Contratación pública

Contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos y pobreza energética

Es loable el esfuerzo que están haciendo algunas Administraciones Públicas por introducir cláusulas sociales y medioambientales en los contratos que celebran. Pero la inadecuada utilización de estas cláusulas sociales puede desvirtuar los fines perseguidos por la contratación pública, amén de no producir los efectos deseados. No se cuestiona, ni mucho menos, el deber que tienen las Administraciones públicas de llevar a cabo determinadas políticas para resolver los graves problemas económicos, sociales y ambientales que afectan a los ciudadanos. Lo que se pone en tela de juicio es la pretensión de convertir la contratación pública en el instrumento que resuelva buena parte de los males de la sociedad.

Esta breve reflexión viene a cuento de la reciente Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) –Resolución 44/2017, de 1 de marzo, que estima el recurso especial interpuesto por una comercializadora de electricidad, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

El Ayuntamiento de Barcelona ha pretendido utilizar el contrato de suministro eléctrico destinado a sus instalaciones y dependencias, para resolver el grave problema de la pobreza energética que sufren algunos de los vecinos de este Municipio. Con este fin, en una de las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas particulares (cláusula 18), se establece como condición especial de ejecución del contrato que la empresa adjudicataria firmará un convenio con el Ayuntamiento para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

Para dar cobertura a esta cláusula social incluida como condición esencial de ejecución, los pliegos definen de forma amplia el objeto del contrato que se licita, refiriéndose al suministro de energía eléctrica y, además, a la atención y reducción de la pobreza energética

La cuestión que se plantea es si puede extenderse el objeto de un contrato de suministro eléctrico a la atención y reducción de la pobreza energética. Se suscita también la cuestión del vínculo de la condición especial de ejecución del contrato con el objeto de éste, en la hipótesis de que se considerase que el objeto del contrato de suministro pueda extenderse a la atención de la pobreza energética.

El debate de fondo es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. El órgano de contratación ha mantenido, invocando el carácter estratégico de las Directivas de cuarta generación, que el objeto del contrato se pueda abrir a criterios indirectos más amplios, vinculados a las distintas finalidades de la Administración.

El TCCSP reconoce el carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica, social, pero siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y respetando los principios de la contratación pública, establecidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP y 18 de la Directiva 2014/24/UE. De ahí que, según dice el Tribunal, no pueda predicarse de manera general e indiscriminada el objeto del contrato y de las condiciones especiales más allá de lo fijado en el TRLCSP y en la citada Directiva.

Partiendo de estas consideraciones, el TCCSP concluye que el objeto del contrato en cuestión, tal y como está definido, no se adecua al artículo 9 del TRLCCSP, que define los contratos de suministro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.8 de la Directiva 2014/24/UE. Se argumenta al respecto que para que la atención y reducción de la pobreza energética pudiera aceptarse como objeto del contrato, deberían darse alguna de estas condiciones: a) Que se tratase de una prestación claramente diferenciable y que pudiera ser licitada por separado; o b) Que la finalidad social que se persigue se satisfaga con la sola prestación de la prestación del objeto principal. Y el Tribunal considera que no se cumplen ninguna de las dos condiciones.

Insiste el Tribunal en que debe existir una necesaria conexión entre el objeto del contrato y la cláusula social que se quiere fomentar, señalando que las cláusulas que pretendan incorporarse al objeto del contrato han de realizarse por el licitador seleccionado dentro del mismo suministro que realiza a la Administración contratante.

En el caso que se plantea no existe para el Tribunal esa vinculación exigida entre el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales y la solución al grave problema social de no poder hacer frente al pago de las facturas de energía que sufren algunos habitantes de la ciudad. En suma, se considera que la licitación de un contrato de suministro de energía eléctrica no es el medio adecuado para hacer frente a este problema, sin que queden desvirtuados los principios que rigen la contratación pública.

Es claro el Tribunal cuando dice que nada impide al órgano de contratación –en general a las Administraciones públicas con competencias en la materia-  explorar otras vías previstas en el ordenamiento jurídico que le permitan resolver el problema de la pobreza energética, interviniendo en las relaciones privadas entre las empresas comercializadoras de electricidad y los consumidores vulnerables. Lo que no cabe es utilizar la contratación pública para fines distintos de los que le son propios. Se argumenta al respecto: “En este sentido, bien que los contratos públicos son un marco que permiten abastecer al ente contratante y al mismo tiempo desarrollar sus propias políticas, tal como sostiene el órgano de contratación, pero no son instrumentos normativos porque se limitan a establecer una relación jurídica entre los entes contratantes y el contratista (por todas Resolución núm. 48/2016) y el Acuerdo marco examinado excede de esta relación incidiendo, por vía de las condiciones especiales de ejecución, en relaciones jurídico privadas ajenas que no intervienen en la ejecución del objeto contractual”.

Como se ha dicho, el TCCSP analiza también si, aceptando a efectos meramente dialecticos que el objeto del contrato de suministro pudiera extenderse a la atención de la pobreza energética, la condición especial de ejecución estaría vinculada con el objeto del contrato. Y concluye que la condición especial establecida en el PCAP (cláusula 18), consistente en dar cumplimiento a las medidas previstas en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, es imprecisa y, además, no estaría vinculada al objeto del contrato.

Como bien se apunta en la Resolución que se comenta, el problema radica en que el artículo 6.3 de la Ley 24/2015 no establece de forma clara e inequívoca las obligaciones que debería asumir la empresa adjudicataria en lo que respecta a la adopción de medidas contra la pobreza energética. Se limita a decir que las administraciones públicas deben establecer los acuerdos o convenios necesarios con las compañías de suministro de electricidad para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos. De manera que las obligaciones quedarán concretadas en el momento de establecerse los acuerdos o convenios a los que se refiere el citado artículo.

El Tribunal, amparándose en el artículo 118 TRLCSP, aprecia una falta concreción en la condición especial de ejecución, que impide que los licitadores puedan conocer de manera simple las obligaciones que asumirían en el caso de resultar adjudicatarios del contrato. Esta falta de precisión perjudica a todos los licitadores potenciales.

Por otra parte, se insiste en  que esta condición especial no guarda conexión con el objeto del contrato. Las medidas contra la pobreza energética que pretenden hacerse efectivas con la condición especial de ejecución, poco tienen que ver con el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales. Se argumenta lo siguiente: “Y es que, en definitiva, el aspecto social que se ha introducido como objeto del contrato (atención y reducción de la pobreza energética) nada más tiene su reflejo en el contenido del contrato a través de las denominada ´condiciones especiales de ejecución`, las cuales, en cambio, no están vinculadas en el sentido jurídico que en la contratación pública han de impregnar estas condiciones especiales, porque hacen referencia a las relaciones jurídico  privadas entre el eventual contratista y terceras personas ajenas a la prestación del suministro que es objeto del contrato (el suministro eléctrico que el contratista proveerá a los entes contratantes)”.  De ahí que se concluya que la condición especial de ejecución no está realmente vinculada a la prestación objeto del contrato.

En resumen, esta Resolución del TCCSP contribuye a aclarar el uso que pueden hacer las Administraciones contratantes de las clausulas sociales en las licitaciones que lleven a cabo. El carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica y social, no convierte a la contratación pública en un instrumento normativo capaz de resolver cualquier problema de índole social o medioambiental, que exceda de las relaciones entre la Administración contratante y las entidades contratistas. Se trata de evitar que la utilización indiscriminada de las clausulas sociales, en un momento en que se han puesto de moda, acabe desvirtuando la contratación pública y los fines que persigue.

En un caso como el de la contratación del suministro de energía eléctrica,  en el que lo determinante para la adjudicación debiera ser el precio, es exigible a las Administraciones públicas una gestión eficiente que les permita obtener el mejor precio, con lo cual podrían liberar recursos para hacer frente a la pobreza energética y a otros problemas sociales que acucian a los ciudadanos.

Pedro Corvinos Baseca

Los riesgos del plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación

El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación, previsto en el artículo 44.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), ha planteado no pocos problemas. Se establece en este apartado que “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.”. La brevedad del plazo y la peculiaridad del momento en que debe iniciarse su cómputo respecto de los recursos y reclamaciones administrativas, ha supuesto que en algunos casos los recursos especiales se hayan interpuesto fuera de plazo, declarándose su inadmisión por extemporaneidad.

La razón de esta especialidad, como han reconocido los tribunales administrativos de contratación pública, es la necesidad de hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización con el del plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para todos.

La realidad es que el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación suscita controversias, que acaban resolviendo los órganos jurisdiccionales. Voy a referirme en este artículo a una reciente sentencia del Tribunal Supremo  –STS 502/2017, de13 de febrero-, en la que se analiza si cabe interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto adjudicando un contrato de servicios, una vez inadmitido por extemporáneo el recurso especial. Es decir, el recurso contencioso-administrativo se interpuso dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA, pero una vez inadmitido el recurso especial.

Es oportuno señalar que la extemporaneidad en la interposición del recurso se debió a que la entidad recurrente interpretó que el cómputo del plazo de quince día se iniciaba con la notificación del acto de adjudicación del contrato, en vez de tomar como dies a quo la fecha de remisión y publicación en la plataforma de contratación de la notificación.

La sentencia de TS hace suyos los razonamientos utilizados por la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid y desestima el recurso de casación, considerando que es conforme a derecho declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente. Se argumenta –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

En el sistema del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -dice la sentencia de instancia- está prevista la posibilidad de impugnar la adjudicación de los contratos, bien directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante órganos como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública. Corresponde al interesado elegir una u otra y, en este caso, así se hacía saber en la notificación. La consecuencia de la utilización del recurso especial potestativo supuso que la Orden de 12 de septiembre de 2013 dejó de ser la que ponía fin a la vía administrativa y, por tanto, no era ya recurrible jurisdiccionalmente por ese motivo. Interpuesto el recurso potestativo especial, la resolución que agotaba la vía administrativa era la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, es decir, la que declaró inadmisible el recurso de Atento. Explica la sentencia que ésa es la solución que resulta, de un lado de la regulación especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 40 y siguientes ) y, de otro, de las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ella misma prevé que sus reglas cedan ante las de carácter especial (artículo 109). Y, naturalmente, de la Ley de la Jurisdicción [artículos 69 c) y 25)].

Observa, igualmente, la sentencia que esta interpretación, además de ajustarse a las previsiones legales, es la única razonable porque, de aceptarse la tesis de Atento, que mantenía la recurribilidad de la Orden –pues la inadmisión del recurso especial, decía, solamente le privaba del régimen de suspensión que contempla y el recurso contencioso-administrativo lo interpuso dentro del plazo general de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción- todo el sistema establecido en la legislación de contratos del sector público por exigencia del Derecho de la Unión Europea para ofrecer un medio rápido de impugnar las adjudicaciones de contratos como éste, se vendría abajo. En fin, añade la sentencia que esto no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial porque no se priva a nadie de la posibilidad de defenderse y que la situación en que se ha encontrado Atento obedece exclusivamente a su propia actuación”.

La conclusión es que una vez que se opta por interponer el recurso especial en materia de contratación, la resolución que agota la vía administrativa, y contra la que cabe recurrir en vía jurisdiccional, es la que adopta el tribunal administrativo de contratos y no la resolución adoptada por el órgano de contratación. En consecuencia, procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente.

Pedro Corvinos Baseca

 

Forma de acreditar la suficiencia del volumen de negocio como criterio de la solvencia económica del licitador

Me ha resultado llamativa la reciente Resolución 55/2017, de 20 de enero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC–, que aborda una interesante cuestión, la de los documentos que acrediten la suficiencia del volumen de negocio exigido por el órgano de contratación como criterio de solvencia económica.

El volumen de negocio es, en efecto, uno de los medios posibles de acreditación de la solvencia económica que contempla el artículo 75 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP–, si bien, en cuanto a los documentos acreditativos de dicho volumen, dicho precepto efectúa una remisión reglamentaria en su apartado 2: “La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente”; regulación reglamentaria que se contiene en el artículo 11.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –RGLCAP–: “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito.

Sin embargo, recordemos que el artículo 11.4 RGLCAP, introducido por Real Decreto 773/2015, resulta únicamente de aplicación “cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación”; se puede concluir, por tanto, que el pliego podrá especificar qué documentos, a juicio del órgano de contratación, podrán acreditar de una forma adecuada el volumen de negocio o cualquier otro medio de solvencia económica de los previstos en el artículo 75 TRLCSP. Así lo entiende el TACRC al señalar que “El anterior precepto –en referencia al artículo 11.4 RGLCAP– establece la posibilidad de que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares prevea una regla específica que determine cómo se acredita la solvencia económica y financiera”, y el propio legislador en el artículo 62.2 TRLCSP: “2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato

Pues bien, en el caso sobre el que resuelve el TACRC, la controversia se plantea en un procedimiento de licitación en el cual el pliego, reproduciendo en este caso el artículo 11.4 RGLCAP, establece como documento acreditativo del volumen de negocio las “cuentas anuales, aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que debe estar inscrito”, de tal forma que excluye del procedimiento a una asociación por acreditar dicho volumen de negocio mediante liquidaciones tributarias del Impuesto de sociedades. La asociación excluida aduce que no tiene obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público, por lo que el órgano de contratación debió aceptar la documentación acreditativa de su cifra de negocio en sustitución de la que expresamente exigía el Pliego de condiciones.

Señala el TACRC que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de concurrencia y seguridad jurídica, y en ese sentido razona que, al haber eliminado la Ley 25/2013 -que modificó el artículo 75 TRLCSP-, el inciso que hacía referencia a la posibilidad residual de acreditar la solvencia “por cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”, el legislador “está haciendo una clara manifestación tendente a restringir la posibilidad de acreditar la solvencia con otros medios alternativos, como podrían ser las liquidaciones tributarias que ha presentado en dos ocasiones la recurrente. El Tribunal entiende que pese a tratarse de una asociación no obligada al depósito de sus cuentas en el Registro Mercantil, al menos hubiese debido aportar unas cuentas anuales debidamente aprobadas: “la ausencia de las cuentas anuales debidamente aprobadas implica la desestimación del presente recurso en la medida en que la asociación recurrente no ha acreditado ante el órgano de contratación la concurrencia de los requisitos de solvencia exigidos en el pliego de condiciones.”. Por tanto, en ese juego de equilibrio entre los principios de concurrencia y de seguridad jurídica, se inclina  el TACRC por este último.

Sorprende en cualquier caso la rotundidad del TACRC, considerando que el cerrado artículo 75 TRLCSP va en línea absolutamente contraria a la Directiva 2014 24 UE, cuyo artículo 60.3 señala: “Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.”. Y el propio TACRC ha reconocido efecto directo a dicho precepto entre otras en su Resolución 586 2016: “En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo…/…Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.

Es cierto que una cosa son los medios y otra, los documentos acreditativos de dichos medios, pero no deja de resultar llamativa la adopción de un criterio en exceso formalista, con el agravante de que el pliego, en este caso, no regulaba la posibilidad de personas jurídicas que no tuvieran la obligación de inscribir sus cuentas en registro alguno, como es el caso de la asociación recurrente. Ciertamente, a nadie hubiera sorprendido una resolución del Tribunal favorable a considerar suficientes dichas declaraciones tributarias, en aras del principio de concurrencia y considerando el efecto directo del artículo 60.3 DN, en un caso en que el licitador alega la imposibilidad de acreditar el criterio de solvencia tal cual era exigido en el PCAP.

Por ello, y al objeto de preservar el principio de concurrencia, sería recomendable recoger expresamente en los pliegos, en caso de que se opte por el volumen de negocio como medio acreditativo de la solvencia económica, la posibilidad de presentación de cualquier modelo oficial declarado ante la Agencia Tributaria donde quede reflejado el volumen anual de negocios, como documento acreditativo de la suficiencia de solvencia. Es evidente que declaraciones tributarias anuales de IVA o Impuesto sobre Sociedades, que permiten acreditar incluso un epígrafe concreto de IAE, pueden constituir perfectamente prueba suficiente de un determinado volumen de negocio anual en un sector determinado.

José María Agüeras Angulo

 

 

Sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– acaba de publicar el Acuerdo 3/2017, de 17 de enero, que resuelve un recurso especial frente a la exclusión de uno de los licitadores del procedimiento de licitación denominado «Servicio de Fisioterapia y Terapia Ocupacional en la Residencia Municipal Casa de Amparo», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, confirmando dicha exclusión. El TACPA considera correcta la exclusión adoptada por el órgano de contratación por insuficiente acreditación de la viabilidad de la oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, pero el Presidente del Tribunal emite un relevante voto particular. Resulta interesante la discrepancia sobre esta cuestión entre el Tribunal y su Presidente, pues pone de manifiesto la controversia que genera el grado de exhaustividad que debe reunir la justificación de una oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, para poder ser aceptada por el órgano de contratación.

Al hilo de este Acuerdo, y del voto particular del Presidente del TACPA, haremos un breve repaso a la reciente doctrina sentada por los tribunales administrativos de contratación sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados.

Empezaremos recordando que el artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, regula un procedimiento contradictorio en caso de incursión de una oferta en valores anormales o desproporcionados, en el cual el licitador debe demostrar que puede cumplir su oferta. Dicho procedimiento comprende trámite de audiencia al licitador, asesoramiento técnico del órgano de contratación y resolución motivada de éste aceptando o rechazando la oferta.

Interesa destacar, en primer lugar, la Resolución 413/2016 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en la que se deja claro que la decisión de excluir a un licitador por estar incursa su oferta en valores anormales o desproporcionados, queda fuera del ámbito de discrecionalidad técnica del órgano de contratación; se dice al respecto: Para el órgano de contratación no se trata tanto de una cuestión sujeta a la discrecionalidad técnica -que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor-, sino de analizar y, en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador.”

Se ha pronunciado también el TACRC sobre la consecuencia derivada de no fijar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los parámetros que permitan determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas,  cuando el precio no sea el único criterio de valoración, como exige el artículo 152.2 TRLCSP. En la Resolución 833/2016 señala que: “El pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el procedimiento de licitación no establece parámetro alguno para poder determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado del criterio relativo al incremento de unidades horarias. Es por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 152.2 del TRLCSP…/…su exigencia sería contraria a lo dispuesto en la ley y a la jurisprudencia que sostiene que los pliegos son ley del contrato y vincula a las partes.”

 La excepción a la regla anterior la constituye, como es sabido, el supuesto en que el precio sea el único criterio de valoración, en cuyo caso el artículo 152.1 TRLCSP remite para la apreciación de temeridad a los criterios fijados reglamentariamente por referencia al conjunto de ofertas válidas. Estos criterios se contienen en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 –RGLCAP–, precepto que debe considerarse aplicable salvo el último inciso de su apartado 3, que al no tomar como referencia, en el caso de expedientes con tres licitadores, el conjunto de ofertas válidas sino un porcentaje de baja respecto al presupuesto máximo de licitación, se  entiende tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP (Resolución 70 2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid)

Alguno de los tribunales administrativos de contratación se ha referido a los aspectos sobre los que deberá versar la justificación adicional del licitador incurso en valores anormales, establecidos en el artículo 152.3 TRLCSP: “el ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado”. Y se ha considerado que son criterios cerrados, por lo que el órgano de contratación no podrá requerir al licitador la aportación de justificaciones adicionales o de diferente índole a las que figuran en el citado precepto. Esta es la interpretación mantenida por el TACRC en su Resolución 142 2013, que dice: “A este respecto debe tenerse en cuenta que el órgano de contratación, a la hora de solicitar la justificación de la viabilidad económica de una oferta incursa en valores anormales o desproporcionados, ha de atenerse a lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…No resulta por ello admisible solicitar al adjudicatario, en trámite de prueba del recurso especial, la aportación de documentos concretos que no se exigen en la normativa aplicable ni fueron considerados necesarios.”

Para lo que sí que está facultado  el órgano de contratación es para realizar cuantos requerimientos adicionales estime oportunos, siendo preferible solicitar cuantas aclaraciones considere pertinentes, antes de adoptar la relevante decisión de excluir la oferta; así lo ha manifestado el TACRC en su reciente Resolución 701 2016: “…/…la desconfianza que expresa el informe técnico …/… se basa sólo en que no aporta los documentos indicados sobre las tarifas de los medios. En el trámite de justificación de la oferta, bien se pudo requerir tal documentación, antes de proceder y acordar una medida tan drástica como la exclusión del procedimiento; tal requerimiento en modo alguno habría afectado al principio de igualdad de trato. Al no haberlo hecho así, los argumentos para excluir la oferta de RECLAM quedan vacíos de contenido efectivo.”.

Por otra parte, el TACRC considera que no son vinculantes los informes técnicos que se soliciten por el órgano de contratación para decidir si la oferta está incursa en valores anormales o desproporcionados (Resolución 142/2013)

Conviene recordar que, tal y como pone de manifiesto la normativa comunitaria, la exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa. El artículo 69.3 de la Directiva 2014/24/UE señala que el poder adjudicador “sólo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos”, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”. Así lo ha entendido el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, con base en la doctrina del TACRC, en su Resolución 42 2015: “El art. 152.4 TRLCSP exige del órgano de contratación un juicio de viabilidad si estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, lo cual significa que la exigencia de motivación ha de ser rigurosa para el caso de que se rechace la oferta, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación (Resolución TACRC nº 60/2015, nº 517/2014 y nº 826/2014).”

La doctrina del TACRC, asumida por todos sus homólogos autonómicos, fija un razonable criterio en relación al grado de “intensidad” que debe revestir la justificación adicional del licitador: la exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta; por todas, la Resolución 436 2016 TACRC:No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, sin que necesariamente deban referirse a todas las condiciones de la misma, ni a todas las características indicadas en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…”.

Expuesto lo anterior, nos centraremos en las cuestiones sobre las que se pronuncia el Acuerdo 3/2017 del TACPA, respecto de las que se produce la discrepancia entre el Tribunal y su Presidente.  En el caso que nos ocupa, la oferta finalmente excluida incurre en baja temeraria por sólo 40,48 euros, superando el umbral de temeridad en un 0,07%. De modo que, mientras el Tribunal considera, pese a tan ligera desproporción, insuficientemente justificada la oferta, y correcta y motivada la decisión de exclusión adoptada por el órgano de contratación, el Presidente del Tribunal, atendiendo a la insignificante desproporción de la oferta, niega que pueda ser tachada de temeraria o ilógica, y achaca al órgano de contratación la falta de una resolución “reforzada” de exclusión de la oferta: “…/…la explicación de la oferta económica de CLECE, en mi opinión, no queda desvirtuada, desde la perspectiva de la inviabilidad, por el órgano de contratación (ni los informes técnicos que la justifican)…/…dado que el indicio de anormalidad como consecuencia de la fórmula matemática es “débil” o de poca intensidad, se exigía, por la Administración una motivación reforzada, que, a mi juicio, no existe, pues solo se aportan datos sobre los costes imputados por la empresa al contrato, pero no que la oferta en sí, analizando en conjunto todos los aspectos (entre los que se encuentra la solvencia financiera de la empresa) resulta inviable, falsea la competencia o incumple aspectos o condiciones sociales…/… Lo “anormal”, por lo tanto, es justo lo contrario: lo infrecuente, lo que escapa de lo común o de la lógica. Y, obviamente, la oferta de CLECE ni es ilógica, ni contiene indicio alguno de efectiva temeridad, por lo que debe ser declarada como oferta aceptable.”

A modo de conclusión, se expondrán resumidamente las ideas fundamentales extraídas de la doctrina emanada de los tribunales administrativos de contratos, sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados

  • La exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”

  • Para el órgano de contratación no se trata de una cuestión sujeta a discrecionalidad técnica, sino de analizar de manera razonada la justificación del licitador de la forma más objetiva posible.

  • El pliego de cláusulas administrativas particulares debe fijar los parámetros que en los distintos criterios de valoración determinen la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, salvo en el caso de que el precio sea el único criterio de valoración.

  • Los aspectos sobre los que puede versar la justificación adicional del licitador (artículo 152.3 TRLCSP) son cerrados

  • El órgano de contratación puede realizar cuantos requerimientos estime oportunos al licitador durante la instrucción del procedimiento

  • Ni las alegaciones del licitador ni los informes técnicos que se soliciten son vinculantes para el órgano de contratación

  • La exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta

 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Extracto del VII Congreso Internacional de Contratación Pública

Los días 24 y 25 de enero asistimos al VII Congreso Internacional de Contratación Pública que se celebró en Cuenca, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha, el Observatorio de Contratación Pública y la empresa Wolters Kluwer, con la colaboración de Noticias Jurídicas y de la Red Iberoamericana de Contratación Pública. El Congreso ha tenido un alto nivel, tanto en lo relativo a los ponentes como en cuanto a su organización, y creemos que no nos equivocamos al afirmar que todos los asistentes disfrutamos, aprendimos y conseguimos, en definitiva, acercarnos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que era el objeto principal a tratar este año.

Durante la primera jornada, los ponentes nos dieron unas interesantes pinceladas relativas a las modificaciones de mayor calado que introduce el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) de noviembre de 2016, actualmente en tramitación parlamentaria; asimismo, sobre sus diferencias con el texto del anteproyecto anterior que todos habíamos manejado, fechado en abril de 2015; desafortunadamente parece que la actual versión empeora el texto original, en cuanto lo aleja del objetivo principal de la norma, que no ha de ser otro que el logro de la máxima manifestación de los principios que han de informar la contratación pública: transparencia, igualdad de trato, eficiencia y libre competencia. Sin embargo, también pudimos palpar cierto optimismo, en cuanto a que el texto vuelva a elevar su nivel durante la tramitación parlamentaria, por la vía de las enmiendas; veremos qué ocurre.

Nos ha parecido interesante destacar las modificaciones de mayor relevancia que apreciaron los ponentes en el texto en tramitación, tanto respecto de la normativa vigente, como de la versión anterior del anteproyecto:

– Inclusión por primera vez en el ámbito de aplicación de la Ley de los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y asociaciones profesionales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada (artículo 3.4 PLSP).

– Las entidades públicas empresariales “no de mercado”aquellas que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado–, pasan a considerarse Administración Pública a efectos de la LCSP; hasta ahora, tenían la consideración de poder adjudicador pero no de Administración Pública –último inciso del artículo 3.2 e) TRLCSP–

– Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación.

– El recurso especial en materia de contratación pasa a tener carácter obligatorio y no potestativo; en este caso el Profesor Gimeno lamentó el paso atrás que supone el que la versión actualmente en tramitación, únicamente permita esta vía de recurso para contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), restringiendo, incluso, el marco actual que permitía la reducción de dicho umbral mediante legislación autonómica, lo que por ejemplo había llevado a cabo Aragón mediante Ley 10/2012 de su parlamento, reduciendo la cuantía de los contratos sujetos a recurso especial hasta 1.000.000 euros en obras y 100.000 euros, en el resto de los contratos; no obstante, el Profesor Gimeno apuntó la posibilidad, pese al aparente cierre regulatorio del Estado, de continuar con la regulación autonómica en esta materia por la vía del artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos “en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas”; no cabe duda de que si entendemos que se impone un recurso especial exclusivamente a contratos SARA, ello supondría, por ejemplo, la práctica desaparición, en Aragón, de esta importante y garantista vía de recurso en la administración local.

– Otro paso atrás que se puso de manifiesto es la “recuperación” de las instrucciones de contratación para los poderes adjudicadores no administración pública –artículo 317 PLCSP-, tras suprimirlas sin embargo el texto de abril de 2015, que establecía un razonable régimen en el cual, por encima de los límites del contrato menor y por debajo de los umbrales SARA, la contratación por parte de dichos poderes adjudicadores debía ajustarse a los procedimientos de adjudicación previstos en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la Ley; sin duda, un retroceso en el nuevo texto en tramitación, que todos esperamos pueda corregirse.

– Otro paso atrás del que se hicieron eco los ponentes, en este caso respecto de la normativa vigente, lo constituye situar a la administración instrumental fuera del ámbito de aplicación del régimen de modificaciones contractuales contenido en los artículos 201 y siguientes PLCSP, que en el nuevo texto sólo es de aplicación a los “contratos administrativos”, frente al artículo 105 del vigente TRLCSP, que extendía dicho régimen en general a los contratos del sector público; la consecuencia es que si se aprueba el texto en su actual redacción, dichos poderes adjudicadores tendrán libertad para modificar sus contratos sin sujeción a los límites y procedimiento que imponen los citados artículos.

– Mejora la regulación de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con medios propios –artículo 30 PLCSP-, si bien no sin cierta dosis de incoherencia pues se permite subcontratar hasta un 60% de su valor con empresarios colaboradores, frente al 50% actual; en efecto, señalaron los ponentes que no deja de ser contradictorio que se invoquen medios propios para el empleo de esta especialidad para, a continuación, señalar que la mayor parte del objeto contractual podrá ser objeto de subcontratación.

– El orden jurisdiccional contencioso-administrativo pasa a ser competente para conocer de los actos de preparación y adjudicación de cualquier contrato celebrado por un poder adjudicador –hasta ahora, de los actos de preparación y adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada celebrados por los poderes adjudicadores no Administración Pública, conocía el orden jurisdiccional civil.

– Regulación del conflicto de intereses –artículo 64 PLCSP-, proveniente del derecho comunitario

-La Plataforma de Contratación del Estado pasa a convertirse, como siempre debió haber sido, en un verdadero perfil de contratante global, lo que desde luego supone un gran avance en transparencia y simetría de la información -artículo 340.3 PLCSP: “…/…independientemente de la opción elegida por las Comunidades Autónomas o las Ciudades Autónomas…/…éstas deberán publicar, bien directamente o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información en el caso de que contaran con sus propios servicios de información, la convocatoria de todas las licitaciones y sus resultados en la Plataforma de Contratación del Sector Público. …/…Los órganos de contratación de las Administraciones locales, así como los de sus entidades vinculadas o dependientes podrán optar, de forma excluyente y exclusiva, bien por alojar la publicación de sus perfiles de contratante en el servicio de información que a tal efecto estableciera la Comunidad Autónoma de su ámbito territorial, o bien por alojarlos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.”-

– Otro gran avance lo constituye la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía.

– Aparición del procedimiento abierto simplificado –artículo 157 AP–, llamado a compatibilizar los principios de publicidad y concurrencia con la agilidad en la contratación; como detalle más interesante, la ponderación de los criterios de adjudicación no evaluables de forma automática no podrá superar el veinte o treinta por ciento del total, según los casos.

– Aparición de un nuevo procedimiento, que se une a los ya conocidos abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo, denominado procedimiento de asociación para la innovación, que se regula en los artículos 175 y siguientes PLCSP.

– En materia de contratación electrónica, destacaron los ponentes que  la D.A. 15ª PLCSP establece la obligación casi general de que las comunicaciones y notificaciones se practiquen por medios electrónicos a la DEH (dirección electrónica habilitada) del interesado, mientras el artículo 136.4 PLCSP dispone la obligación de gratuidad del sistema de presentación de ofertas por medios electrónicos; también se hicieron eco de la obligación que impone el nuevo texto a los órganos de contratación de informar, en el caso de contratos SARA, de los motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los electrónicos para la presentación electrónica de ofertas –artículo 329.1 h) PLCSP. Otros apuntes interesantes fueron la mención a la obligatoriedad de la puesta a disposición de pliegos y restante documentación del contrato de forma electrónica y gratuita –artículo 138 PLCSP- y, por el contrario, la no obligatoriedad de que el expediente administrativo sea electrónico.

Señalar para finalizar que, como puntos débiles del texto en general, los ponentes achacaron al texto una evidente e incomprensible falta de sintonía con las recientes Leyes 39 y 40 de 2015, de procedimiento administrativo y régimen jurídico, así como el hecho de que vuelve a incurrir en un régimen por completo diferenciado entre contratos SARA y NO SARA; la regulación nacional respeta las directivas, sí, pero no está desde luego en sintonía con los principios comunitarios que inspiran la contratación pública, que confirma la jurisprudencia de TJUE, en cuanto a que los principios que inspiran las Directivas han de informar toda la contratación pública de los países miembros, y no solamente la sujeta a armonización.

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca

 

Legitimación del licitador excluido para impugnar la decisión de adjudicación del contrato

Se ha publicado recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, asunto C‑355/15 Bietergemeinschaft, que resuelve en sentido afirmativo acerca de la posibilidad de que un licitador, definitivamente excluido en una fase previa del procedimiento de contratación, pueda impugnar el acuerdo de adjudicación del contrato, si concurren determinados requisitos.

La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación de un contrato público para la gestión, conservación y mantenimiento del equipo técnico de edificios e instalaciones de laboratorio de la BOKU Wien en Austria; hay dos únicos licitadores y uno de ellos, “el Consorcio”, queda excluido del procedimiento por incumplimientos formales y dicha decisión, aunque posteriormente recurrida, adquiere firmeza; sin embargo, el Consorcio recurre nuevamente la adjudicación del contrato al otro licitador, aduciendo que la oferta de Vamed, licitador adjudicatario, debería haber sido rechazada, por motivos económicos que no vienen al caso; la cuestión prejudicial que plantea el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Austria se refiere a si el recurrente, pese a no reunir ya el concepto de «licitador afectado» en el sentido del artículo 2 bis 2 de la Directiva 89/665, lo que en principio le impediría reaccionar frente a posibles irregularidades de la decisión de adjudicación del contrato tras su exclusión definitiva, podría ostentar sin embargo el derecho a recurrir contra la adjudicación cuando resulte favorable al único competidor existente y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.

Señala el TJUE que los artículos 1.3 y 2 bis de dicha Directiva 89/665, garantizan el derecho a recurso contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación –lo que no concurre en este caso en que la decisión de exclusión es firme–, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada. De forma que la Sentencia, algo confusa, parece interpretar que el hecho de que sólo exista otro licitador implica que no deba considerársele definitivamente excluido a efectos procesales, al señalar que “no cabe interpretar el artículo 1.3  de la mencionada Directiva en el sentido de que se opone a que a un licitador como el consorcio se le niegue el acceso al recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, en tanto en cuanto deba considerarse a dicho consorcio un licitador definitivamente excluido en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, párrafo segundo, de la misma Directiva

Concluye por tanto la Sentencia que “el artículo 1.3 de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.

            La Sentencia es contraria al criterio general de los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, que han venido vetando la vía de recurso contra el acto de adjudicación del contrato a licitadores previamente excluidos del procedimiento –por todas, la reciente Resolución 138/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: “Sobre la posibilidad de impugnación de forma sucesiva de los actos de exclusión y de la adjudicación la Abogacía General del Estado en su Circular 3/2010, considera que si consta notificación formal del acuerdo de exclusión de la Mesa de contratación, el licitador excluido no podrá interponer recurso especial respecto de la adjudicación. Por lo tanto, el acuerdo de exclusión no es de obligatoria notificación pudiendo realizarse conjuntamente con la adjudicación del contrato. No obstante, si se optase por la notificación del mismo, podría recurrirse contra él, sin posibilidad de hacerlo posteriormente contra la adjudicación.

 

José María Agüeras Angulo

Sobre las condiciones de aptitud para contratar con el sector público

La aptitud para contratar con el sector público, regulada en el Capítulo II del Título II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), supone la concurrencia en el operador económico de tres requisitos, cuya integración y diferenciación ha venido generando con frecuencia confusión entre los órganos de contratación, y también entre los licitadores. Dispone el artículo 54.1 TRLCSP: “Condiciones de aptitud. 1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”  Se trata de un precepto sencillo, pues enuncia, para su posterior desarrollo, las tres condiciones de aptitud para contratar con el sector público que debe reunir todo operador económico interesado en participar en un procedimiento de licitación pública: a) Capacidad de obrar; b) Solvencia suficiente y c) No incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRLCSP.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en tramitación en este momento, no introduce ninguna modificación en la regulación de las condiciones de aptitud.

El requisito de capacidad comprende una doble condición que le será exigible al empresario: ostentar personalidad, ya sea física o jurídica, y reunir capacitación legal específica para poder realizar prestaciones de la naturaleza de las que constituyen el objeto del contrato; se refieren a ello el artículo 54.2 con carácter general: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, y el artículo 57.1, en relación a las personas jurídicas en particular: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.” Por tanto, lo que en definitiva vienen a establecer estos artículos es la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de los requisitos que permitirán considerar al empresario legalmente capacitado para la ejecución del objeto del contrato; se configura la capacidad como un requisito de legalidad, diferente del requisito de solvencia, a través del cual el órgano de contratación busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 (hoy 54.2 del TRLCSP) es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”

Sentado, pues, que la capacidad específica para contratar de las personas jurídicas deberá deducirse, exclusivamente, de sus estatutos o reglas fundacionales, así como de la concreta habilitación profesional que en su caso pueda ser exigible, el TACRC se ha referido en múltiples ocasiones a la comprobación material de este requisito, pudiendo destacarse sus Resoluciones 154/2013 y 231/2013: la primera de ellas, por fijar un criterio anti formalista: “La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.”, y la segunda, que advierte de que dicha identidad de objetos deberá ser no obstante inequívoca: “si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones

Bien distinto es el caso de los empresarios individuales, respecto de los cuales la legislación contractual, fuera del genérico artículo 54, nada indica en cuanto a la capacitación específica que debe exigírseles en relación al objeto del contrato, por lo que cabe plantearse si el requisito de capacidad de obrar se entendería acreditado con la sola exhibición del documento nacional de identidad o análogo a que se refiere el articulo 21 RGLCAP o si, por el contrario, procede acreditar dicha capacitación específica mediante la situación censal del empresario a efectos del IAE y/o, mediante la acreditación de la habilitación empresarial o profesional específica a que se refiere el artículo 54.2, en el caso de contratos cuya prestación así lo requiera –por ejemplo, servicios que precisen el título de abogado, ingeniero, etc.–

El segundo requisito de aptitud para contratar, el de la solvencia, ha sido sobradamente regulado por el legislador, estudiado por la doctrina y abordado por los órganos administrativos, no siendo el objeto de este breve comentario; pasemos pues en último lugar al tercer requisito de aptitud, el de no incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRCLSP; el legislador contempla la acreditación de este requisito mediante una declaración responsable –artículo 146.1 c) TRLCSP–, con la excepción de la acreditación de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social –prevista esta causa de prohibición en el artículo 60.1 d)–, que sí requiere de acreditación documental y que constituye, sin duda, la causa de prohibición que con más frecuencia puede afectar al empresario. Nos interesa referirnos en particular, por la controversia que ha venido generando, a la acreditación de la correcta situación censal a efectos del IAE, que el artículo 13.1 a) RGLCAP entiende que se produce cuando los empresarios estén dados de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen.

 El reciente Acuerdo 119/2016, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, aborda esta cuestión, puesto que en el expediente sobre el que resuelve, la adjudicataria no se encontraba de alta en el IAE en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato a la fecha de presentación de proposiciones, lo que motiva el recurso especial interpuesto por un licitador aduciendo, precisamente, incursión de la empresa en prohibición de contratar por este motivo; pues bien, señala el TACPA que  “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/…resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.” También tuvo ocasión de pronunciarse de forma clara y en similares términos, la JCCA en su Informe 9/97: “a los licitadores en un contrato de obras no se les puede exigir que acrediten el alta y, en su caso, el último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de ejecución de la obra, sino que habrán de acreditar estar al corriente en el citado Impuesto por las actividades ya realizadas en el momento de presentar sus proposiciones.”

 Vista la rotundidad de los anteriores pronunciamientos, cabe preguntarse si en el trámite procedimental previo a la adjudicación del artículo 151.2 TRLCSP, cabe exigir la acreditación del alta en el epígrafe objeto del contrato y en el ámbito territorial en que se ejecutará el mismo; muchos órganos de contratación así lo vienen exigiendo. Sin embargo, considerando que el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, que confiere al empresario aptitud para contratar con el sector público, en ningún caso puede ser exigible respecto de actividades futuras –como lo es un contrato pendiente de adjudicar y formalizar–, parece más adecuado configurar dicha obligación, en todo caso, como una de las generales del contratista durante la ejecución del contrato a través del PCAP, si bien su encaje en dicho documento es asimismo dudoso, pues se trata de un requisito fiscal y no contractual; pues bien, la JCCA, en el citado Informe 9/97, habría rechazado ambas posibilidades al señalar que “el pago del Impuesto por la actividad en el lugar que se va a ejecutar la obra escapa ya de la fase de adjudicación del contrato y deberá cumplirse con sujeción a las normas generales reguladoras del Impuesto, sin que corresponda a los órganos de contratación velar por el cumplimiento de esta obligación, una vez adjudicado el contrato.”

De cualquier modo, y como conclusión, es incuestionable que un incumplimiento de alta en el IAE en un epígrafe y cuota, ya sea municipal, provincial o nacional, que habilite al contratista para el ejercicio de la actividad objeto del contrato en el ámbito territorial en que lo ejecute, sí supondría, una vez iniciada la ejecución del contrato, el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones tributarias, cuya prueba podría determinar la apreciación automática por el órgano de contratación de la causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60. 1 d) TRLCSP, pero sin efecto alguno para el contrato en vigor, de acuerdo con el Informe 45/13 JCCA: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.” 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

La compra de electricidad por los Municipios en el mercado mayorista

Acaba de publicarse una noticia en la prensa (aquí) que informa de la intención del Ayuntamiento de Zaragoza de comprar la electricidad en el mercado de producción, interviniendo como consumidor directo. Se dice que el Ayuntamiento podría ahorrar en su factura energética hasta 2,5 millones de euros al año, si comprase la electricidad en el denominado mercado mayorista.

La liberalización del sector eléctrico supuso que los consumidores, entre ellos los Municipios y demás Administraciones públicas, tuviesen libertar para elegir adónde y a quién comprar la electricidad. Se crea el mercado de producción de energía eléctrica, al que los consumidores pueden acceder directamente para comprar la electricidad. Y, por otra parte, se liberaliza el mercado minorista, con la consiguiente entrada de nuevas comercializadoras que compiten entre ellas para vender la electricidad a los consumidores. De tal manera que los consumidores tras la liberalización pueden comprar la energía eléctrica directamente en el mercado de producción o bien pueden adquirirla en el mercado minorista a alguna de las comercializadoras que en él participan.

 Los Municipios, y el resto de Administraciones públicas optaron inicialmente por contratar la electricidad con alguna de las comercializadoras participantes en el mercado minorista. Se ha utilizado en estos casos el típico contrato administrativo de suministro, sujeto a la legislación de contratos del sector público.

La realidad es que la contratación de la electricidad por los Ayuntamientos y demás Administraciones públicas en el mercado minorista, no ha servido, por varias circunstancias, para obtener unos buenos precios por la electricidad adquirida.

La falta de competencia real en el mercado minorista, controlado por las comercializadoras vinculadas a las grandes empresas del sector eléctrico, la deficiente redacción de los pliegos que han regido los procesos de licitación, el riesgo de impago del suministro eléctrico por algunas Administraciones públicas con graves problemas financieros, entre otras circunstancias, han desincentivado la concurrencia en las licitaciones convocadas para adjudicar el suministro eléctrico, hasta el punto que en algunos casos se han tenido que declarar desiertas.

Ciertamente las Administraciones públicas han ido cumpliendo las exigencias jurídico-formales en lo que respecta a la licitación pública del contrato de suministro de electricidad, pero se ha descuidado el objetivo de la eficiencia, que debe estar presente en la contratación pública. La eficiencia en los contratos de compra de electricidad consiste en obtener el mejor precio posible.

Las dificultades que encuentran los Municipios para lograr una contratación eficiente del suministro eléctrico en el mercado minorista, ha determinado que alguno de ellos, como es el caso de Zaragoza, se planteen comprar la electricidad en el mercado mayorista.

 Nada impide que los Municipios, y el resto de Administraciones públicas, puedan ser sujetos del mercado de producción y participar como agentes en el mercado diario para la compra de electricidad. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo sucesivo LSE), al regular los distintos sujetos que desarrollan actividades de suministro, contempla –artículo 6.1.g-, entre otros, a aquellos consumidores que adquieran energía directamente en el mercado de producción, denominados Consumidores Directos en Mercado

 La posibilidad de que un Municipio participe en el mercado mayorista como consumidor directo, le fue planteada a la Comisión Nacional de la Energía, respondiendo afirmativamente la consulta que se le hizo en el informe de 21 de febrero de 2013. Se desprende de este informe que los Municipios pueden acceder al mercado mayorista en las mismas condiciones que cualquier otro consumidor, sin que le sea exigible ningún requisito adicional.

Ya existen, por otra parte, experiencias de Municipios que compran la electricidad en el mercado mayorista como consumidores directos. Es el caso del Ayuntamiento de Avilés, que compra en el mercado mayorista la electricidad para el alumbrado público.

No hay duda, pues, que las Administraciones públicas en general y, en particular, los Municipios pueden comprar directamente la electricidad en el mercado mayorista. La cuestión que se plantea es la de determinar el régimen jurídico aplicable a la compra de energía eléctrica por los Municipios en el mercado mayorista. Surge la duda porque este tipo de contratación, intensamente regulada por la legislación del sector eléctrico, entraría dentro de objeto del TRLCSP y, a pesar de sus peculiaridades, no está expresamente excluida de su ámbito de aplicación.

La peculiar organización y funcionamiento de este mercado regulado, hace difícil su encaje en la legislación de contratos del sector público, como se verá a continuación.

 El mercado de producción de energía eléctrica –denominado mercado mayorista- se define (artículo 8.1 LSE) como aquel integrado por el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios relacionados con el suministro de energía eléctrica.

Este mercado mayorista engloba varios mercados en los que se puede contratar la electricidad. Por una parte está el mercado diario, que es un mercado físico, organizado y que incluye tres tramos: el mercado diario, el mercado intradiario y mercado de servicios complementarios. El mercado diario se celebra el día anterior al de la entrega de la energía y en él compradores y vendedores intercambian energía para cada una de las horas del día siguiente. El operador del mercado (OMIE) cruza las ofertas de venta y de compra, lo que da como resultado el precio del mercado para cada hora del día. Se trata de un mercado marginalista, en el que todos los generadores casados reciben un mismo precio, que viene determinado por el cruce de las curvas de oferta y demanda.

El mercado intradiario, gestionado también por el OMIE, tiene por objeto permitir a generadores y a comercializadores adaptarse a los cambios que puedan producirse tras el cierre del mercado diario; con este fin se prevén 6 sesiones diarias, repartidas a lo largo del día, en las que los agentes pueden modificar sus posiciones.

Los denominados mercados de operación técnica –resolución de restricciones técnicas, resolución  de restricciones por garantía de suministro, servicios complementarios y gestión de desvíos-,  gestionados por el operador del sistema (REE), tienen por finalidad garantizar la seguridad y fiabilidad del sistema de generación y transporte.

Y por otra parte están los mercados a plazo, entre los que hay que distinguir el mercado organizado, gestionado por OMIP, y el mercado no organizado (OTC), en el que se celebran contratos bilaterales físicos y contratos con liquidación financiera por diferencias. La finalidad de los mercados a plazo es permitir a los vendedores y compradores de electricidad controlar el riesgo económico derivado de la volatilidad de los precios de la energía en el mercado diario. Los contratos que se celebran en estos mercados a plazo son contratos de cobertura, de naturaleza financiera, que tienen por finalidad garantizar un precio cierto para las partes, independientemente de los precios que resulten del mercado diario.

Veamos a continuación los rasgos que caracterizan la compraventa de electricidad en el mercado diario. Hay que destacar que la contratación se produce en un mercado organizado, intensamente regulado, en el que intervienen distintos sujetos, algunos de los cuales presentan ofertas de venta de la electricidad que producen y otros –fundamentalmente empresas comercializadoras y consumidores directos- presentan ofertas de adquisición, correspondiendo al operador del mercado (OMIE) la gestión de las ofertas de compra y venta.

El correcto funcionamiento de este mercado requiere una detallada regulación que establezca las condiciones generales de acceso de los sujetos a los diferentes segmentos del mercado organizado, diseñe la infraestructura institucional necesaria y fije las normas básicas de funcionamiento. Esta regulación se contiene en la LSE, en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica (en lo sucesivo RD 2019/1997)  y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción de energía eléctrica.

Esta intensa regulación limita la capacidad de las partes para pactar; en este sentido el artículo 8.1 LSE dispone que los sujetos que actúen en el mercado de producción podrán pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente ley y en sus reglamentos de desarrollo. Y el artículo 7.1 del RD 2019/1997, exige como requisito para poder participar como agentes en el mercado diario, el haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado, mediante la firma del correspondiente contrato de adhesión.

La contratación en este mercado se caracteriza por el cruce de ofertas de venta –que por regla general deben de realizar obligatoriamente los productores- y de adquisición de energía que, como ha quedado dicho, casa el operador del mercado (OMIE) Este peculiar sistema de entrecruzamiento de ofertas de venta y adquisición, determina que el contrato se entienda perfeccionado y formalizado en el momento de la casación y ejecutado cuando se haya producido el suministro de energía eléctrica (artículo 24.2 LSE)

Otro rasgo a tener en cuenta es que la pluralidad de sujetos que intervienen en este mercado ofreciendo la compra y la venta de electricidad, impide al comprador, al menos inicialmente, saber quién es la entidad de quién adquiere la electricidad y, viceversa, impide al vendedor conocer a quien vende la electricidad producida.  La identificación del comprador y del vendedor se produce al final, una vez que, despachada la electricidad, el OMIE ha practicado las liquidaciones.

El precio del contrato no es en este caso, como suele ser habitual en todo contrato, el que las partes pactan libremente. Al tratarse de un mercado marginalista, en el que los agentes participantes presentan sus ofertas de venta y adquisición para cada una de las 24 horas del día siguiente, el precio para cada una de las horas viene determinado por la casación de estas ofertas realizada por un algoritmo. Quede claro, pues, que el precio que para cada una de las horas resulte de la casación se aplicará a todos los que hayan vendido y comprado energía en ese periodo de programación. Conviene advertir que para el Consumidor Directo en Mercado el precio final de la electricidad adquirida es el resultado de añadir al precio marginalista del mercado diario, el correspondiente al mercado intradiario y los derivados de los mercados de operación técnica a los que antes se ha hecho referencia.

Corresponde al operador del mercado (OMIE) llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que dé lugar la energía contratada en el mercado. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual el operador del mercado determina el precio e importe final a pagar por los compradores y el precio e importe a percibir por los vendedores en virtud de la energía contratada en el mercado (artículo 22 RD 2019/1997)

En relación con lo expuesto, es preciso señalar que la normativa reguladora de este mercado establece un estricto régimen de penalizaciones en caso de impago por los compradores. La finalidad es garantizar el correcto funcionamiento del mercado.

Con este fin precisamente, la normativa reguladora del mercado establece un completo sistema de garantías que da cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de la actuación de los sujetos que en él intervienen. Este régimen de garantías incluye las que se deben prestar tanto al operador del sistema (REE), por las obligaciones económicas derivadas de la gestión de los mercados de operación técnica como al operador del mercado (OMIE), en relación con las obligaciones económicas de los mercados diario e intradiario.

Por último, hay que destacar el peculiar sistema de resolución de los conflictos derivados de la gestión económica y técnica del mercado de producción, previsto en el RD 2019/1997 y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción. Se atribuye la competencia para resolver estos conflictos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, se  prevé la celebración de arbitrajes para resolver las controversias, desacuerdos, reclamaciones y diferencias que puedan surgir en esta materia, que no deban ser objeto de conflicto de gestión económica y técnica.

Así pues, es evidente que la regulación de la organización y funcionamiento de este mercado y de la contratación que en él se efectúa, contenida en la legislación del sector eléctrico, no encaja con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, que no contempla la contratación por las Administraciones públicas en un mercado organizado, en el que se contrata la energía por horas, mediante un peculiar sistema de casación de ofertas de venta y adquisición.

Cabe concluir, por tanto, que los Municipios y el resto de Administraciones públicas pueden optar por comprar toda o parte de la electricidad que consuman en el mercado mayorista, debiendo someterse a la legislación del sector eléctrico que regula la organización y funcionamiento de este mercado.

Pedro Corvinos Baseca

Apuntes sobre la garantía definitiva en la contratación pública

La garantía definitiva en los contratos del sector público, regulada de forma específica en los artículos 95 a 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así como en algunos preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), plantea con frecuencia problemas en su aplicación práctica; a lo largo de los años, las juntas consultivas de contratación administrativa han tratado de dar algunas respuestas que contribuyen, en ocasiones, a resolver dichas dudas, y también en los últimos años, aunque con menor intensidad, los tribunales administrativos de contratos públicos.

Pretendemos en este artículo plantear algunas cuestiones sobre las que se ha ido fijando un criterio por parte de estos órganos, si bien a veces no unánime, o variable en otros casos, con el paso de los años.

– Importe de la garantía definitiva en el caso de determinados contratos: con frecuencia plantea problemas la forma de cálculo de la garantía definitiva en contratos de tracto sucesivo, y/o susceptibles de prórroga; ello en la medida en que el artículo 95.1 TRLCSP se refiere, sin más detalle, al importe de adjudicación del contrato a efectos del cálculo de la garantía definitiva. Ha dado respuesta a esta cuestión la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –JCCA– en su Informe 28 09: “cuando el artículo 83 de la Ley se refiere al importe de adjudicación del contrato debemos entender que se trata, como se desprende de una interpretación literal del mismo, del precio final ofertado por el adjudicatario del contrato, es decir el que, en la licitación, ha servido de base, por sí solo o en conjunción con otros elementos de la oferta, para acordar la adjudicación. Pues bien este precio, en los contratos de tracto sucesivo, en los que la prestación se realiza reiterativamente por periodos de tiempo va referido precisamente al tiempo de duración inicialmente previsto para el contrato, sin incluir las prórrogas.…/… La prórroga del contrato determinará simplemente la prórroga, asimismo, de la vigencia de la garantía, pero no tiene por qué influir en el importe inicial de ésta.”

 Esta última consideración de la JCCA respecto de las prórrogas nos lleva a plantear otra cuestión: en caso de que la duración de la prórroga sea inferior a la del período inicial, ¿cabe un reajuste de la garantía? Por ejemplo, un contrato con una duración inicial de dos años y posibilidad de dos prórrogas anuales; a nuestro entender, a ello dio respuesta indirectamente la propia JCCA, en este caso en su Informe 30/00, al realizar la siguiente consideración: “La interpretación literal del transcrito artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas obliga a descartar su aplicación a los supuestos de prórroga del contrato sin alteración de sus condiciones económicas, pues es evidente que, aunque la prórroga pudiera incluirse en el término genérico de modificación, no existe nuevo precio resultante de su prórroga, con el cual deba guardar la debida proporción el importe de la garantía, excepto en los supuestos en que la prórroga dé lugar a la variación del precio en el plazo prorrogado.” Parece lógico, por tanto, que una prórroga de duración inferior a la del contrato inicial deba considerarse, a estos efectos, un nuevo precio del contrato, por lo que creemos que no habría inconveniente en proceder a un reajuste de la garantía en proporción a la duración de la prórroga respecto de la inicial del contrato.

– Posibilidad de constitución de la garantía, en caso de uniones de empresarios, por uno o varios componentes de la misma y no por la propia unión temporal: el Informe 50 06 JCCA da una respuesta positiva a esta cuestión al extender lo dispuesto en el artículo 61.1. b) RGLCAP (“En el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el artículo 35 de la Ley y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal), a las garantías definitivas: “se debe aplicar la misma regla de que las garantías definitivas puedan constituirse por una o varias de las empresas participantes, ya que ello no es más que una consecuencia de la carencia de personalidad de la unión temporal”.

El Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en su reciente Resolución 744 2016, puntualiza que lo que no cabe en ningún caso es que la garantía se otorgue únicamente a favor de una de sus integrantes: “la única cuestión a determinar es si el hecho de que el aval se hubiera otorgado únicamente a favor de una de las empresas que debían constituir la UTE es o no causa de exclusión. Se ha de indicar, desde ya, que la decisión solo puede ser favorable a la exclusión, y ello desde un punto de vista lógico jurídico, sobre el que las alegaciones del recurso no pueden imponerse: el aval debe constituirse a favor del adjudicatario, y si este resulta ser una UTE, la entidad  avalada será o esta, si se hubiera ya constituido, o, en caso contrario, cada una de las empresas que la integran, siendo a todas luces defectuoso, por insuficiente, un aval que se otorgue exclusivamente a favor de una sola de éstas.”

– Posibilidad de exigir garantía definitiva en los contratos menores: el Informe 12/02 JCCA excluye rotundamente, no ya su obligatoriedad, sino la mera posibilidad de su exigencia: “la utilización por el artículo 36.1, primer párrafo, de la expresión “cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato” , se vuelve en contra de la tesis positiva y favorable a la tesis negativa, si se tiene en cuenta que en la adjudicación de los contratos menores no se utilizan los procedimientos de adjudicación (abierto, restringido y negociado), ni las formas (subasta y concurso), previstos con carácter general en los artículos 73 y 74 de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.” En el mismo sentido y en referencia a la normativa vigente, el Informe 13/2014 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana: “De cuanto antecede, y de la dicción literal del art. 95.1 TRLCSP “Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”-, nada hace concluir la posibilidad de exigencia en la contratación menor de la constitución de garantía definitiva.”

– No obligatoriedad de garantía definitiva en suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio: esta posibilidad se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo 95.1 TRLCSP, pero resulta sin embargo una gran desconocida; la JCCA valida expresamente dicha opción en su Informe 1/13, con ocasión del análisis de una tipología de contrato que tenga por objeto parcial el suministro energético, señalando al respecto que: “Esta excepción encaja perfectamente respecto de la última prestación que forma parte de este contrato, por lo que podemos afirmar que en estos contratos, en principio debe exigirse el aval también por el suministro de energía, pero cabe la posibilidad de que no sea así, siempre que se hubiera pactado en el pliego.”; como es sabido, en contratos de esta naturaleza, la prestación de garantía por parte de las comercializadoras energéticas reviste con frecuencia no pocos problemas e inconvenientes, por lo que conviene tener en cuenta dicha posibilidad. En relación precisamente con este tipo de contratos, se ha planteado en alguna ocasión la posibilidad de que sea el órgano de contratación quien deba prestar garantía: pues bien, esta posibilidad queda vetada por la propia JCCA, en este caso en su Informe 22/98: “Descartado, por contradecir los más elementales principios de la contratación administrativa, el que la Administración tenga que constituir garantía a favor del contratista en los contratos administrativos”

– Carácter subsanable de una garantía constituida por importe insuficiente: es doctrina consolidada tanto de las Juntas Consultivas como de los Tribunales administrativos de contratos, el carácter subsanable de la acreditación del requisito, pero no de su existencia; específicamente en cuanto a la constitución de garantía, el conocido Informe 48 02 JCCA considera, en aplicación de dicha doctrina, insubsanable la no constitución de garantía en plazo; lo que planteamos es qué sucede si la garantía sí ha sido constituida, pero por un importe incorrecto: pues bien, el TACRC viene negando, asimismo, la posibilidad de subsanación en este caso –Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, entre otras muchas, señalando esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-

Únicamente matiza el TACRC su posición en caso de que el error sea imputable al órgano de contratación, tal y como razona en su Resolución 225 2013: “Aplicar en el supuesto que ahora nos ocupa con tal rigor dicha doctrina, cuando el error en la formalización de la garantía ha sido imputable al órgano de contratación por la defectuosa técnica utilizada en la redacción de los pliegos y, en concreto, por el error introducido en la cláusula 17ª del PCAP que se refiere al 5 % del importe de la adjudicación, sería desproporcionada y, evidentemente, contraria a los principios rectores de buena fe y confianza legítima que han de regir las relaciones entre el órgano de contratación y los licitadores. Por todo ello…/…hemos de estimar este recurso anulando las actuaciones administrativas recurridas y ordenando retrotraer el expediente al momento del requerimiento de la documentación previsto en el artículo 151 TRLCSP”-

Como posicionamiento más proclive a no descartar de plano la posibilidad de subsanación en estos casos, encontramos el Informe 5 2002 de la Junta Consultiva de las Islas Canarias, que si bien en referencia a la garantía provisional, señala: “La posibilidad de subsanación de una garantía provisional constituida por importe insuficiente, deberá ser considerada en cada caso por la Mesa de contratación, requiriendo de la empresa interesada justificación respecto a las circunstancias que hayan podido provocar tal defecto, de forma que, acreditándose que se ha producido error en el importe, tal insuficiencia no constituiría un incumplimiento manifiesto de la norma, sino un error que podrá ser subsanado aportando garantía constituida por importe suficiente dentro del plazo establecido para la subsanación.” Parece razonable, en efecto, que proceda atender primeramente las circunstancias concurrentes en cada caso y, especialmente, la magnitud y causa del error padecido, al objeto de evitar consecuencias indeseadas que puedan vulnerar el principio básico de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa.

Señalar, para concluir, que la JCCA se ha pronunciado asimismo en contra de la posibilidad de exigir garantías adicionales a las previstas en los pliegos – Informe 24 06-, y en contra también, de la posibilidad de que las garantías puedan revestir formas distintas de las previstas en el actual artículo 96 TRLCSP – Informe 22 98-. Como último apunte, en caso de que el órgano de contratación haya aceptado una garantía definitiva -y por consiguiente haya adjudicado el contrato- constituida por un importe que resultase ser incorrecto, no podrá requerir su ampliación si no es en el marco de un procedimiento de revisión de oficio –Informe 42 10 JCCA

 José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca

 

Las centrales de contratación y los contratos basados

Asistimos en los últimos años al recurso “desesperado” de los órganos de contratación, especialmente locales y de la administración periférica, a las centrales de contratación, que les permiten contratar de una forma rápida y conforme a derecho, servicios y suministros muchas veces de compleja preparación para una pequeña organización; el procedimiento para ello no es otro que la licitación de contratos basados en acuerdos marco suscritos por dichas centrales de contratación. Sin embargo, esta figura del contrato basado, muy poco regulada y de carácter peculiar, suscita grandes dudas entre el personal encargado de tramitar dichos expedientes, por lo que pretendemos con este artículo clarificar el régimen jurídico del contrato basado, visto desde la óptica de su celebración a partir de acuerdos marco suscritos por las centrales de contratación.

La posibilidad de que las entidades locales se adhieran a centrales de contratación para poder celebrar contratos basados en sus acuerdos marco se prevé con carácter general en el artículo 205.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del sector Público (TRLCSP), así como específicamente en la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen local en cuanto a las asociaciones de entidades locales (Federación Española de Municipios y Provincias o federaciones autonómicas de entidades locales, fundamentalmente): Artículo 205. Adhesión a sistemas externos de contratación centralizada…/…: 2…/… las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales; y la D.A. 5ª LRBRL, que regula las asociaciones de entidades locales: 3. Conforme a lo previsto en el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, estas asociaciones podrán crear centrales de contratación. Las Entidades Locales a ellas asociadas, podrán adherirse a dichas centrales para aquéllos servicios, suministros y obras cuya contratación se haya efectuado por aquéllas, de acuerdo con las normas previstas en ese Texto Refundido, para la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas.”

Ha sido frecuente que las entidades locales, fruto de esa “desesperación” a la que nos hemos referido, se adhieran a tantas centrales de contratación como puedan, para posteriormente elegir a cuál acudir en cada momento; pues bien, dicha posibilidad quedará vetada en el futuro, obligando a la entidad local a una toma de decisión más planificada en materia de contratación, si se mantiene en su redacción prevista el artículo 226.3 del Borrador Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (AP, en adelante): “En ningún caso una misma Administración, ente u organismo podrá estar adherido a varias centrales de contratación para la provisión de la misma prestación.

La regulación del contrato basado es muy escasa en la legislación vigente –un único artículo, el 198 TRLCSP–, si bien nos permite perfilar una serie de notas básicas en cuanto al procedimiento para su adjudicación:

–  Las partes no pueden introducir modificaciones sustanciales respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco.

Cuando el acuerdo marco hubiera definido todos los términos –incluidas, entendemos, las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicataria del contrato basado-, éste se adjudicará sin necesidad de convocar una nueva licitación.

Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, habrá de convocarse una licitación con base en los términos del acuerdo marco, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, consultando a todas las empresas adjudicatarias –o al menos a tres en caso de que el contrato basado no tenga carácter SARA-, debiendo garantizar tanto el carácter secreto de las proposiciones, como su adjudicación a la oferta más ventajosa según los criterios de valoración detallados en el acuerdo marco.

Como vemos, la regulación es escasa, por lo que presenta numerosas dudas y lagunas en su aplicación, que trataremos de resolver en cuanto a las cuestiones que nos parecen más relevantes, y respecto de las que no obstante, cabrán, con seguridad, opiniones discrepantes: 

  • Se trata de un régimen de licitación restringido y necesariamente vinculado al acuerdo marco: Significa esta característica el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en recientes resoluciones, entre ellas la nº 41/2016, que con base en el Informe 36/10 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, señala: “los contratos derivados se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos”. Si bien, el TACRC modula dicho carácter cerrado, permitiendo cierto margen de actuación al órgano de contratación: “los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco, pero, es propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él, aquellos que sean más adecuados a las características precisadas para los productos a adquirir y atribuirles la ponderación o preferencia que mejor se acomode a la satisfacción de las necesidades que busca cubrir mediante el contrato derivado”. 

  • El licitador del contrato basado ha de observar un estricto cumplimiento de los pliegos que rigen el acuerdo marco: a ello se refieren las Resoluciones 41 y 212/2016 TACRC, entre otras muchas: señala la primera que “de lo que no puede caber ninguna duda es de que el órgano de contratación que licita el contrato derivado puede y debe poder comprobar que la oferta del licitador cumple con los específicos requerimientos establecidos en el pliego del contrato marco. …/… Así resulta del artículo 145 del TRLCSP en el que se establece que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares…/… referencia que alcanza, como hemos señalado en nuestras Resoluciones 490/2014, 169/2014, 535/2013 y 4/2011, también al Pliego de Prescripciones Técnicas.” Por tanto, cabe la exclusión del licitador de un contrato basado -pese a su condición de adjudicatario del acuerdo marco- que incurriere en algún incumplimiento de los mismos: “las ofertas se deben ajustar al contenido de ambos pliegos, puesto que en caso contrario resulta obligado el rechazo de la oferta…/…no podemos estimar el argumento de que una vez  que el licitador ha sido adjudicatario del acuerdo marco ya no puede ser excluido del contrato derivado. No existe, a nuestro juicio, el automatismo al que aluden las tres recurrentes, de modo que el hecho de haber sido adjudicatario del acuerdo marco no supone siempre y en todo caso el cumplimiento riguroso de los requisitos técnicos establecidos para el contrato derivado. 

  • Su duración, no regulada en el TRLCSP, es independiente, aunque vinculada, a la del Acuerdo Marco del que trae causa: Así se razona por la Junta Consultiva de contratación administrativa de la Comunidad de Madrid en su Informe 7/2015: “El TRLCSP no regula el plazo de ejecución de los contratos basados en un acuerdo marco, que sí aparece contemplado en el considerando 62 de la Directiva 2014/24/UE y en el borrador del anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que disponen la independencia de la duración de los contratos basados en un acuerdo marco con respecto a éste, siempre que se adjudiquen durante la vigencia del acuerdo marco, y su sujeción a las reglas generales sobre el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. …/… No obstante, con carácter general se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 del TRLCSP acerca de la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones del contrato.De cualquier modo, la duración máxima del Acuerdo Marco es de 4 años -art 196. 4 TRLCSP y artículo 217.2 AP-, por lo que entendemos que en ningún caso el contrato basado debería poder superar la duración individual del Acuerdo Marco del que trae causa, pues éste ha de haber determinado un plazo adecuado tanto para la ejecución de la prestación, como para la salvaguarda del sometimiento periódico a concurrencia del servicio o suministro, tal y como señala el Informe 7 2015 JCCM. 

  • Los contratos basados carecen, o al menos no son preceptivos, de pliegos propios, puesto que los reguladores del contrato basado son los del Acuerdo Marco; en consecuencia, tampoco es exigible en el ámbito local el informe de secretaría, que el artículo 115.6 TRLCSP exige únicamente sobre los Pliegos, siendo así mismo potestativa la constitución de Mesa de contratación, que el artículo 320.1 TRLCSP sólo exige en procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicidad; en este sentido, señalar que genera también mucha controversia el carácter público o no del acto de apertura de ofertas en el contrato basado; bajo nuestro criterio, no es preceptivo un acto público, pues el art. 160.1 TRLCSP, aunque general, excluye precisamente la licitación por medios electrónicos –muy frecuente en el ámbito del contrato basado- de la obligatoriedad de acto público; a mayor abundamiento, la regulación que del acto público de apertura de proposiciones contienen los artículos 25 y ss. RD 817/2009, afecta únicamente a procedimientos abiertos y restringidos; lo que sí habrá de cumplirse en todo caso, si se valoran criterios objetivos y subjetivos, es la valoración separada y previa de éstos –artículo 150.2 TRLCSP-.

  • El trámite del artículo 151.2 TRLCSP –presentación de la documentación previa a la adjudicación– será necesariamente simplificado cuando no innecesario: En efecto, considerando que los requisitos generales de capacidad, aptitud y no incursión en prohibiciones de contratar, habrán sido exigidos por la central de contratación al licitador propuesto como adjudicatario del contrato basado en su condición de adjudicatario del acuerdo marco, únicamente cabría exigirle en este trámite, la garantía definitiva, en su caso, y la documentación acreditativa de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias con la propia entidad contratante –art. 13.1 e) RGLCAP-. 

  • Posible carácter SARA (sujetos a regulación armonizada) de estos contratos: En efecto, los contratos basados pueden tener la consideración de SARA por razón de su cuantía, tal y como se deduce de los artículos 15 y 16 TRLCSP, y efecto directo de la Directiva 2014 24 UE sobre Contratación Pública, pues ni una norma ni otra efectúan distinciones por razón de su carácter derivado; en este caso debemos tener en cuenta:

    • Que quedan sujetos a recurso especial en materia de contratación pese a la ausencia de referencia expresa a los contratos basados en el artículo 40 –su apartado 1 a) sólo se refiere a los Acuerdos Marco-; queda en todo caso clarificado dicho régimen en el artículo 44.1 b) del Anteproyecto, que incluye expresamente los contratos basados como susceptibles de dicho recurso.

    • Que no será preciso esperar el transcurso del plazo previsto en el art. 156.3 TRLCSP para su formalización, tal y como dispone el artículo 198.5 –salvedad ésta que devendrá irrelevante una vez entre en vigor la nueva normativa, en virtud de la cual ya no será precisa la formalización de estos contratos, pues se perfeccionan con su adjudicación -artículos 36.3 y 151.1 AP-

José María Agüeras Angulo