Prohibición de contratar por infracción en materia de falseamiento de la competencia

La Disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha introducido modificaciones sustanciales en la regulación de las prohibiciones de contratar con el sector público, contenida en los artículos 60 y 61 (y desde ahora, 61 bis) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); las modificaciones son numerosas y afectan tanto a causas de prohibición, como al procedimiento y competencia para su declaración, alcance, duración y efectos. Tratar de analizar en profundidad todas y cada una de las modificaciones introducidas sería objeto de un extenso artículo y no de un breve comentario como es nuestro objeto, por lo que centraremos nuestro análisis en una de las modificaciones a nuestro juicio más interesantes: la inclusión, dentro del apartado b del artículo 60, de la causa de prohibición de contratar, que afectaría a entidades sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

Es oportuno recordar que con anterioridad a esta modificación, ya era causa de prohibición de contratar el haber sido sancionado por infracción grave en materia de disciplina de mercado (artículo 60.1.c TRLCSP) Ahora bien, para poder apreciar esta prohibición era necesaria una declaración previa de la concurrencia de esta causa, siendo competente para formularla el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (en adelante JCCA). Por otra parte, la eficacia de esta prohibición quedaba condicionada a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas.

Los trámites exigidos para poder aplicar esta prohibición han dado lugar a que no haya tenido ninguna virtualidad. De manera que las sanciones impuestas a algunas empresas por prácticas anticompetitivas no les han impedido contratar con las Administraciones pública. Cabe pensar, por ello, que la modificación persigue hacer efectiva esta y otras prohibiciones de contratar.

Además de determinar con mayor precisión la causa de la prohibición –se sustituye la expresión “infracción grave en materia de disciplina de mercadopor la de “infracción grave en materia de falseamiento de la competencia”-, la novedad más importante es que tras la entrada en vigor de la modificación legislativa, esta prohibición se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la resolución sancionadora de la CNMC se pronuncie expresamente sobre su alcance y duración (artículo 61.2 TRLCSP). En el caso de que la resolución sancionadora no se pronuncie sobre el alcance o duración de la prohibición, lo hará el Ministro de Hacienda, previa propuesta de la JCCA.

La duración máxima de la prohibición es de tres años (artículo 61.6 TRLCSP), con efectos desde la firmeza de la resolución que declare la prohibición en el primer caso (fijación por la autoridad sancionadora), o desde la inscripción de la prohibición en el Registro Oficial de licitadores y empresas clasificadas del Sector Publico, en el segundo (fijación por el Ministro).

La CNMC ya se ha hecho eco recientemente de sus nuevas atribuciones en la Resolución de 3 de diciembre de 2015, dictada en el expediente S/0481/13 CONSTRUCCIONES MODULARES, que concluye con sanción a un numeroso grupo de empresas por prácticas colusorias consistentes en la creación de varios cárteles de reparto de licitaciones, clientes y fijación de precios. Se dice en el fundamento de derecho sexto de dicha resolución, lo siguiente: “mediante la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se incluye en el artículo 60 del TRLCSP una específica prohibición de contratar para los sancionados por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Si bien la prohibición de contratar prevista en el reformado artículo 60 TRLCSP no se aplica, por razones de vigencia, en este expediente, ambas previsiones ponen de manifiesto la trascendencia de preservar las debidas condiciones de competencia en los procesos de contratación pública y el elevado reproche que merece al legislador conductas como las acreditadas en el presente expediente.”

Es evidente que la modificación refuerza la posición de los órganos sancionadores –en el caso que nos ocupa de la CNMC-, quienes al imponer la sanción declararán la prohibición de contratar y podrán determinar su alcance y duración. En estos casos, el órgano de contratación deberá apreciar directamente la prohibición declarada por el órgano sancionador.

La nueva orientación que se da a esta prohibición plantea algunas dudas. La primera cuestión que surge es la del margen de apreciación que tiene el órgano sancionador –la CNMC- para declarar la prohibición, su alcance y duración. No queda claro si esta medida accesoria de la sanción, en que consiste la prohibición de contratar, debe imponerse obligatoriamente o, por el contrario, el órgano sancionador tiene un margen para decidir si se declara o no la prohibición, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

La CNMC, en el informe que emite sobre el anteproyecto de ley de contratos del sector público, al analizar una causa de prohibición idéntica a la que nos ocupa, señala que sería conveniente dejar a este órgano un margen de apreciación. Y pone como ejemplo el programa de clemencia, advirtiendo que podría ponerse en riesgo su efectividad si no se pudiesen eximir de esta prohibición a los operadores que se acojan a este programa.

A este respecto resulta interesante el Informe 17/2002, de la JCCA, que sentaba unos criterios interpretativos para la aplicación de la prohibición de contratar prevista en la letra d) del artículo 20 de la LCAP –equivalente al actual artículo 60 b) TRLCSP–, en el que, en referencia a la obligación entonces vigente de remisión de las resoluciones sancionadoras a la JCCA para la consiguiente tramitación del procedimiento de declaración de prohibición, manifestaba lo siguiente: “son las autoridades y órganos que acuerden sanciones o resoluciones firmes los que deben decidir si procede elevar las actuaciones a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para la posterior resolución del expediente por el Ministro de Hacienda o, por el contrario, que no procede la remisión del expediente, todo ello a la vista de las circunstancias concurrentes.”. Así pues, el informe de la JCCA reconocía a los órganos sancionadores un margen de apreciación para decidir si instaban o no al órgano competente la declaración de la prohibición de contratar.

La duda que se plantea es si tras la modificación introducida puede seguir manteniéndose esta interpretación, habida cuenta que el reconocimiento de este margen de apreciación al órgano sancionador ha contribuido a que estas prohibiciones de contratar no hayan tenido ninguna virtualidad.

Suscita también dudas –aunque ya se suscitaban con anterioridad a la modificación- el momento en que la prohibición surte efectos. Establece el artículo 61bis.3 TRLCSP que producirá efectos desde la fecha en que sea firme la resolución sancionadora, cuando ésta se pronuncie sobre el alcance y duración de la prohibición.  La JCCA, en el mencionado Informe 17/2002, se pronuncia sobre la firmeza de la resolución sancionadora, señalando que  “la firmeza a la que se refiere la citada letra del artículo 20 –equivalente al actual artículo 60 TR– ha de entenderse referida  a la vía jurisdiccional sin que, en consecuencia, proceda la instrucción de expediente por la Junta consultiva de contratación administrativa cuando la sanción impuesta esté pendiente de recurso en dicha vía”;

Conviene recordar que la incursión en prohibición de contratar no constituye causa de resolución del contrato, por lo que la declaración de prohibición de contratar no afectará a contratos vigentes. Así lo ha entendido  JCCA en su Informe 45/13, de 26 de febrero de 2015, en el que al tratar esta cuestión dice: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar …/…Los efectos de la prohibición de contratar se producen desde la fecha en que se inscribe la misma en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Contratistas del Estado, sin que llegue a producir eficacia retroactiva respecto de los contratos que están en vigor en el momento en que se acuerde aquélla.” No hay duda de que dicha circunstancia determinará que, en muchas ocasiones, la declaración de prohibición por prácticas anticompetitivas carezca de virtualidad en la medida en que la entidad sancionada, especialmente si se trata de una gran empresa, podrá mantener contratos vigentes de larga duración.

Por último, interesa llamar la atención acerca de las consecuencias que esta prohibición puede tener en aquellos casos en que resulten sancionadas por prácticas colusorias el conjunto de empresas contratistas de la Administración en un determinado ámbito, como ya ha sucedido. La extensión de la prohibición de contratar a todas estas empresas puede suponer una considerable limitación de la competencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

La doctrina del fumus boni iuris y la primacía del derecho europeo

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo sobre la exigencia del requisito del “fumus boni iuris” en la adopción de medidas cautelares. En las recientes sentencias 5080/2015 y 5081/2015, de 14 de diciembre, se estiman sendos recursos de casación interpuestos contra autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, denegando las medidas cautelares solicitadas, consistentes en la suspensión de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

El interés de estas sentencias, idénticas en su contenido, reside en que repasan y actualizan la doctrina del “fumus boni iuris” y el papel que hoy en día desempeña en la aplicación de la justicia cautelar. Nos recuerdan en primer lugar la evolución que ha tenido esta doctrina y lo que supuso para la justicia cautelar:

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

 En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

 La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

 Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992, 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación”.

Se repasa después el estado actual de la aplicación de esta doctrina en la adopción de las medidas cautelares, señalando que:

La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» (art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

 Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

 En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

 Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

 Y se concluye señalando el papel que juega la doctrina del “fumus boni iuris” cuando el acto impugnado pudiera estar en contradicción con el derecho europeo. La primacía del derecho europeo sobre el derecho interno, le da aquel una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. Se dice al respecto:

Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991, respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de los actos administrativos cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el derecho europeo el principio de primacía de dicho derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse”.

 Con todo ello, y teniendo en cuenta la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea, por la que se informa de la apertura de un procedimiento contra el Reino de España respecto de diferentes normas relativas a impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, y la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento europeo, se considera que existe una apariencia de buen derecho, que justifica la estimación de los recursos de casación interpuestos, accediendo a la suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Todo cambia: acerca de la impugnación extemporánea de los pliegos

El criterio general en relación con la impugnación de los pliegos de los contratos con ocasión de la interposición de un recurso especial contra los actos de exclusión o adjudicación -mantenido por los tribunales administrativos de recursos contractuales y también por los órganos jurisdiccionales-, viene siendo la inadmisión por extemporáneo del recurso. Han sido reiterados los pronunciamientos de los tribunales administrativos de recursos contractuales, en los que se rechaza la revisión de los pliegos al resolver un recurso especial contra un acto de exclusión o adjudicación, considerando que había transcurrido el plazo para recurrirlos. El razonamiento que se suele utilizar en estos casos, es que la no interposición en plazo del recurso contra los pliegos tiene como consecuencia que estos quedan consentidos; no puede pretender el licitador que ha aceptado los pliegos y se ha presentado a la licitación, cuestionarlos en el momento de impugnar el acto de adjudicación o de exclusión.

Se ha aceptado excepcionalmente revisar algunas de las cláusulas de los pliegos, una vez transcurrido el plazo para recurrirlos, cuando han incurrido en alguna causa de nulidad de pleno derecho, argumentando que se trata de un vicio de orden público. Fuera de este supuesto excepcional, se han inadmitido o desestimado por extemporáneos los recursos contra los actos de exclusión o adjudicación, en la parte que cuestionan pliegos aceptados al no haber sido recurridos en plazo.

Lo cierto es que un sector de la doctrina ha discrepado del planteamiento mantenido por los tribunales administrativos de recursos contractuales, advirtiendo que el rechazo generalizado a permitir la impugnación de los pliegos con ocasión de la interposición de recursos contra actos de adjudicación o exclusión, podía entrar en contradicción con las Directivas de recursos, destinadas a proteger a los licitadores contra la arbitrariedad del poder adjudicador.

Pero las cosas están cambiando, como pone de manifiesto el profesor Fernández Acevedo en un interesante artículo titulado  “El efecto útil de las directivas de recursos y de contratos como límite a la caducidad del recurso contra los actos de la licitación: a propósito de la Doctrina eVigilo”. Se analiza en este artículo la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), que aborda, entre otras cuestiones, el plazo para impugnar las clausulas contenidas en el pliego cuando los licitadores no pueden comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informa exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato. La sentencia llega a la siguiente conclusión:

 “58 En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato”.

Así pues, esta sentencia matiza la doctrina mantenida por los tribunales administrativos de recursos contractuales, e introduce la precisión de que si se comprueba que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador y que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador podrá impugnar estas condiciones hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra el acto de adjudicación del contrato.

Y esta es, al parecer, la línea que sigue el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (en adelante TACPA), en el reciente Acuerdo 94/2015, de 26 de octubre de 2015. Este acuerdo resuelve un recurso especial interpuesto por una empresa contra la exclusión de un procedimiento de licitación. Lo que se cuestiona en este recurso es la fórmula de valoración del criterio precio establecida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Especificas (en adelante PCAPE), que no había sido recurrido por la empresa que resultó excluida. El argumento que utiliza la entidad recurrente es que esta fórmula era errónea en cuanto que no permitía encontrar la oferta económicamente más ventajosa.

La empresa adjudicataria del contrato alega precisamente la inadmisión del recurso por la extemporánea impugnación del Pliego; se le reprocha a la empresa recurrente que impugne el Pliego al quedar excluida del proceso de licitación, siendo que lo aceptó sin reservas en el momento de presentar su proposición.

 El TACPA resuelve en primer lugar la cuestión de fondo y concluye que es ilegal la fórmula de valoración del criterio precio, establecida en el PCAPE. Y sólo después de haber declarado la ilegalidad de la fórmula y del procedimiento de licitación, se aborda la cuestión de la extemporaneidad del recurso planteada por la empresa adjudicataria.

Se reconoce abiertamente en el Acuerdo –fundamento de derecho cuarto- que los tribunales administrativos de recursos contractuales suelen inadmitir por extemporáneos los recursos especiales interpuesto contras actos de exclusión o adjudicación, en los que se alegan cláusulas ilegales. Pero reconocido esto, y en línea con la citada sentencia del TJUE, se matiza la doctrina consolidada que se ha mantenido al respecto, invocando las Directivas de recursos y la necesidad de garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de contratación pública. Se argumenta lo siguiente: “Sin embargo, la aplicación efectiva de la Directiva 89/665, de 21 de diciembre de 1989, de recursos en materia de contratos públicos, reformada por la Directiva 2007/66/CEE, de 11 de diciembre, que tiene como objetivo garantizar el correcto cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de contratación pública, debe habilitar la interposición de un recurso especial contra el acto de adjudicación, o de exclusión como en este caso, en el que el recurrente alegue la infracción del ordenamiento jurídico en las regulaciones de los pliegos, cuando dicha infracción aún no le suponía una lesión directa que le excluía del procedimiento licitatorio

 Asume también este Acuerdo el planteamiento mantenido por los autores, que han venido discrepando de la doctrina de la extemporaneidad de los recursos contra los Pliegos; y se dice al respecto: “Pues, como pone de manifiesto la doctrina más autorizada, la negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de recursos. Lo que se explica porque no siempre es sencillo detectar las posibles infracciones de las reglas del procedimiento antes de la presentación de las ofertas. La efectividad de la Directiva de recursos, exige poder depurar las ilegalidades de los pliegos —que el licitador advierte en un momento posterior al conocimiento de éstos— cuando se valora la oferta y se aplican los criterios de adjudicación. Es entonces cuando se produce la lesión en sus derechos. Se trata, afirma la doctrina, de considerar que el efecto útil de la Directiva de recursos queda cercenado, si determinadas previsiones de un pliego —que aún no causan lesión efectiva en los derechos de los licitadores, ni impiden su participación en la licitación, pero que, efectivamente, son contrarias a los principios básicos de la contratación pública— no pueden ser recurridas cuando es notificado el acto de adjudicación, o el acto de exclusión, que es cuando se produce la lesión efectiva en los derechos del licitador.

 La conclusión a la que llega el TACPA es que “… no es admisible, en contra del efecto útil de la Directiva de recursos, una interpretación del artículo 145.1 TRLCSP que supone consentir causas de nulidad de pleno derecho, o infracciones de los principios básicos de la contratación pública, por presumir el consentimiento o aquiescencia del licitador, por su mera participación en la licitación sin recurrir el pliego”. Ello justifica que el Tribunal entrase en el fondo de la cuestión que se le planteaba, declarando ilegal la cláusula que contenía la fórmula de valoración del criterio precio.

En resumen, la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 y el reciente Acuerdo del TACPA, apuntan a un cambio en la doctrina consolidada acerca de la impugnación extemporánea de los pliegos con ocasión de la interposición del recurso especial contra los actos de exclusión o adjudicación.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Valor en el mercado de la utilidad del aprovechamiento especial del demanio municipal

Vuelve a suscitarse la controvertida cuestión de cómo determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, para el cálculo de la cuota tributaria de la tasa por utilización privativa del dominio público local.

El Tribunal Supremo ha reconocido en reiteradas sentencias –entre otras, en la sentencia de 31 de octubre de 2013- las dificultades que conlleva fijar el valor de mercado que tendría la utilidad derivada del aprovechamiento de los bienes demaniales, que por su naturaleza están excluidos del mercado. De ahí el carácter imprescindible del informe técnico-económico o memoria financiera para el establecimiento de este tipo de tasas y para justificar las cuantías propuestas. Se dice al respecto en esta sentencia “… que si bien es cierto que la dificultad es extrema en la cuantificación de la tasa, en tanto se está exigiendo por el legislador que se concrete un valor de mercado de una utilidad que no tiene mercado, aunque con referencia al mercado existente respecto de los mismos bienes que no sean de dominio público, lo que indirectamente hace factible una discrecionalidad amplísima en la elección del método o modelo a seguir, al menos si ha de exigirse que los elementos, datos y criterios utilizados sean objetivos y adecuados y de los mismos puedan derivarse razonablemente que el fijado sea el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, pues siendo discrecional  la elección del método de determinación, dado que el valor de mercado de la utilidad es un concepto jurídico indeterminado, sólo puede ser uno, que ha de ser el resultado derivado de dichos elementos, datos y criterios utilizados, lo que exige que estos sean adecuados a dicho fin, y le corresponde al municipio, normalmente a través del informe técnico-jurídico acreditar dicha idoneidad y suficiencia”

La realidad es que algunos Municipios tienden a utilizar estos informes técnico-económicos para establecer valores altos, con el fin de incrementar la cuota de la tasa. Estos excesos vienen siendo corregidos por los Tribunales.

Comentamos en su día (aquí) las sentencias del Tribunal Supremo, que anulaban en parte varias Ordenanzas reguladoras de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía. Se anulan los artículos que regulan la cuantía de la base imponible y fija la cuota aplicable, al considerar inadecuada la utilización del volumen de ingresos obtenidos por la entidad que realiza la actividad de transporte de energía eléctrica, como parámetro para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal. Se sugiere en estas sentencias que  el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial de los inmuebles ocupados en estos casos podría ser el eventual precio de arrendamiento.

Una sentencia reciente del Tribunal Supremo –STS 5181/2015, de 7 de diciembre-, confirma la dictada en instancia por el TSJ de Castilla León –sentencia 5531/2013, de 20 de diciembre-, en la que se corrige la forma de determinar en una Ordenanza el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal por las redes de transporte y distribución de energía.

La valoración en este caso se realiza de la siguiente forma: a) Se parte del valor catastral de los terrenos ocupados por estas infraestructuras; b) Se multiplica el valor catastral por 2, dado que éste es la mitad del valor de mercado de los bienes; c) Partiendo de estos valores catastrales, se obtiene un valor de mercado medio  para el Municipio, que es la media entre el valor de mercado medio de los bienes inmuebles urbanos, de los bienes rústicos y de los bienes de características especiales; d) Además de los municipales, se tienen en cuenta los valores catastrales medios a nivel nacional; e) Se aplica sobre el valor del suelo determinado conforme a la reglas anteriores un coeficiente del 5%, previsto en la Ley 25/1998 de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, más un coeficiente del 4% por depreciación medioambiental del suelo.

Por otra parte, la superficie ocupada se determina teniendo en cuenta, además de las servidumbres o distancias mínimas de seguridad para evitar descargas, otra distancia adicional de aislamiento en el caso de paso de estas infraestructuras de red por determinadas zonas como bosques y zonas arboladas para evitar las interrupciones del  servicio y posibles incendios producidos por el contacto del arbolado con las instalaciones eléctricas.

En este caso el recurso lo interpuso una empresa distribuidora de electricidad, que cuestiona la utilización de los valores catastrales medios en el Municipio de los distintos bienes inmuebles –urbanos, rústicos y de características especiales- y también la utilización de los valores catastrales medios en todo el territorio nacional. Y, además, se pone en cuestión la aplicación sobre los valores determinados conforme a las referidas reglas de los coeficientes de 5% y de 4% (afección medioambiental)

Con todo esto, el TSJ CL corrige en la sentencia tanto la forma de determinar el valor del demanio municipal como los coeficientes aplicables. Se considera adecuado  que se acuda al valor catastral, argumentando que:  “Si conforme al citado art. 24.1.a) LHL ha de tomarse como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, el contraste ha de encontrarse precisamente, acudiendo al valor catastral, que ya se ha dicho no podrá superar el de mercado, criterio o parámetro, por lo demás, adverado por la tantas veces citada STS de 16 de febrero de 2009 . Se rechaza, pues, la crítica contenida en el informe pericial de la actora acerca de la supuesta simplificación errónea de acudir al valor catastral para otorgar un valor al suelo del que obtener una referencia de valor de mercado, de suerte que cuando se acude al valor catastral se está optando, a juicio de la Sala, por una comparación que impide apreciar cualquier desviación o arbitrariedad en la fijación de la cuota tributaria por el aprovechamiento o utilización del dominio público local

Se rechaza, sin embargo, la utilización de los valores catastrales medios municipales y nacionales, por injustificados y desproporcionados, argumentado que: “… estando acreditado por la minuciosa descripción contenida en el informe de la actora -lo que también reconoce el propio informe que fundamenta la Ordenanza que el suelo por el que transcurren las líneas eléctricas de Media Tensión propiedad de la recurrente está catalogado como suelo rústico común -cuyo valor catastral en el municipio de Mombuey es de 0,11 #/m2- es de todo punto injustificado, por desproporcionado -y sin perjuicio de eventuales correcciones al alza que pudieran justificarse-, acudir a otros parámetros ya sean del propio municipio -bienes urbanos y bienes de características especiales-, o de ámbito nacional o autonómico -homogéneo nacional, rústico, de los Jurados de Expropiación Forzosa y de aprovechamientos energéticos en Galicia-, criterios que sobre no guardar relación alguna con el terreno y ubicación objeto de valoración, lo que consiguen, como denuncia la actora, es incrementar artificialmente y de modo excesivo la base imponible sobre la que aplicar el coeficiente de aprovechamiento.”

En cuanto a los coeficientes aplicables, se acepta el del 5% previsto en la Ley 25/1998 de 13 de julio pero se rechaza el del 4% por afección medioambiental, dado que, se dice, el impacto ambiental de estas infraestructuras de red puede justificar el establecimiento de un tributo de finalidad extrafiscal, pero no está justificado la aplicación de un coeficiente de este tipo para el cálculo de la cuota tributaria de esta tasa.

La sentencia  del TSJ CL estima parcialmente el recurso y declara la nulidad radical del artículo de la Ordenanza que regula la cuota tributaria. Así pues, a la vista de esta sentencia, confirmada en casación, una forma de determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, es acudir a los valores catastrales de los inmuebles rústicos, que son los afectados fundamentalmente por este tipo de infraestructuras gravadas por la tasa general, establecida en el artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales. Sobre el valor así determinado, puede aplicarse el coeficiente del 5%, previsto en el artículo 64 de la Ley 25/1998 de 13 de julio.

Pedro Corvinos Baseca

 

           

Un buen año para el blog

Hace unos días me hice eco del ranking de páginas jurídicas españolas publicado en la web de Notarios y Registradores. Este ranking incluye todo tipo de páginas jurídicas y, como dije, este blog estaría situado (diciembre 2015) en el puesto 50.

Acaba de publicarse ahora el ranking 2015 de los 20 blogs jurídicos más populares, elaborado por el prestigioso blog jurídico contencioso.es, que gestiona el magistrado José Ramón Chaves. También se elabora este ranking a partir de los datos objetivos reflejados en el indicador Alexa. Pero se excluyen las webs corporativas e institucionales y aquellos blogs que están soportados por diarios o comunidades más amplias. Pues bien en este ranking, el blog aparece también entre los más visitados.

Además, José Ramón ha tenido a bien incluirlo entre los blogs más destacados de derecho administrativo, junto  con otros blogs que gozan de gran prestigio y cuya lectura recomiendo. En suma, ha sido un buen año para este blog.

Por último, aprovecho para destacar que el otro blog en el que participo –blog de enerconsultoria-, especializado en derecho de la energía, está también entre los más visitados.

Pedro Corvinos Baseca