Contratación pública

Anulación de los pliegos al permitir la presentación de proposiciones por medios no electrónicos

Comentario a la Resolución 632/2018 del TARC, de 29 de junio

Estaba claro que era cuestión de tiempo que los tribunales administrativos de contratos comenzasen a anular licitaciones por incumplimiento de la obligación de utilización en exclusiva de medios electrónicos en los procedimientos de contratación; desde el pasado 9 de marzo, fecha en que entró en vigor la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, estamos asistiendo a un incumplimiento podríamos decir que bastante generalizado de las disposiciones de dicha norma en materia de uso de medios electrónicos en los procedimientos de contratación. Una situación que pasa sin pena ni gloria siempre que un licitador que se considere afectado por dicho incumplimiento –seguramente, porque él sí ha cumplido con esfuerzo con todos los requisitos de carácter técnico que le permitan dar cumplimiento a las disposiciones en materia electrónica de la LCSP-, no decida recurrir contra licitaciones cuyos pliegos permitan, por ejemplo, la presentación no electrónica de las ofertas. Y eso es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el TACRC en su Resolución 632/2018, recientemente publicada.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos; particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación electrónica de ofertas, dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de  supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación: “En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha sido categórica en su Informe 2/2018: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Pues bien, la Resolución nº 632/2018, de 6 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos ContractualesTACRC-, ha anulado una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; señala   su fundamento de derecho undécimo: Por último, alega también el recurrente una infracción de la Disposición adicional decimoquinta de la LCSP, al permitir el Pliego, en su cláusula Décima, relativa a la presentación de proposiciones y documentación administrativa, al prever la presentación de las proposiciones por escrito, directamente ante el órgano de contratación, por correo y por medios electrónicos.” Tras extractar el contenido de la D.A. 15ª, apartados 3 y 4, a que antes nos hemos referido, concluye el TACRC que El carácter especial de la presente disposición obliga a estimar el motivo invocado en el recurso, dado que, de la redacción de la cláusula décima del PCAP no se infiere que estemos ante algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas. Tampoco se han invocado en el informe del órgano de contratación, por lo que se puede presumir su existencia. La obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que señala: “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento. 2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. 3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso por infracción de los artículos anteriores y anular la cláusula décima del PCAP, pues ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial, ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula impugnada es ajustada a Derecho. Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.

Sirva este breve comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación para continuar en la licitación

He podido hacer este verano una lectura reposada de las conclusiones del Abogado General de la UE presentadas el 26 de junio de 2018, en el asunto C-546/16 Montte S.L. contra Musikene, que trae causa de la petición de decisión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARCE, en adelante-, pendiente aún de sentencia. La cuestión que se plantea me parece especialmente interesante, pues se somete a pronunciamiento comunitario la valoración de las ofertas por fases prevista en el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; en particular, si es conforme con la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública -DN, en adelante- aplicarla en el procedimiento abierto y si, en caso afirmativo, debe garantizarse una competencia efectiva en la fase final del procedimiento.

Para centrar los términos de la cuestión prejudicial planteada, recordar lo que dispone el último inciso del artículo 150.4 del ya derogado TRLCSP: “4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.; en términos similares, el artículo 146.3 LCSP, si bien con la relevante matización de fijar al menos en un “aprobado”, el umbral mínimo a establecer en el conjunto de los criterios cualitativos: “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

Fuera de los preceptos generales transcritos, tanto el TRLCSP como ahora la LCSP, sólo se refieren expresamente a la posibilidad de establecer fases en la regulación de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo -ahora, también, en el de asociación para la innovación-; e igualmente la DN, que en sus artículos 29, 30 y 31, respectivamente, permite el desarrollo de dichos procedimientos de adjudicación por fases, y en el artículo 66, regula su funcionamiento, consistente en la sucesiva reducción del número de ofertas competidoras a medida que transcurren las fases sucesivas; es este precepto el que dispone que ha de garantizarse una competencia real en la fase final del procedimiento: “En la fase final, el citado número deberá permitir que se garantice una competencia real, siempre que haya un número suficiente de licitadores, soluciones o candidatos.” Frente a dicha regulación, el artículo 27 de la DN, que se ocupa del procedimiento abierto, y nada dice respecto a la posibilidad de una evaluación por fases.

Expuesta la normativa de aplicación, procede señalar, antes de entrar a analizar las conclusiones del AG, que la valoración por fases en un procedimiento abierto no suele en la práctica denominarse formalmente así; sencillamente, suele limitarse a la indicación en el PCAP de la exigencia de un umbral mínimo de puntuación -normalmente en alguno o algunos de los criterios sujetos a evaluación previa-, de necesaria superación para continuar en el procedimiento y acceder por tanto a la apertura de la oferta económica. Pero eso es, ni más ni menos, efectuar una valoración por fases sucesivas, y así lo han venido entendiendo los Tribunales de Contratos, como luego veremos, no así el Tribunal de Cuentas -ver Informe de fiscalización de la contratación de las Entidades locales de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ejercicio 2012 (BOE de 5/5/17)-. Mi opinión es que, en efecto, la propia separación ex lege de criterios subjetivos y matemáticos -de valoración y apertura precisamente sucesiva, artículos 150.2 TRLCSP y 146.2 LCSP-, permite sin ningún problema su consideración como fases eliminatorias si se opta por la fijación de umbrales mínimos de puntuación en alguno o algunos de los criterios de adjudicación.

Y es precisamente el caso que se somete a decisión prejudicial: un contrato de suministro licitado por una fundación de la Comunidad Autónoma, en cuyo pliego, sencillamente, se fijaba un umbral mínimo de 35 puntos de 50 posibles en la fase técnica, para acceder a la apertura de la oferta económica, mediante la siguiente indicación en su cláusula 9.2.3, reguladora de la oferta técnica: «El licitador que no supere los 35 puntos de valoración, será excluido del procedimiento, y por tanto no pasará a la fase económica»; veamos las conclusiones del Abogado General:

Primera cuestión prejudicial: ¿cabe establecer una evaluación de las ofertas por fases eliminatorias en el procedimiento abierto, de tal forma que en las fases sucesivas únicamente se examinan las ofertas que han superado un umbral mínimo de puntuación predeterminado?

A este respecto, el AG señala que la regulación del procedimiento abierto en el Derecho de la Unión no es exhaustiva -únicamente plazos de presentación de proposiciones en el citado artículo 27- por lo que «corresponde a los legisladores nacionales crear la pertinente normativa relativa a la tramitación de tales procedimientos». No obstante, apunta que el establecimiento de una norma comunitaria clara que permite el examen por fases en los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, obedece a que en éstos se permite la negociación de las ofertas, cuya lógica consiste precisamente en restringir el número de las ofertas o soluciones en las fases sucesivas que mejor respondan a las necesidades del poder adjudicador; pero esto no significa que el establecimiento de fases quede prohibido para el resto de procedimientos: “al no existir una norma análoga al artículo 66 de la Directiva 2014/24, que se refiera al procedimiento abierto, de lo anterior no se puede concluir que en este procedimiento no se permite la introducción de fases que se refieran a determinados criterios de adjudicación del contrato.”. Consideraciones que lo llevan a concluir que la Directiva 2014/24 no impide la evaluación de ofertas por fases en un procedimiento abierto, si bien “ésta no puede vulnerar las reglas de adjudicación de los contratos previstos en el artículo 18 de esta Directiva y los principios generales del Derecho de la Unión, ni infringir la eficacia de las disposiciones de la Directiva”.

Planteaba asimismo el OARCE si esta evaluación por fases no lleva a que los criterios de evaluación de las ofertas tengan un carácter eliminatorio, cuando deberían cumplir una función evaluadora. Indicaba este órgano que, al contrario que los requisitos de aptitud para contratar o las prescripciones técnicas, cuyo cumplimiento sí reviste un carácter eliminatorio, los criterios de adjudicación tienen como función la de evaluar y clasificar las ofertas. A este respecto, señala el AG que es cierto que una valoración eliminatoria por fases “lleva a que en la práctica algunas ofertas no se tomen en consideración por el poder adjudicador en las fases sucesivas del procedimiento.”; sin embargo, no ve en ello sino una forma de ponderar los criterios de adjudicación: “no se trata de una preselección de licitadores, sino de mejorar la forma de ponderación de cada uno de los criterios de adjudicación del contrato.” En refuerzo de su argumento, señala que también en una evaluación sin fases los criterios de adjudicación son sometidos a ponderación, “de modo que la oferta que no responda a determinados requisitos técnicos no alcanzaría en la práctica la puntuación mínima que haga posible su elección por el poder adjudicador.” Estos razonamientos lo llevan a concluir, en definitiva, que el carácter clasificatorio y por consiguiente finalmente eliminatorio, de los criterios de adjudicación, es independiente de que su valoración sea o no por fases, por lo que, siempre que los criterios de adjudicación -su establecimiento y su aplicación- se adecuen a lo dispuesto con carácter general en los apartados 2 y 4 del artículo 67 DN, la licitación habrá respetado el Derecho comunitario: «los criterios aplicados en este tipo de evaluación de las ofertas por fases siguen siendo criterios de adjudicación del contrato, con la condición de que sean conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de la Directiva 2014/24»

Rechaza también el AG las consideraciones del Tribunal español en cuanto a que dicha forma de proceder pueda tener como consecuencia que se lleve a cabo la adjudicación del contrato con omisión del elemento precio -al ser valorado únicamente en las ofertas que alcanzan la fase final-, cuando el derecho comunitario exige la consideración de al menos un elemento de precio o coste para la adjudicación de los contratos; poco relevantes son en mi opinión los razonamientos al respecto del AG, que se limita a señalar, de nuevo, la obligación de que los criterios de adjudicación se adecuen a lo dispuesto en el artículo 67 DN, en cuyo caso, concluye, no habrá quedado descuidado el objetivo de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, con independencia de que se haya establecido o no una valoración por fases: “este tipo de evaluación de las ofertas por fases no implica que el poder adjudicador no deba basar la adjudicación del contrato en la oferta económicamente más ventajosa”

En fin, en cuanto a la primera cuestión prejudicial, concluye el AG que «no se opone a la normativa comunitaria que únicamente se sometan a evaluación en las fases sucesivas del procedimiento abierto las ofertas que hayan superado un resultado de puntuación determinado en las fases antecedentes…/…aplicando criterios conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de esta Directiva»

Señalar al respecto que como antes apuntaba, los tribunales administrativos de contratos han venido admitiendo en los últimos años con cierta normalidad dichos umbrales en procedimientos abiertos, considerando en efecto que se trata de una valoración por fases permitida por el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; pueden citarse, por todos, la Resolución 1200 2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: Este Tribunal no considera que el umbral mínimo de puntuación establecido en el apartado 2 del Cuadro de criterios de adjudicación del contrato “interfiera en el objetivo de la contratación pública“. La posibilidad de establecer un umbral mínimo de puntuación está expresamente recogida en el artículo 150.4 del TRLCSP…/… El órgano de contratación, en aplicación de esta posibilidad legal, fija el umbral mínimo en un 50 % que, aunque elevado, no se considera excesivo, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.», o el Acuerdo 55 2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: “la exigencia de umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa es una opción inicialmente conforme a Derecho, que se contempla expresamente en la Directiva 2014/24, de contratación pública y artículo 150 TRLCSP. Es una posibilidad que se fundamenta, no en la restricción indebida de la competencia, sino en la conveniencia de ajustar adecuadamente la relación calidad/precio de las distintas ofertas. …/…”

Segunda cuestión prejudicial.- Si el poder adjudicador no está obligado a obtener en la fase final del procedimiento un número de ofertas suficiente para asegurar la «competencia real» a que alude el artículo 66 DN.

Es tajante el AG en esta segunda cuestión prejudicial -basada en una respuesta afirmativa a la primera-, pues entiende que el artículo 66 no es de aplicación al procedimiento abierto, por lo que “el poder adjudicador puede continuar el procedimiento abierto, a pesar de que los criterios de adjudicación de la contratación impliquen que únicamente un pequeño número de licitadores pueda concurrir a la adjudicación de la contratación.”; me resulta especialmente interesante la argumentación contenida en sus considerandos 75 y 76, que puede resumirse en la siguiente idea: la razón por la que el artículo 66 pretende asegurar la competencia real en la fase final de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, es evitar el desincentivo a negociar que supondría para un licitador ser el único que alcance las sucesivas fases del procedimiento; por tanto, puesto que la negociación de la oferta no es posible en el procedimiento abierto, carecería de sentido siquiera la aplicación analógica al mismo de dicho precepto.

Concluye por tanto que “el requisito de obtener un determinado número de ofertas en la fase final del procedimiento abierto, en el sentido de que este número garantice la «competencia real» a los efectos del artículo 66 de la Directiva 2014/24, no resulta aplicable directamente ni por analogía en un procedimiento abierto como aquel al que se refieren los pliegos de la contratación que han sido impugnados por la recurrente.”, por lo que la respuesta a la cuestión prejudicial ha de ser que una evaluación de las ofertas por fases en procedimiento abierto no obliga a “obtener en la fase final de este procedimiento un número de ofertas suficiente para garantizar la «competencia real» en el sentido que anuda a este concepto el artículo 66 de esta Directiva.

Respecto de esta conclusión, sin embargo, señalar, y con ello termino, que algunos tribunales de contratos se han mostrado sin embargo contrarios a que, en la práctica, el establecimiento de umbrales pueda conducir a la eliminación de la competencia real; por todos, el TACPA en su antes mencionado Acuerdo 55/2016: “En todo caso, su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de todo procedimiento de contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión -sobre todo en suministros tecnológicos que existen y funcionan adecuadamente en el mercado—, la existencia de efectiva concurrencia.”, o en su Acuerdo 36 2016: «Se comprueba que en la valoración del criterio cuya cuantificación depende de un juicio de valor «Calidad de los productos», con la previsión de un umbral mínimo cuya no superación conlleva la exclusión, sólo una empresa ha alcanzado ese umbral en los tres lotescon la máxima puntuación, 45 puntos—, y que el resto de licitadores que cumplían el PPT han resultado excluidos al obtener la puntuación de 19 puntos en el criterio. Además, estas puntuaciones, se han otorgado con base en una escasa fundamentación o motivación. Este Tribunal administrativo considera que el resultado de esta valoración, bajo la cobertura de la discrecionalidad técnica, ha desvirtuado todo el procedimiento y sus principios, pues no resulta racional la aplicación del criterio que esconde una clara contratación directa al margen de las reglas de la licitación, quebrando el principio de igualdad de trato y de oferta económicamente más ventajosa.”

También algunos OCEX, como la Cámara de Cuentas de Aragón, han visto en dichos umbrales una restricción del principio de concurrencia, tal y como señaló en su Informe de fiscalización de la administración de la Comunidad Autónoma, ejercicios 2012-2013: Se exige a los licitadores obtener una puntuación mínima en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor para continuar en el proceso selectivo. Sin embargo, no se justifica en el expediente el interés público de la fijación del citado umbral mínimo de puntuación que limita la concurrencia. Se trata de un acto en el ejercicio de una potestad discrecional que, de conformidad con el artículo 54 f) LRJAP y PAC, debe ser motivado.”; o más recientemente, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de 2016, donde denuncia la “utilización de umbrales excesivamente altos que limitan la continuidad en el procedimiento y, en consecuencia, la concurrencia del contrato”

En fin, como conclusiones que debemos extraer:

1- El TJUE, previsiblemente, fijará una doctrina en que se considere conforme con el derecho comunitario establecer fases eliminatorias en el procedimiento abierto, posibilidad prevista hasta ahora en el artículo 150.4 TRLCSP y, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, en el artículo 146.3 de dicho texto legal.

2- La fijación de umbrales de obligada superación en algún criterio de adjudicación, aunque no se llegue a denominar formalmente así, constituye una valoración por fases, en el sentido indicado. No obstante, sería adecuado que los órganos gestores, al confeccionar los pliegos, denominen expresamente al proceso de valoración como articulado en fases, de forma que quede garantizado el cumplimiento de los requisitos establecidos al respecto en el último inciso del artículo 146.3 LCSP.

3.- Pese a que el TJUE llegue a dictaminar que no es preciso garantizar un mínimo de concurrencia efectiva en la fase final, el respeto a los principios que inspiran la contratación pública aconseja maximizar la concurrencia hasta el final del procedimiento, de forma que no se produzca el pernicioso efecto de convertir el procedimiento en una adjudicación directa encubierta.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

Aplicación de medidas cautelares a los acuerdos dictados por tribunales administrativos especiales de contratación pública

El TSJ de Aragón acaba de dictar un Auto, adoptando como medida cautelar la suspensión del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que anula la adjudicación del contrato de servicio licitado por la Diputación Provincial de Zaragoza (DPZ), para la organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, durante las temporadas taurinas 2018,2019,2020 y 2021. La medida cautelar adoptada tiene por virtualidad que se mantiene la adjudicación del contrato anulado.

Este Auto me da píe para reflexionar sobre la aplicación de las medidas cautelares por los órganos judiciales, cuando se recurren en vía judicial los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, sobre todo en aquellos casos en que la recurrente es la Administración contratante que ha visto anulado alguno de sus actos.

En la primera lectura que hice de este Auto me llamó la atención que el órgano judicial, al adoptar la medida cautelar, no tuviese en cuenta que lo que estaba suspendiendo era el acuerdo dictado por un órgano con una naturaleza peculiar, como es un tribunal administrativo especial de contratación pública. No se hace ni una sola referencia en el Auto a la peculiar naturaleza del TACPA ni, por supuesto, del acuerdo adoptado. El TSJ de Aragón aplica la medida cautelar en este caso de la misma forma que lo habría hecho con cualquier acto administrativo.

En efecto, el Auto analiza si concurren los requisitos exigidos en el artículo 130 LJCA –periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- para adoptar la medida cautelar solicitada.  Y concluye que de no suspenderse el Acuerdo del TACPA anulando la adjudicación del referido contrato, el recurso interpuesto perdería su finalidad legítima. Para el TSJ, el periculum in mora se concreta en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros de las Fiestas del Pilar, si se mantiene la anulación de la adjudicación del contrato acordada por el TACPA. Adviértase que el Auto se refiere de forma imprecisa a la imposibilidad de celebrar corridas de toros en las Fiestas del Pilar, siendo que únicamente se verían amenazadas las de la temporada 2018. La ejecución del acuerdo del TACPA no impediría licitar de nuevo el contrato para las temporadas 2019 a 2021.

Por tanto, el periculum in mora quedaría concretado en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros durante las Fiestas del Pilar del año 2018. Precisamente para evitar que se produjese esta situación, los licitadores que no resultaron adjudicatarios, que también son parte en el proceso, propusieron medidas alternativas como la gestión directa por la DPZ de los festejos taurinos de las Fiestas del Pilar 2018, la prórroga del contrato vigente y la tramitación de una nueva licitación por el procedimiento de urgencia. Ante estas propuestas, el Tribunal se despacha diciendo que: “La Sala puede adoptar cualquier medida cautelar, y de hecho debe adoptar la que ocasione menos perjuicios a las partes en el conflicto, pero solo puede adoptar la medida que se ha solicitado, si no tenemos seguridad de que las otras sean factibles”. Lo cierto es que no se esfuerza mucho por comprobar si alguna de las medidas propuestas es factible. Podría haberlo sido la prórroga del contrato, aprovechando la posibilidad que abre para casos como éste, el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)

Por otra parte, sorprende la ponderación que hace el Auto de los intereses en conflicto. Se valoran, por un lado, los intereses representados por el acto de adjudicación anulado: “Perjuicios directos a la Administración que pierde el canon, al empresario licitador, a los trabajadores directos e indirectos, por todo el consumo que mueve la celebración de las corridas y demás festejos taurinos durante la Feria del Pilar”. Y, por otro lado, los intereses de los licitadores que no han resultado adjudicatarios: “el perjuicio a los licitadores de dilatar la ejecución de la resolución del TACPA, de forma que la nueva licitación y adjudicación no se haga inmediatamente, sino tras el dictado de la Sentencia”. Pero no se tienen en cuenta los intereses que representa el acuerdo del TACPA anulando la adjudicación, que es el que resulta suspendido cautelarmente.

Como se ha anticipado, la aplicación al caso del requisito del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto (artículo 130 LJCA), determinan la suspensión cautelar del acuerdo del TACPA. Ello supone que, cautelarmente, prevalece el acto de adjudicación anulado, frente al acuerdo adoptado por un órgano que, según se nos dice, tiene naturaleza cuasijurisdicicional. La cuestión que cabe plantearse al hilo de este Auto, es cómo deben aplicar los órganos judiciales las medidas cautelares, cuando resulten afectados acuerdos adoptados por estos órganos de naturaleza cuasijurisdicional.

El TS, en la sentencia 4896/2014, de 5 de noviembre (nº de Recurso: 3019/2013), ha dado algunas pautas sobre cómo deben aplicarse en estos casos las medidas cautelares. Esta sentencia, conviene recordarlo, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, denegando la suspensión cautelar de la efectividad del acuerdo del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), que estimando parcialmente el recurso especial en materia de contratación, formulado contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, excluyó la oferta de la adjudicataria del contrato. La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando los Autos recurridos.

La primera consideración que hace el TS en esta sentencia –y que se echa en falta en el Auto del TSJ de Aragón- es destacar la singularidad que supone dentro del marco jurídico general de la LJCA, en particular en lo que se refiere a la regulación de las medidas cautelares, el recurso especial en materia de contratación pública cuya resolución corresponde a órganos dotados de independencia y autonomía funcional. Ante esta singular situación, la sentencia se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en estos casos, en los que se solicitan medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública.

 Se dice en la sentencia que “…  a la hora de ponderar el elemento clave del precepto (artículo 130 LJCA), que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente”.

De manera que el interés que debe tener en cuenta preferentemente el órgano judicial al aplicar en estos casos el artículo 130 LJCA, es precisamente la finalidad que se persigue con la regulación –tanto comunitaria como estatal- del recurso especial y de los órganos a los que se atribuye la competencia para resolverlo, de establecer un medio eficaz para evitar que se produzcan situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos. Se argumenta al respecto que:

 “… resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (…). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA”.

La conclusión a la que llega la sentencia parece clara: no se puede en ningún caso, al amparo de lo establecido en el artículo 130 LJCA, suspender cautelarmente los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, anulando actos de adjudicación, dado que con ello se desvirtúa la finalidad perseguida con la regulación del recurso especial y de los órganos de naturaleza cuasijurisdiciconal creados para resolverlo. La sentencia del TS, sí que contempla la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares distintas.

Es evidente que el Auto del TSJ de Aragón, al suspender el acuerdo del TACPA que anula la adjudicación del contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, se demarca de la interpretación mantenida por el TS en la sentencia 4896/2014.

La realidad es que no queda del todo clara la relación de estos tribunales administrativos especiales de contratación pública, que, sin duda, tienen una naturaleza peculiar, y los órganos judiciales. Ello está dando lugar a que haya zonas de conflicto entre estos tribunales administrativos y los órganos judiciales. De ahí la necesidad de ir desarrollando una teoría aplicable a estos órganos cuasujurisicionales, capaz de explicar sus relaciones con los órganos judiciales, como propone la profesora Silvia Diez en el artículo titulado “¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?

Pedro Corvinos Baseca

 

Apuntes de la reciente jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP

El pasado 20 de junio asistí en Madrid a una jornada monográfica dedicada a los contratos menores, organizada por el Instituto Nacional de Administración Pública; muchos acudíamos, creo, buscando determinadas respuestas que ciertamente, al menos en mi caso, no llegaron; pero no obstante, resultó una jornada muy interesante y en especial algunas de las cuestiones tratadas. Trataré de extractar de las cuatro intervenciones aquellas partes que, a mi juicio, revistieron un mayor interés, pero para no aburrir ni hacer explotar la cabeza de nadie, comentaré en esta primera entrada únicamente la última intervención, que ha cobrado especial actualidad con motivo del Informe recién emitido por la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana en relación a una de las cuestiones que el ponente trató y que suscitó por su importancia un gran interés.

Se trató como digo de la última intervención de la jornada y corrió a cargo de D. Javier Tena Ruiz, Subdirector General de Coordinación de la Contratación de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid, que habló del control y fiscalización del contrato menor.

De especial interés resultó su referencia a la aplicación del límite cuantitativo por empresario del controvertido artículo 118.3 LCSP dentro de cada entidad contratante: señaló que el Ayuntamiento de Madrid tiene un total de 96 órganos de contratación, que computan los límites individuales por empresario de dicho precepto separadamente, y lo hacen con base en el Informe 9/2018 JCCE, relativo al concepto de unidad funcional separada del artículo 101.6 LCSP a efectos de agregar o no el valor estimado de un contrato: señaló a este respecto que los distritos, con base en la Ley de Capitalidad, son unidades funcionales en el sentido de dicho informe, al ostentar sección presupuestaria propia, facultades decisorias, autonomía y ámbito competencial propio.  Estos requisitos, según el citado Informe -cuya argumentación jurídica se sustenta en la Directiva 2014/24-, atribuyen a la unidad funcional una independencia para contratar que determina que sus contrataciones se consideran independientes y no un lote más o una descentralización de la licitación de la entidad contratante.

Esta cuestión generó un importante debate en el turno de preguntas, en relación con qué sucede, por ejemplo, en el caso de ayuntamientos de menor tamaño en los que las concejalías ostentan delegaciones de competencias en materia de contratación que originariamente corresponden en exclusiva a Alcalde y Pleno –Junta de Gobierno local en caso de municipios de gran población-, de conformidad con lo establecido en la DA 2ª LCSP; y es que en este sentido procede recordar que la Junta Consultiva de Aragón, en su Informe 3 2018, se pronunció en términos bien distintos en los casos en que las competencias se ostentan por delegación, con  base en el art. 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: «Mediante la delegación de competencias no podrá desactivarse la regla de incompatibilidad, pues el importe conjunto de los contratos menores adjudicados con anterioridad que habrá de comprobarse a efectos verificar el cumplimiento de la incompatibilidad será el correspondiente a los contratos que deban considerarse adjudicados por el órgano delegante en virtud del artículo citado.”

Sin embargo, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana, en su recentísimo Informe 4/2018 de 15 de junio, que ni siquiera era conocido en el momento de celebración de la jornada, se acaba de pronunciar precisamente en la línea de actuación del Ayuntamiento de Madrid y matizando de forma significativa la postura de la Junta Consultiva de Aragón, al admitir que, en caso de que la delegación de competencias derive en la creación de unidades funcionales autónomas en el sentido del artículo 101.6 LCSP, cabrá la consideración de los límites cuantitativos por empresario del artículo 118.3 por cada órgano de contratación, incluidos aquellos que actúan por delegación: “la referencia al “órgano de contratación” contenida en dicho artículo debe ser entendida como referida a aquellos órganos que ejercen las facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegación o por desconcentración (si no fuera así la Ley lo hubiera dicho expresamente), siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos menores y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva, siendo, por tanto, sobre quienes debe recaer la obligación de comprobar que en su unidad funcional o en la entidad de la que son responsables no se adjudican directamente a un mismo contratista contratos menores cuyo valor estimado acumulado incurra en la prohibición establecida en el artículo 118.3, tal como viene siendo interpretada en el presente informe…/…La cuestión puede plantearse cuando el alcalde delegue la competencia como órgano de contratación en otros miembros de la corporación, para contratos administrativos del propio Ayuntamiento y otorgándoles a estos facultades para adjudicar directamente contratos menores. En ese caso, debe tenerse en cuenta si dichos órganos actúan con la autonomía y responsabilidad suficientes por disponer de un presupuesto asignado a la unidad funcional que dirigen y pueden tramitar contratos menores de forma separada e independiente. En caso contrario, los contratos menores adjudicados por delegación deben considerarse conjuntamente con los adjudicados por el titular de la competencia a efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 118.3 de la LCSP. Es decir, se puede considerar admisible la técnica de la delegación de competencia a los efectos de entender que existe una unidad funcional separada, de las contempladas en el artículo 101.6 de la LCSP. Pero para ello, además, deben concurrir las demás notas, es decir, que pueda considerarse separada, no en el aspecto orgánico o jerárquico, sino en lo que hace a la función que desempeña, que cuente con financiación específica y que sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación.”

Ésta fue para mí la cuestión de mayor relevancia de lo tratado durante la jornada por sus repercusiones en la vida práctica de los órganos de contratación, pero también habló del consabido fraccionamiento indebido, tan presente en la mente del legislador al regular el contrato menor; en este sentido y al respecto de los informes de fiscalización más significativos emitidos por los órganos de control externo, se refirió el ponente en particular al Informe del Tribunal de Cuentas nº 1151, relativo a la contratación menor en el INSS durante el año 2013, el cual determina la necesaria concurrencia de tres requisitos para apreciar un fraccionamiento indebido: identidad de sujeto, objeto y causa -necesidad-, con base en el Informe 1/2010, de la Junta Consultiva de Canarias; criticó dichas posiciones, pues el requisito de concurrencia de sujeto puede prestarse a fraccionar una misma prestación en muchos contratistas.

Muy útil también la referencia del ponente al peligro contrario, es decir, no fraccionar, sino “juntar” en exceso; como es sabido, el art. 34.2 LCSP –antes art. 25.2 TRLCSP- regula los requisitos para fusionar prestaciones en el caso de contratos mixtos y evitar así agrupaciones artificiosas, debiendo concurrir vinculación y complementariedad entre dichas prestaciones que exijan o hagan conveniente su tratamiento único; sin embargo, el legislador no establece tales cautelas en el caso de prestaciones de una misma tipología contractual –varios servicios, varias obras…-; pues bien, indicó el ponente que los tribunales de contratos han fijado doctrina en el sentido de aplicar en estos casos iguales requisitos a los establecidos legalmente para los contratos mixtos: en este sentido se pronunció el Tribunal de Contratos de Andalucía en su  Resolución 243/2014: “Sería absurdo que una previsión como la del artículo 25.2 TRLCSP fuese aplicable a los contratos que engloban prestaciones de tipos contractuales diversos, y no lo fuere para aquellos contratos que engloban prestaciones distintas de un mismo tipo contractual. Así pues, el énfasis hemos de situarlo en las prestaciones fusionadas y no en la tipología de contrato en que cada una se incardina, debiendo concluirse que las prestaciones fusionadas, pertenezcan o no a una misma tipología contractual, han de encontraste directamente vinculadas entre sí y mantener relaciones de complementario

Finalizó recordando que en materia de fiscalización, el RD 424/2017,  de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, distingue entre fiscalización previa -fases contables A, D- e intervención -fase contable O y comprobación material de la inversión-, estando exentos de la primera los contratos menores, lo que determina que las fases A-D en materia de contratación menor solo pueden ser objeto de control financiero posterior.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

Tramitación urgente de expediente de contratación para no perder fondos procedentes de subvenciones

Me ha sorprendido el recientemente publicado Informe 3/2018, de 20 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Cataluña, que resuelve la cuestión planteada por el Ayuntamiento de Figuerola, relativa a la posibilidad de declarar la tramitación urgente del expediente de contratación con motivo de evitar la pérdida de una subvención pública.

El artículo 119.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece que podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a contratos “cuya celebración responda a una necesidad inaplazable, o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”; redacción exacta a la del artículo 112.1 del derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, precepto sobre el cual se formuló la petición de informe. Como es sabido, la declaración de urgencia reduce o permite reducir los plazos de una serie de trámites del expediente de contratación, incluido el plazo para la presentación de proposiciones.

La Junta Consultiva recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para la aplicación de la urgencia, en una interpretación literal del precepto, que la perentoriedad se refiera a la adjudicación o celebración del contrato, no procediendo por tanto en caso de que lo que se trate de acelerar sea la ejecución del contrato: “no procede la tramitación urgente de un expediente de contratación si la urgencia deriva de la necesidad de acelerar los plazos de ejecución de un contrato. Así, el Tribunal Supremo señaló, en la Sentencia nº. 1229/2002, de 27 de febrero de 2008, que la necesidad inaplazable “comporta que no se pueda esperar para la celebración del contrato porque existe un límite temporal impuesto por las circunstancias del caso, hecho que debe acreditarse en el expediente;” y que, “lo mismo sucede con el segundo supuesto, deben concurrir las razones de interés público que hagan preciso, que exijan acelerar la adjudicación, que no la ejecución del contenido del contrato”.

Seguidamente, se recuerda también por la Junta que en Sentencia n° 4963/2017, de 31 de marzo, el TSJ de Cataluña manifestó que los principios generales de la contratación quedan salvaguardados con la tramitación urgente del expediente de contratación: “debe tenerse en cuenta que la tramitación de urgencia sólo comporta, en el esencial, una reducción de los plazos aplicables, pero no disminuye en absoluto la aplicación de las garantías esenciales de todo procedimiento de contratación

El análisis de dichos posicionamientos judiciales, con apoyo asimismo de varias resoluciones del TACRC que se ocupan de la motivación exigible a la declaración de urgencia con carácter general, lleva a la Junta a concluir que “El interés económico de una administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato puede considerarse un interés público que habilita la tramitación urgente de un expediente para acelerar la adjudicación”, con la cautela, eso sí, de la proporcionalidad: “la decisión última de recurrir a esta tramitación tiene que ir precedida, necesariamente, de la ponderación, en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias concurrentes, de la relevancia del interés público implicado y la eventual afectación de los principios que rigen la contratación pública en cada expediente concreto –de manera que, por ejemplo, el interés público económico en obtener una cuantía determinada de una subvención decaería si esta obtención tuviera que comportar la tramitación por urgencia de un expediente muy complejo dejando un plazo de presentación de ofertas manifiestamente insuficiente

Me sorprende el informe porque, hasta ahora, los órganos de control externo habían venido mostrándose contrarios a admitir una declaración de urgencia amparada en evitar la pérdida de una subvención pública: por todos, el Informe 1041 del Tribunal de Cuentas (BOE de 5 de mayo de 2017): “La tramitación urgente del taller profesional de servicios auxiliares de alojamientos turísticos y  catering …/… se fundamentó en razones de interés público derivadas de la necesidad de cumplir los compromisos marcados en la Orden de concesión de la subvención para la financiación de este servicio. Si bien es cierto que el artículo 112 del TRLCSP admite este tipo de tramitación cuando sea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, se estima que las razones expuestas no tienen cabida en este supuesto”, o el reciente Informe nº 1178 (BOE de 28 de febrero de 2018), mencionado por la propia Junta Consultiva: “El expediente número 25 se tramitó por el procedimiento de urgencia con el fin de evitar la pérdida de la subvención concedida por la Diputación de Ciudad Real, circunstancia que no responde a una “necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. Además, desde la apertura de las proposiciones hasta la adjudicación del contrato transcurrieron más de dos meses, superando el plazo máximo fijado en el artículo 161.2 del TRLCSP, lo que es relevante dada la tramitación urgente del expediente.../…La tramitación urgente del expediente número 31 se motivó en la necesidad de cumplir los plazos exigidos por la Resolución por la que se convocaban ayudas del Fondo Europeo de Desarrollo Regional para cofinanciar proyectos de desarrollo local y urbano. Sin embargo, el inicio del expediente de contratación no se ordenó hasta casi nueve meses después de publicarse esa Resolución.”

Puede apreciarse sin embargo que la negativa del TCU se suaviza en el segundo informe de los extractados -abriendo quizás la puerta al recién cocinado informe de la Junta catalana-, ya que sus consideraciones hacen sobre todo hincapié en la falta de diligencia de la administración en dichos expedientes, que no se correspondió con las declaraciones de urgencia llevadas a cabo; así lo entiende en efecto la Junta Consultiva: “el Tribunal pone de relieve la concurrencia de circunstancias “relevantes” e “incongruentes” con la urgencia pretendida, tales como haber superado el plazo máximo establecido en el TRLCSP para la adjudicación del contrato o haber iniciado el expediente de contratación mucho tiempo después de la publicación de la resolución de la convocatoria de la subvención.” En definitiva, se hacen necesarias una coherencia y diligencia en las actuaciones anteriores y posteriores del órgano de contratación, que “refrenden” la urgencia declarada o a declarar.

Se trata de un informe bien argumentado y razonable en sus conclusiones, si bien merece a mi juicio dos salvedades:

La primera, en cuanto al seguimiento de la doctrina del TS -lo que supone una respuesta negativa en caso de subvención vinculada a plazos de ejecución-: “en el caso de que la obtención de fondos públicos venga condicionada por el cumplimiento de determinados plazos relativos a la ejecución del contrato, y no a su adjudicación o formalización, no procederá la tramitación urgente del expediente por este motivo; me surge la duda de a qué se refiere la Junta, pues es habitual que las subvenciones pongan fecha límite de ejecución de la actividad subvencionada -el contrato en este caso-, pero muchas veces sin referencia a plazos intermedios como lo es la adjudicación o celebración del contrato. Y no veo ni que el interés público lo sea en menor medida, ni tampoco incumplimiento del precepto legal, puesto que la urgencia en completar la ejecución de la actuación subvencionada supone, en buena lógica, la previa urgencia en adjudicar y formalizar el contrato a la mayor brevedad.

En segundo lugar, no conviene perder de vista que el plazo para la presentación de proposiciones queda reducido a la mitad (art. 119.2 LCSP, art. 112.2 TRLCSP), posibilidad que incluso queda potenciada en el nuevo texto legal al permitirse por primera vez para procedimientos abiertos en contratos SARA, en los que incluso la reducción puede ser superior a la mitad del plazo ordinario (15 días frente a 35).    La Junta Consultiva no ve en dichas reducciones inconveniente alguno, al tratarse de plazos mínimos que pueden aumentarse: “estos plazos de presentación de ofertas son siempre mínimos, la tramitación de urgencia da lugar a nuevos plazos reducidos que también tienen este carácter de mínimos y que, por lo tanto, permiten el establecimiento de otros de superiores. Así, este carácter de mínimos, junto con la obligación establecida en los artículos 143 del TRLCSP y 136 de la LCSP, con carácter general –por lo tanto, también aplicable a los supuestos de tramitación urgente del expediente–, de establecer un plazo de presentación de las ofertas adecuado y suficiente teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararlas, vista la complejidad del contrato”. Pero la realidad es que rara vez se establece un plazo de licitación superior al mínimo legal, por lo que, en la práctica, los licitadores disponen de la mitad o menos de un plazo ordinario para formular sus ofertas, lo que sí puede tener repercusión en términos de concurrencia, especialmente, entiendo, para la pequeña y mediana empresa.

Así lo ha apreciado el Tribunal de Cuentas en el Informe relativo a la fiscalización de la contratación realizada por los Ministerios del área político-administrativa del  Estado y sus organismos dependientes durante el  ejercicio 2014 (BOE de 23 de febrero de 2018), al señalar: “Los contratos números 1 y 2 fueron tramitados a través de sendos procedimientos de urgencia, que  implican una reducción de plazos que, especialmente en cuanto al tiempo para presentar ofertas,  supone una restricción de la concurrencia de licitadores, por ello su utilización es permitida por el  artículo 112 del TRLCSP solamente cuando la necesidad del contrato sea inaplazable o su  adjudicación sea preciso acelerarla por razones de interés público.

En definitiva, aunque me parece positivo que desde la Junta Consultiva catalana se aprecie interés público en el interés económico derivado de evitar la pérdida de fondos públicos,  la tramitación urgente por este motivo en una entidad local, hará preciso que secretario e interventor agucen sus sentidos, no sólo al informar y fiscalizar, respectivamente, la aprobación del expediente de contratación, sino también, en la adjudicación del contrato, debiendo comprobar en el primer caso que no se ha producido una falta de diligencia previa en el órgano de contratación, y en el segundo, que la tramitación del expediente hasta la adjudicación ha sido consecuente con el carácter urgente del expediente.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

¿Qué hacer cuando hay identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar?

Comenté en un artículo anterior (aquí) el  curioso caso del desistimiento por la Administración autonómica de la Comunidad de Madrid, del contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Recordarán que las empresas a las que la mesa de contratación propuso como adjudicatarias, interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. El TACP estimó este recurso especial, entendiendo que si bien la adjudicación de un contrato sin haber resuelto el anteriormente adjudicado, cuando existe identidad de objeto, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato (artículo 22 TRLCSP), ésta no sería insubsanable, por lo que no cabría el desistimiento (artículo 155.4 TRLCSP).

Esta resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, de 3 de noviembre, estimando el recurso contencioso-administrativo. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato en licitación no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP) Esta falta de precisión del objeto se derivaba de la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación. La conclusión a la que se llegaba es que en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar la licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.

Por otra parte, la sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, se concluyó que cabía el desistimiento del contrato por parte de la Administración contratante.

Como ya se dijo en el anterior artículo en el que se trató está cuestión, también los tribunales administrativos de contratación vienen manteniendo interpretaciones contradictorias respecto del carácter subsanable o insubsanable de estas infracciones. Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –Acuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato“, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho

Pues bien, sobre estas controvertidas cuestiones se va a pronunciar el Tribunal Supremo, dado que el ATS 4948/2018, 27 de abril ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017. Se aprecia que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en determinar:”… si, a la luz del artículo 155.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (y del vigente artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de idéntica redacción), previamente a la licitación e inicio del procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo cuyo objeto coincide total o parcialmente con otro u otros contratos que fueron licitados y adjudicados anteriormente es preciso que el órgano de contratación proceda a la resolución de éstos últimos total o parcialmente incompatibles con el primero, y en el caso de que no se haya operado así, si dicha circunstancia supone la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del contrato que han de dar lugar al desistimiento del procedimiento de adjudicación del mismo”.

De manera que el TS se tendrá que pronunciar sobre si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, si entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y también se tendrá que pronunciar sobre el carácter subsanable o insubsanable de la infracción de las normas de preparación del contrato, a los efectos del desistimiento, en el caso de que se entendiese que no procede iniciar la adjudicación de un contrato sin resolver otro anterior, entre los que existe identidad de objeto.

 Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

Contradicciones del TACRC respecto de la utilización de la fórmula proporcional inversa

Sé que he escrito sobre ello en varias ocasiones -la última aquí-, pero es que no dejo de sorprenderme con la deriva, últimamente, de algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre dicho Tribunal, veamos dos resoluciones de este mismo año recientemente publicadas, la nº 237/2018, y la nº 230/2018

La primera de ellas, Resolución 237/2018, como ya hizo la Resolución 0001/2017 a la que me referí en aquel artículo, resuelve un recurso en el que uno de los motivos de impugnación se refiere al establecimiento en la licitación de la fórmula denominada de proporcionalidad inversa: señala el recurrente en palabras del Tribunal quede la puntuación total posible para cada licitadora, 100 puntos, si bien nominalmente se han reservado 60 puntos a criterios económicos y 40 a criterios que dependen de un juicio de valor, es lo cierto que la fórmula empleada para el cálculo de la puntuación correspondiente a los criterios económicos determina que el peso de los criterios que dependen de un juicio de valor es muy superior al peso del criterio económico; lo que habría tenido que determinar el nombramiento de un comité de los previstos en el artículo 150.2 TRLCSP”; adelanto que en mi opinión el recurrente está por completo en lo cierto.

La fórmula proporcional inversa, empleada por el órgano de contratación en dicho procedimiento, consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); la mejor oferta obtendrá en efecto la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas, pues la fórmula atribuye puntuación, y no poca, a ofertas que no realicen baja alguna, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración tal y como el recurrente alega. La resolución omite cualquier referencia a los importes de las ofertas y a las puntuaciones obtenidas, pero podemos fácilmente, al conocer la cifra de 60 puntos (de un total de 100 en la licitación) atribuible a la oferta económica, establecer una hipótesis, suponiendo un PML, pongamos, de 100 euros. Supongamos que la mejor oferta haya realizado una baja muy elevada, por ejemplo, de un 20%, es decir, una oferta de 80 euros; obtendrá por tanto, es cierto, la máxima puntuación posible, 60 puntos. A continuación, analicemos otra oferta que no realiza una baja de un solo céntimo, es decir, licita al presupuesto máximo, 100 euros: 60*80/100=48 puntos. Creo que las cifras hablan por sí solas: una baja elevada obtiene únicamente 12 puntos más que una baja nula; fácilmente podemos deducir que el órgano de contratación puede suponer que, con independencia del resultado de apertura de ofertas económicas, las puntuaciones otorgadas en el criterio sujeto a juicio de valor, pese a suponer un 40% de la puntuación total a obtener, pueden resultar determinantes, con independencia de la posterior apertura de las ofertas económicas.

En definitiva, por supuesto que una fórmula de esta naturaleza desplaza el peso de la adjudicación a los criterios sujetos a juicio de valor; y de este efecto ya se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.” O más recientemente, el TACP de la Comunidad de Madrid en Resolución 207 2017, que explicó muy bien la perversión de esta fórmula, ya que compara precios totales, y no bajas: “Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja.”

Señala sin embargo, la Resolución 237/2018 del TACRC: “El Tribunal no comparte la apreciación del recurrente: como ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus informes 8/97 y 42/12, la legislación contractual deja en libertad a cada órgano de contratación para poder establecer en el pliego los criterios de valoración, y la ponderación que corresponda a cada uno de ellos. El informe 8/97 declara expresamente la legalidad de la fórmula utilizada en este procedimiento, consistente en una proporcionalidad inversa, manifestando que “resultan ajustadas todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica la mayor puntuación, y a la mayor oferta económica la menor puntuación”. Existen muchas fórmulas matemáticas jurídicamente admisibles para evaluar el criterio precio, y este Tribunal no considera que en base a como distribuya cada una de dichas fórmulas los puntos, proceda hacer las disquisiciones adicionales que plantea el recurrente. Mucho menos aún en un recurso contra la adjudicación del contrato, en que los pliegos que establecen la fórmula a aplicar son “lex contractus”.”

Si bien esta última apreciación es cierta, pues de trata de un recurso contra el acto de adjudicación y el licitador debió haber impugnado el PCAP que contenía la controvertida fórmula, da la impresión de que las conclusiones del TACRC no hubiesen cambiado en absoluto de deducirse el recurso contra el PCAP, a juzgar por lo contundente de sus afirmaciones, en las que pude apreciarse una falta absoluta de análisis empírico. Señalar a mayor abundamiento que es cierto que el Informe 8/97 JCCA consideró conforme a derecho la citada fórmula, pero dentro de una amalgama de ellas: la consultante exponía una serie de fórmulas de puntuación posibles, entre ellas la proporcional inversa, y la JCCA “se despachó” con una respuesta general, señalando respecto de todas las fórmulas consultadas: “resultan ajustadas al contenido del pliego todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica mayor puntuación y a la mayor menor puntuación, admitiéndose, en consecuencia, cualquiera de las que se consignan en el escrito de consulta.”. Ya hemos visto que en efecto la fórmula proporcional inversa  cumple tan general afirmación, pero ello dista mucho de no generar posibles efectos perniciosos, como antes he demostrado.

Y ahora llegan las contradicciones del TACRC: en su Resolución 230/2018, emitida en la misma fecha que la anterior, proscribe las fórmulas que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas y, ¡específicamente!, aquellas que dan puntuación a ofertas que no realizan baja alguna, como acabamos de comprobar que sucede con esta fórmula: “se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyan mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 958 –pág. 77-, nº 1011 –pág. 128-), las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 –pág. 101¬, nº 942 –pág. 31-y nº 955 –pág. 209-), las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 1009 –pág. 88-, nº 1031 – página 107-) y, a la inversa, las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas nº 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o, en fin, aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas nº 839 –pág. 118-).”

Creo que queda todo dicho; el TACRC considera en su Resolución 230/2018 contraria al principio de economía una fórmula como la que bendice siete resoluciones después, en su Resolución 237/2018, pues, como he demostrado, la fórmula proporcional inversa reduce significativamente los márgenes entre la peor y la mejor oferta (en el ejemplo, 12 puntos de diferencia en un criterio valorable con hasta 60), y otorga puntuación, nada menos que un notable alto, a una oferta que no realiza baja alguna.

Una vez más, considero que sobran en el TACRC argumentaciones jurídicas y palabras bonitas -ciertamente la fórmula proporcional inversa suena muy bien, “cociente de ofertas multiplicado por puntuación máxima a obtener”-, y falta análisis económico; flaco favor en pro de la eficiencia en el gasto público y la transparencia en los criterios de adjudicación, el empleo de una fórmula cuyos efectos los licitadores conocen muy bien. En definitiva mi conclusión es clara: si no quiere darse importancia al precio, atribúyase al mismo una escasa ponderación y valórese con la ponderación pretendida lo que realmente quiere valorarse; pero no debería nunca bendecirse por el TACRC el empleo de una fórmula, y lo digo bien claro, tramposa. En este sentido, concluyo con la siguiente reflexión: ¿alguien concebiría que una oferta técnica sin contenido, o que se ciña en exclusiva al PPT sin desarrollarlo, obtenga un notable alto?

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

¿De qué hablamos cuando hablamos de energía de origen renovable en la contratación del suministro eléctrico?

Son cada vez más las Administraciones públicas y otros entes del sector público que apuestan por la compra de energía eléctrica de origen renovable. Se pretende con ello incentivar las fuentes de producción de origen renovable y, de esta forma, contribuir a la descarbonización de la economía y a la transición hacia un nuevo modelo energético. Es un objetivo loable, sin duda. Pero conviene analizar en qué medida las Administraciones públicas pueden contribuir realmente a cumplir este objetivo a través de la contratación del suministro eléctrico. Para ello hay que tener en cuenta las peculiares características de la electricidad como objeto de suministro, que la diferencian del cualquier otro producto adquirido por las Administraciones públicas.

Es sabido que la energía eléctrica se obtiene a partir de diferentes tipos de energías primarias (carbón, gas, agua, viento, sol, combustible nuclear, etc.), mediante un proceso de transformación en el que se utilizan distintas instalaciones de generación. Existen notables diferencias entre las tecnologías de generación en lo que se refiere a la estructura de costes, al impacto en el medio ambiente, a la gestión y a la seguridad que aportan al suministro. Todas estas tecnologías, que forman el denominado “mix de producción”, son necesarias para suministrar la energía demandada en cada momento, de la forma más adecuada posible en términos técnicos, económicos y medioambientales, complementándose unas con otras. Al no ser la electricidad almacenable, la producción debe igualar a la demanda en todo momento. De manera que la electricidad producida en cada momento entra en la red de transporte, mezclándose la generada en cada una de las instalaciones, renovables y no renovables, hasta llegar a través de la red de distribución a cada uno de los consumidores como un producto de idénticas características, de la misma calidad y sin que quepa identificar su origen.

Conviene tener presente también que el “mix de producción” –la combinación de las diferentes fuentes de energía que cubren el suministro eléctrico de un país- viene determinado por la necesidad de garantizar la seguridad de suministro a un precio razonable y con el menor impacto posible en el medio ambiente. La realidad es que en este momento, por condicionantes técnicos, económicos y de seguridad en el suministro, las fuentes renovables sólo aportan una parte de la producción total de la energía eléctrica necesaria para satisfacer la demanda. Ello significa que sólo una parte de la demanda de electricidad puede ser cubierta con la energía procedente de fuentes renovables.

Por otra parte, hay que ser conscientes de la escasa influencia que tienen los consumidores –incluidas las Administraciones públicas- para condicionar la configuración del “mix de producción”. Es decir, el consumo de energías renovables no es determinante para incentivar estas fuentes de producción. Existen otros condicionantes –técnicos, económicos y de seguridad- que, como se ha dicho, son los que determinan el “mix de producción”. Y sobre estos condicionante son sobre los que hay que actuar –y sobre los que se está actuando- para conseguir una mayor aportación de fuentes renovables a la producción total de electricidad. Lo lógico es que el “mix de producción” sea el resultado de un proceso de planificación en el que se valoren todos estos condicionantes.

Por ello, para entender de qué se habla cuando se habla de energía eléctrica de origen renovable en la contratación pública, hay que tener en cuenta, por un lado, la escasa o nula influencia de las Administraciones públicas para condicionar el “mix de producción”, a través de la contratación del suministro eléctrico con las comercializadoras. Y, por otro lado, la imposibilidad de identificar el origen de la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras a través de la red.

Así las cosas, las Administraciones públicas deberían analizar con rigor si es posible y si tiene sentido incluir cláusulas ambientales en la contratación de la electricidad a las comercializadoras que la suministran  a través de la red.

 Lo cierto es que la moda de la compra pública ecológica se ha extendido también a la contratación del suministro eléctrico, como se ha dicho al principio. Las distintas Administraciones públicas y demás entes del sector público, incluyen en las distintas fases de la contratación clausulas ambientales para garantizar que la electricidad que se les suministra sea de origen renovable. La pregunta que cabe hacerse es como se puede garantizar el origen renovable de la energía suministrada a través de la red, si, según ha quedado expuesto, la electricidad producida por las distintas instalaciones, renovables y no renovables, se mezcla en la red y es indiferenciable.

Los mecanismos que utilizan las Administraciones públicas en los pliegos con el fin de demostrar el carácter renovable de la electricidad que se les suministra a través de la red, son las garantías de origen (GdO) y el etiquetado de la electricidad. Veamos en qué consisten estos mecanismos y si realmente demuestran el origen renovable de la energía suministrada.

La GdO es una acreditación, en formato electrónico, expedida por la CNMC a solicitud de los titulares de las instalaciones de producción, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, lo han sido a partir de fuentes de energía renovables o de cogeneración de alta eficiencia. Quede claro que la GdO acredita la procedencia de la electricidad producida pero no el origen de la suministrada por las comercializadoras.

Tienen por finalidad demostrar ante los consumidores finales que una cuota o cantidad determinada de energía se ha obtenido a partir de dichas fuentes. Para ello está previsto que los productores de energías renovables puedan transferir estas acreditaciones a las empresas comercializadoras o a los consumidores finales. Las garantías de origen las adquieren las comercializadoras con el fin de mejorar su “mix de comercialización”, aunque sólo una parte son redimidas, mediante su entrega a los consumidores finales. Se crea un mercado de GdO, que funciona desvinculado de los mercados de suministro de electricidad (mayorista y minorista)

El etiquetado de la electricidad tiene por finalidad suministrar a los consumidores finales información fidedigna de la electricidad que consumen. Esta información la elabora y aprueba cada año la CNMC. Con los datos a disposición de este órgano, calcula en primer lugar la mezcla de producción; es decir, el mix de producción de cada año, en el que se refleja la participación de cada una de las fuentes en la generación total de energía. Una vez determinado el mix de producción, se calcula el denominado mix de comercialización “genérica”; es decir, el que corresponde a aquellas comercializadoras que no han adquirido garantías de origen. El mix de comercialización de cada una de las empresas, se calcula teniendo en cuenta las garantías de origen adquiridas en el año anterior al que se aprueba el etiquetado.

En resumen, el etiquetado de la electricidad informa a los consumidores del teórico “mix de comercialización” de cada comercializadora, con su teórico impacto ambiental, determinado a partir de las garantías de origen adquiridas por las comercializadoras. La información que da el etiquetado no se corresponde con el origen de la electricidad realmente suministrada por las comercializadoras a sus clientes y con el impacto ambiental que ésta tiene, sino que es el resultado de la compra de acreditaciones en el mercado de garantías de origen. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad a través de la red, al margen de cual sea su teórico “mix de comercialización”.

Así pues, ni las GdO ni el etiquetado de la electricidad garantizan, dado que no pueden hacerlo, el origen de la electricidad suministrada a las Administraciones públicas a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas.

Por tanto, cuando en los pliegos para la contratación del suministro se exige a las comercializadoras la aportación de garantías de origen o una determinada categoría del etiquetado, no se garantiza que la electricidad que se les suministre tenga origen renovable. Todas las comercializadoras suministrarán la misma electricidad a través de la red, que será la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Lo único que se consigue con esta exigencia es incentivar el mercado de estas acreditaciones, como se pone de manifiesto en este artículo que acaba de publicar el periódico el Confidencial (aquí)   Lo cual está bien siempre y cuando no se utilice para restringir la concurrencia en estas licitaciones, como está sucediendo en algunos casos.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la inclusión de estas exigencias como clausulas ambientales en las distintas fases de la contratación del suministro eléctrico. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), en la Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1148/2017, de 1 de diciembre, han rechazado incluir como criterios de adjudicación, la acreditación mediante etiquetado de la electricidad o garantías de origen que la energía suministrada en ejercicios anteriores era de origen renovable, considerando que no existía vinculación con el objeto del contrato. En cambio, han aceptado incluir esta exigencia como condición esencial de ejecución del contrato, de manera que las comercializadoras adjudicatarias del contrato de suministro deberán acreditar toda la electricidad suministrada está cubierta por garantías de origen que deberán ser redimidas.

Y en una reciente resolución del TACP – Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, se admite como requisito de solvencia técnica de las comercializadoras, la exigencia de acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que el 100% de la energía suministrada es de origen renovable. He criticado esta resolución por las razones aquí expuestas en un post que acabo de publicar.

Pedro Corvinos Baseca

El etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica en la contratación del suministro eléctrico

Ha sido noticia el reciente Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, desestimando los recursos especiales en materia de contratación, interpuestos por tres grandes comercializadoras –Gas Natural, Iberdrola y Endesa-, contra los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid. En estos recursos se ha cuestionado la exigencia como requisito de solvencia técnica de la acreditación, mediante certificación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de que la energía comercializada es 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad).

La desestimación de estos recursos y la confirmación de este requisito de solvencia técnica, tiene como consecuencia que un buen número de comercializadoras no puedan participar en la licitación del contrato de suministro eléctrico convocada por el Ayuntamiento de Madrid. La razón es que sólo algunas comercializadoras pueden acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que su “mix de comercialización” es 100% de origen renovable. Y ello debido a que sólo una parte del “mix de producción” tiene origen renovable (en el año 2017 representó el 32%). En consecuencia, sólo una pequeña parte de la electricidad comercializada tiene su origen en fuentes de producción renovables. De manera que hay algunas comercializadoras que por el volumen de electricidad suministrada no van a poder acreditar que su “mix de comercialización” es 100 % renovable.

La generalización de este requisito de solvencia técnica en las licitaciones de contratos de suministro eléctrico por las distintas Administraciones Públicas, puede suponer que un buen número de comercializadoras queden inhabilitadas para participar en estas licitaciones, restringiéndose considerablemente la competencia. A este respecto conviene no olvidar que la falta de concurrencia es uno de los graves problemas que afecta a las licitaciones para la contratación del suministro eléctrico.

Se hace patente en este caso, como era previsible, el conflicto entre principios que rigen la contratación pública: el tradicional principio de concurrencia entra en conflicto con el innovador principio del carácter estratégico de la contratación que, entre otras cosas, promueve la inclusión de cláusulas ambientales en las distintas fases de la contratación. El furor existente en favor de la inclusión inopinada de cláusulas ambientales (y también sociales) en la contratación pública, puede llevar a desvirtuar esta institución. Por ello, en estas situaciones de conflicto entre principios, que van a ser recurrentes en este y en otros ámbitos de la contratación pública, cabría esperar que los tribunales administrativos de contratación ponderasen los intereses en conflicto, determinando justificadamente cuál de ellos debe prevalecer.

El TACP ya se había pronunciado sobre la inclusión de esta misma clausula ambiental pero como criterio de adjudicación del contrato, al resolver el recurso especial contra el anterior acuerdo marco licitado por el Ayuntamiento de Madrid –Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre, comentada aquí-. Se cuestionó entonces si este clausula ambiental estaba vinculada al objeto del contrato, concluyendo el Tribunal que no existía esta vinculación. El argumento utilizado fue que el requisito de la vinculación al objeto del contrato había que entenderlo en el sentido de que los criterios de adjudicación deben referirse a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En consecuencia, se consideró que la inclusión del etiquetado de la electricidad de las empresas comercializadoras como criterio de adjudicación, no estaba vinculado al objeto del contrato, dado que no permitía valorar la mejor oferta en función del impacto en emisiones de CO2 de la energía suministrada. Ello debido a que el etiquetado de la electricidad se limita a informar sobre el “mix de comercialización” de las distintas comercializadoras.

En la reciente resolución del TACP se analiza si esta misma clausula ambiental –etiquetado de la electricidad, categoría A, que garantice que el mix de comercialización es 100 % renovable- puede incluirse como requisito de solvencia técnica. Se dice en la resolución que la solvencia técnica tiene por objeto acreditar la aptitud del licitador para acometer la futura ejecución del contrato. Así pues, la cuestión que se plantea es si sólo aquellas comercializadoras que han obtenido la categoría A en el etiquetado de la electricidad emitido anualmente por la CNMC, tienen aptitud para ejecutar el contrato de suministro de electricidad de origen renovable.

Llegados a este punto conviene hacer algunas aclaraciones, para evitar confusiones. En primer lugar, hay que señalar que el objeto del contrato es el suministro al Ayuntamiento de Madrid de electricidad de origen renovable. Pero sucede que las características del sistema eléctrico hacen que la electricidad generada por las distintas instalaciones que componen el mix de generación se mezcle al entrar en las redes de transporte y distribución. No es posible, por tanto, diferenciar el origen de la electricidad que se consume, una vez que entra en las redes de transporte y distribución. La electricidad que en cada momento suministran las comercializadoras a través de las redes, es la mezcla de la que en ese momento están produciendo las distintas instalaciones de generación (mix de generación), que va variando y en el que predominan las fuentes de origen no renovable.

La única forma que tienen las Administraciones públicas de consumir realmente energía eléctrica procedente de fuentes renovables, es comprarla directamente a las empresas que producen esta electricidad, mediante los denominados Acuerdos de Compra de Electricidad (PPA, acrónimo de Power Purchase Agreement). O bien, claro está, utilizando instalaciones de autoconsumo que generen este tipo de electricidad.

En segundo lugar, hay que dejar claro que el etiquetado no acredita que la electricidad que ha suministrado una comercializadora es renovable. Mucho menos garantiza que lo sea la que se suministrará en el futuro. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad mezclada en las redes, una vez adquirida en el mercado mayorista. Se limitan a comprar y vender la electricidad, sin entrar en contacto con ella; desconocen el origen de la electricidad que compran y venden. El producto que se suministra es siempre el mismo, independientemente de la comercializadora que lo suministre. El etiquetado cumple un fin meramente informativo: informa anualmente a los consumidores de un teórico “mix de comercialización” que corresponde a cada una de las comercializadoras, en función de las garantías de origen compradas a los productores de energía eléctrica de origen renovables.

En resumen, el etiquetado de la electricidad ni garantiza que la energía suministrada por una comercializadora es de origen renovable ni que lo vaya a ser la que suministre en el futuro. Todas las comercializadoras suministran a través de la red la misma electricidad, por lo que la calidad de esta no depende de las características subjetivas de la empresa que la suministra.

El TACP no parece ser consciente de ello cuando para justificar la exigencia del etiquetado de electricidad, categoría A, como requisito de solvencia técnica, dice lo siguiente:

Es cierto que la etiqueta de electricidad tampoco acredita que la energía comercializada a futuro sea 100% renovable, ni que aquellas empresas que lo obtengan tengan mayor capacidad de ejecutar el contrato suministrando energía renovable que otras que comercializando un mix de fuentes, pero sí que la ya comercializada en un periodo temporal determinado previo tuvo tal origen renovable. En consecuencia, si solo comercializa energías de origen renovable la que suministre tendrá necesariamente dicha composición sin mezclas y como hemos señalado los criterios de solvencia se refieren a la experiencia y calidad de la actividad realizada con anterioridad por los licitadores. La posibilidad de requerir experiencia previa como criterio de solvencia técnica se recoge en el artículo 77.1.a) del TRLCSP”.

Es decir, el Tribunal justifica la exigencia de este requisito de solvencia técnica en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, lo que le lleva a suponer que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; argumenta al respecto que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Pues bien, el que una comercializadora haya obtenido en un año determinado la categoría A en el etiquetado de la electricidad, no la capacita para suministrar energía de origen renovable, simplemente porque, como se viene diciendo, toda la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras es la misma, al mezclarse en la red. Por tanto, no tiene sentido exigir el etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica, siendo que la energía eléctrica suministrada es la misma, independientemente de la comercializadora que la suministre.

La exigencia de este requisito limita la concurrencia de comercializadoras y no garantiza que aquellas a las que se reconoce el etiquetado en la categoría A, tengan una especial capacidad para suministrar energía de origen renovable. El Tribunal, desde luego, no pondera si esta restricción está justificada y es proporcionada.

No hay que olvidar, por último, que una parte importante de la electricidad suministrada para satisfacer la demanda total, procede de fuentes no renovables. En este momento, por cuestiones de índole técnica, económica y de seguridad en el suministro, la producción de origen renovable para satisfacer la demanda, representa una pequeña parte del mix de generación. Este porcentaje no se incrementará por el hecho de que las Administraciones públicas exijan como requisito de solvencia técnica la categoría A del etiquetado de la electricidad.

Existe el riesgo de utilizar la contratación estratégica con fines puramente propagandísticos, como probablemente está sucediendo en este caso. Y mientras tanto se desaprovechan las oportunidades que tienen las Administraciones públicas, fundamentalmente los grandes Ayuntamiento como el de Madrid, para incentivar realmente la producción de energías renovables de proximidad, comprando directamente la electricidad a quienes la producen, mediante la celebración de PPAs. Pero a esta cuestión me referiré en otro artículo.

Pedro Corvinos Baseca

Novedades en el anteproyecto de ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón

Cuando apenas hace un mes que ha entrado en vigor la criticada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), algunas Comunidades Autónomas ya han empezado a redactar su propia legislación en materia de contratación pública. Entre las críticas hechas a la nueva LCSP está la de la sobre regulación: la pretensión de regularlo absolutamente todo y con un grado de detalle propio de una disposición reglamentaria. Pues bien, nos vamos a encontrar con una ley estatal farragosa y con leyes autonómicas, ya veremos cuántas,  regulando lo poco que el Estado ha dejado sin regular o contradiciendo la regulación estatal. Así las cosas, van a ser inevitables los conflictos competenciales entre el Estado y las CCAA, que acabarán en el cruce de recursos de inconstitucionalidad. En esta situación de sobre regulación, de conflictos competenciales y recursos de inconstitucionalidad cruzados, cabe preguntarse si la contratación pública puede cumplir la finalidad estratégica que con ella se persigue.

La Comunidad Autónoma de Aragón acaba de redactar un anteproyecto de Ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón (anteproyecto), sometido en este momento a información pública (BOA de 26 de marzo) El anteproyecto parte de la regulación contenida en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón (LCSPA), modificada sustancialmente por la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (LIEP) Todas estas modificaciones han sido incorporadas al anteproyecto, que incluye además cuestiones novedosas. Lo que se persigue es adaptar la normativa autonómica en materia de contratación pública a la LCSP. Nos proponemos en este artículo resumir el contenido del anteproyecto, destacando los aspectos más novedosos.

La ley tiene por objeto, como indica el título, el uso eficiente y estratégico de los contratos públicos para el desarrollo de políticas públicas, que permitan satisfacer objetivos sociales, de protección ambiental, de innovación empresarial, maximización de eficiencia y fomento de la participación de la PYME. El uso estratégico de los contratos públicos se concreta en las siguientes medidas:

  • Protección de los trabajadores de las contratas; se regula la denominada cláusula de indemnidad salarial, en virtud de la cual el licitador (y también las entidades subcontratistas) adquieren el compromiso, implícito a su concurrencia en la licitación,  de pagar a sus trabajadores un salario no inferior al del convenio colectivo a que estén vinculadas las empresas, así como a mantener dichas condiciones mientras dure la ejecución del contrato y sus eventuales prórrogas, aun cuando dicho convenio pierda su vigencia en dicho período y en tanto no entre en vigor uno nuevo que lo sustituya. El incumplimiento de este compromiso por el contratista se considera infracción muy grave a efectos de penalizaciones, o alternativamente causa de resolución –en todo caso cuando las penalizaciones excedan del 20% del precio del contrato-. Está previsto que el contratista asuma el pago de las penalidades por el incumplimiento de uno de los subcontratistas. Además, el poder adjudicador podrá obligar al contratista a que resuelva el subcontrato, sin indemnización alguna para el subcontratista, en caso de que éste incumpla la cláusula de indemnidad salarial. Se contempla la facultad de control de los pagos por el órgano de contratación, y su establecimiento como condición especial de ejecución con carácter obligatorio. Por último, se considera también infracción muy grave, el incumplimiento del deber de subrogación.

  • Reservas sociales de contratos; se desarrolla la forma de cálculo y otros aspectos, del porcentaje de reserva que regula la DA 4ª LCSP de contratos o lotes de los mismos a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y empresas de inserción. Para el sector público autonómico se establece un porcentaje de 7% en 2018 y 2019, que se incrementará progresivamente hasta un 10% en el plazo de cuatro años.

  • Promoción de la PYME; se regula un procedimiento para que el subcontratista pueda obtener un certificado de buena ejecución, que podrá posteriormente presentar en otras licitaciones a las que concurra como contratista principal para acreditar su solvencia técnica. Por otra parte, se prevé la posibilidad de pago directo a los subcontratistas, pero curiosamente como potestad del órgano de contratación, siendo que la DA 51ª LCSP, de carácter básico, contempla su regulación obligatoria en PCAP; no obstante, se remite dicho precepto a desarrollo reglamentario.

El anteproyecto define el sistema de gobernanza autonómico en materia de contratación pública, integrado por un órgano consultivo, la denominada  Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón (en sustitución de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), un órgano de supervisión, la Agencia de Integridad y Ética Públicas (creada por la por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas) y órganos de control, como el ya existente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), así como otros órganos de recurso especial que podrán crear las Diputaciones Provinciales y los Municipios de gran población de Aragón (los Municipios de las tres capitales de Provincia), tal y como prevé el artículo 46.4 LCSP.

Se regula de forma completa el funcionamiento del TACPA; sorprende en cuanto a su régimen jurídico los actos de que conocerá, pues reduce su umbral hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios -régimen ya vigente por Ley 3/2011-, muy por debajo de los importes previstos en el artículo 44.1 LCSP, precepto de carácter básico que en apariencia cerró la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo; es de entender que la CA hace uso de la facultad prevista en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos «en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas ». Esta es, por otra parte, la interpretación mantenida en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado en relación con la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (BOE de 10 de abril), que redujo los umbrales para interponer el recurso especial. Se dice: “La norma aragonesa fija las cuantías que determinan la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios, en un importe inferior al señalado en la Ley estatal, dentro del ámbito competencial del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, no del estatal, de conformidad con sus potestades de auto organización, respetando en todo caso, la regulación que recoge la normativa básica estatal

Otro de los aspectos novedosos del anteproyecto, es el deber que impone a las entidades contratantes de  prestar asesoramiento, orientación y ayuda a los licitadores que lo precisen. No queda claro si este deber conlleva el derecho de los licitadores a que se les asista en la utilización de medios electrónicos.

Se introducen asimismo novedades en la regulación de algunas cuestiones que afectan a lo los poderes adjudicadores autonómicos y locales. Por lo que respecta a los poderes adjudicadores autonómicos, las cuestiones novedosas que les afectan son las siguientes:

  • Procedimiento de autorización preceptiva del Gobierno de Aragón previa a la aprobación del expediente de contratación, en caso de valor estimado indeterminado del contrato, o bien de contratos o encargos de ejecución de importe superior a tres millones de euros, pudiendo además recabar cualquier otro expediente para su autorización previa; en tales casos se dispone también la autorización previa para modificaciones superiores a un 20% del precio, y para la resolución del contrato.

  • Mesa de contratación; se pueden destacar como notas diferenciales respecto del régimen contenido en el artículo 326 LCSP –precepto que no tiene carácter básico-, el establecimiento de un número necesariamente impar de miembros, la prohibición de pertenencia de cargos electos, titulares de los órganos de contratación y personal eventual únicamente si existen criterios sujetos a juicio de valor, la obligación de publicación de los acuerdos de la mesa relativos a calificación, admisión y exclusión de ofertas, así como la regulación de la posibilidad de su constitución sin la presencia de los servicios jurídicos y la intervención en sesiones que no adopten decisiones cualificadas, o en procedimientos en los que los criterios sujetos a juicio de valor no excedan del 25% de la ponderación total. Asimismo, se configura la obligación de asistencia a la Mesas de los PANAP de un representante de la Intervención General, en contratos superiores a 2 millones de euros en obras y concesiones, y 500.000 en suministros y servicios.

  • Responsable del contrato; su designación se configura como no obligatoria en el caso de procedimientos negociados y abiertos simplificados, y se establece además la separación, en el caso de obras, de las figuras de responsable y director. Esta regulación, en apariencia, contraviene el artículo 62 LCSP, que reviste carácter básico y que establece tanto el carácter preceptivo del responsable del contrato como, en el caso de obras, la conjunción de director y responsable en una misma persona –art. 62.2-.

En lo que se refiere a los poderes adjudicadores locales, el anteproyecto regula, por una parte,  la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, permitiendo que puedan formar parte de las mesas de los Ayuntamientos el personal de las Comarcas, además del de las Diputaciones Provinciales, como prevé la D.A. 2ª LCSP. Por otra parte, se regula la posibilidad de que en pequeños municipios -de población inferior a 250 habitantes-, la existencia de causa de prohibición de contratar por incompatibilidad, en el caso de que el cargo electo no perciba retribuciones,  comporte únicamente un deber de abstención en el acuerdo de adjudicación.

Se introducen también, en desarrollo de la legislación básica, especialidades procedimentales de entre las que podemos destacar las siguientes:

  • Se permite acudir a programas anuales o plurianuales de infraestructuras, o general de contratación, a efectos de la necesaria acreditación de la necesidad del contrato, prevista en el artículo 28 LCSP.

  • Se sistematiza la regulación del contenido de los PCAP, contenida en el artículo 122 LCSP.

  • Exención de valoración del precio, en los contratos de servicios a las personas –anexo IV LCSP-, y prohibición en todo caso de valoración únicamente de éste en dichos servicios.

  • Desarrollo del artículo 147 LCSP, referido los supuestos de empate.

  • Posibilidad de ampliación hasta el doble, del plazo establecido en el artículo 150.2 LCSP, para la presentación de la documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, con carácter previo y motivadamente, al aprobar el expediente de contratación.

  • Se regula la forma de constitución de la garantía mediante retención en el precio –permitida por el artículo 108.2 LCSP-, así como la posibilidad de presentar una  garantía definitiva mixta- parte en efectivo, parte mediante retención en el precio.

  • Se establecen los porcentajes para determinar las penalidades en defecto de previsión en el pliego, en atención a si se trata de infracciones leves, graves o muy graves.

  • Establecimiento de un plazo máximo de resolución de los procedimientos de resolución contractual de seis meses.

  • Se regula la posibilidad de simultanear el procedimiento de prohibición de contratar con el de resolución contractual, si la misma puede deducirse de resolución culpable –causa de prohibición contenida en el artículo 71.2 d) LCSP-, y la preceptiva comunicación del acuerdo de declaración de prohibición a la AGE, al objeto de instar la extensión de sus efectos a todo el sector público.

Por último, el anteproyecto incorpora en su totalidad la regulación de las causas de exclusión,   medidas de fomento de la transparencia y concurrencia, y las relativas a la integridad en la contratación, introducidas por la Ley 5/2017 de Integridad y Ética Públicas en la Ley 3/2011, novedades que ya comentamos en este artículo del blog.

 

José María Agüeras Angulo        

Pedro Corvinos Baseca