un Ayuntamiento- y un profesional propuesto como testigo-perito, en un proceso contencioso-administrativo, en el que ese Ayuntamiento es parte demandada? No se trata de una mera disquisición teórica; la cuestión de fondo, como se puede imaginar, es más prosaica: ¿a qué compensación económica tiene derecho este profesional que interviene en el pleito en condición de testigo-perito?

Y ahora cuento por encima los antecedentes del caso. Un pequeño Ayuntamiento es parte demandada en dos procesos contencioso-administrativos interpuestos por una gran empresa. Se impugnan en estos procesos las liquidaciones de una tasa municipal, cuestionando entre otras cosas el informe que sirvió de fundamento a la Ordenanza reguladora de la tasa. El Letrado que defendía al Ayuntamiento en el pleito propone como testigo-perito al profesional (Abogado) que había redactado el informe cuestionado. Este profesional interviene en estos procesos y le reclama al Ayuntamiento unas cuantías considerables por su intervención, incluyendo los honorarios profesionales y gastos de desplazamiento.

Ante la negativa del Ayuntamiento a abonar las cantidades que se le reclaman, el profesional formula ante la jurisdicción civil una demanda reclamando al Ayuntamiento sus honorarios y los gastos de desplazamiento. A partir de aquí la dudas que a mí se me han planteado y que, sin embargo, no se le han planteado a la industriosa Juez.

No hay duda, creo, que el testigo-perito tiene derecho a una compensación económica. La cuestión está en determinar cuál es el origen de este derecho del testigo- perito y de la correlativa obligación de la Administración cuya defensa lo propone. El origen de este derecho y de la correlativa obligación condiciona la forma de reclamarlo y también los conceptos por los que reclamar.

La demanda, para fundamentar la reclamación, se limitó a citar los artículos 1088 y siguientes del Código Civil y, en particular, los artículos 1100 y siguientes. Estos preceptos, incluidos en el Título I del Libro IV del Código Civil, regulan con carácter general las obligaciones. Nada se dice en los fundamentos de derecho acerca del origen de la obligación de naturaleza pecuniaria, cuyo pago se reclama al Ayuntamiento.

Con este planteamiento de la demanda, en la que no se hace referencia a un posible origen contractual de la obligación, cabía considerar que se trataba de una obligación de origen legal, establecida en el artículo 375 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone este artículo que “Los testigos que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el Tribunal tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una indemnización por los gastos y perjuicios que su comparecencia les haya originado, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas”. Y en el apartado 2 se dice que “El importe de la indemnización lo fijará el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto, que tendrá en cuenta los datos y circunstancias que se hubiesen aportado. Dicho decreto se dictará una vez finalizado el juicio o la vista”. Los testigos están obligados a intervenir en el proceso y, en consecuencia, la LEC les reconoce el derecho a una compensación económica, cuya importe tasa el Letrado de la Administración de Justicia. Se trata de una compensación económica que no se corresponde con los honorarios profesionales del testigo-perito propuesto.

Así las cosas, se planteó una excepción declinatoria por falta de jurisdicción, considerando que los competentes para conocer de estas reclamaciones eran los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los que se sustanciaron los procesos en los que el reclamante intervino como testigo-perito.

La sentencia estima el recurso y fundamenta la estimación en el origen contractual de la relación entre el Ayuntamiento y el testigo-perito, lo cual es sorprendente cuando, como se ha dicho, el demandante no alega el origen contractual de su derecho. Se califica esta relación contractual como un contrato de arrendamiento de servicios entre el Abogado (que, no hay que olvidarlo, interviene en este caso como testigo-perito) y el cliente, en este caso el Ayuntamiento. En apoyo de esta conclusión se hace referencia a la jurisprudencia del TS que trata las peculiaridades del contrato de defensa en juicio entre Abogado y cliente.

En cuanto al tema de la compensación económica reclamada, se dice que como no hay nada pactado habrá que acudir a los criterios orientativos de honorarios de los Colegios de Abogados, para, finalmente, dar por buenos los considerables honorarios reclamados.

Por último, se rechaza la excepción de falta de jurisdicción, entendiendo el Juzgado que la tiene para conocer de la reclamación de un derecho de crédito por un mero impago de facturas. Se dice al respecto “… que aunque el Ayuntamiento entiende que el demandante debió acudir a la vía prevista en art. 375 LEC e interesar la indemnización como testigo-perito ante los Juzgados de lo Contencioso en que intervino. Pues bien, dicha posibilidad no excluye como pretende el demandado que el actor pueda reclamar su derecho de crédito ante órgano civil, al tratarse de un mero impago de facturas, siendo competente y teniendo jurisdicción este Juzgado”. Se entiende, pues, que el testigo-perito tiene la opción de exigir ante órgano jurisdiccional en el que ha intervenido –en este caso los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo-  la compensación económica que le reconoce el artículo 375 LEC o bien reclamar sus honorarios ante la jurisdicción civil.

A la vista de esta sentencia, hay algunas cuestiones que no acaban de encajar en mi rígido y limitado esquema de conceptos y categorías jurídicas. ¿Cómo puede surgir una relación contractual entre una Administración pública –Ayuntamiento en este caso- y un testigo-perito propuesto por el Abogado de esa Administración? Quede claro que se no se trata de un encargo que le hace el Ayuntamiento a un profesional para que redacte un informe pericial con el fin de aportarlo a un proceso; en este caso no hay duda de que se trata de un contrato administrativo de servicios. En este caso es el Abogado que defiende al Ayuntamiento el que propone al testigo- perito para que aclaré un informe que había redactado. ¿Puede un Abogado contraer una obligación en nombre de una Administración pública, que es su cliente?

Por supuesto, no acabo de entender tampoco que esta supuesta relación contractual entre el Ayuntamiento y el testigo perito se califique como contrato de arrendamiento de servicios, sujeto al Código Civil. Y menos que se equipare al típico contrato de arrendamiento de servicios para la defensa en juicio entre Abogado y cliente. Si quien contrata es una Administración pública, estaríamos ante un contrato administrativo de servicios, al que le sería de aplicación la LCSP, siendo la jurisdicción contencioso- administrativa la competente para conocer las controversias derivadas de este contrato. Y, como es lógico, el servicio que se le contrataría al testigo-perito no sería la defensa en juicio, sino la intervención en el proceso para que se ratifique y aclaré el informe redactado en su día.

Quizás este tipo de situaciones se evitarían si en el contrato de servicios en el que se encarguen la redacción de estos informes, se incluyese también como objeto la obligación de intervenir en un eventual proceso como perito, testigo o testigo-perito.

Y, por último, me cuesta entender que la obligación de compensar económicamente a un testigo-perito pueda tener un doble origen: legal y contractual.

Lo dicho; no hay nada más estimulante que ese derecho vivo, que surge al margen de las rígidas categorías jurídicas, con resultados muchas veces impredecibles, con el que nos encontramos en algunas sentencias dictadas en las primeras instancias.

Pedro Corvinos Baseca  

El depósito o legalización de las cuentas en el Registro Mercantil como medio para acreditar la solvencia económica del licitador

El artículo 87.3 a) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-establece, en defecto de regulación en pliego, el criterio del volumen anual de negocios para la acreditación de la solvencia económica del licitador (salvo en caso de servicios profesionales), siendo el medio de acreditación el depósito de las cuentas anuales indicativas de tal volumen en el registro mercantil, si se trata de personas jurídicas obligadas, o bien la legalización de los libros de cuentas en el registro, en el caso de empresarios individuales; trámites que podemos, por tanto, considerar análogos a efectos de su tratamiento en sede contractual: “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.

A este respecto, y como han puesto de manifiesto en multitud de ocasiones los tribunales administrativos de recursos contractuales, el depósito de las cuentas anuales se practica tras una labor de carácter material de calificación de la documentación por el Registrador, que permite diferenciar como situaciones jurídicas no equiparables, la presentación de las cuentas anuales, de su depósito; procedimiento regulado en los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996. Similares conclusiones pueden alcanzarse en cuanto al trámite de legalización de cuentas en el caso de empresarios individuales, que también precisa de una labor material por parte del registrador previa a su práctica mediante diligencia, tal y como disponen los artículos 329 y ss. RRM.

Procede recordar que la solvencia, en cuanto requisito de aptitud para contratar con el sector público -junto con los de capacidad y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones -artículo 140.4 LCSP-, lo que debe llevarnos a una primera conclusión: el depósito o legalización de cuentas en el registro mercantil, en cuanto medio de acreditación del criterio de solvencia económica relativo al volumen de negocios, deberá haberse practicado antes de la expiración del plazo de presentación de proposiciones. Así lo señaló el TACRC en su Resolución 1124/2017: “No de otra manera podría razonar este Tribunal, sobre la necesidad de que la solvencia económico-financiera del licitador deba concurrir al tiempo de la presentación de su oferta, toda vez que el art. 146.5 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dice que «El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.». Lo cual ha sido el caso, esto es, que el depósito de cuentas, de las que por razón temporal debían haber sido objeto de depósito, se había producido por todas las Sociedades integrantes de la UTE adjudicataria.” En iguales términos se manifiesta, por ejemplo, el TARC de Castilla y León en Resolución 81/2016.

Sin embargo, en la doctrina de los tribunales de contratos al respecto podemos encontrar relevantes matices : por ejemplo, el TACP de la Comunidad de Madrid, en Resolución 269/2018, se mostró partidario de cierta flexibilidad, de forma que resuelve tomando en consideración el momento del ejercicio económico en que se publicó la licitación, concluyendo que, al haberse celebrado ésta en el mes de mayo – momento del año en que es habitual que las sociedades estén en trámite de depósito de sus cuentas-, debe admitirse la simple presentación de las cuentas en el registro como medio alternativo -ex artículo 86 LCSP-, aunque el depósito tuviese lugar con posterioridad a la finalización del plazo para la presentación de proposiciones: “el artículo 86 de la LCSP…/… admite que si por alguna razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación…/…el uso del imperativo “se le autorizará” en lugar de un “podrá autorizar” permite sostener que tal posibilidad no es discrecional, sino que concurriendo una causa justificada debe concederse la posibilidad.  En este caso resulta que el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2017 tenía el plazo abierto desde enero hasta julio de 2018, la convocatoria se publicó el 8 de mayo de 2018, por lo que a partir de dicha fecha podría considerarse exigible a un buen empresario la aprobación de las cuentas y su posterior depósito, puesto que con anterioridad no era posible conocer y por tanto preparar adecuadamente la licitación ni es exigible legalmente el depósito en un momento más cercano al inicio del plazo. Las cuentas fueron aprobadas el 14 de mayo de 2018, esto es tan solo seis días después de la convocatoria, y se remitieron para su depósito en el RM, el 15 de mayo de 2018, solo un día después, y dentro del plazo de presentación de ofertas. Ante esta actitud diligente de la recurrente y su falta de responsabilidad en la realización del efectivo registro de las cuentas, cabe entender que nos encontramos ante una causa justificada que permitiría presentar otros documentos acreditativos del volumen de negocio alcanzado, que por otro lado se corroboran con el depósito finalmente efectuado.”

Y hace unos días, fue publicada la Resolución 435/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuya lectura me ha animado a hacer este comentario: en este caso, le es exigida al empresario individual propuesto como adjudicatario la acreditación de su solvencia económica mediante la aportación de sus libros de cuentas legalizados en el registro mercantil. Sin embargo, la legalización en el Registro se lleva a cabo por el licitador durante el plazo de subsanación que le es conferido por no haber sido acreditado dicho extremo en el trámite del artículo 150.2 LCSP: “Pues bien, como indicábamos, es la acreditación de la referida solvencia mediante los libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por la empresa adjudicataria la cuestión aquí controvertida, denunciándose por la recurrente que la referida legalización de los libros mercantiles tuvo lugar tras el requerimiento de subsanación efectuado por el órgano de contratación.”; no parece un hecho controvertido, a la vista de la resolución, que efectivamente, así sucedió.

Pues bien, en este caso, el TACRC admite dicho proceder, sin mayores consideraciones, invocando, como viene siendo habitual últimamente, el antiformalismo que ha de regir la licitación pública: “este Tribunal ha avanzado hacia un criterio antiformalista en la cumplimentación del requerimiento, en algunos supuestos, por ejemplo, y por lo que aquí nos ocupa, en cuanto a la aportación de documentación del licitador propuesto como adjudicatario en el plazo conferido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, (resolución 747/2018, de 31 de julio; 1009/2018, de 30 de noviembre), incluso llegando a considerar subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva. En el caso objeto de recurso, el órgano de contratación verificó que VERÓNICA BLAS ÁLVARES cumplía con el requisito de solvencia económica exigido en el Pliego en el momento de la presentación de la oferta. Ahora bien, ante la falta de acreditación de dicha solvencia, el órgano de contratación requiere a la empresa para su subsanación, tal y como se estableció en nuestra Resolución 46/2019. Presentadas por la adjudicataria los libros mercantiles legalizados en el Registro Mercantil, el órgano contratante considera adecuadamente acreditada la solvencia económica y financiera exigida en el Pliego, entendiéndose por este Tribunal que la falta de acreditación es un defecto subsanable; subsanación que ha realizado la empresa adjudicataria.”

Mi opinión sin embargo es que falló la acreditación del requisito dentro del plazo de presentación de proposiciones, con incumplimiento del artículo 140.4 LCSP; da la impresión de que el TACRC confunde requisito de solvencia -volumen de negocios- con medio de acreditación -legalización de los libros de cuentas acreditativos de tal volumen de negocio en el Registro Mercantil-, y como tal medio de acreditación ha de existir antes de que finalice el plazo para la presentación de proposiciones. Como recuerda el TARC de la Junta de Andalucía en Resolución 152/2019, “la recurrente no aportó la documentación tal y como exigía el PCAP en su Anexo XV, que exige no solo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración, de ahí la exigencia del depósito de las cuentas anuales.”

Lo cierto es que, sin entrar en el debate de si procede o no cierta flexibilidad, en cuanto a distinguir existencia del requisito y de su medio de acreditación en plazo, lo que es indiscutible es que cada vez es más difícil prever cuál va a ser el sentido de las resoluciones del TACRC.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Responsabilidad solidaria de los Ayuntamientos por deudas con la Seguridad Social contraídas por los medios propios

El TS acaba de dictar una sentencia –STS 2002/2019, de 12 de junio (rec. casación nº 6701/2017)-, en la que reconoce que La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) puede declarar la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento, respecto de una deuda contraída por una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento.

En una sentencia anterior – STS 2982/2016, de 27 de junio-, comentada aquí, se había considerado al Ayuntamiento de Lugo responsable solidario del pago a la TGSS de más de un millón de euros, por cuotas impagadas por la entidad concesionaria de la explotación del matadero municipal. La sentencia aplicó en este caso el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el empresario principal responde solidariamente de las obligaciones de la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. Se consideró que dentro del concepto de empresario utilizado en el citado precepto, estaban incluidos los Ayuntamientos –y  otras Administraciones Públicas- y que las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, había que entenderlas referidas también a contratos de obra o de servicio de naturaleza pública.

Así pues, esta sentencia ya dejó claro que las Administraciones públicas responden solidariamente de las obligaciones con la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas.

En la sentencia objeto de este comentario, la deuda con la TGSS la había contraído una empresa municipal –también participada minoritariamente por una Diputación Provincial- que tenía la consideración de medio propio y que se encontraba en situación de concurso. Lo que se ha planteado en este caso es si cabe aplicar la figura «grupo de empresas” a una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento, a los efectos de que la TGSS pueda declarar la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento. Esta es una de las cuestiones sobre las que se aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Conviene recordar que la figura del grupo de empresas a efectos laborales, es una creación jurisprudencial que tiene por objeto la tutela de los derechos de los trabajadores, mediante la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo. Se viene utilizando está figura para responsabilizar solidariamente a varias empresas de un grupo, ante el incumplimiento por alguna de ellas de las obligaciones con la TGSS. La STS de 3 de noviembre de 2005, (rec. casación nº 3400/04) recoge esta jurisprudencia:

 «Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes (STS 21-12-2000, rec. 4383/1999; STS 26-12-2001, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común (STS 30-4- 1999, rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí (STS 20-1-2003, rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005«.

Y la sentencia del TS n.º 2482/2016 actualiza esta jurisprudencia, señalando lo siguiente:

«(…) en el estado actual de la jurisprudencia, la presencia de los «elementos adicionales» a los que la Sala de instancia se refiere resulta esencial para entender que concurre una unidad empresarial a efectos laborales en los grupos de empresa. Y esos componentes adicionales, a tenor de aquella doctrina, serían actualmente los siguientes: 1. El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2. La confusión patrimonial; 3. La unidad de caja; 4. La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5. El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores«.

La primera cuestión que se plantea la sentencia que se comenta es si esta jurisprudencia sobre los grupos de empresas a efectos laborales, puede aplicarse a las relaciones entre las  Administraciones públicas y sus sociedades instrumentales. Y se considera que “… no resulta técnicamente apropiada la denominación «grupo de empresas» entre un ente público y una sociedad anónima controlada por aquel (Ayuntamiento)”. No obstante, se continua diciendo, que: “Tales medios propios pueden ser equiparados, a efectos de la responsabilidad solidaria por deudas a la Seguridad Social, a lo que, en el sector privado, se califica como ´grupo de empresas` en razón de que el ´medio propio` tiene unas grandes similitudes con el ‘ grupo de  empresas` en supuestos como el de autos en razón no solo al control sino también a la confusión patrimonial y el funcionamiento en favor del ente local en régimen de cuasi exclusividad”.

Es decir, la sentencia equipara los medios propios a los grupos de empresas, a los efectos de considerar que los Ayuntamientos (o cualquier otra Administración pública) serán responsables solidarios de las deudas con la TGSS contraídas por los medios propios. No parece exigirse en este caso la concurrencia de elementos adicionales; el mero hecho de constituir un medio propio supone que quien lo constituye responde solidariamente de las obligaciones con la TGSS. En el caso de medios propios compartidos por varios poderes adjudicadores (artículo 32.4 LCSP), todos ellos responderán solidariamente.

Por último, es oportuno señalar que tanto en el Auto de admisión del recurso de casación como en la sentencia se confunden los medios propios de los Ayuntamientos, regulados en la legislación de contratos del sector público –artículo 24.6 TRLCSP y artículo 32 LCSP-, con las sociedades mercantiles locales de capital social de titularidad pública, creadas para la gestión directa de servicios públicos (artículo 85.2.d LRBRL) En consecuencia, la conclusión a la que se llega en la sentencia es extensible a la sociedad mercantiles constituidas para la gestión directa de servicios públicos, aunque no sean un medio propio del Ayuntamiento.

La conclusión a la que cabe llegar a la vista de estas sentencias, es que los Ayuntamientos –y demás Administraciones públicas- responden solidariamente de las deudas contraídas con la TGSS por las empresas con las que contraten, por los medios propios que constituyan y por las sociedades mercantiles creadas para la gestión directa o indirecta de servicios públicos.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la exclusión de los servicios de defensa en juicio del ámbito de la legislación de contratos del sector público

El artículo 10 de la Directiva 2014/24 excluye expresamente de su ámbito de aplicación –apartado d)- los servicios jurídicos consistentes en la representación legal de un cliente por un abogado en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales (i). Se excluye también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de estos procesos o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de estos procesos (ii)

La justificación de esta exclusión viene en el considerando 25 de la Directiva, en el que se dice que: “Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

Quienes se han ocupado de analizar la exclusión del ámbito de la Directiva de determinados contratos de servicios jurídicos, consideran que esta justificación no explica por qué se excluyen los servicios de defensa y dirección letrada en cualquier tipo de procesos judiciales y extrajudiciales y el asesoramiento previo a la defensa judicial por Abogados en el ejercicio de su profesión. Para estos casos no sirve la justificación de que estos servicios son prestados por personas nombradas mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos. La profesora Silvia del Saz, en su artículo “La contratación de los servicios jurídicos por las entidades del sector público” (El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 1, Sección Contratación del sector público, enero 2019) apunta como posible motivo de la exclusión la presión de la profesión en el ámbito europeo.

Sin embargo, la nueva LCSP –al igual que la legislación anterior- no excluye expresamente de su ámbito de aplicación los servicios de representación y defensa en juicio prestados por Abogados externos a las Administraciones públicas. Esta Ley se limita a reproducir en el artículo 19.2.e), el contenido del artículo 10.d) de la Directiva, estableciendo que todos estos contratos de servicios jurídicos no se consideran sujetos a regulación armonizada. De manera que cabría considerar que los contratos de servicios jurídicos – incluidos la representación y defensa en juicio y asesoramiento preparatorio del juicio- quedan sometidos a la LCSP de la misma forma que la prestación de cualquier otro servicio de carácter intelectual. Aunque la cuestión, como se verá, no está clara.

Se han manifestado opiniones críticas al no tener en cuenta la nueva LCSP la peculiar relación existente entre las Administraciones públicas y los Abogados externos encargados de defenderlas en juicio, basada en el principio de la mutua confianza, desaprovechando de esta forma las posibilidades que ofrece artículo 10 d) de la Directiva 2014/24. A este respecto, resultan de interés las consideraciones que hace Manuel Mesa Vila, en el artículo titulado “La mutua confianza como fundamento de los contratos de servicios jurídicos, su no tratamiento en el ámbito de la contratación pública: una reflexión y una propuesta” (La Administración al día; INAP). Este autor destaca el difícil encaje del contrato de servicios jurídicos, basado en la mutua confianza entre cliente y abogado, en la regulación de los contratos de servicios contenida LCSP, por lo que propone su exclusión del ámbito objetivo de la Ley.

Es también crítico con la opción del legislador estatal en la trasposición que hace de la Directiva, al no tener en cuenta la exclusión de estos servicios jurídicos, Jesús Rubio Beltrán en el artículo titulado “La contratación de los servicios jurídicos en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (REALA, nº 11, Abril-Septiembre 2019) Destaca también este autor los rasgos característicos y específicos de estos contratos de servicios jurídicos, que los diferencian de otros contratos servicios de carácter intelectual y advierte de la dificultad de aplicarles  la regulación de la LCSP. La conclusión a la que llega es que: “Esta caracterización de los servicios jurídicos, obligatoriamente, debe conducir a dotarlos de un tratamiento y de una regulación específica para su contratación por el sector público, o bien a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, exclusión de la que existen modelos de los que tomar ejemplo en el Derecho comparado europeo

Lo cierto es que la cuestión de la sujeción a LCSP de los contratos consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no está todo lo clara que debería estar. Prueba de ello es que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al pronunciarse sobre esta cuestión en el reciente informe 4/2019, no acaba de aclarar si es plenamente aplicable a estos servicios la LCSP. Se concluye en este informe que la prestación de estos servicios no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, para decir a continuación que su “régimen jurídico será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública”. Y se añade que “La defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”. Jesús Rubio acaba de comentar este informe en un artículo reciente publicado en la web del Observatorio de la Contratación Pública (aquí)

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión acaba de pronunciarse el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 -asunto C-264/18– (publicada en la web de https://www.crisisycontratacionpublica.org/) Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial en la que se plantea si el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 es compatible con el principio de igualdad, en relación o no con el principio de subsidiariedad y con los artículos 49 TFUE] y 56 TFUE, al quedar estos servicios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que sin embargo garantizan la plena competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas. En este caso, la legislación Belga en materia de contratación pública que traspone la Directiva, excluye los servicios jurídicos de su ámbito objetivo de aplicación.

La sentencia rechaza que la Directiva menoscabe las libertades garantizadas por los Tratados, al excluir los servicios jurídicos contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), del ámbito de aplicación de ésta y, por tanto, no obligar a los Estados miembros a someterlos a las normas de adjudicación de contratos públicos.

Pero lo interesante de esta sentencia son las consideraciones que hace al analizar si la exclusión de determinados servicios jurídicos del ámbito de la Directiva infringe el principio de igualdad. El TJUE aprovecha la ocasión para justificar porque quedan excluidos los servicios de defensa en juicio y el asesoramiento previo, habida cuenta que en el considerando 25 de la Directiva no queda justificada esta exclusión, como ha quedado dicho.

Para el Tribunal lo que justifica la exclusión es que los “… servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”. Sigue diciendo la sentencia que “… esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse”. Y añade que “… la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste, …, tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado (…), podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones

Es decir, para el Tribunal la mutua confianza y la confidencialidad son los rasgos que caracterizan a estos servicios jurídicos y los distinguen de otros servicios de carácter intelectual, lo que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva. Con este pronunciamiento la sentencia del TJUE viene a completar la deficiente justificación contenida en Directiva para excluir estos servicios jurídicos. Se salva de esta forma la infracción denunciada del principio de igualdad.

Los argumentos utilizados por el Tribunal coinciden con los expuestos en sus artículos por los autores mencionados -Manuel Mesa y Jesús Rubio Beltrán-, que han sido críticos con la trasposición que la LCSP ha hecho de la Directiva en este punto.

En mi opinión, la relación intuitu personae, la mutua confianza y la confidencialidad no son rasgos exclusivos de la relación de un abogado con su cliente. La relación de cualquier profesional que presta servicios intelectuales con su cliente tiene que estar basada en estos principios. Por ello creo que no hay ninguna justificación para excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público.

No obstante, a la vista de los pronunciamientos pocos claros de algunos órganos consultivos, existe el riesgo de que se utilice esta sentencia para tratar de excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la LCSP.

Pedro Corvinos Baseca

La imposición de penalidades en los contratos del sector público: ¿trámite, expediente, procedimiento o expediente sin procedimiento?

El Tribunal Supremo acaba de dictar una relevante sentencia –STS 1689/2019, de 21 de mayo (rec. nº 1372/2017)– en la que se concluye que el instituto de caducidad no es aplicable a la imposición de penalidades en los contratos del sector públicos, dado que que estas medidas de carácter coercitivo “… constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución de los contratos”. Es decir, la sentencia considera que no hay que tramitar un procedimiento específico y autónomo para imponer estas penalidades; estas medidas accesorias, de carácter coercitivo, se adoptan dentro del procedimiento de ejecución, por lo que no es de aplicación supletoria la caducidad regulada en el 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 39/2015.

No ha sido esta la interpretación que han mantenido otros órganos jurisdiccionales y algunos órganos consultivos en materia de contratación, que han considerado que la imposición de penalidades exige la tramitación de un procedimiento específico, al que es de aplicación la caducidad. Citaré alguna sentencia e informe recientes que mantienen esta interpretación. La STSJ AR 640/2018, de 25 de abril, estima parcialmente el recurso interpuesto por una empresa concesionaria, considerando que había caducado el procedimiento tramitado para la imposición de penalidades por infracciones relacionadas con el cierre al tráfico de una autopista autonómica como consecuencia de unas inundaciones. La entidad recurrente sostiene que la resolución que finaliza el expediente de imposición de penalización es nula de pleno derecho, al haberse notificado fuera del plazo de tres meses previsto en el art 42.3 de la ley 30/1992. La Administración demanda no discute la aplicación en este caso de la caducidad, limitándose a alegar que el plazo para resolver y notificar este procedimiento, había quedado suspendido al solicitar el órgano de contratación un informe a los servicios jurídicos. Y la sentencia concluye que “No hay controversia acerca del plazo de caducidad del procedimiento para la imposición de penalizaciones, tres meses que se inician el 31 de marzo de 2015, art 42.3 a) Ley 30/1992, finalizando el 30 de junio de 2015”.

Resultan también interesantes las consideraciones que hace al respecto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el informe 8/2018, de 11 de abril, que trata precisamente la cuestión del procedimiento de imposición de las penalidades en los contratos administrativos. Entre otras cosas, se dice en este informe que “En todo caso, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento jurídico carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición, lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general”. Lógicamente, la consecuencia de acudir en estos casos al procedimiento administrativo común, es que habría que declarar caducado el procedimiento de imposición de penalidades si no se resolviese y notificase la resolución en el plazo establecido.

Es significativo también que algunas leyes autonómicas en materia de contratación, hayan regulado un procedimiento específico para la imposición de penalidades, contemplando la caducidad de este procedimiento si no se resuelve y notifica en el plazo establecido, como se pone de manifiesto en la sentencia del TS que se comenta.

Lo relevante de esta sentencia son las discutibles consideraciones y matizaciones que hace acerca la tramitación que debe seguirse para la imposición de estas penalidades. El punto de partida es que estas medidas de carácter coercitivo –equiparables a las multas coercitivas-, destinadas a garantizar la correcta ejecución del contrato, se adoptan dentro de lo que se considera el “procedimiento de ejecución del contrato”. Se argumenta que “… la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución”.

Es decir, para el TS las penalizaciones impuestas parece que son una decisión o trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato. Pero se complica la cosa cuando en la sentencia se continúa diciendo que debe existir una tramitación mínima, en la que haya una propuesta, un trámite de audiencia y una decisión para evitar la indefensión del penalizado (se invoca el artículo 196.8 LCSP 2007, en idénticos términos el artículo 194.2 LCSP 2017), llegando a la conclusión que en estos casos “… hay un expediente, pero no un procedimiento”. A ver si nos aclaramos, que la argumentación se las trae. La imposición de penalidades, ya no es, como se había dicho, una mera decisión o trámite en la fase de ejecución del contrato, sino que exige la tramitación de un “expediente” específico y autónomo, con varios trámites. Y se explica de la siguiente forma “En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento”.

Así pues, la sentencia concibe imposición de penalidades como un expediente sin un procedimiento autónomo, pero, eso sí, formando parte del gran procedimiento de ejecución del contrato. Dice al respecto: “Que la propia Administración acuda a un «expediente» no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto

En fin, el TS utiliza una alambicada argumentación, forzando conceptos, para rechazar la caducidad en la imposición de penalidades. La argumentación y la conclusión a la que llega esta sentencia me plantea algunas dudas. ¿Por qué si se acepta la existencia de un expediente sin procedimiento, no puede aceptarse también la caducidad de este expediente, aunque no tenga procedimiento? Algún plazo deberá haber para tramitar y resolver este “expediente” de imposición de penalidades; cabe pensar que, por elementales razones de seguridad jurídica, no puede eternizarse la tramitación de este expediente. Y por qué razón si se acepta –como lo acepta el TS en esta sentencia- la existencia de otros procedimientos dentro del procedimiento de ejecución de contratos –como es el caso de todos aquellos que se tramitan para el ejercicio de las distintas prerrogativas reconocidas a la Administración contratante-, no puede aceptarse un procedimiento de imposición de penalidades dentro del procedimiento de ejecución del contrato, al que le sería de aplicación supletoria lo establecido en la Ley 39/2015. Esta es precisamente la solución que adoptan la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de Contratación Pública Socialmente Responsable de Extremadura y la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en Materia de Gestión y Organización de la Administración y otras medidas administrativas, de Castilla-La Mancha, que configuran un procedimiento específico para la imposición de penalidades, dentro de lo que el TS considera que es el gran procedimiento de ejecución del contrato.

No queda claro tampoco qué sucede en aquellos casos en que la penalización se impone una vez finalizada la ejecución del contrato.  La propia sentencia reconoce que se puede dar esta situación, señalando que “… cuando (la penalización) se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio”, pero no aclara si en este caso estamos también ante un “expediente sin procedimiento” al que no cabe aplicar la caducidad.

Para acabar, la sentencia introduce una institución desconocida, al menos para mí, como es la del “expediente sin procedimiento”, a la que, por lo que se ve, no se le aplica la normativa reguladora del procedimiento y que no sabemos que alcance puede tener. Se apunta que esta es la tramitación que se sigue para la adopción de multas coercitivas como medida de ejecución de algunos actos administrativos. Habrá que ver la suerte que corre esta figura del expediente sin procedimiento.

Pedro Corvinos Baseca

¿Puede impedirse vía Pliego el trámite de subsanación de la documentación administrativa?

Ya hemos hablado muchas veces de las sorpresas que en los últimos tiempos acostumbra a darnos el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-; sorprendentes cambios de criterio unas veces, resoluciones aparentemente poco “meditadas” en otras…en fin. Diría que este último es el caso de su reciente Resolución 336/2019, de 29 de marzo, que confirma la exclusión de una unión de empresarios por falta de presentación del Documento Europeo Único de Contratación -DEUC- por varios de los integrantes de la UTE, al establecer la cláusula 1.9 del PCAP que regía el contrato, la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC: “No será subsanable la falta de presentación del DEUC, quedando excluido el licitador que no incluya el citado documento en el sobre nº 1”

Mi sorpresa fue mayúscula al leer la resolución puesto que tanto el derecho positivo como la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos postulan, sin embargo, una clara y contundente regla general de subsanabilidad en cuanto a la presentación de la documentación que acompaña a las proposiciones -denominada por la normativa documentación administrativa o acreditativa del cumplimiento de requisitos previos-, como lo es el DEUC, que constituye una declaración responsable referida al cumplimiento de los requisitos de aptitud para obtener el contrato.

El artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que “Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.” Y en transposición de la norma europea, si bien de aplicación a todos los contratos, el artículo 141 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público – LCSP-, en referencia a la intervención de la mesa de contratación en la calificación de dicha documentación, dispone: “Cuando ésta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija.”

En igual sentido, las normas de desarrollo reglamentario: artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas – RGLCAP-: “2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.”, y artículo 27.1 del R.D. 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP: “siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior -en referencia a la documentación administrativa-, la Mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él”.

Del mismo modo, Tribunales de contratos y Juntas consultivas han configurado una sólida doctrina al respecto, pudiendo citar, por todas, las resoluciones, del TACRC precisamente, 972/2016: “Como este Tribunal ha señalado ya en otras ocasiones  (cfr., por todas, Resoluciones  712/2016  y  811/2016), los  defectos  que afectan  a la documentación administrativa general del artículo 146.1  TRLCSP  (entre ellos, los que se refieren a la documentación acreditativa de la solvencia económica y técnica), son siempre subsanables”, o la Resolución 497/2017: “A la vista de todo ello, la concesión de la posibilidad de subsanación de la documentación administrativa o general no se configura en la legislación contractual como una facultad de la que la mesa de contratación pueda hacer un uso discrecional ni, menos aún, arbitrario, lejos de eso la regla general es que los defectos formales de la documentación son subsanables, y por ello, debe concederse al licitador el trámite de subsanación.”

Pues bien, en esta ocasión, sin embargo, el TACRC considera que la cláusula 1.9 PCAP, en cuanto lex contractus, al haber regulado la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC, justifica la exclusión directa del licitador, sin entrar en mayores consideraciones: “En el presente caso, sólo han presentado el formulario normalizado DEUC dos personas físicas, y sin embargo en el compromiso de UTE aparecen 7 personas físicas…/… No es procedente conceder trámite de subsanación de la omisión del DEUC para los empresarios que no lo han aportado, por prohibirlo expresamente los pliegos, que son ley del contrato. Concretamente la cláusula 1.9 del PCAP.” Y así, con invocación del artículo 139.1 LCSP -que dispone, como es sabido, que la presentación de proposiciones implica la aceptación del pliego en todos sus términos-, resuelve desestimando el recurso interpuesto por el licitador contra el acuerdo de exclusión, confirmando ésta.

Mi opinión es que la cláusula incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho y, por tanto, debiera haber sido anulada por el TACRC; con mayor razón, si cabe, en relación a un documento, el DEUC, que en cuanto mera declaración formal de que se poseen los requisitos de aptitud para contratar -que deberán acreditarse únicamente por el licitador propuesto como adjudicatario-, ha de ser, con mayor motivo, esencialmente subsanable-ver Resolución 52/2019, de OARC-.

He buscado resoluciones de tribunales de contratos o sentencias que abordasen una cuestión similar -en la que el propio pliego hubiera configurado el carácter no subsanable de determinada documentación administrativa-, y he podido encontrar un caso muy similar que resuelve el TARC del Ayuntamiento de Sevilla en su Resolución 25/2016 , con mucho mayor acierto en mi opinión: la cláusula 8.4 del Pliego de Condiciones en este caso establecía: “En el mismo acto (apertura de sobres), quedarán descartadas, sin posibilidad de subsanación, las ofertas que no contengan o acrediten el cumplimiento de dichos requisitos y se aperturará el Sobre 2 de los que acrediten el cumplimiento de los requisitos mínimos, procediéndose a levantar acta del acto de apertura de ambos sobres, cuyo contenido expresará todo lo ocurrido, quedando anexadas toda la documentación al Acta, incluso los sobres cerrados”.

Pues bien, señala el TARC sevillano lo siguiente: “Una exclusión automática, además de limitar la concurrencia, vulneraría los principios de no discriminación e igualdad de trato establecidos en el art. 1 y 139 del TRLCSP. En el caso que nos ocupa, la indebida exclusión de EUREST de forma automática en aplicación de lo dispuesto en los pliegos, constituye una restricción a la libre concurrencia en condiciones de igualdad, en el sentido de que, al resultar palmariamente contraria al Ordenamiento Jurídico, supone un perjuicio de su derecho a concurrir a la contratación en condiciones de igualdad, generando, por tanto, a la recurrente una situación de indefensión real y no meramente formalista. Por tanto, podemos afirmar que la naturaleza del vicio cometido por la cláusula 8.4 contenida del PCP al impedir expresamente el trámite de subsanación, de carácter imperativo, ha de considerarse como VICIO DE NULIDAD

De tal forma que concluye anulando dicha cláusula: “Esta cláusula supone, como hemos visto en el fundamento Séptimo, un vicio de nulidad de pleno derecho palmatoriamente (sic) contra legem, pero además al aplicarse el contenido de la misma en el acto de apertura de proposiciones, imposibilitando, con ello, un trámite de aplicación imperativa, ha generado la exclusión automática del recurrente provocándole una situación de indefensión real y vulnerando los principios básicos de la contratación administrativa.”

También la Audiencia Nacional, en Sentencia de 23 de marzo de 2016, a propósito de una cláusula ambigua de un pliego -que podía dar a entender que el trámite de subsanación pudiese ser potestativo para la Mesa de contratación-, fue clara en rechazar la posibilidad de que el pliego pueda prescindir del trámite de subsanación: “Este precepto -en referencia al artículo 81.2 RGLCAP- establece un trámite obligatorio de subsanación o corrección de aquellos defectos que sean subsanables, y sin embargo, la cláusula impugnada parece que faculta a la Mesa para otorgar dicho trámite sólo si lo estima conveniente, lo que sería contrario al tenor del artículo 81.2 transcrito. Ahora bien, el sentido que es propio a las cláusulas del pliego ha de establecerse a la luz de los preceptos y principios a los que han de ajustarse, entre estos últimos el de subsanación de los defectos formales o materiales que descansa en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del que el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, es una aplicación (STS de 25 de mayo de 2015 -rec. cas. 322/2014), y, en consecuencia, ningún obstáculo hay para mantener dicha cláusula, la cual es válida siempre que se interprete y aplique conforme a la normativa expuesta, en términos ya admitidos por la propia Administración y el TACRC. De este modo cualquier aplicación de la citada cláusula contraria a lo establecido en el artículo 81.2 RLCSP no sería conforme a derecho, y su tenor literal, ciertamente confuso, no podría prevalecer sobre la normativa de aplicación.»

Como conclusión, considero que el PCAP no puede contemplar la exclusión del licitador sin posibilidad de subsanación por presentación deficiente de la documentación administrativa, se trate del DEUC, o de cualquier otro documento exigido, siendo nula de pleno derecho una cláusula que omita dicho trámite. En fin, hemos asistido a otra resolución del TACRC difícil de comprender.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local