Contratación pública

La contaminación provocada por el carácter público de los criterios de adjudicación evaluables automáticamente

Hace unas semanas el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón -TACPA-, publicaba su Acuerdo 59/2020, de 7 de agosto, resolviendo el recurso especial interpuesto frente a la adjudicación del contrato de servicios de defensa jurídica del Ayuntamiento de Huesca ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El recurso interpuesto por uno de los licitadores de los tres que concurrieron al procedimiento, se fundamentó en la contaminación provocada por los otros dos licitadores, al incluir en sus respectivas memorias de gestión del servicio -criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor-, información sobre los años de experiencia en el ejercicio de la abogacía de los integrantes de los equipos de trabajo -criterio evaluable mediante fórmula. El Tribunal comprueba que, efectivamente, dicha información se desvela en las propuestas de dos de los licitadores, por lo que considera un hecho incontrovertido la concurrencia de contaminación.

Lo que nos resulta interesante de este Acuerdo son las consideraciones que efectúa el Tribunal respecto de las alegaciones con las que el Ayuntamiento de Huesca se defiende ante recurso especial interpuesto. Aduce el Ayuntamiento en su defensa que el criterio anticipado por dichos licitadores tiene carácter público, accesible a través de la web del colegio de abogados, y accesible también, a través de varias páginas web jurídicas.

Sin embargo, para el TACPA, si se admitiera que un criterio de adjudicación objetivo establecido en el pliego tiene carácter público, habría que considerar que concurre una infracción no subsanable de las normas que rigen la licitación, lo que determinaría la obligación por parte del órgano de contratación de desistir del procedimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del sector público -LCSP-: “si son “públicos” los datos que deben figurar en el Sobre “Tres” de las licitadoras, esto es, si son de general conocimiento, ello conlleva una quiebra absoluta del principio del secreto de las proposiciones, en tanto que si en una licitación son públicos los datos de las ofertas que conciernen a algún criterio automático y por tanto los mismos son conocidos, decae el secreto exigible en todo caso a las ofertas, y ello supondría que el PCAP adolecía de una infracción no subsanable, determinante de nulidad, de manera que el citado órgano gestor debería- claro está, defendiendo su argumento- haber desistido del procedimiento, ex artículo 152 de la LCSP

En cualquier caso, entiende producida la contaminación de sobres sin que sea óbice el carácter público de la información desvelada: “el hecho de conocer en el Sobre “Dos” la fecha la colegiación de dos abogados – 1985 y 2006- determina que al ser susceptible de valoración en el Sobre “Tres”, según el criterio que figura en el PCAP, (mayor experiencia en los términos anteriormente transcritos), los miembros de la Mesa de contratación conozcan los puntos que el Sobre “Tres” se le atribuirían por este aspecto (15 puntos)…)… la objetividad e imparcialidad del órgano de contratación ha podido ser puesta en compromiso al conocer con carácter previo a la valoración de los criterios automáticos – y sin que el pretendido carácter de público enerve- el resultado que se obtendría en uno de ellos, por lo que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LCSP.»

Ello lleva al TACPA a estimar el recurso interpuesto, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de que se proceda a la exclusión de los dos licitadores que anticiparon dicha información: «procede estimar la pretensión de la actora, y anular la adjudicación efectuada, retrotrayendo las actuaciones al momento de valoración de los Sobres “Dos”, excluyendo de la licitación, la Mesa de Contratación, a los licitadores que hayan incumplido con el deber del secreto de las proposiciones, ordenando así mismo continuar con la tramitación del expediente contractual, conservando, por el principio de economía procedimental los actos que sean conformes a Derecho, sin que, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el presente caso,- en el que únicamente la recurrente ha actuado conforme a las exigencias de los pliegos sin adelantar información concerniente al Sobre “Tres”-, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad se vean comprometidos respecto de las actuaciones relativas a la apertura y ponderación del contenido del Sobre “Tres”.«

Las consideraciones de carácter general que hace el TACPA sobre el carácter público de los criterios de adjudicación objetivos son razonables; efectivamente, el que una información valorable automáticamente sea pública implica en cierto modo la ruptura del secreto de las proposiciones y puede provocar contaminación a la hora de valorar los criterios sujetos a juicio de valor. Sin embargo, se echa en falta que el Tribunal, ante las alegaciones que hace el órgano de contratación, no se haya pronunciado acerca de si la experiencia profesional tiene o no carácter público. Es decir, si la posibilidad de acceder a información sobre la experiencia profesional de los miembros integrantes de los equipos de trabajo, a través de la web del colegio de abogados, y de otras páginas web jurídicas, hace que este criterio tenga carácter público. Porque si el Tribunal hubiese llegado a la conclusión de que la experiencia profesional como criterio de adjudicación tiene carácter público, considerando que se trata de una infracción insubsanable de las normas que rigen la contratación, debiera haberla anulado la licitación. Hemos defendido en un artículo anterior –aquí– que los tribunales administrativos de contratación pueden anular pliegos no impugnados indirectamente siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

El Acuerdo objeto de este comentario abre un interesante debate acerca de hasta qué punto el carácter público de la información utilizada para establecer criterios de adjudicación objetivos tiene naturaleza invalidante. Así cabe plantearse qué es lo que se debe considerar como de público conocimiento: ¿aquello accesible a través de internet, o debemos presumir la rectitud de los miembros de la mesa o del funcionario encargado de la valoración de las ofertas, de forma que no debamos entender que la información deba considerarse pública si no es notoria y solamente puede llegar a conocerse buscándola? Son preguntas que nos hacemos porque si se generalizase esta interpretación, y considerando el nivel de información accesible a través de Internet hoy día, prácticamente desaparecería la posibilidad de valorar como criterio evaluable automáticamente la experiencia profesional, si se presume que el carácter de las personas que componen el equipo de trabajo pueda ser más o menos público, por figurar sus años de experiencia en algún lugar de Internet o de las múltiples redes personales y profesionales que existen.

En definitiva, un debate interesante, muy distinto a los que venimos manteniendo respecto de las consecuencias de la contaminación: cuándo debemos considerar público un dato, y cuáles son las consecuencias de ese carácter público, si conforma un criterio de adjudicación matemático: ¿debe desistir el órgano de contratación por haber concurrido una infracción insubsanable de los principios y normas contractuales, o en caso de no hacerlo, debe el órgano administrativo de recursos contractuales que conozca del asunto, anular la licitación por infracción insubsanable de las normas que rigen la licitación?

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Cocktail Drinker, por Max Ernst

La problemática exigencia de documentos a los licitadores en el pliego de prescripciones técnicas

Hemos leído recientemente varias resoluciones de órganos administrativos de recursos contractuales, relativas a una recurrente y conflictiva cuestión como es la de la exigencia en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) de la documentación a presentar por el licitador. Es sabido que corresponde al pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establecer la forma y contenido de las proposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 67.2 h) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las AAPP, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP). Por otra parte, el artículo 68.3 de este Reglamento, al regular el contenido del PPT, dispone que “En ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”. En consecuencia, se incumplen estos preceptos en aquellos casos en que es el PPT el que determinada la documentación a presentar por el licitador.  Para el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TAPCA), “vulnerar el mandato del artículo 68.3 RGLCAP, en cuanto a la prohibición de que los PPT contengan declaraciones o cláusulas que deben figurar en el PCAP, supone la nulidad de los pliegos.” Acuerdo 85/2015-.

No existe acuerdo por parte de los órganos administrativos de recursos contractuales acerca de las consecuencias jurídicas derivadas de este incumplimiento, cuando el pliego de prescripciones técnicas no ha sido impugnado directamente.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) considera en su Resolución 675/2020, que no cabe excluir una oferta por falta de aportación de un documento exigido en el PPT, pues tal documento debe entenderse que no forma parte de la oferta : La prescripción 3 del PPT establece su presentación -en referencia a un Plan de tareas y personal- como un requisito sin el cual no se acepta la oferta, y determina su contenido. Ahora bien, dicho plan es ajeno a los criterios de adjudicación que se recogen en la cláusula 6 del PCAP, todos ellos de valoración automática o mediante fórmula…/…Respecto de todos estos extremos la valoración de las ofertas es agregada, sin que sea alterada por la distribución de trabajo y medios contenida en la planificación de tareas exigida por el PPT…/… De otra parte, de acuerdo con la cláusula 7 del PCAP que regula la presentación de proposiciones y documentación administrativa, no contiene entre los documentos que conforman la oferta de la planificación sobre las tareas a realizar en cada inmueble y el personal asignado, como tampoco lo hace el Anexo II del PCAP, referido a la proposición de criterios evaluables de forma automática”

Concluye el TACRC que “la planificación sobre las tareas a realizar en cada inmueble y el personal asignado debe reputarse un documento complementario a la oferta pero no la oferta .../…la oferta se ajusta al PCAP, que es el documento que determina lo que debe integrar la proposición, no el PPT, por lo que en modo alguno cabe rechazar la oferta por defectos en la planificación aportada, siendo subsanable sus defectos y admisible el detalle o desglose exigido, pues en nada afecta a la oferta, ni la modifica ni atribuye ventaja alguna al licitador.”; en definitiva, entiende el Tribunal que, al regularse la exigencia de tal documentación en el PPT y no en el PCAP, unido al hecho de que el documento exigido no afecte en modo alguno a la valoración de las ofertas, su falta de presentación no puede ser sancionada con la exclusión.

El órgano administrativo de recursos contractuales del País Vasco -OARC-, en su Resolución 67/2020, resuelve un caso muy similar llegando a igual conclusión; mantiene que la discrepancia entre ambos pliegos debe resolverse necesariamente a favor del que por ley está destinado a regular la forma y contenido de las proposiciones, no procediendo trasladar al licitador las consecuencias de un proceder incorrecto desde el órgano de contratación: “la solicitud de incluir la documentación acreditativa de la condición de representante autorizado se encuentra en el PPT y no en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). Al respecto este Órgano ha reiterado en numerosas ocasiones (ver, por ejemplo, la Resolución 156/2019), que el PPT no es el documento contractual en el que debe figurar el contenido necesario de la documentación que debe presentar el licitador, función que corresponde al PCAP, según establece el artículo 67.2 h) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). …/…según una reiterada doctrina de este Órgano, el principio de transparencia (artículo 1 de la LCSP) impide que esta discrepancia entre ambos pliegos, imputable exclusivamente al poder adjudicador que los ha elaborado y que además parte de una ubicación sistemática errónea de su contenido, pueda conllevar la exclusión automática del licitador

Una interpretación distinta mantiene el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TACRCJA), que en su Resolución 252/2020, si bien aborda un caso más complejo que los anteriores, pues la documentación requerida en este caso a través del PPT consistía en un cuadro de precios adicionales, no valorables pero hipotéticamente utilizables en caso de que durante la vida del contrato se supere el 10% de incremento a cargo del adjudicatario, considera que el adjudicatario, al que se le había «perdonado» dicha omisión, debió ser excluido: «VODAFONE no ha especificado en su proposición los precios y costes mencionados en los citados apartados del PPT, siendo también incuestionable que dichos precios no se mencionan en el PCAP ni al regular la oferta económica y su fórmula de valoración como criterio de adjudicación, ni al describir el contenido de la oferta técnica y el resto de criterios evaluables. ORANGE sostiene, en síntesis, que los precios y costes exigidos en el PPT forman parte del contenido de la oferta económica y que su ausencia en la proposición de VODAFONE determina la exclusión de esta; mientras que el órgano de contratación y la adjudicataria esgrimen que, en la discrepancia entre el PCAP y el PPT, debe prevalecer lo dispuesto en el PCAP que no se refiere a tales precios como parte de la oferta, no siendo los mismos evaluables con arreglo a los criterios de adjudicación

El TARCJA, sin embargo, concluye que “no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la validez de tales previsiones del PPT, que se entienden firmes y consentidas al haber sido aceptadas por los licitadores al presentar sus ofertas y no constar que hayan sido impugnadas, razón por la que su contenido es vinculante y obliga tanto al órgano de contratación redactor de las mismas, como a los licitadores que han presentado oferta en el procedimiento. Así las cosas, el hecho de que el PCAP no establezca ninguna previsión sobre aquellos costes no resta fuerza obligatoria al contenido de los apartados del PPT; contenido que, además, no resulta contradictorio con el del PCAP, sino que vendría a complementarlo. Ciertamente la oferta económica objeto de valoración conforme a los criterios de adjudicación del PCAP no toma en consideración esos costes, pero ello no es óbice a que los mismos deban reflejarse en la proposición presentada, pues los términos del PPT son claros en cuanto a su exigencia.” De forma que estima el recurso, anula la adjudicación y ordena la retroacción de actuaciones a efectos de que se proceda a su exclusión  y a una nueva adjudicación a favor de quien proceda, rechazando asimismo la posibilidad de aclaración de oferta pues quedaría a elección del licitador, sabiéndose adjudicatario, fijar los precios adicionales que tuviese por convenientes, aunque estos no fueran objeto de valoración, lo que supondría ciertamente completar su oferta a posteriori.

No es lógico excluir a un licitador que, llevado a la confusión por los pliegos, no presentó un documento exigido inadecuadamente en el PPT. La cuestión que se plantea es si el Tribunal debiera haber anulado los pliegos una vez comprobado que la regulación que hacen de la forma y contenido de las proposiciones contradice lo establecido en los artículos citados del RGLCAP.

Es cierto que en este caso no hay una impugnación indirecta de los pliegos; difícilmente podía haberla porque uno de los licitadores a los que esta regulación provocó confusión resultó ser adjudicatario. Sin embargo, si el licitador que no presentó la documentación exigida ilegalmente por el PPT hubiese sido excluido por el órgano de contratación, muy probablemente habría impugnado indirectamente los pliegos con fundamento en la consolidada doctrina que permite impugnar indirectamente los pliegos, recogida en la reciente Resolución del OARC 124/2020, de 24 de septiembre. Como se ha dicho, concurrirían en este caso los presupuestos exigidos para que el licitador excluido impugnase indirectamente los pliegos, permitiendo al Tribunal la anulación de éstos.

Así las cosas, e insistiendo en la cuestión planteada, cabe preguntarse si el Tribunal podría haber anulado los pliegos, aun cuando no habían sido impugnados indirectamente. Hay que reconocer que el apartado 2 del artículo 57 LCSP configura de forma mucho más estricta el principio de congruencia en la resolución de los recursos especiales, a como lo hace el apartado 3 del artículo 119 LPAC al regular la resolución de los recursos administrativos. Mientras que el artículo 119.3 LPAC permite al órgano administrativo competente para resolver los recursos decidir sobre todas las cuestiones derivadas del procedimiento, aunque no hayan sido alegadas por los interesados, previo trámite de audiencia, el artículo 57.2 no contempla esta posibilidad. Cabe recordar que también el artículo 65.2 LJCA reconoce a los órganos jurisdiccionales la facultad de introducir motivos relevantes para el fallo, distintos de los alegados por las partes, debiendo ponerlos en conocimiento de éstas y dándoles trámite de audiencia.

Por tanto, habría que considerar, haciendo una interpretación lógica del artículo 57.2 LCSP, que también los tribunales administrativos de contratación pueden, al igual que los órganos administrativos y jurisdiccionales, introducir motivos relevantes para resolución de los recursos especiales, distintos de los alegados por las partes, previa audiencia de éstas. Esta interpretación permitiría a los tribunales administrativos de contratación anular pliegos no impugnados indirectamente, porque, como en el caso que nos ocupa, no ha sido posible, siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Leuk 5, de László Moholy-Nagy

Dimes y diretes en las resoluciones del TACRC sobre la contaminación en los procedimientos de contratación

Hace más de un año nuestra amiga Pilar Batet me daba la oportunidad en su blog –aquí– de comentar la entonces recién publicada Resolución 574/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, interesante porque resolvía, con discrepancia de pareceres -voto particular del Presidente- un caso en que se había producido contaminación por anticipación de criterios matemáticos en el sobre uno -documentación administrativa-, sin que existieran no obstante en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La resolución del Tribunal concluía, con base en un criterio antiformalista, que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no comprometió la valoración de las ofertas, por lo que quedaba salvaguardado el principio de igualdad; sin embargo, el Presidente del TACRC emitió un voto particular en el que, además de poner de manifiesto la ruptura anticipada del secreto de las proposiciones que dicha anticipación implicaba, esgrimía otro argumento más controvertido: aunque la fase del procedimiento de licitación era la de revisión de la documentación administrativa, la anticipación podía afectar a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar del licitador: “la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores.”

Pues bien, recientemente, en su Resolución 987/2020, este órgano parece haber asumido la tesis de su Presidente, de forma que, resolviendo en este caso respecto de una licitación en la que se anticipan por error, también en el sobre uno -documentación administrativa-, criterios sujetos a juicio de valor, considera que concurre contaminación al haber podido quedar comprometida la objetividad de la mesa en su labor de calificación de la documentación administrativa: “La parte de la proposición desvelada anticipadamente, sin los requisitos de publicidad previstos en el pliego, se refiere a criterios cuya valoración es subjetiva. De acuerdo con las manifestaciones del órgano de contratación, la mesa puede verse afectada por el conocimiento previo del Proyecto de Gestión ofertado por el licitador recurrente, lo que podría influir en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa. En definitiva, en este aspecto, se ha infringido la norma relativa al secreto de las proposiciones y anticipación de ofertas, en concreto el artículo 139 de la LCSP”

Y en este caso, es uno de sus vocales quien formula voto particular en contra; se basa el mismo en que las condiciones de aptitud de la empresa no son valorables, por lo que, o se cumplen, o no, no debiendo existir labor valorativa alguna por parte de la Mesa: “No comparte este vocal que el conocimiento de esta documentación adelantada pueda afectar a la valoración de la documentación administrativa (DEUC, integración de la solvencia con medios externos, en su caso, anexo I en caso de UTE, declaración de empresas vinculadas, declaración sobre trabajadores con discapacidad y del cumplimiento de la normativa laboral, dirección de correo electrónico, y compromiso de adscripción de medios del anexo III). Ello es así, porque esta documentación administrativa no se puntúa conforme a una escala (del 0 al 10, por ejemplo), sino sólo aplicando la “ley del todo o nada”, es decir, que la documentación administrativa presentada será correcta o incorrecta, conforme a lo exigido en los pliegos, y si esto último sucede, se excluirá al licitador, previa concesión de un plazo de subsanación, pero no hay un juicio valorativo subjetivo graduable.”

De todo punto razonable la argumentación anterior, en un caso además en que la información anticipada, es la relativa a criterios sujetos a juicio de valor; como comentaba en el blog de Pilar Batet, la posición del presidente del TACRC -y ahora de la mayoría del Tribunal- parece esconder cierta desconfianza hacia la labor de las mesas de contratación que, parece, estarían tentadas, bien de evitar que un licitador indeseado “cumpla” las condiciones de aptitud sabiendo que podría obtener finalmente el contrato, bien de darle el empujón que quizás pueda faltarle, en caso contrario. Se trata de un planteamiento desfasado, desde el momento en que la LCSP impone el DEUC como documento destinado, en cuanto declaración responsable de que el empresario reúne las condiciones de aptitud, a simplificar esta primera fase del procedimiento -artículos 140-141 LCSP-, de tal forma que, con carácter general, las condiciones de aptitud para contratar han de acreditarse únicamente por el licitador mejor clasificado, en el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Para concluir, también el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 315/2020, en un caso de contaminación del contenido del sobre C -criterios matemáticos-, y pese a tratarse de un procedimiento en el que había concurrido una única licitadora, emplea un argumento similar al del TACRC, de forma que considera procedente la exclusión operada por el lórgano de contratación, al entender que la ruptura del secreto de la proposición podía influenciar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor -entendemos, igual que antes, dando el empujón o frenazo oportuno a ese licitador único-, al existir además en este caso, un umbral mínimo de puntuación eliminatorio en los criterios sujetos a juicio de valor-: “qué duda cabe que en este caso la vulneración del principio de igualdad de trato es más difusa. Sin embargo, no ocurre así con el secreto de la oferta y las garantías legales de objetividad e imparcialidad que sí se ven vulneradas, y ello es así, aun cuando solo haya una única entidad licitadora pues tal actuación de la ahora recurrente ha propiciado el conocimiento anticipado por el órgano evaluador de datos de su oferta que aún debían permanecer secretos, siendo esa información suficiente para poder influir en la fase de valoración previa, y sin que haya que demostrar que, en efecto, tal influencia se ha producido, pues basta la mera posibilidad de que así pueda ser. Dicha circunstancia es aún más patente en el supuesto examinado, en el que fue era necesario obtener una mínima puntuación en la fase de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor (60% de la puntuación máxima en cada uno de los lotes), pudiendo dicho conocimiento de la oferta influir, de manera positiva o negativa, en la citada valoración.

En fin, que seguimos añadiendo casos de contaminación, y puntos de vista.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Time, por Georges Valmier.

Compra de espacios para publicidad institucional y aptitud para contratar dicho servicio con el sector público

Me ha resultado interesante la lectura del Acuerdo 56/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del acuerdo marco para la selección de medios de comunicación para publicidad institucional por la Diputación Provincial de Zaragoza. El objeto del contrato queda recogido a través del apartado B del cuadro-resumen del PCAP:«A través del presente Acuerdo Marco se pretende seleccionar a empresas propietarias de medios de comunicación con difusión en toda la provincia de Zaragoza, para la materialización de las campañas institucionales de publicidad que se determinen por el Departamento de Comunicación de la Diputación, de acuerdo con la planificación contenida en el Plan de medios 2020-2023.”

La controversia se produce con motivo de la regulación de los requisitos de aptitud para contratar, al disponer dicho apartado: “podrán participar en el Acuerdo Marco las empresas propietarias de los siguientes medios de comunicación: …/…»  Igualmente, del tenor de las cláusulas 2.1.1 y 2.3.5 queda patente la necesaria condición de propietarias del medio, de las participantes en la licitación Dicha condición quedaría recogida asimismo, indirectamente, como requisito de habilitación empresarial o profesional de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.2 LCSP, en el caso de los lotes 2 y 3, al exigir la cláusula 2.3.2.5°, que regula la habilitación empresarial o profesional, «autorización o licencia de uso del espacio radioeléctrico otorgada por la Comunidad Autónoma«, la cual solamente puede poseer el titular del medio. El recurrente, la Asociación General de Empresas de Publicidad, considera discriminatorio y no justificado el requisito subjetivo de participación, que impide el acceso de otros operadores económicos del sector, como son las agencias de publicidad.

Recuerda en primer lugar el TACPA que el artículo 80 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, define losmedios de publicidad como «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten»; asimismo, invoca los artículos 13 y 17, que facultan a las agencias de publicidad para ejecutar publicidad por cuenta del anunciante. De lo anterior, puede concluirse que ambos tipos de sujetos tendrían aptitud para contratar con el sector público la compra de espacios publicitarios.

Por ello, del juego de dichos preceptos, reconoce el TACPA inicialmente que, tal y como alega la asociación recurrente, tanto los medios como las agencias pueden suscribir un contrato de este tipo “de manera que, en caso de que sea la agencia y no directamente el anunciante quien lo suscriba, aquélla estará actuando –lógicamente– en nombre de éste más estando en todo caso habilitada para tal específica labor con arreglo a  dicha ley.”; señala a continuación que el contrato de publicidad a suscribir entre agencia y medio comprende asimismo cometidos como la programación o preparación que, en el caso de esta licitación en cuestión, no serían necesarios -se entiende, que al disponer la Diputación de medios propios para tales fines-: “la intermediación de ésta en representación de aquél ante el citado medio y para este fin de la difusión, debe traer causa de un contrato de publicidad (cuyo objeto, además de la ejecución publicitaria, comprende ex lege su creación, preparación o programación, cometidos que –en el presente caso– no se requieren) entre anunciante y agencia, la cual se vinculará con el medio a través del contrato de difusión publicitaria a tal efecto, de modo que en el caso de dicha mediación se produce un doble vínculo de la agencia: frente al anunciante –su cliente– y frente al medio de publicidad, titular del soporte para difundir esa publicidad que pone a disposición de aquélla a cambio de una remuneración»

Pues bien, es dicha intervención, obviamente onerosa, de la agencia de publicidad, la que el TACPA considera prescindible, en aras de la eficiencia en el gasto público, lo que le lleva a considerar legítima la restricción de la concurrencia que, admite, conlleva exigir la condición de titular del medio como requisito de aptitud para contratar: «a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto …/… Tales objetivos que redundan en el cumplimiento del principio de asegurar una utilización eficiente de los fondos públicos …/… han de prevalecer en el presente caso sobre los principios de no discriminación y de igualdad de trato, asimismo consagrados en el artículo 1 de la LCSP. Y ello porque aun cuando –legalmente– las agencias se hallan también habilitadas para acometer el objeto de contrato, su concurso en la ejecución incidiría plenamente en el mismo, desnaturalizándolo, así como necesariamente un encarecimiento del servicio contratado pues  según se ha expuesto– habría de suscribirse un contrato de publicidad previamente entre la agencia y la Administración, con el consiguiente sobrecoste.”

Lo que lleva al Tribunal a confirmar los pliegos denunciados, al entender además que la Ley General de Publicidad permite dicha restricción: “. En lógica consecuencia, la tesis de la Asociación actora no puede prosperar al limitarse, en presente caso, la concurrencia a la licitación a tenor de una norma con rango de ley –la LGP– que llega a reconocer, si así lo estima conveniente en uso de la discrecionalidad de que goza para determinar el objeto del contrato en atención a sus necesidades, la posibilidad de intervención exclusiva para determinada profesión en un supuesto como el aquí analizado»

Con ello, se desmarca el TACPA expresamente de su homólogo castellano- leonés, que en Resolución 1/2020, respecto de la licitación de espacios publicitarios por la Diputación Provincial de Ávila, concluyó en términos bien distintos. Se trata de un supuesto sustancialmente idéntico, en el que la Diputación de Ávila indicaba que,  disponiendo de una Dirección de Comunicación encargada de confeccionar y gestionar su publicidad institucional, la actuación directa de la Diputación, sin intervención de agencias publicitarias, reducía considerablemente los costes de la actividad publicitaria, con invocación del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre los contratos de publicidad y comunicación institucional de las entidades locales 2005-2007, que en relación con los contratos de mediación para inserciones publicitarias, recomendaba un previo análisis tanto respecto de la falta de medios o gabinetes propios para llevar a cabo dichas labores, como de la mejora económica que tal mediación puede implicar respecto a las tarifas ofrecidas por los medios directamente.

Para el TACCYL, al contrario que para el TACPA, en modo alguno puede afirmarse que el «veto» a las agencias redunde en una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos: «no cabe prejuzgar el efecto en el precio de los espacios que finalmente obtenga la Diputación mediante este procedimiento, si estuviera abierto a intermediarios. No obstante, es lógico pensar que la existencia de intermediarios podría afectar al incremento del precio, pero también que la ampliación de la competencia, la tensión competitiva y la mayor variedad de operadores puede contribuir a la obtención de ofertas de mejor calidad-precio …/… Estos principios exigen facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate.” Así, este órgano estimó el recurso interpuesto y anuló la cláusula correspondiente, “al restringir de forma discriminatoria la concurrencia.”

El debate, por tanto, está servido; mi opinión personal tiende más al fomento de la concurrencia que a una salvaguarda del objetivo de eficiencia en el gasto público que, coincido con el TACCYL, no veo que quede garantizada, más bien al contrario, con la participación exclusiva en la licitación de los titulares de los medios.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Four seasons: Autumn, por Peter Max

El mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos

La onerosidad es uno de los rasgos caracterizadores de los contratos públicos. El artículo 2.5 de la Directiva 2014/24/UE define los contratos públicos como “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Por otra parte, el artículo 2.1 LCSP 2017, dispone que son contratos públicos los contratos onerosos, entendiendo por tales aquellos “en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”. Así pues, en principio, sólo los contratos onerosos tienen la consideración de contratos públicos y, en consecuencia, sólo a éstos es de aplicación toda la normativa sobre contratos del sector público.

Cabe pensar, por tanto, que quedarían excluidos del ámbito de aplicación de esta legislación los contratos de carácter gratuito. Ello no quiere decir que los entes que integran el sector público no puedan celebrar contratos de carácter gratuito; pueden hacerlo, y de hecho lo hacen continuamente, si bien se les aplica a estos contratos el derecho privado y, en algún caso, la legislación administrativa especial, como sucede con la adquisición gratuita de bienes y derechos, a la que se aplica la legislación sobre patrimonio de las Administraciones públicas.

Pero la cuestión no está tan clara como parece. La falta de una definición legal precisa acerca de lo que debe entenderse por carácter oneroso como rasgo definidor de los contratos públicos, ha hecho que el TJUE se haya decantado por una interpretación amplia de este concepto, con el fin de expandir el ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratación pública, incluyendo contratos cuya onerosidad es discutible. Sobre esta cuestión resultan interesantes las consideraciones que hace el Abogado General en las conclusiones formuladas en el asunto C-367/19 (apartados 34 a 59) Después de analizar el concepto de contrato oneroso en la Directiva 2014/24/UE y las interpretaciones de este concepto por la jurisprudencia del TJUE, la conclusión a la que se llega, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, es que “un contrato oneroso es, ante todo, un contrato sinalagmático que implica que las partes se obligan la una frente a la otra a efectuar prestaciones precisas y recíprocas. La naturaleza de dichas prestaciones debe determinarse desde la formación del contrato. Dichas prestaciones deben ser exigibles sobre la base de dicho contrato. En cambio, la contrapartida que cabe exigir es más flexible. No tiene que consistir necesariamente en una compensación de naturaleza monetaria. Lo importante es que la contrapartida sea clara, precisa y exigible sobre la base del contrato suscrito”. Interesa destacar que la contraprestación que debe realizar el poder adjudicador por las obras, bienes o servicios adquiridos no tiene que ser una compensación monetaria y, además, no tiene que ser equivalente en valor a lo que se le presta. Hasta tal punto que se acepta que la contraprestación a la que se compromete el poder adjudicador no cubra los costes del bien o servicio adquirido.

Esta misma interpretación ha sido recogida por los tribunales administrativos de contratación. Son ilustrativas las consideraciones que hace el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre de 2014. En el recurso especial resuelto en este Acuerdo se cuestiona la no valoración de un criterio de adjudicación por la falta de onerosidad de la oferta precio cero realizada por el licitador. Se argumenta en el en fundamento de derecho cuarto:

Una de las cuestiones más debatidas en la teoría del Derecho patrimonial es, precisamente, la relativa a la gratuidad u onerosidad de los actos y negocios jurídicos. Debate que trae causa de la ausencia de regulación normativa acerca de qué es la onerosidad de un contrato, en el Derecho positivo. Sin necesidad de analizar con detenimiento la doctrina iusprivatista, puede afirmarse que no es precisa la existencia de una equivalencia, ni objetiva ni subjetiva, entre la obligaciones o sacrificios, sino que basta la existencia de una relación de causalidad, para la afirmación del carácter oneroso de una prestación. Es la relación de causalidad entre dos prestaciones, entre una prestación y una obligación o entre dos obligaciones, cualquiera que sea la equivalencia objetiva o no de las mismas, la que provoca el que se produzca el contrato oneroso.

En el derecho público, tradicionalmente, el carácter oneroso de un contrato se ha referido a la existencia de un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes; contraponiéndose, de este modo, a la figura de los contratos gratuitos, en los que uno de los contratantes se compromete a proporcionar al otro una ventaja pero sin recibir equivalente alguno, es decir, con ausencia de contraprestación. Es decir, la existencia de retribución y el coste económico para una de las partes es la característica de la onerosidad.

En el ámbito comunitario, el TJUE ha admitido la configuración amplia del concepto onerosidad en las relaciones contractuales”.

Con esta amplia interpretación del concepto oneroso se abre la puerta a que puedan tener la consideración de contratos públicos algunos contratos cuasigratuitos, celebrados por entes del sector público. Basta con que el ente contratante efectúe una contraprestación simbólica, valorable económicamente, aunque no guarde ninguna equivalencia con las obras, bienes o servicios adquiridos.

 Lo cierto es que ni las Directivas ni la legislación interna sobre contratación pública, han establecido mecanismos para impedir la gratuidad o cuasigratuidad de los contratos públicos. La Directiva 2014/24/UE, más allá de incluir el carácter oneroso como rasgo definitorio de los contratos públicos, no contempla ningún mecanismo para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Ni siquiera se hace referencia a la determinación del precio del contrato, como medio para garantizar su onerosidad.

Tampoco la LCSP –ni con anterioridad el TRLCSP- establece medios para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Es verdad que las sucesivas leyes de contratos del sector público exigen como uno de los requisitos esenciales de estos contratos que tengan un precio cierto, que debe corresponderse con el precio de mercado. Esta exigencia excluye de entrada que los entes del sector público puedan licitar contratos de carácter gratuito.  Pero no garantiza que los licitadores ofrezcan realizar las obras, prestar los servicios o suministrar bienes sin percibir contraprestación económica alguna o percibiendo una contraprestación muy inferior al valor de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados.

No hay que caer en el error, como viene sucediendo, de creer que el mecanismo para evitar la gratuidad de los contratos públicos es el de las ofertas anormalmente bajas. A través de esta institución lo que se persigue es garantizar que la entidad que resulte adjudicataria ejecute adecuadamente el contrato, a pesar de que oferta económica es inferior a la medida de los licitadores. La regulación de las ofertas anormalmente bajas no impide adjudicar el contrato a una empresa que ofrezca ejecutar una obra, prestar un servicio o suministrar un bien, sin percibir contraprestación económica (contrato gratuito) o percibiendo una prestación muy inferior al precio de mercado (contrato cuasigratuito)

A pesar de que tanto la Directiva como la LCSP utilizan la onerosidad como un rasgo definidor de los contratos públicos, nada ha impedido que se hayan celebrado contratos públicos de carácter gratuito o cuasigratuito.

El TJUE acaba de romper el mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos –sentencia de 10 de septiembre de 20120; asunto C‑367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o.-, al reconocer que es de aplicación a un contrato gratuito la Directiva 2014/24/UE. Lo que se plantea en este asunto es si puede rechazarse de la licitación de un contrato de acceso a un sistema de información jurídica, con un valor estimado 39. 959,01 euros, una oferta a precio cero realizada por una de las empresas licitadoras. La finalidad que al parecer persigue la empresa licitadora comprometiéndose a ejecutar el contrato sin percibir un precio, es resultar adjudicataria para de esta forma conseguir experiencia y poder acceder a un nuevo mercado. Adviértase que, en este caso, a diferencia de otros en los que se hacen ofertas a precio 0 para algunas unidades licitadas por precios unitarios, la empresa licitadora no percibiría ninguna contraprestación económica por la ejecución del contrato.

Se plantea como cuestión previa si en el caso de adjudicarse el contrato a la empresa que oferta el precio 0 a cambio de adquirir experiencia para poder acceder a nuevos mercados, concurriría en este contrato el requisito de la onerosidad. Y si el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, sirve de fundamento para rechazar una oferta que fija el precio del contrato en cero euros, por incumplir este requisito.

A la primera cuestión se contesta, obviamente, que la adquisición de experiencia para acceder a nuevos mercados, no es una contrapartida que se obligue a prestar el poder adjudicador como consecuencia del carácter sinalagmático del contrato, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE interpretando el carácter oneroso de los contratos públicos. No habría, pues, ninguna contraprestación por la Administración contratante, por lo que en el caso de adjudicarse a la empresa que oferta el precio 0 el contrato tendría carácter gratuito.

Aclarado que la adjudicación de contrato a la empresa licitadora que oferta un precio 0 determinaría que tuviese carácter gratuito, se entra a resolver la cuestión de si para evitar precisamente la gratuidad del contrato, cabría rechazar la oferta de esta empresa, con fundamento en el precepto de la Directiva 2014/24, que introduce el requisito de la onerosidad como rasgo caracterizador de los contratos públicos. Como se dice en la sentencia, el órgano jurisdiccional remitente plantea que, de aceptar tal oferta, el contrato celebrado podría no ser considerado como contrato para la ejecución de una licitación pública. Por consiguiente, el poder adjudicador habría iniciado un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuyo resultado final no sería la celebración de tal contrato público, sino, por ejemplo, una donación. Así pues, la única medida para evitar que el contrato público licitado deviniese gratuito y se convirtiese en una donación, sería rechazar la oferta precio 0 y excluir a la empresa licitadora, por infracción del principio de la onerosidad, que es lo que hizo la Administración contratante.

Sin embargo, el TJUE en la sentencia que se comenta considera que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Se argumenta que “…esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público —como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir”. Y reconduce el asunto a la aplicación en estos casos de la institución de la oferta anormalmente baja, regulada en el artículo 69 de esta Directiva. La consecuencia es que la empresa que ha realizado la oferta a precio 0 tendrá que justificar ante la Administración contratante que es capaz de ejecutar adecuadamente el contrato sin percibir ninguna contraprestación económica. Si consigue justificarlo dentro del procedimiento contradictorio que deberá tramitarse al efecto, no podrá rechazarse la oferta ni impedirse la adjudicación del contrato, aunque tenga carácter gratuito. Es decir, la gratuidad del contrato derivada de la oferta a precio 0 realizada por la empresa licitadora, no es motivo por sí solo para rechazar la oferta y excluir a la empresa de la licitación. Lógicamente a la ejecución de este contrato le será de aplicación la normativa sobre contratos del sector público, a pesar de tener carácter gratuito.

Esta sentencia, como se ha dicho, rompe el mito de la onerosidad de los contratos públicos y plantea algunas cuestiones interesantes respecto de los contratos de carácter gratuito celebrados por las Administraciones públicas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  New Man, de El Lisitski

La acreditación del volumen de negocio como requisito de solvencia económica, cuando no existe obligación de depósito de cuentas en un registro público

Resulta muy interesante, tanto por el fondo como por constituir un episodio más de la controversia entre tribunales administrativos-órganos jurisdiccionales, la Sentencia n.º 1552/2020, de 24 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que anula la Resolución 383/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-; lo cierto es que el recurrente había recibido un “capote” desde dicho Tribunal en forma de voto particular, cuyas tesis son confirmadas por la Audiencia Nacional en esta sentencia.

Recordemos que, en el ámbito de la contratación pública, el volumen de negocio es uno de los medios posibles -el más habitual- de acreditación de la solvencia económica del licitador; la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP–, al regular la solvencia, contempla la posibilidad de que el pliego omita los medios de acreditación de la solvencia, de tal forma que, en cuanto al volumen de negocio, el párrafo segundo del artículo 87.3 a) LCSP dispone que, en caso de falta de concreción en el pliego respecto de la forma de acreditación, “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.” Puede observase que el precepto no contempla el supuesto de que no exista obligación de depósito de cuentas en un registro público.

Sin embargo, aunque el legislador se haya preocupado de fijar dicho criterio residual -a todas luces incompleto-, es obligación del órgano de contratación, contenida en los artículos 74.2 y 92 LCSP, especificar en el pliego los requisitos de solvencia y los documentos que acrediten su cumplimiento, que no tienen por qué coincidir con los previstos en el párrafo transcrito; lo normal, sin embargo, es que los órganos de contratación no se compliquen y copien tal cual el artículo 87.3 a) en los pliegos. Es lo que sucedió en este caso. Se trata de un contrato de servicio de transporte de pan entre centros penitenciarios, licitado por Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, en el que el punto 7.1 del Cuadro de Características del PCAP exige como requisito de solvencia económica determinado volumen de negocio, para cuya acreditación, el pliego copia literalmente el párrafo del artículo 87.3 a) LCSP antes extractado.

Sin embargo, el recurrente se encontraba sujeto al régimen de estimación objetiva, por lo que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro mercantil, de forma que para acreditar el volumen de negocio exigido, aporta declaración sobre volumen de facturación de los últimos tres años, y varias declaraciones tributarias -Modelo 347 de operaciones con terceros, Modelo 130 del IRPF, y declaración resumen anual -modelo 390- del IVA-, en las que figura el importe exacto de facturación en dicho ejercicio anual, a fin de acreditar su solvencia. El órgano de contratación, al no considerar acreditada su solvencia económica en los términos previstos en el punto 7.1 del Cuadro de características del PCAP, procede a la exclusión del licitador.

El TACRC, en Resolución n.º 383/2019, confirma la exclusión operada, y lo hace con base en argumentos generales -condición de lex contractus de los pliegos, discrecionalidad del órgano de contratación en la fijación de los requisitos de solvencia-, sin entrar siquiera a analizar las alegaciones del recurrente, relativas a la no obligatoriedad de depositar sus cuentas.

Sin embargo, se formula un relevante voto particular, del siguiente tenor: “El PCAP no ha tenido en cuenta que existen empresarios individuales a los que fiscalmente no le es exigible la llevanza de contabilidad ajustada al Código de comercio y al Plan General de Contabilidad. Concretamente los sometidos a los regímenes de estimación objetiva y estimación directa simplificada. Régimen éste último, al que declara estar sometida la empresa recurrente …/… el artículo 86.1, párrafo tercero, de la LCSP establece que “cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Pues bien, como hemos visto, en este caso existe una razón válida para que el operador económico no esté en condiciones de aportar las referencias solicitadas en el PCAP, y es que no está obligado a la llevanza de contabilidad, por lo que difícilmente puede legalizar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil.  La posibilidad de presentar documentos alternativos para acreditar la solvencia económica se configura en la ley como un auténtico derecho (“se le autorizará”), aunque condicionado a que el poder adjudicador considere apropiados los documentos alternativos aportados.” Se concluye en este voto particular que debiera haberse estimado parcialmente el recurso especial para que el órgano de contratación valorase si consideraba apropiada la declaración del Modelo 347 como medio de acreditación de la solvencia económica.

Pues bien, la Audiencia Nacional, impugnada la desestimación del recurso especial por el recurrente, se alinea con el vocal díscolo del TACRC, recordando en primer lugar el antiformalismo que, cada vez con  mayor fuerza, preside la contratación pública: “la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que el TACRC dice compartir (resolución 61/2013) – se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa. Debe distinguirse el cumplimiento de los requisitos de solvencia económico y financiera mínimos establecidos en los pliegos para cada lote, de los modos de acreditación de tal solvencia/…Lo que está exigiendo el TACRC es que tiene que acreditar dicho volumen, mediante el medio exigido en el pliego, exclusivamente, esto es, el depósito de las cuentas anuales aprobadas en un registro oficial o los libros inventarios y cuentas anuales legalizadas.”

Razona a continuación, en buena lógica, que mantener una interpretación estricta en cuanto a la exigencia de depósito de las cuentas que acrediten el volumen de negocio exigido como solvencia, restringiría de forma injustificada la concurrencia, al existir potenciales licitadores no obligados a ello: “es interpretable si la exigencia de «cuentas depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito» …/… debe ser tan inamovible como para impedir la acreditación mediante documentos que certifiquen que las cuentas anuales están aprobadas y presentada la correspondiente declaración tributaria, en supuestos en los cuales no existe tal registro oficial o no hay obligación legal de presentación de las cuentas en los mismos. La interpretación inflexible impediría la participación en un procedimiento de licitación pública de aquellos operadores económicos que no tienen obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil, ni en ningún otro registro público, bien por la forma asociativa que adopten, bien porque la legislación personal de la persona jurídica extranjera no lo exija. Igualmente ocurre en el supuesto de empresarios individuales no obligados legalmente a inscribirse, legalizar libros y presentar y depositar cuentas en el Registro Mercantil, según resulta del artículo 19 del Código de Comercio, y artículos 329 y siguientes, y 365 y siguientes, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996”

Y concluye estimando el recurso interpuesto, argumentando que: “cuando el recurrente, propuesto como adjudicatario de los lotes 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10 y 13 contestó al requerimiento de documentación alegando que se encontraba dado de alta en el IAE en estimación directa simplificada, por lo que no tiene obligación de presentar cuentas anuales, y aportó declaraciones del IRPF y del IVA, la Mesa de Contratación debió comprobar si el supuesto se encontraba en las excepciones previstas en dicho artículo 86 de la LCSP, y si la documentación presentada para acreditar la solvencia se encuentra entre los medios referidos en el anexo XII, parte I de la Directiva 2014/24 CE…/…Los efectos inherentes a la estimación de otros medios de prueba de la solvencia distintos a los del artículo 87 de la LCSP, deben llevar a la anulación del acto recurrido, si bien únicamente en cuanto al recurso 207/2019 y, conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda, se debe acordar la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel acto de exclusión, a los efectos de que la Mesa de Contratación tenga en cuenta los documentos presentados para valorar la solvencia económica financiera.

Se trata de una buena sentencia, mientras la Resolución del TACRC impugnada, resulta ciertamente incomprensible; hay que recordar que ya mantuvo este Tribunal una posición similar, aunque algo más entendible en aquel momento, en la Resolución n.º 55/2017, bajo la vigencia del TRLCSP-11. El caso es muy similar pues se trataba de un pliego que contemplaba el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, y que en cuanto a su forma de acreditación reproducía literalmente el artículo 11.4 RGLCAP -equivalente al actual artículo 87.3 a) LCSP-; el órgano de contratación excluyó a una asociación por presentar liquidaciones tributarias del Impuesto de sociedades, pese a que ésta aduce que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público. El TACRC razonó en aquel momento que, puesto que la Ley 25/2013 había derogado un inciso del artículo 75 TRLCSP que hacía referencia a la posibilidad de acreditar la solvencia “por cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”, el legislador “está haciendo una clara manifestación tendente a restringir la posibilidad de acreditar la solvencia con otros medios alternativos, como podrían ser las liquidaciones tributarias que ha presentado en dos ocasiones la recurrente”.

Sin embargo, el artículo 86.1 de la vigente LCSP sí recoge dicha posibilidad de acreditación de la solvencia económica por medios alternativos -en transposición del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24-, y sin embargo, ello no ha llevado al Tribunal a resolver de forma diferente en esta ocasión. Sorprendía en todo caso -y sorprende más aún ahora- la rotundidad del TACRC, considerando que el artículo 75 TRLCSP iba en aquel momento en línea absolutamente contraria al mencionado artículo 60.3 de la Directiva, precepto al que el propio TACRC había reconocido efecto directo en su Resolución 586 2016: “En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo…/…Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.” Así pues, antes y ahora, no se comprenden estas Resoluciones del Tribunal.

La recomendación que cabe concluir es que conviene recoger expresamente en los pliegos, en caso de que se opte por el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, la posibilidad de presentación, en caso de no existir obligación de depósito de cuentas en un registro público, de cualquier modelo oficial declarado ante la Agencia Tributaria donde quede reflejado el volumen anual de negocios, como documento acreditativo del mismo. Es evidente que declaraciones tributarias anuales de IVA o Impuesto sobre Sociedades, que permiten acreditar incluso un epígrafe concreto de IAE, pueden constituir perfectamente prueba suficiente de un determinado volumen de negocio anual en un sector determinado.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

Ilustración de Loló Soldevilla, sin título.

Desistimiento del procedimiento de contratación por identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar

En dos artículos anteriores publicados en el blog –aquí y aquí– trate el curioso caso del desistimiento del contrato de concesión de obra pública denominado «Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. En el último artículo comenté que el TS tendría que pronunciarse sobre esta controvertida cuestión, dado que se había admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017, que había resuelto el asunto en instancia. Ya lo ha hecho al resolver este recurso de casación en la sentencia 825/2020, de 10 de marzo – ECLI: ES:TS:2020:825-.

A modo de antecedente recordaré que, después de no pocas peripecias, la Comunidad de Madrid, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, decidió desistir del procedimiento adjudicación del referido contrato, cuando existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación. El desistimiento se fundamentó en una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), dado que existía una identidad parcial del objeto de este contrato con otros ya adjudicados y no resueltos, vulnerándose lo establecido en el artículo 22 TRLCSP.

Contra la Orden de desistimiento se interpuso recurso especial, que fue estimado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CM (TACP), en Resolución de 13 de enero de 2016. El Tribunal mantiene que aun cuando la identidad parcial del objeto de los contratos infringe el artículo 22 TRLCSP, esta infracción no es insubsanable a los efectos del artículo 155.4 TRLCSP (Tiene su correspondencia en el artículo 152.4 LCSP 2017).

La resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP). La sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, cabía desistir del contrato.

Esta sentencia, como se ha dicho, fue recurrida en casación apreciándose interés casacional objetivo para determinar, por un lado, si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y, por otro lado, si a los efectos del desistimiento, en los casos de no haber resuelto el contrato previamente adjudicado, la infracción de las normas de preparación del contrato tiene carácter insubsanable. Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse la STS 825/2020.

 La sentencia del TS coincide con la sentencia dictada en instancia, y también con la resolución del TACP, en que la licitación de un contrato con idéntico objeto al de uno ya adjudicado, aun cuando la identidad sea parcial, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato; en particular, las que refieren a la idoneidad y determinación del objeto del contrato (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP, que tienen su correspondencia en los artículos 28, 99 y 116 de la vigente LCSP 2017)

La primera cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional -si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto- se resuelve señalando “… que el artículo 155.4 del TRLCSP de 2011 (artículo 152.4 LCSP 2017) no regula o impone de manera directa la necesidad de resolución previa de los contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar, sino que lo que hace es algo diferente, conceder a la Administración la posibilidad de desistir de la adjudicación de contratos que tengan vicios no subsanables que afecten a su preparación”. Al hilo de esta conclusión, es oportuno recordar que el TACP fundamento la estimación del recurso especial en que no procedía el desistimiento, dado que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, que estaba sin ejecutar. Para el TACP, la infracción de los preceptos que regulan el objeto del contrato era subsanable, en la medida en que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, como, por otra parte, había manifestado que iba a hacer. Ante este planteamiento, el TS dice que el artículo 155.4 no impone ni directa ni indirectamente la necesidad de resolver contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar.  

Y respecto de la segunda cuestión sobre la que se aprecia interés casacional se concluye que “… la incompatibilidad de objeto del contrato que se pretende licitar con otro anterior vigente puede suponer la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del nuevo contrato que permite acodar el desistimiento del procedimiento de adjudicación”. Es decir, la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, constituye una infracción insubsanable de las normas que regulan el objeto del contrato, exigiendo su idoneidad y determinación. Con este pronunciamiento ya queda claro que no cabe identificar las infracciones de carácter no subsanable con los vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, como han hecho algunos tribunales administrativos de contratación.

Se deja claro también en la sentencia que el desistimiento no es una prerrogativa, sino que es una potestad reglada que “Se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes”. A juicio del TS, esta potestad reglada garantiza mejor el principio de eficacia –artículo 103.1 CE- en la medida en que “… contribuye de manera definitiva a evitar tanto la tramitación integra de un expediente de contratación que no podrá ejecutarse, como los mayores perjuicios que una contratación inviable pueda llegar a ocasionar a la administración”.

 En resumen, a la vista de esta sentencia del TS se puede concluir que las Administraciones públicas están obligadas a desistir de aquellos procedimientos de licitación en los que se compruebe que se han infringido las normas de preparación de los contratos –también las de adjudicación-, cuando se constate la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, aunque sea parcial . 

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Manifestación, de Carlos Mérida

Entidades urbanísticas colaboradoras y contratación pública

No ha sido una cuestión pacífica la de la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las entidades de distinta naturaleza que intervienen en la actividad urbanística. La peculiar naturaleza de algunas de estas entidades y su difícil encaje en el concepto de poder adjudicador, creado por las Directivas comunitarias y precisado por la jurisprudencia del TJUE, ha provocado cierta confusión a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable en cada caso a los contratos celebrados por estas entidades. Para entender bien esta controversia, me permito recomendar la lectura del reciente artículo de Daniel Serna, publicado en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente (nº 330, marzo 2020), titulado “Juntas de compensación y contratación pública. Análisis de la cuestión desde la figura del poder adjudicador”.

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCAAR), en el Informe 1/2020, de 24 de febrero, que comentaré brevemente a continuación. En él se aborda el asunto de la sujeción a la LCSP de las entidades urbanísticas colaboradoras y, en particular, de las que intervienen en la ejecución y conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Estos instrumentos especiales de ordenación territorial, que pueden ser de iniciativa pública o privada, vienen regulados en el Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón (TRLOTA) Tienen por objeto autorizar y regular la implantación de actividades de especial trascendencia territorial que hayan de asentarse en más de un término municipal o que, aun asentándose en uno solo, trasciendan de dicho ámbito por su incidencia territorial, económica, social o cultural, su magnitud o sus singulares características.

Los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón pueden llevar aparejada la urbanización de determinados ámbitos, en cuyo caso deberán contener determinaciones propias de planes urbanísticos y de instrumentos de gestión urbanística. En lo que respecta a la ejecución urbanística de estos instrumentos, el TRLOTA –artículo 48.3- establece que podrá realizarse directa o indirectamente conforme a lo establecido en la legislación urbanística, a elección de la Administración. Es decir, cabe la gestión indirecta por compensación, mediante la constitución de junta de compensación, que se rige por lo establecido en el Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (TRLUA), con las peculiaridades previstas para estos casos en el  Decreto 210/2018, de 3 de diciembre, del Gobierno de Aragón, que  aprueba el Reglamento de Entidades Urbanísticas Colaboradoras (Reglamento EUC).

Por otra parte, las disposiciones citadas –TRLOTA, TRLUA y Reglamento EUC- establecen un régimen peculiar para la recepción y conservación de las obras de urbanización ejecutadas mediante gestión indirecta en aplicación de los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, que se extiende las entidades urbanísticas colaboradoras constituidas con este fin.

Con este marco jurídico aplicable a la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, llevada a cabo por juntas de compensación, y a la conservación de estas obras, encomendada a entidades de colaboración constituidas con este fin, la JCCAAR se plantea la sujeción de estas entidades a la LCSP. Se centra, en primer lugar, en las juntas de compensación que intervienen en la gestión indirecta de la urbanización de estos instrumentos de urbanización, señalando que les es de aplicación lo establecido con carácter general en el artículo 156.2 TRLUA, que dice que:

2. Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral.

Es decir, a tenor de lo establecido en este precepto, las juntas de compensación no tienen la consideración de poder adjudicador; no obstante, se les aplica la legislación de contratos del sector público cuando ejecuten obra pública de urbanización. Nos recuerda el informe que comento que la redacción de este artículo trae causa de una modificación introducida en la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, con el objeto de recoger la conclusión a la que había llegado sobre esta cuestión la JCCAAR en el informe 21/2011.

Así pues, la JCCAAR mantiene en este informe el mismo criterio mantenido en el informe 21/2011, cuya conclusión fue recogida por el legislador autonómico al regular el régimen aplicable a los contratos celebrados por las juntas de compensación. La JCCAAR viene considerando que “… las juntas de compensación, por su naturaleza de base privada y finalidad de consunción inmediata (se crean para la ejecución de un único proceso de urbanización), no tienen la consideración de poder adjudicador cuando gestionan intereses privados y, por tanto, no se encuentran sometidas a las reglas de la contratación pública”. Sin embargo, entiende que es aplicable la legislación de contratos públicos a la ejecución de las obras de urbanización, en las que concurre el concepto funcional de obra pública, caracterizado por las siguientes notas: a) obra artificialmente creada, b) obra vinculada al aprovechamiento general y c) obra de titularidad pública.

 La conclusión a la que se llega es que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen como regla general la consideración de poder adjudicador, ni se encuentran sujetas en el conjunto de su contratación a las reglas de la LCSP. No obstante, cuando ejecuten obra pública de urbanización deberá aplicarse la legislación de contratos públicos en cumplimiento del criterio funcional de obra pública”. Esta conclusión es aplicable a las juntas de compensación a través de las que se lleve a cabo la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Ahora bien, como se dice en el informe comentado, las juntas de compensación –en particular las constituidas para la ejecución de Planes y Proyectos de Interés General de Aragón-,  pueden tener la condición de poder adjudicador, si concurren en ellas los requisitos establecidos en el artículo 3.3.d), al que se remite el artículo 3.5, ambos de la LCSP, en la interpretación que de éstos hace la jurisprudencia del TJUE. Estos requisitos son: i) se creen específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; ii) tengan personalidad jurídica propia y, el más problemático, iii) estén bajo control de las Administraciones públicas, bien porque financien mayoritariamente su actividad, bien porque controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. En el informe se analiza la concurrencia de estos requisitos  y se concluye que las juntas de compensación cumplen los requisitos i) y ii). Y por lo que respecta al iii) – «influencia dominante» del poder público sobre el organismo adjudicador- se entiende que concurrirá “… cuando la Administración sea el propietario de más de la mitad de la superficie de una unidad de actuación o le vaya a corresponder más de la mitad del aprovechamiento urbanístico resultante”, en cuyo caso nombraría a más de la mitad de los miembros del órgano de administración. De manera que para la JCCAAR sólo en este caso, los poderes públicos tendrán «influencia dominante» sobre las juntas de compensación, adquiriendo éstas la condición de poderes adjudicadores.

Se analiza a continuación la sujeción a la LCSP de las entidades colaboradoras constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón. Sobre esta cuestión se hacen algunas consideraciones de interés. En primer lugar, se dice que con carácter general las entidades urbanísticas de conservación, al igual que las juntas de compensación y, por las mismas razones, no tienen la consideración de poder adjudicador; se aplica también en este caso el concepto funcional de obra pública, para justificar la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las obras de conservación pero, y aquí está lo novedoso, se extiende a otras actividades de mantenimiento o conservación que pudieran exigir contratos de servicios. Es decir, también quedan sometidos a la legislación de contratos del sector público, los contratos de servicios que celebren las entidades urbanísticas de conservación para el mantenimiento y conservación de las obras de urbanización.

En segundo lugar, se reconoce la condición de poder adjudicador a las entidades urbanísticas de conservación constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, en aquellos casos en que, por así preverlo el artículo  68.2 del Reglamento EUC, la Administración actuante designe los cargos de administración y representación, dado que ello supone un efectivo control administrativo de la entidad de conservación.

Lo novedoso de este informe de la JCCAAR, son las consideraciones que hace acerca de la  sujeción de las entidades urbanísticas de conservación a la legislación de contratos del sector pública, más intensa que la de las juntas de compensación.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  La Boule Noire, de Leon Arthur Tutundjian

Legitimación de los Concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación

El artículo 48 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula on carácter general la legitimación para la interposición de recurso especial en materia de contratación -REMC-, disponiendo: «Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.» Desarrolla el citado precepto, en cuanto a supuestos especiales de legitimación, el artículo 24 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual, aprobado por Real Decreto 814/2015, cuyo apartado cuarto, en referencia a los miembros de las entidades locales, dispone: “Están legitimados para interponer recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, los miembros de las entidades locales que hubieran votado en contra de los actos y acuerdos impugnados.” Como puede apreciarse, la norma no indica qué ocurre con el resto de miembros de la corporación (aquellos que no forman parte del órgano que dictó el acto objeto del posible litigio).

Pues bien, el posicionamiento actual del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- se resume en su reciente Resolución 512/2020, que interpreta literalmente el citado artículo 24.4 RPERDMC, negando por tanto la legitimación a concejales que no formen parte del órgano que dictó el acto impugnado: “El órgano de contratación del presente contrato es la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bigastro. La Concejal recurrente no ha alegado (menos aún, probado), que forme parte de dicho órgano (no presumiéndose así, al estar en la oposición), y que, formando parte de dicho órgano, haya votado en contra del acuerdo, tal y como exige expresamente la LBRL para ostentar legitimación en el proceso contencioso- dministrativo.”  También siguió el mismo criterio en su Resolución 1196/2018, respecto de un concejal que incluso había formado parte de la mesa de contratación y votado en contra de la propuesta de adjudicación, pero que no integraba el órgano de contratación: “…/…tal acto es, como señalamos, una mera propuesta y, por ende, inimpugnable. Siendo que la legitimación derivaría de la condición de miembro de la corporación en la que se adopta el acuerdo, y no habiendo participado (como él mismo recurrente reconoce) en la junta de Gobierno local que adoptó la resolución, no tiene otro interés en la impugnación que la defensa del “correcto funcionamiento” de la Corporación Municipal. Este interés no es un interés legítimo y directo, sino un interés difuso en defensa de la legalidad, la más eficaz gestión municipal y dedicación de los recursos públicos que no resulta suficiente para reconocer legitimación.”

Es decir, podemos resumir la doctrina del TACRC en dos puntos:

  • Reconduce la labor de control de la acción del gobierno por parte de la oposición política, a una mera defensa de la legalidad, negando con ello legitimación a los concejales de la oposición política, al equiparar su interés a una suerte de acción pública, prohibida en el ámbito contractual.
  • En una interpretación literal del artículo 63.1 LRBRL y artículo 24.4 RPERDMC, entiende que en todo caso la legitimación sólo puede alcanzar a los concejales que hubieran votado en contra del acuerdo, lo que por tanto deja fuera del tablero a los concejales que no formen parte del órgano de contratación. Seamos conscientes de que ello implica en la práctica restringir la legitimación a concejales del propio gobierno municipal -por tanto impulsor del contrato-, pues en la mayor parte de entidades locales, las competencias en materia de ontratación se concentran en órganos unipersonales o bien en la Junta de Gobierno local -D.A. 2ª 1, 2 y 4 LCSP-, órgano que no suele integrar a miembros de la oposición política.

Curiosamente (acostumbrados estamos a sus vaivenes), este órgano inicialmente sí aceptaba la legitimación de concejales que no integrasen el órgano autor del acto, por ejemplo en su Resolución 492/2014:los concejales que no forman parte del órgano en concreto, los cuales podrían impugnarlo atendiendo a las reglas generales de legitimación; no obstante, no pueden ignorarse las Sentencias del Tribunal Constitucional que sientan una doctrina general sobre el alcance de la legitimación de los miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los acuerdos de sus órganos, que excede de lo expuesto, reconociendo la legitimación de los Concejales, aunque no pertenezcan a los órganos municipales que adopten el acuerdo, por su mera condición de miembro del Ayuntamiento interesado en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostenta, con la sola excepción de que formando parte del órgano colegiado en cuestión, no vote en contra de la adopción del acuerdo de que se trate.

Sus homólogos autonómicos, en cambio, aceptan con carácter general la legitimación de los concejales, aunque no hayan participado en la adopción del acuerdo, con base precisamente en el carácter representativo del cargo:

– El TARC de la Junta de Andalucía, por ejemplo en su Resolución 123/2019, con cita en la relevante STC 173 2004:“…/… concluye el Tribunal Constitucional que «el concejal, por su condición de miembro -no de órgano- del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración del municipio y para el que es elegido «mediante sufragio universal, libre, directo y secreto» de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general), está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación». En el supuesto examinado, visto lo anterior, AJRS goza de legitimación activa para la interposición del recurso -a lo que no se opone el órgano de contratación- ya que, según indica, el acuerdo por el que se aprueban los pliegos que son objeto de impugnación fue adoptado por Decreto de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Níjar, órgano del que AJRS no forma parte -como este Tribunal ha tenido la ocasión de comprobar-, y el objeto del recurso persigue el interés de la propia Corporación Municipal.”

– El OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 28/2020:Queda acreditada en el expediente la condición de concejales del Ayuntamiento de Zumárraga de los recurrentes y se observa que gozan de legitimación para interponer el recurso derivada de la condición de representantes electos que ostentan y que se traduce en un interés concreto de controlar, en este caso concreto, la correcta ejecución del gasto presupuestario y la asunción de obligaciones por parte de la hacienda local.”, o con una motivación más extensa, en su Resolución 101/2016 OARC, en la cual, también con base en la STC 173/2004, así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009, concluye: “Con base en esta doctrina, este OARC/KEAO ha aceptado la legitimación activa de los concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación pública previsto en los artículos 40 y siguientes del TRLCSP contra actos de las Entidades Locales, incluso aunque se tratara de actos emitidos por órganos colegiados de los que no forman parte (ver, por ejemplo, las Resoluciones 62 y 133/2015).»

– El TACP de Aragón, destacando su Acuerdo 44 2012, ya que fue judicialmente confirmado por Sentencia 500/2015, del TSJ de Aragón-, la cual señala: “los razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente en atención al interés legítimo que ostentan, en los términos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés -e incluso obligación-, distinto del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL.”

No se alcanza pues a comprender, el actual posicionamiento del TACRC, negando la legitimación de los concejales que no forman parte del órgano que dictó el acto, en contra además de su propia doctrina inicial.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Obliquement un peu, por Huguette Arthur Bertrand

Problemática en la aplicación de los criterios de desempate de ofertas en las licitaciones del sector público.

Breve comentario a la Resolución 192/2020 del TACRC.

El desempate entre ofertas que hayan obtenido idéntica puntuación en el conjunto de criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación, se regula en el artículo 147 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público -LCSP-, que dispone, en resumen:

– La posibilidad de regular dichos criterios en el PCAP, que deberán estar vinculados al objeto del contrato y referirse a alguno de los siguientes criterios sociales:

  • Porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla, con preferencia de los trabajadores fijos sobre los temporales.
  • Que se trate de empresas de inserción.
  • En el caso de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, que se trate de entidades sin ánimo de lucro legalmente constituidas.
  • En el caso de contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo, que se trate de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo.
  • Que se trate de empresas que incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

– La  aplicación, en caso de falta de regulación en el PCAP, de los criterios de desempate que establece, por este orden,  su apartado segundo:

  • a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en plantilla, cuyo empate a su vez se dirimirá según el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad o de personas en inclusión.
  • b) Menor porcentaje de contratos temporales en plantilla.
  • c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en plantilla.
  • d) Sorteo.

Los requisitos que se establezcan deben concurrir en la fecha de fin de plazo para la presentación de proposiciones, pero serán aportados únicamente en caso de que se produzca el empate, y no previamente.

Se trata de una cuestión que, a priori, no parece especialmente compleja; lo que me lleva a tratarla es la lectura de la Resolución 192/2020 del TACRC -y aplicada en idénticos términos, la más reciente Resolución 286/2020-, ya que me ha traído a la memoria lo sucedido en Zaragoza el año pasado, con motivo de la licitación de dos autorizaciones demaniales para la explotación de los archiconocidos patinetes eléctricos.

El TACRC resuelve ahora un recurso interpuesto por un licitador en un contrato de servicios de campaña de comunicación en el extranjero: tras producirse un empate de puntuación, la mesa de contratación, al aplicar el artículo 147.2 LCSP -al que se remite el PCAP-, dirime el desempate a favor de una licitadora que contrató a una persona discapacitada a tiempo parcial el último día de plazo para la presentación de proposiciones, pasando a tener una plantilla de 6 personas, una de ellas, la recién contratada, discapacitada, y en consecuencia un porcentaje del 16,67 % que dirime el desempate a su favor. Entiende la recurrente que concurrió un fraude de ley en dicho proceder, por lo que el órgano de contratación debió hallar, a efectos de la aplicación de los criterios de desempate, el promedio del número de trabajadores con discapacidad en plantilla en los últimos doce meses; el Tribunal acoge el motivo: “…/…MEDIA TALENT S.L. declara tener contratada a una persona con discapacidad, a tiempo parcial, desde el día 14 de octubre de 2019 (día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas), y que IRISMEDIA cuenta con un trabajador discapacitado, contratado a tiempo completo desde el día 19 de abril de 2018. Independientemente de la posibilidad de que la empresa adjudicataria haya cometido fraude de ley, contratando a la trabajadora discapacitada precisamente el día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas (parece que con la finalidad principal de resultar adjudicataria del presente contrato en caso de producirse un previsible empate), la resolución del recurso pasa por interpretar la expresión «referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas» que utiliza el artículo 147.2 de la LCSP. Si la ley pretende que se sólo se tenga en cuenta la plantilla existente en ese preciso día o si, por el contrario, ha pretendido únicamente establecer un momento de referencia para la valoración de un periodo, es decir, está designando el día final de un plazo, el «dies ad quem». Pues bien, este Tribunal se decanta por la segunda interpretación.”

La razón que da el TACRC para acoger tal interpretación es “No sólo por ser más justa, sino porque así lo ha hecho también, en una situación análoga, la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, al interpretar como se debe computar la plantilla de una empresa para determinar si tiene 50 o más trabajadores. Dice este precepto que: «A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa». Concluye, por tanto, que procede estimar el recurso y calcular de nuevo el porcentaje como un promedio de los últimos 12 meses: “Por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso, anular la resolución de adjudicación, y retrotraer el procedimiento de contratación para que se resuelva el empate existente teniendo en cuenta el porcentaje de trabajadores con discapacidad de cada empresa referido al periodo de los últimos 12 meses, anteriores al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas.”

Si bien se trató de la licitación de dos autorizaciones de uso especial del dominio público municipal consistente en la explotación de patinetes eléctricos de movilidad personal -negocio por tanto excluido del ámbito de aplicación de la LCSP ex artículo 9 de dicha norma-, en aquella licitación a la que me he referido al inicio, el Ayuntamiento de Zaragoza regulaba unos criterios de desempate muy similares a los que establece el artículo 147.2 LCSP -mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad como primer criterio-, de tal forma que, al igual que sucedió en el caso que hemos visto, uno de los adjudicatarios lo fue como consecuencia de haber incorporado a un único trabajador discapacitado a su plantilla el último día de plazo para la presentación de proposiciones, lo que inclinó la balanza a su favor al considerar el órgano de valoración un porcentaje del 12,5% (1 de 8), superior al de otra licitadora con la que había empatado, que ya contaba con trabajadores discapacitados, pero en porcentaje absoluto respecto del total de su plantilla, inferior a aquél. La empresa no negó haber procedido de tal forma con la intención de obtener el contrato, ya que declaró a la prensa local: “Hicimos esa incorporación unos días antes del plazo límite, pero era algo que ya teníamos previsto ya que tenemos un convenio de colaboración con una entidad social de Zaragoza…/…Hubo empresas que quizá no tuvieron en cuenta los criterios de desempate, o las fechas que marcaba, pero nosotros sí”.

En fin, visto lo visto, la conclusión no puede ser otra que la que adopta el TACRC, de todo punto razonable: tanto si se establecen criterios de desempate en el PCAP, como si se aplica supletoriamente el articulo 147.2 LCSP, el porcentaje de trabajadores de determinada condición que permita dirimir un empate, debe contar con un “dies a quo” y un “dies ad quem” y, añado, debiera considerarse asimismo el porcentaje de jornada (lo que no hace, es cierto, el RD 364/05 a que se refiere el TACRC, pero cuyo valor jurídico es únicamente el de criterio interpretativo). Ello no sólo al objeto de evitar fraudes de ley, sino también para preservar el objetivo del legislador, que no parece otro que, que, en caso de tener que decidir entre varias ofertas igualmente ventajosas, primar a aquellas empresas más comprometidas con el colectivo laboral de que se trate.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Sin título, por Bice Lazzari.