¿Qué hacer cuando hay identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar?

Comenté en un artículo anterior (aquí) el  curioso caso del desistimiento por la Administración autonómica de la Comunidad de Madrid, del contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Recordarán que las empresas a las que la mesa de contratación propuso como adjudicatarias, interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. El TACP estimó este recurso especial, entendiendo que si bien la adjudicación de un contrato sin haber resuelto el anteriormente adjudicado, cuando existe identidad de objeto, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato (artículo 22 TRLCSP), ésta no sería insubsanable, por lo que no cabría el desistimiento (artículo 155.4 TRLCSP).

Esta resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, de 3 de noviembre, estimando el recurso contencioso-administrativo. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato en licitación no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP) Esta falta de precisión del objeto se derivaba de la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación. La conclusión a la que se llegaba es que en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar la licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.

Por otra parte, la sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, se concluyó que cabía el desistimiento del contrato por parte de la Administración contratante.

Como ya se dijo en el anterior artículo en el que se trató está cuestión, también los tribunales administrativos de contratación vienen manteniendo interpretaciones contradictorias respecto del carácter subsanable o insubsanable de estas infracciones. Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –Acuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato“, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho

Pues bien, sobre estas controvertidas cuestiones se va a pronunciar el Tribunal Supremo, dado que el ATS 4948/2018, 27 de abril ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017. Se aprecia que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en determinar:”… si, a la luz del artículo 155.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (y del vigente artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de idéntica redacción), previamente a la licitación e inicio del procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo cuyo objeto coincide total o parcialmente con otro u otros contratos que fueron licitados y adjudicados anteriormente es preciso que el órgano de contratación proceda a la resolución de éstos últimos total o parcialmente incompatibles con el primero, y en el caso de que no se haya operado así, si dicha circunstancia supone la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del contrato que han de dar lugar al desistimiento del procedimiento de adjudicación del mismo”.

De manera que el TS se tendrá que pronunciar sobre si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, si entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y también se tendrá que pronunciar sobre el carácter subsanable o insubsanable de la infracción de las normas de preparación del contrato, a los efectos del desistimiento, en el caso de que se entendiese que no procede iniciar la adjudicación de un contrato sin resolver otro anterior, entre los que existe identidad de objeto.

 Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

Algunas cuestiones de interés respecto del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana

Asistí el pasado viernes día 18 de mayo, a una ponencia sobre “La reforma del IIVTNU, situación de las entidades locales a partir de la misma y estado de los procedimientos en curso”, dentro del XVIII curso sobre la inspección de tributos locales, organizado por la Asociación Nacional de Inspectores de Hacienda Pública Local.

Uno de los ponentes fue D. Juan Ignacio Moreno Fernández, Letrado del Tribunal Constitucional, que se pronunció con rotundidad sobre algunas cuestiones relativas al alcance y efectos de la STC 59/2017, que están suscitando muchas dudas y han dado lugar a diversas interpretaciones (aquí y aquí). Trataré a continuación de exponer en síntesis lo que me pareció más interesante de su intervención.

Para empezar, el Letrado del Tribunal Constitucional –que probablemente participó activamente en la redacción de la sentencia- manifestó su sorpresa por la variedad de interpretaciones a que ha dado lugar esta sentencia. Dejó claro que la voluntad del TC (lo que no queda claro si es la voluntad de la sentencia, a la vista de las interpretaciones a las que ha dado lugar y a la espera de la que finalmente diga el TS) fue declarar la inconstitucionalidad,  pero sólo parcial, de los  artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL;  esto es, solo son inconstitucionales los citados preceptos en aquellos casos en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor del suelo. De manera que todas las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo CA que mantienen la denominada tesis maximalista –nulidad radical- se están apartando, cabe pensar que sin intención (¿o no?) de la doctrina del TC manifestada en esta sentencia y en las otras que han declarado la inconstitucionalidad de las normas forales reguladoras de este impuesto.

Como es sabido, sobre esta cuestión se va a pronunciar en breve el TS –se dice que para julio-, que ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 , 107.2 a ) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia”.

Es decir, TS acabará interpretando cuál es el alcance de la inconstitucionalidad declarada por la sentencia del TC, ya veremos si en línea con la que parece ser la voluntad del TC, manifestada por el Letrado de este Tribunal (nulidad parcial), o siguiendo la denominada interpretación maximalista (nulidad radical), mantenida hasta el momento por la mayor parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo. Existe, pues, el riesgo de que el TS, al igual que han hecho estos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo, acabe manteniendo una interpretación sobre el alcance de la inconstitucionalidad contraria a lo declarado con toda claridad en la sentencia, según manifestó el Letrado del Tribunal Constitucional. ¿Qué posibilidades hay en este caso de que el TC se vuelva a pronunciar sobre esta cuestión? Pues que se interponga un recurso de amparo alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE), por la negativa al deber de acatar la doctrina del TC. Emilio Aparicio en un reciente post publicado en su blog (aquí), hace referencia a una reciente sentencia del TC en la que se recoge la doctrina del apartamiento implícito.

Manifestó también el Letrado del TC que cabría considerar renta ficticia –y por tanto inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente- el incremento de valor que resulta de aplicar las reglas objetivas de determinación de la base imponible del Impuesto, cuando existe una diferencia sustancial con el incremento real, demostrado, del valor del suelo producido en el momento de la transmisión. El típico ejemplo en que el incremento del valor del suelo es de 1 euro pero al aplicar estas reglas objetivas de determinación de la base imposible resulta un incremento mucho mayor. Según dijo, el TC no se ha pronunciado sobre este aspecto porque no se le ha planteado en ninguna de las cuestiones de inconstitucionalidad. Lo que no quiere decir que no se puedan plantear en los asuntos todavía pendientes de resolver ante los órganos jurisdiccionales. Conscientes de este riesgo, en la Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley  Reguladora de las Haciendas Locales, se corrige la forma de calcular el incremento del valor del suelo para evitar el desajuste entre el incre mento objetivo y el incremento real.

Otra cuestión controvertida a la que se refirió el Letrado del TC, es la de los efectos de la sentencia. Dijo que la expulsión ex origine del ordenamiento jurídico de los preceptos declarados inconstitucionales y nulos, debe entenderse que se produce desde la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el TRLRHL. Señaló, además, que en este caso, a diferencia de otros, no se limitaron en la sentencia sus efectos. Es sorprendente que el TC limitase los efectos en la sentencia 140/2016, de 21 de julio -FJ 14- que declara la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y no lo haga en la sentencia 59/2017, a pasar de las graves consecuencias que ello tiene para las haciendas municipales. Habló el Letrado de ponderación a la hora de decidir si se limitan o no los efectos, pero no explicó qué ponderan. Convendrían que en cada caso explicase el TC las razones que llevan a limitar o no los efectos de sus sentencias. De lo contrario no se acaba de entender que sólo se limiten las que pueden tener incidencia en la hacienda estatal y no las que afectan gravemente a las haciendas municipales, como sucede en este caso.

La consecuencia de la no limitación de los efectos de la sentencia, es que la intangibilidad por razones de seguridad jurídica sólo ampara a las sentencias con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 LOTC) y no a las liquidaciones firmes y, mucho menos, a las autoliquidaciones. Sugirió que frente a las liquidaciones firmes los interesados pueden reaccionar solicitando la revisión de oficio, al considerar que estos actos incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho (artículo 221.4, en relación con el artículo 216.a, ambos de la LGT). Lo que no dejo del todo claro es en cuál de las causas de nulidad del artículo 217.1 LGT encajaría el hecho de practicar una liquidación al amparo de preceptos declarados posteriormente inconstitucionales; se refirió al apartado g) de este artículo –Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal-, remitiéndose a lo establecido en el artículo 39.1 LOTC. Lo que en el fondo se plantea es, como ha quedado dicho, si la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal determina la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en su aplicación.

Creí entender que cabe también solicitar la rectificación de las autoliquidaciones practicadas y la devolución de los ingresos indebidos, sin límite temporal, desde el momento de la expulsión ex origine de los preceptos declarados inconstitucionales y nulos.

Por lo que respecta a los afectados por sentencias con valor de cosa juzgada, en las que no tuvo en cuenta la inconstitucionalidad parcial de estos preceptos declarada en la referida sentencia, indicó que pueden utilizar la vía de la responsabilidad patrimonial del estado legislador, advirtiendo que a las sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no se les aplica el régimen más restrictivo contenido en el art 32 (apartados 3, 4 y 5) de esta Ley. En particular, no será exigible en estos casos el haber alegado durante el proceso la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

En resumen, según lo manifestado por el Letrado del TC, los afectados por las liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU, practicadas desde la entrada en vigor del TRLRHL, en las que se demuestre la inexistencia de incremento del valor del suelo –la cuestión es quién tiene carga de la prueba y como se demuestra la inexistencia del incremento-, podrán solicitar a los respectivos Ayuntamientos la devolución de lo indebidamente ingresado. En los casos de liquidaciones firmes, previa solicitud de revisión de oficio, y en los casos de autoliquidaciones, solicitando la rectificación de éstas.

Lo cierto es que la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLHL que regulan el IIVTNU, aunque parcial, al parecer, con la consiguiente expulsión ex origine de estos artículos del ordenamiento jurídico y la no limitación de los efectos de la sentencia, puede causar un grave quebranto en las haciendas de algunos Municipios. Corren el riesgo de tener que devolver lo ingresado en concepto de liquidaciones y autoliquidaciones de este Impuesto desde el 10 de marzo de 2004 (entrada en vigor del TRLRHL), más los intereses devengados, cuando se demuestre la inexistencia de incremento del valor del suelo. Piénsese en todas las transmisiones que se han producido durante el largo periodo de la crisis inmobiliaria.

Por último, quede claro que la proposición de ley por la que se modifica el TRLRHL, en la redacción inicial, no da solución a esta problemática, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con Ley Foral 19/2017, de 27 de diciembre, que modifica la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra, que contiene un régimen transitorio que pretende salvaguardar las liquidaciones firmes del IIVTNU correspondientes a hechos imponibles producidos con anterioridad a la publicación de la sentencia del TC.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la concesión de medidas cautelares previamente denegadas

Preparando el artículo sobre la modificación de medidas cautelares o la ejecución provisional de sentencias (aquí), tuve ocasión de leer el ATS 4177/2017, 3 de mayo, relacionado con este asunto. Este auto admite un recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:

“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica,

(b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”.

Me han llamado la atención los razonamientos utilizados para apreciar interés casacional con el objeto de formar jurisprudencia sobre estas cuestiones. Además, me parece interesante hacer alguna consideración acerca de la incidencia que puede tener en la resolución del recurso de casación admitido, si es que la tiene, la reciente Sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña, es compatible con la normativa europea.

El origen de este lío está precisamente en las dudas que planteaba la compatibilidad de este impuesto con la normativa europea. La entidad titular de grandes establecimientos comerciales situados en Cataluña, recurrió las liquidaciones de este impuesto y solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. El TSJ de Cataluña rechazó en todos estos casos adoptar la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris; en las sentencias dictadas se destacó el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. (Aquí un comentario a las sentencias dictadas por el TS sobre este asunto).

La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, se dirigió al TSJ de Cataluña reiterando la solicitud de suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto, previamente rechazadas. El TSJ de Cataluña no cuestiona que la entidad demandante, al amparo del artículo 132 LJCA, pueda reproducir la solicitud de medidas cautelares previamente denegada. Ahora bien, rechaza la nueva solicitud considerando que no se ha producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, entendiendo que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica y ésta no justifica la modificación solicitada.

Así las cosas, la entidad demandante ha interpuesto recurso de casación contra los autos del TSJ de Cataluña que deniegan esta nueva solicitud de medida cautelar. Se alega en el escrito de preparación del recurso para que se aprecie interés casacional, entre otras circunstancias (artículo 88.3.a LJCA), la inexistencia “… de jurisprudencia sobre los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC, en lo que se refiere a la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de una medida cautelar previamente denegada”.

El auto de admisión, para determinar si existe o no jurisprudencia sobre las cuestiones que se le plantean, distingue dos supuestos. Por una parte, el de la modificación o revocación de las medidas cautelares previamente adoptadas, supuesto previsto en el artículo 132 LJCA. Y, por otra parte, el de la posibilidad de reproducir una medida cautelar previamente denegada; supuesto que no está expresamente contemplado en el artículo 132 LJCA, aunque sí en el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la denegación de medidas cautelares y la reiteración de la solicitud cuando cambian las circunstancias.

El auto afirma que existe ya jurisprudencia sobre la interpretación de la expresión “cambio de circunstancias”, empleada en el artículo 132.1 LJCA, en la regulación del supuesto de la modificación o revocación de la medida cautelar durante el curso de procedimiento. Se citan en apoyo de esta afirmación, y se reproducen en parte, dos sentencias –la sentencia de 17 de mayo de 2012 (rec. casación nº 3449/2011) y la sentencia de 6 de febrero de 2017- de las que parece desprenderse una interpretación restrictiva de la expresión “cambio de circunstancias”, que incluiría únicamente a las de hecho, excluyendo las circunstancias jurídicas. De manera que, de acuerdo con esta jurisprudencia, sólo cabe la modificación o revocación de las medidas cautelares cuando se produce un cambio de las circunstancias de hecho que determinaron la adopción; la alteración de las circunstancias jurídicas no puede dar lugar a la modificación o revocación de la medida cautelar adoptada.

Sin embargo, se considera que esta jurisprudencia no es aplicable al supuesto de la reiteración de solicitud de medida cautelar, previamente denegada. De ahí que se aprecie interés casacional en determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada puede ser también de índole jurídica. Pero, como se ha visto, la cosa no queda aquí; el auto, rizando el rizo, entiende que hay interés casacional en determinar si en el caso de considerarse que debe ser de índole fáctica el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada, “… el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto

He de reconocer que no acabo de entender la razón por la que el auto de admisión considera que la jurisprudencia existente sobre el “cambio de circunstancias”, aplicable al supuesto de la modificación y revocación de medidas cautelares, no puede aplicarse también a la modificación consistente en conceder una medida cautelar previamente denegada. Ya se ha dicho que la LJCA –artículo 132- no contempla este supuesto como un supuesto distinto del de la modificación o revocación de las medidas cautelares por cambio de circunstancias.

Y todavía me cuesta más entender el interés casacional de la otra cuestión, que ni siquiera plantea la entidad recurrente. Veremos que dice el TS si acaba pronunciándose sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que ya existe sentencia del TJUE que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña es compatible con el derecho europeo. No hay que olvidar que la aplicación que ha hecho en este caso el TS de la doctrina del “fumus boni iuris”, se ha basado en la primacía del derecho europeo ante un eventual conflicto con el derecho interno. Al final se ha visto que no existía tal conflicto y que el derecho interno era compatible con el derecho europeo, con lo que cabe cuestionar las suspensiones de las liquidaciones adoptadas por el TS en las sentencias estimando los recursos de casación interpuestos contra los autos del TSJ de Cataluña que rechazaban estas medidas cautelares.

A la vista de la nueva situación que se produce tras la reciente sentencia del TJUE, puede suceder que la Administración autonómica catalana solicite el levantamiento de la suspensión de las liquidaciones de este impuesto acordadas por el TS.

Para acabar; puestos a apreciar algún interés casacional en este asunto, podría haberse apreciado el consistente en determinar si estaría justificada la modificación de la medida cautelar adoptada –para alterarla, levantarla o concederla si previamente se había denegado- en aquellos casos en que el TJUE dicte una sentencia que condicione el fondo de la cuestión objeto del proceso en que se ha adoptado o denegado la medida cautelar.

 

Pedro Corvinos Baseca

Modificación de medidas cautelares o ejecución provisional de sentencias en el proceso contencioso-administrativo

Me ha parecido interesante la cuestión tratada en la STSJ AR 77/2018, de 7 de febrero, acerca de si cabe modificar la medida cautelar adoptada en instancia, al dictarse una sentencia desestimatoria recurrida en apelación. Los hechos son, en síntesis, los siguientes. Los propietarios de unas edificaciones recurrieron el Decreto de Presidencia de la Diputación Provincial de Huesca, que había aprobado la mejora y ensanchamiento de una carretera. Solicitaron cautelarmente la suspensión del acto impugnado y el Juzgado estimó la medida cautelar solicitada, suspendiendo el inicio de las obras. Finalmente el recurso se desestimó y la sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Aragón.

La administración demandada, considerando que la sentencia favorable reforzaba la apariencia de buen derecho del acto recurrido,  solicitó el levantamiento de la medida cautelar para poder ejecutar las obras del mejora de la carretera. El Juzgado lo denegó, al amparo de lo establecido en el artículo 132 LJCA. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación, que ha sido desestimado por la referida sentencia del TSJ de Aragón. Como se ha dicho, la cuestión que se plantea es si el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso debe ser circunstancia suficiente para levantar la medida cautelar adoptada y permitir la ejecución del acto recurrido. Se argumenta la desestimación del recurso –FJ primero- señalando que:

A diferencia de la jurisdicción civil (art. 731.1 de la LEC) las medidas cautelares estarán vigentes hasta que la sentencia sea firme, en este caso -al menos- hasta que se resuelva el recurso de apelación. El dictado de una Sentencia no puede ser considerado, a salvo lo que diga el Tribunal Supremo en el Auto de 3 de mayo de 2017 al que se refieren los apelados, como una de las circunstancias en virtud de las cuales se ha dictado la medida cautelar y permitir por tanto la modificación de la medida. Y es que expresamente el art. 132.2 de la LRJCA, dice que los avances en el conocimiento de las cuestiones de fondo o formales que haga el Juez de instancia no pueden servir de motivo para modificar la medida y es evidente que el dictado de la Sentencia en primera instancia no puede ser calificado sino como un avance en la decisión de la cuestión litigiosa.

Por todo ello y habiendo solicitado exclusivamente la Diputación de Huesca el alzamiento de la medida, ésta no puede ser concedida.

En cualquier caso si parece procedente indicar que no hay cambio en las circunstancias fácticas que tuvo en cuenta el Juez para adoptar la medida, la más relevante la irreparabilidad, irreversibilidad y pérdida de finalidad del recurso, pues si lo que se impugna es la realización de las obras en la carretera, si se permite la misma, es claro que una eventual sentencia estimatoria del recurso de apelación pudiera no ser fácilmente ejecutable

Es decir, la sentencia fundamenta el rechazo a levantar la medida cautelar en lo establecido en el artículo 132 LJCA; este artículo contempla la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares durante el curso del procedimiento, si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. El Tribunal considera que no ha habido un cambio en las circunstancias fácticas. Y, además, entiende que la sentencia favorable dictada en instancia no supone un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la medida cautelar.

Leyendo la sentencia, me ha surgido la duda si ante un situación como la que se plantea en este caso –suspensión cautelar del acto impugnado y sentencia desestimatoria del recurso contra este acto-, lo adecuado es solicitar la modificación de la medida cautelar (art. 132 LJCA), o bien solicitar la ejecución provisional de la sentencia recurrida en apelación (artículo  84 LJCA). Adviértase que son distintos los presupuestos que el Juez debe tener en cuenta para decidir sobre la ejecución provisional y sobre la modificación de las medidas cautelares  El artículo 84 LJCA establece que la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, salvo que sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. Mientras que el artículo 132 LJCA, dispone que las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, permitiéndose que puedan ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

La duda que surge, o que me surge, es si las medidas cautelares siguen teniendo virtualidad una vez dictada la sentencia, aunque no haya adquirido firmeza por haber sido recurrida. Si es así, sólo cabrá la ejecución provisional de sentencias en procesos en que se hayan adoptado medidas cautelares, cuando se levanten estas medias por un cambio de circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. En cuyo caso, lo determinante será valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias, sin  entrar a ponderar si la ejecución puede producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, como establece el artículo 84 LJCA.

Lo cierto es que la cuestión no está clara. El Tribunal Supremo en la STS 5550/2016, de 21 de diciembre, citada en el recomendable artículo de Arantza González,  titulado “La ejecución provisional de sentencia recurrida en casación” y publicado en el blog de ALEGO-EJALE, recuerda la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual “… aunque la sentencia no sea firme, una vez dictada carece de significación o contenido lo acordado en las medidas cautelares que queda desplazado por el propio incidente de ejecución provisional de la sentencia”. Y añade que:

Esta doctrina aparece establecida en recursos de casación que se interponen contra las decisiones adoptadas por la Sala de instancia en las piezas de medidas cautelares, considerando que una vez dictada sentencia en los autos principales carece de objeto revisar aquellas decisiones, dado que el fin de la medida es asegurar la ejecutividad de la resolución judicial que puede recaer en el proceso principal, por lo que una vez que ha sido dictada, no puede ser impedimento a la ejecución de la sentencia la resolución recaída en la pieza. De este forma, se rechaza una interpretación literal del art. 132 de la Ley Jurisdiccional, porque al ser la medida cautelar instrumental del proceso principal debe seguir su suerte, perdiendo, una vez que se dicta la sentencia, su razón de ser , al ser entonces el sistema de ejecución de las resoluciones judiciales, el que, como norma especial, deba aplicarse, el de ejecución ordinaria si la resolución es ya firme, o, caso de tratarse de resoluciones aún no firmes, el sistema de ejecución provisional que posibilita el art. 97

Si no la entiendo mal, de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, una vez dictada la sentencia en instancia la medida cautelar adoptada pierde su virtualidad y es de aplicación el régimen de ejecución de sentencias, firmes o provisionales. De manera que si se dicta una sentencia desestimatoria en instancia y se interpone recurso de apelación,  como sucede en el caso que se comenta, al admitirse en ambos efectos se suspenderá la ejecución (artículo 83.1 LJCA), sin perjuicio de que la parte favorecida pueda solicitar la ejecución provisional (artículo 84 LJCA). En el caso de que se solicite la ejecución provisional, el Juez deberá resolver ponderando los criterios establecidos en este artículo, sin entrar a valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias como exige el artículo 132 LJCA.

Sorprendentemente, la sentencia del TS, después de recordar esta doctrina jurisprudencial, considera que es de aplicación en el caso que enjuicia el artículo 132 LJCA y concluye que la medida cautelar adoptada en instancia –suspensión de una liquidación tributaria-, al no levantarse, estuvo en vigor hasta que se dictó sentencia firme en casación.

En mi opinión, es más acertado considerar que una vez dictada sentencia en un proceso y recurrida en apelación, las medidas cautelares pierden su virtualidad y entra en juego el régimen específico de ejecución de sentencias provisionales.

Pedro Corvinos Baseca

La fuerza expansiva de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación en materia de personal.

Las ejecuciones de sentencias en materia de personal suelen ser controvertidas por los distintos intereses en juego: los de la Administración que ha convocado el proceso selectivo, los de los candidatos aprobados y los de los suspendidos. La Administración convocante persigue minimizar los efectos de las sentencias desfavorables, intentando mantener los actos que puedan mantenerse del proceso selectivo y, sobre todo, evitando tener que celebrarlo de nuevo. Los candidatos que han aprobado todas o algunas de las pruebas del proceso selectivo, luchan porque la sentencia no afecte a su situación. En cuanto a los suspendidos, los que han impugnado el proceso pretenden lógicamente obtener beneficio de su victoria y los que no lo han impugnado intentarán sumarse al carro de los vencedores. No es fácil componer todos estos intereses y ocurre que en la ejecución de sentencias se tiende al casuismo, dando una solución para cada caso ponderando las circunstancias que concurren .

El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre los efectos expansivos de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación en materia de personal, al resolver –STS 1418/2018, de 18 de abrilun recurso de casación interpuesto contra dos autos dictados en ejecución de sentencia por el TSJ de la Comunidad Valenciana.

La sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana estimó el recurso interpuesto por algunos de los participantes en el proceso selectivo, contra la resolución del Director General para los Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana que, en alzada, confirmó la resolución del Tribunal del concurso- oposición, que publicaba la relación definitiva de aspirantes aprobados en el primer ejercicio del proceso para la selección y provisión de plazas de celadores en Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud.

Los motivos que determinaron la anulación de estas resoluciones fueron, uno, la no sustitución de las preguntas anuladas por las de reserva y, otro, el incumplimiento del porcentaje del 15% del cuestionario, que debía versar sobre el temario no específico de del programa.

La Administración autonómica pretendió en la ejecución limitar los efectos de la sentencia anulatoria, corrigiendo únicamente los ejercicios de los recurrentes; evitaba de este modo celebrar de nuevo el primer ejercicio y, además, salvaba la situación de quienes lo habían superado. Esta forma de ejecutar la sentencia perjudicaba al resto de concursantes, que no habiendo superado en primer ejercicio no lo habían impugnado.

El Tribunal de instancia dicta un primer auto declarando no tener por ejecutada la sentencia. La consecuencia es que impone  a la Administración demandada el deber de repetir el primer ejercicio para todos los opositores que fueron suspendidos, indicando que aquellos que lo superasen deberían ser llamados a la realización del segundo ejercicio. Eso sí, no extiende los efectos a los opositores que habían superado el primer ejercicio, con lo que protege su situación. Y ello con el siguiente argumento: “La Sala siguiendo aquí lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19-12-2013 en el RCA 1240/12 concluye que no afectará a los aspirantes que resultaron finalmente seleccionados, de esta forma no se altera la situación jurídica creada a los aspirantes seleccionados, teniendo en cuenta entre otros, el principio de la buena fe y confianza legítima“. De manera que el Tribunal de instancia extiende los efectos de la sentencia anulatoria, aunque no del todo, al mantener la situación de quienes habían superado el primer ejercicio anulado, invocando una sentencia de TS en la que se aborda un asunto que no es idéntico al resuelto en este auto.

Sucede que el proceso selectivo continuó con los candidatos que habían superado el primer ejercicio, cubriéndose finalmente todas las plazas convocadas. Este hecho sirvió como fundamento a la Administración demandada para recurrir en reposición el auto declarando que no se tenía por ejecutada la sentencia. Se argumenta precisamente la imposibilidad de ejecutar la sentencia en los términos indicados en el auto que se recurre, dado que se incumpliría la normativa autonómica de empleo público que prohíbe que superen el proceso selectivo un número de aspirantes superior al número de plazas convocadas.

El Tribunal de instancia dicta un nuevo auto que desestima el recurso de reposición y rechaza el argumento de la prohibición de que superen el proceso selectivo un número de aspirantes superior al número de plazas convocadas. Se fundamenta el rechazo en la jurisprudencia del TS, en virtud de la cual “… una cosa es la prohibición de los Tribunales Calificadores de proponer más aprobados del número de plazas convocadas, y otra muy distinta los efectos jurídicos de una sentencia como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso- administrativo. Es evidente que cuando se impone a la Administración una obligación de dar o hacer alguna cosa, la Administración ha de reaccionar modificando en su caso los presupuestos, o tomando las medidas necesarias para la ejecución de la misma, sin que por ello se entienda que los Tribunales ejercitan potestades administrativas”. En resumen, la prohibición de nombrar más funcionarios que plazas convocadas no incumbe a los órganos juridicicionales.

Interpuesto recurso de casación contra los autos dictados por el Tribunal de instancia, en el que se cuestiona el exceso de éstos respecto de la sentencia ejecutada, al hacer repetir el primer ejercicio, el TS concluye que “… el derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 de la Constitución a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, no ampararía una solución en la que la repetición de ese primer ejercicio, lógica y obligada, no se extendiera a todos los aspirantes del proceso selectivo que lo realizaron y no superaron. Amén de ello, porque a diferencia de lo que establece el art. 72.3 de la LJCA respecto de la estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada, que sólo producirá efectos entre las partes, el mismo artículo, en su núm. 2, dispone que la anulación de… un acto “producirá efectos para todas las personas afectadas”. Concepto, éste, que también está presente en los arts. 104.2 y 109.1 de la LJCA cuando precisan a qué personas se extiende la legitimación activa para instar la ejecución forzosa de la sentencia o para promover incidentes sobre cuantas cuestiones se planteen en la ejecución. Esa fuerza expansiva de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación es una afirmación que puede verse con reiteración en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (SS, entre otras, de 15 de noviembre de 1963 , 11 de diciembre de 1972 , 24 de enero de 1974 , 29 de febrero de 1996 o 7 de junio de 2005 ), en el bien entendido que la misma se refiere únicamente a la sentencia que contiene un pronunciamiento de anulación y a las consecuencias que indefectiblemente deriven de él para una Administración Pública sometida al principio de legalidad ( art. 103.1 de la Constitución).

Así pues, la sentencia del TS confirma el criterio del Tribunal de instancia de imponer la repetición del primer ejercicio, amparándose en la jurisprudencia de la fuerza expansiva de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación. Lo que no acabo de comprender es la razón por la que se limita el alcance de esta fuerza expansiva de la sentencia anulatoria, eximiendo de repetir el primer ejercicio anulado a quienes lo habían superado, siendo que algunos de éstos opositores pudieron beneficiarse de las irregularidades que determinaron la anulación de este ejercicio.

 

Pedro Corvinos Baseca

Contradicciones del TACRC respecto de la utilización de la fórmula proporcional inversa

Sé que he escrito sobre ello en varias ocasiones -la última aquí-, pero es que no dejo de sorprenderme con la deriva, últimamente, de algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre dicho Tribunal, veamos dos resoluciones de este mismo año recientemente publicadas, la nº 237/2018, y la nº 230/2018

La primera de ellas, Resolución 237/2018, como ya hizo la Resolución 0001/2017 a la que me referí en aquel artículo, resuelve un recurso en el que uno de los motivos de impugnación se refiere al establecimiento en la licitación de la fórmula denominada de proporcionalidad inversa: señala el recurrente en palabras del Tribunal quede la puntuación total posible para cada licitadora, 100 puntos, si bien nominalmente se han reservado 60 puntos a criterios económicos y 40 a criterios que dependen de un juicio de valor, es lo cierto que la fórmula empleada para el cálculo de la puntuación correspondiente a los criterios económicos determina que el peso de los criterios que dependen de un juicio de valor es muy superior al peso del criterio económico; lo que habría tenido que determinar el nombramiento de un comité de los previstos en el artículo 150.2 TRLCSP”; adelanto que en mi opinión el recurrente está por completo en lo cierto.

La fórmula proporcional inversa, empleada por el órgano de contratación en dicho procedimiento, consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); la mejor oferta obtendrá en efecto la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas, pues la fórmula atribuye puntuación, y no poca, a ofertas que no realicen baja alguna, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración tal y como el recurrente alega. La resolución omite cualquier referencia a los importes de las ofertas y a las puntuaciones obtenidas, pero podemos fácilmente, al conocer la cifra de 60 puntos (de un total de 100 en la licitación) atribuible a la oferta económica, establecer una hipótesis, suponiendo un PML, pongamos, de 100 euros. Supongamos que la mejor oferta haya realizado una baja muy elevada, por ejemplo, de un 20%, es decir, una oferta de 80 euros; obtendrá por tanto, es cierto, la máxima puntuación posible, 60 puntos. A continuación, analicemos otra oferta que no realiza una baja de un solo céntimo, es decir, licita al presupuesto máximo, 100 euros: 60*80/100=48 puntos. Creo que las cifras hablan por sí solas: una baja elevada obtiene únicamente 12 puntos más que una baja nula; fácilmente podemos deducir que el órgano de contratación puede suponer que, con independencia del resultado de apertura de ofertas económicas, las puntuaciones otorgadas en el criterio sujeto a juicio de valor, pese a suponer un 40% de la puntuación total a obtener, pueden resultar determinantes, con independencia de la posterior apertura de las ofertas económicas.

En definitiva, por supuesto que una fórmula de esta naturaleza desplaza el peso de la adjudicación a los criterios sujetos a juicio de valor; y de este efecto ya se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.” O más recientemente, el TACP de la Comunidad de Madrid en Resolución 207 2017, que explicó muy bien la perversión de esta fórmula, ya que compara precios totales, y no bajas: “Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja.”

Señala sin embargo, la Resolución 237/2018 del TACRC: “El Tribunal no comparte la apreciación del recurrente: como ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus informes 8/97 y 42/12, la legislación contractual deja en libertad a cada órgano de contratación para poder establecer en el pliego los criterios de valoración, y la ponderación que corresponda a cada uno de ellos. El informe 8/97 declara expresamente la legalidad de la fórmula utilizada en este procedimiento, consistente en una proporcionalidad inversa, manifestando que “resultan ajustadas todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica la mayor puntuación, y a la mayor oferta económica la menor puntuación”. Existen muchas fórmulas matemáticas jurídicamente admisibles para evaluar el criterio precio, y este Tribunal no considera que en base a como distribuya cada una de dichas fórmulas los puntos, proceda hacer las disquisiciones adicionales que plantea el recurrente. Mucho menos aún en un recurso contra la adjudicación del contrato, en que los pliegos que establecen la fórmula a aplicar son “lex contractus”.”

Si bien esta última apreciación es cierta, pues de trata de un recurso contra el acto de adjudicación y el licitador debió haber impugnado el PCAP que contenía la controvertida fórmula, da la impresión de que las conclusiones del TACRC no hubiesen cambiado en absoluto de deducirse el recurso contra el PCAP, a juzgar por lo contundente de sus afirmaciones, en las que pude apreciarse una falta absoluta de análisis empírico. Señalar a mayor abundamiento que es cierto que el Informe 8/97 JCCA consideró conforme a derecho la citada fórmula, pero dentro de una amalgama de ellas: la consultante exponía una serie de fórmulas de puntuación posibles, entre ellas la proporcional inversa, y la JCCA “se despachó” con una respuesta general, señalando respecto de todas las fórmulas consultadas: “resultan ajustadas al contenido del pliego todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica mayor puntuación y a la mayor menor puntuación, admitiéndose, en consecuencia, cualquiera de las que se consignan en el escrito de consulta.”. Ya hemos visto que en efecto la fórmula proporcional inversa  cumple tan general afirmación, pero ello dista mucho de no generar posibles efectos perniciosos, como antes he demostrado.

Y ahora llegan las contradicciones del TACRC: en su Resolución 230/2018, emitida en la misma fecha que la anterior, proscribe las fórmulas que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas y, ¡específicamente!, aquellas que dan puntuación a ofertas que no realizan baja alguna, como acabamos de comprobar que sucede con esta fórmula: “se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyan mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 958 –pág. 77-, nº 1011 –pág. 128-), las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 –pág. 101¬, nº 942 –pág. 31-y nº 955 –pág. 209-), las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 1009 –pág. 88-, nº 1031 – página 107-) y, a la inversa, las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas nº 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o, en fin, aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas nº 839 –pág. 118-).”

Creo que queda todo dicho; el TACRC considera en su Resolución 230/2018 contraria al principio de economía una fórmula como la que bendice siete resoluciones después, en su Resolución 237/2018, pues, como he demostrado, la fórmula proporcional inversa reduce significativamente los márgenes entre la peor y la mejor oferta (en el ejemplo, 12 puntos de diferencia en un criterio valorable con hasta 60), y otorga puntuación, nada menos que un notable alto, a una oferta que no realiza baja alguna.

Una vez más, considero que sobran en el TACRC argumentaciones jurídicas y palabras bonitas -ciertamente la fórmula proporcional inversa suena muy bien, “cociente de ofertas multiplicado por puntuación máxima a obtener”-, y falta análisis económico; flaco favor en pro de la eficiencia en el gasto público y la transparencia en los criterios de adjudicación, el empleo de una fórmula cuyos efectos los licitadores conocen muy bien. En definitiva mi conclusión es clara: si no quiere darse importancia al precio, atribúyase al mismo una escasa ponderación y valórese con la ponderación pretendida lo que realmente quiere valorarse; pero no debería nunca bendecirse por el TACRC el empleo de una fórmula, y lo digo bien claro, tramposa. En este sentido, concluyo con la siguiente reflexión: ¿alguien concebiría que una oferta técnica sin contenido, o que se ciña en exclusiva al PPT sin desarrollarlo, obtenga un notable alto?

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior