Ha suscitado dudas si las Administraciones públicas pueden solicitar la revisión de actos y disposiciones dictadas por otras Administraciones; es decir, si pueden ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 1599/2016, de 12 de abril (Nº de Recurso: 3550/2014).
En el caso planteado, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía solicitó al Ayuntamiento de Mojacar la revisión de oficio de un acuerdo del Pleno por el que se aprueba un estudio de detalle y de los acuerdos de la Junta de Gobierno, subdividiendo varias unidades de ejecución. Contra la desestimación por silencio de estas solicitudes de revisión, la Administración autonómica interpuso recurso contencioso-administrativo, desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
La sentencia del TS, que confirma la dictada por el TSJ de Andalucía, analiza separadamente la solicitud de revisión del estudio de detalle y la solicitud de revisión de los acuerdos de la Junta de Gobierno, por los que se subdividen varias unidades de ejecución. Se parte de la distinción establecida en la LRJAPyPAC entre la revisión de oficio de las disposiciones de carácter general –entre las que se incluyen los instrumentos de planeamiento- (artículo 102.2) y la revisión de los actos administrativos (artículo 102.1)
Por lo que respecta a la solicitud de revisión del estudio de detalle, al que se le reconoce naturaleza de disposición de carácter general, la sentencia, reproduciendo lo argumentado en la sentencia TS de 21 de mayo de 2015 -recurso de casación 3004/2012-, concluye que la revisión de oficio de las disposiciones generales no puede operar como acción de nulidad. Se interpreta el apartado 2 del artículo 102 de la LRJAPyPAC, en el sentido de que sólo la Administración Pública que aprueba la disposición de carácter general está facultada para declarar su nulidad.
Se aborda a continuación la controvertida cuestión de la legitimación de la Administración autonómica, para solicitar la revisión de oficio de los actos municipales por los que se subdividen varias unidades de ejecución. La clave para resolver la cuestión está en si la Administración autonómica tiene la condición de interesada para solicitar ante el Ayuntamiento la revisión de oficio de estos actos. Se argumenta al respecto en el fundamento de derecho noveno lo siguiente:
<<Así las cosas, obligado resulta acudir tanto a la Ley de Procedimiento Administrativo como a la Ley de Bases del Régimen Local. En éste sentido, la sentencia de éste Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 señala que «para los casos de procedimiento de revisión de oficio, y en particular de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, habrá que estar al concepto de interesado que nos ofrece el art. 31.1 de la LRJ y PAC«.
Pues bien, el referido artículo precisa un concepto de interesado en el procedimiento administrativo que, en líneas generales, se corresponde con el portador de derechos e intereses legítimos, más no de potestades administrativas. Como señala la sentencia de éste Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012, con cita de otras, «están legitimadas para instar el procedimiento especial de revisión de oficio de los actos administrativos regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , …. los titulares de derechos o intereses legítimos que dimanan del acto cuya nulidad de pleno Derecho se pretende, en cuanto que de dicha declaración de nulidad radical se produzca un beneficio o efecto favorable completo, cierto y directo para el accionante, sin que baste el mero interés de defensa de la legalidad«.
En éste caso la Junta de Andalucía no está ejercitando derechos o intereses legítimos propios, sino una potestad administrativa, concretamente la de exigir al Ayuntamiento que actúe de acuerdo con la legalidad>>
La conclusión a las que se llega, es que la Administración autonómica no tiene la condición de interesada a los efectos de poder solicitar la revisión de oficio de los actos municipales, dado que no actúa como titular de derechos o intereses legítimos afectados por estos actos sino en el ejercicio de una potestad administrativa para la defensa de la legalidad urbanística.
La sentencia deja claro que en aquellos casos en que la Administración autonómica –y lo mismo cabe decir de la Administración general del Estado- persiga la defensa de la legalidad frente a determinados actos de las Entidades locales, deberá utilizar los cauces establecidos en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local –artículos 63 y siguientes-, sin que pueda ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la LRJAPyPAC
Pedro Corvinos Baseca
El objeto de este artículo es analizar el régimen de aplicación a entidades públicas y privadas de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE); asimismo, en qué supuestos les es de aplicación a dichas entidades el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).
Si bien las referencias cruzadas entre ambos textos legales son escasas, de la lectura conjunta de ambas normas podemos extraer conclusiones ciertas en cuanto al ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la LCSE, norma que ha venido generando, tanto en su versión actual como en la anterior –Ley 48/1998, de 30 de diciembre–, ambas aprobadas en transposición al derecho interno de las sucesivas directivas comunitarias en la materia, múltiples dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, que han venido siendo resueltas por los órganos consultivos.
El artículo 1 LCSE define el objeto de la norma, que no es otro que regular con carácter armonizado el procedimiento de adjudicación de los contratos típicos –obras, suministros, servicios y concesiones- que celebren determinadas entidades públicas y privadas cuando operen en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyo importe rebase los umbrales previstos en su artículo 16. Debemos considerar, por tanto, cuatro parámetros cuya concurrencia determinará la sujeción de la prestación concreta a la LCSE:
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El sujeto
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El objeto
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La naturaleza de la prestación
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La superación del umbral comunitario
1.- Sujetos o entidades contratantes (artículos 3 a 6 LCSE):
Son entidades contratantes a efectos de lo establecido en la LCSE (artículo 3):
– Los organismos de derecho público: entidades dotadas de personalidad jurídica, que satisfacen necesidades de interés general que no revisten carácter industrial ni mercantil y cuya financiación y/o control de sus órganos de administración y/o control de su gestión, es mayoritariamente pública.
– Las empresas públicas: se incluyen en esta categoría las entidades públicas empresariales de la AGE, entidades de derecho público de análogo carácter de las CCAA y EELL, las sociedades mercantiles públicas y, asimismo, cualquier otra entidad sobre la que un poder adjudicador ostente la mayoría de su capital social y/o la mayoría de votos correspondientes a participaciones y/o la capacidad de designación de la mayoría de su órgano de administración.
– Las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos: revisten dicha condición aquellas entidades que ejerzan su actividad en alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE y sean titulares de derechos especiales o exclusivos concedidos por una Administración Pública, organismo de derecho público o entidad pública empresarial, que tengan como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de la actividad de que se trate, de modo que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad; en definitiva, entidades que ostenten monopolios u oligopolios de derecho.
– Las asociaciones formadas por varias entidades contratantes.
En ningún caso, por tanto, quedan sometidas a la LCSE las administraciones públicas (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales), ni sus organismos autónomos; dicha exclusión queda expresamente recogida en el artículo 5 LCSE y disposición adicional octava TRLCSP, que establecen la sujeción de dichas entidades, en cuanto a los contratos que celebren en el ámbito de alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE, al TRLCSP, si bien la calificación de dichos contratos como SARA sí deberá determinarse conforme a los umbrales y exclusiones previstos en la LCSE (artículo 6).
2.- Objeto (artículos 7 a 18 LCSE):
Es de aplicación la LCSE a determinadas actividades realizadas en cuatro grandes sectores estratégicos, regulados en los artículos 7 a 12: producción y distribución de agua potable (artículo 7), gas y calefacción (artículo 8), y electricidad (artículo 9), prestación de servicios públicos de transporte colectivo de viajeros (artículo 10), prestación de servicios postales (artículo 11), y prospección y extracción de combustibles fósiles y puesta a disposición de terminales de transporte (artículo 12). Quedan no obstante excluidas de su ámbito de aplicación las actividades liberalizadas en dichos sectores –en términos literales del artículo 14. 1 LCSE, “siempre que tal actividad esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado.”.
Asimismo, el artículo 18 LCSE regula determinados contratos y negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley; la mayor se refieren a negocios concretos excluidos -al estilo del artículo 4 TRLCSP- por lo que destacaremos únicamente las exclusiones que revisten un mayor interés por su relevancia práctica:
– Actividades de las entidades contratantes ajenas a los sectores especiales
– Actividades en un país tercero no perteneciente a la Unión Europea
– Contrataciones para la adquisición de la materia prima del sector especial de que se trate – agua, art. 18.3 b), energía y combustibles, art. 18.3 c) –, así como las concesiones que adjudiquen las entidades contratantes para desarrollar la actividad que ejercen en el sector especial (art. 18.3 j).
– Contratos celebrados entre entidades contratantes y sus empresas vinculadas o conjuntas (son empresas conjuntas las constituidas exclusivamente por varias entidades contratantes con el fin de desarrollar actividades en alguno de los sectores especiales).
A efectos de lo establecido en los artículos 3 y 4, por razón del sujeto, y artículos 7 a 12, por razón del objeto, la disposición adicional 2ª LCSE enumera las entidades contratantes que operan en los distintos sectores, si bien con carácter no limitativo.
3.- La naturaleza de la prestación (artículo 2 LCSE)
Este tercer requisito no es otro que el de la calificación contractual que merece la prestación, que ha de acomodarse a alguna de las comprendidas en el artículo 2 LCSE:
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Obras y concesiones de obra que, bien estén expresamente recogidas en el anexo I de la Ley, bien cumplan la definición contenida para dichas modalidades respectivamente en los artículos 2.1. b) y 2.2. a) LCSE
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Servicios recogidos el anexo II y concesiones de servicios que cumplan la definición contenida en el artículo 2.2. b) LCSE
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Suministros que cumplan la definición contenida en el artículo 2.1 c LCSE
4.- La superación del umbral que determina la sujeción del contrato a la LCSE (artículo 16 LCSE)
La LCSE se aplica exclusivamente a contratos cuyo valor estimado exceda de la cuantía de 418.000 euros en el caso de suministros y servicios, y de 5.225.000 euros, en los contratos de obras; a este respecto, siendo por tanto la fijación de la cuantía del contrato determinante para la aplicación o no de la LCSE, ésta advierte en varias ocasiones de la prohibición de fraccionamiento: así, el artículo 13.1, al regular la contratación “mixta” de varias actividades, advierte que no podrá ésta separarse en un contrato por actividad con el objetivo de eludir la aplicación de la Ley. Y el artículo 17, regulador del valor estimado del contrato –que determina la superación o no del umbral-, contiene varias advertencias en este sentido: prohibición de división de objetos contractuales con objeto de eludir la aplicación de la ley –art. 17.2-, prohibición de incorporación de servicios o suministros a un contrato de obra con objeto de eludir la aplicación de la Ley en aquéllos –art. 17.5-, y regulación de la licitación por lotes atendiendo a su valor total conjunto – art. 17.6 y 7-.
Interesa en este punto analizar el régimen de los contratos que celebren las entidades contratantes en los sectores especiales cuando no superen el umbral y, por tanto, queden fuera del ámbito de aplicación de la LCSE: pues bien, mientras organismos públicos y empresas públicas quedan sometidas al TRLCSP en el caso de estos contratos (D.A. 4ª LCSE y D.A. 8ª.2 TRLCSP), no ocurre lo mismo en el caso de las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos, respecto de las cuales no existe previsión alguna, por lo que entendemos que no quedan siquiera sujetas a los principios generales que informan la contratación pública; refrenda la afirmación anterior el Informe 7/2001, de la Junta Consultiva de contratación administrativa del Estado que, si bien se refería a una empresa pública, señala, al referirse a los contratos que celebre por debajo del umbral comunitario, que «deberán adjudicarse con sujeción a las normas de derecho privado que rigen la actuación de sociedades mercantiles”; en el mismo sentido se pronunció posteriormente la JCCA en su Informe 8/2006, en relación en este caso a Autoridades Portuarias: “los contratos celebrados por las Autoridades Portuarias no sujetos a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, se rigen por el Derecho privado y por las normas específicas de contratación.”; consideramos que tales conclusiones han de ser sin duda extrapolables, con mayor razón, a las entidades privadas sujetas a la LCSE.
Para concluir, nos referiremos brevemente al régimen de impugnación y a las prohibiciones de contratar; en cuanto a la primera cuestión, el artículo 101 LCSE introduce el concepto de Reclamación, equivalente al de Recurso especial en materia de contratación en el ámbito del TRLCSP, regulando asimismo la cuestión de nulidad, en términos similares en este caso a la regulación del TRLCSP; son órganos competentes para su resolución los previstos en el artículo 41 TRLCSP, es decir, los Tribunales administrativos de recursos contractuales. En cuanto a las prohibiciones de contratar, la disposición adicional tercera LCSE se remite al artículo 49.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 60.1 TRLCSP), si bien sujetando únicamente a las mismas a los organismos de derecho público y empresas públicas; quedan fuera por tanto, del régimen público de prohibiciones de contratar, las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca
El Ayuntamiento de Barcelona acaba de aprobar inicialmente el Plan especial de alojamientos turísticos (PEUAT). El PEUAT se configura como “… un instrumento urbanístico para ordenar y controlar la implantación de alojamientos turísticos en la ciudad y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.”, en un contexto de crecimiento sin orden ni control de las plazas de alojamientos turístico en la ciudad. Los alojamientos turísticos afectados por este Plan incluyen: establecimientos hoteleros, viviendas de uso turístico, apartamentos turísticos, albergues o residencias universitarias.
Conviene recordar que en julio del año pasado, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona acordó suspender tanto la tramitación instrumentos urbanísticos como el otorgamiento de licencias, autorizaciones y comunicaciones para la apertura, instalación y ampliación de este tipo de alojamientos turísticos. La suspensión se extendía a las licencias de obras de edificación de nueva planta, gran rehabilitación, reforma o rehabilitación con cambio de uso principal del edificio, y el incremento de volumen o techo edificable, y/o los comunicados inmediatos y diferidos vinculados a la instalación o ampliación de estas actividades. Y tenía por finalidad «proceder a los estudios previos para el análisis del impacto de las actividades destinadas a alojamiento turístico en todas sus modalidades y también las residencias de estudiantes y los albergues juveniles, con el fin de elaborar el planeamiento urbanístico necesario para regular adecuadamente su implantación en la ciudad de Barcelona”. Pues bien, con la aprobación inicial del PEUAT se prorroga esta suspensión.
En esencia, el PEUAT establece importantes restricciones a la apertura e instalación de estos alojamiento turísticos, dependiendo del tipo de alojamiento y de la zona. Así, por lo que respecta a hoteles, pensiones, hostales y albergues, en la parte central de la ciudad se apuesta por el decrecimiento natural, prohibiendo la implantación de este tipo de establecimientos. En la corona del entorno de la parte central de la ciudad, se persigue mantener la oferta existente, permitiendo la apertura de nuevos establecimientos a medida que se vaya produciendo el cierre de los existentes. Y en el resto del territorio donde no haya saturación, se permite un crecimiento sostenido.
En cuanto a las viviendas de uso turístico, se apuesta por mantener la oferta existente, prohibiendo implantar más. Se justifica esta restricción en que estas viviendas de uso turístico inciden en las disfunciones generadas entre los residentes y la población flotante de los barrios.
Las restricciones a la implantación de este tipo de alojamientos turísticos en aras a garantizar un uso racional del territorio, hace que vuelva a suscitarse el conflicto, cada vez más frecuente, entre, por un lado, la libertad de empresa, la libertad de establecimiento y la libre competencia y, por otro lado, el interés general representado por la actividad pública del urbanismo y de la ordenación del territorio. Este conflicto de intereses entre la restricción de los usos del suelo como medio para eliminar o corregir determinadas externalidades y la libre competencia, ha sido analizado por la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) en el documento titulado “Recomendación de la regulación detallada de los usos del suelo desde la óptica de la competencia”.
Con este documento se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, que la variable de competencia constituye un factor de decisión que no puede obviarse y que deber ser tenido en cuenta por parte de los poderes públicos en la regulación de los usos del suelo, dado que la alteración de las condiciones de competencia en el mercado puede impactar en términos de cantidad y calidad de la oferta así como en condiciones comerciales y precios de bienes y servicios y, por consiguiente, repercutir directamente sobre el bienestar de los consumidores y usuarios. En segundo lugar, se pone de manifiesto en el referido documento que cuando la regulación de los usos del suelo puede presentar implicaciones en términos de competencia, habrá que ponderar los diferentes intereses en juego; es decir, contraponer los beneficios asociados a la introducción de una restricción con los costes que supone en términos de menor competencia. Y por último, se señala que si no se ponderan adecuadamente los diferentes intereses en contraposición, es posible que se generen innecesaria e injustificadamente costes importantes en términos de competencia.
Pues bien, la ACCO se ha pronunciado ya sobre el contenido del PEUAT, en un reciente informe emitido con ocasión de la aprobación inicial de este instrumento urbanístico, en el que sigue la metodología establecida en el referido documento. Se pone de manifiesto que las restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos supone una barrera de entrada para potenciales nuevos operadores, en beneficio de los operadores implantados, lo que debilitará la competencia en este mercado. Y se hace constar que estas restricciones, en principio, no superan el análisis de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión, exigido por una buena regulación económica respetuosa con la competencia.
Se advierte, además, que las restricciones contenidas en el PEUAT pueden infringir la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el mercado interior, consagradas en la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios) y en la normativa que la traspone. Considera la ACCO que aun cuando el PUAT es un instrumento urbanístico, desde un punto de vista material contiene una regulación de actividades de carácter económico, sometida, por tanto, a la Directiva de Servicios.
En apoyo de este razonamiento, se cita la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/2008), que concluye que la normativa catalana que restringe el establecimientos de superficie comerciales no está justificada por razonas imperiosas de interés general, por lo que se incumple la libertad de establecimiento; se citan también algunas sentencias del TSJ de Cataluña. Y se pueden añadir las sentencias del Tribunal Supremo 3866/2015 y 3867/2015, ambas de 3 de septiembre, que declaran la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco, que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, declaran la nulidad de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas (Véase aquí el comentario a estas sentencias).
Por último, el informe propone como alternativa una regulación capaz de conciliar la libertad de establecimiento y la libre competencia con la necesidad de controlar o corregir las externalidades generadas por la implantación de los alojamientos turísticos. La regulación debería ser respetuosa con los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión. Se sugiere una regulación dinámica, basada en el mecanismo CAT (cap-an-trade) de asignación y transmisión de derechos, que ha sido estudiado para su aplicación a supuestos de la denominada economía colaborativa.
Veremos si finalmente se aceptan las recomendaciones de la ACCO; en el supuesto que se mantengan las restricciones, es muy probable que la CNMC acabe impugnando el PEUAT, en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), como ha hecho con la normativa de las Comunidades Autónomas de Madrid y Canarias, reguladora de apartamentos y viviendas de uso turístico.
Pedro Corvinos Baseca
En un post anterior nos referimos al controvertido tema de la caducidad de las ofertas de empleo público, comentando las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza números 1 y 4 de Zaragoza.
Pues bien, ha vuelto a pronunciarse sobre esta cuestión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, en la sentencia 71/2016, de 11 de abril. En este caso, un sindicato de trabajadores del Ayuntamiento de Zaragoza recurrió la convocatoria del proceso selectivo de este Ayuntamiento para cubrir 12 plazas de técnico de administración general; de estas plazas, 9 correspondían a la oferta de empleo público del año 2006 y 3 a la oferta de 2009. Uno de los motivos en que se fundamenta el recurso es la caducidad de estas ofertas de empleo público, al no haberse ejecutado “…. dentro del plazo improrrogable de tres años”, al que se refiere el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP)
La sentencia mantiene el razonamiento utilizado en otra anterior de este mismo Juzgado –sentencia 159/2014- y considera que el improrrogable plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP para la ejecución de las ofertas de empleo público es esencial. En consecuencia, el transcurso de este plazo esencial da lugar la caducidad de la oferta de empleo público, determinando la invalidez de las convocatorias de procesos selectivos que traen causa de la oferta caducada.
No se aplica este razonamiento a las plazas procedentes de la oferta del año 2006, considerando que en ese momento no estaba en vigor el EBEP y no procede la aplicación retroactiva de esta disposición legal.
Se ha pronunciado también sobre la caducidad de la oferta de empleo público el TSJ de Madrid, en la sentencia 13588/2015, de 11 de noviembre. En este caso, como viene siendo habitual, es la Administración General del Estado la que recurre varias convocatorias de procesos selectivos del año 2014, realizadas por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía de la Comunidad de Madrid. Las plazas convocadas procedían de las ofertas de empleo público de los años 2005 y 2007.
La Administración recurrente fundamenta el recurso en que las convocatorias impugnadas infringen la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, sin que se hallen amparada en la excepción prevista las plazas correspondientes a ofertas de ejercicios anteriores, dado que el artículo 70.1 del EBEP establece el improrrogable plazo de tres años para la ejecución de las ofertas de empleo público; de manera que las ofertas de los años 2005 y 2007, de las que proceden las plazas convocadas, estarían caducadas.
Las partes demandadas –Administración de la CAM y varios sindicatos y personas afectadas- argumentan, por un lado, que no es de aplicación por razón de temporalidad el artículo 70.1 EBEP y, por otro lado, que el del plazo de tres años establecido en el citado artículo no es esencial, por lo que su transcurso para la ejecución de la oferta de empleo no comporta la anulabilidad de las convocatorias, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
La sentencia que se comenta resuelve en primer lugar la aplicación temporal del artículo 70.1 del EBEP y concluye, a diferencia del Juzgado de lo CA nº 1 de Zaragoza en la sentencia 71/2016, que el improrrogable plazo de tres años establecido en este precepto es de aplicación a las ofertas de empleo público anteriores a su entrada en vigor. Se argumenta en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:
“Pues bien, su virtualidad resulta de las disposiciones transitorias 1 ª y 4ª del Código Civil . Con arreglo a las previsiones de las mencionadas disposiciones, el ejercicio, duración y procedimiento de los derechos nacidos y no ejercitados (no consumados) bajo la legislación precedente se han de acomodar en cuanto a la ejecución a la nueva normativa; esto es precisamente lo que aquí sucede y como es sabido, no se trata tanto de un supuesto de retroactividad (de grado máximo ) que tiene lugar cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no.
Por añadidura, desde una perspectiva complementaria, la Disposición final 4ª del EBEP , después de prever su entrada en vigor en un mes desde su publicación en el BOE (que tuvo lugar el 13 de abril de 2007). Establece en su apartado 2 que «No obstante, lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto» pero el artículo 70 pertenece al Título V y, por tanto, entre los preceptos que entraron en vigor al mes de la publicación de la Ley 7/2007 .
Por tanto, alcanzamos como primera conclusión la aplicación del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público a las convocatorias discutidas”.
Entrando el Tribunal en la cuestión central de la consecuencia derivada del incumplimiento del plazo de tres años en la ejecución de las ofertas de empleo público, y haciendo una interpretación literal de este artículo, concluye que el plazo es cuestión es un plazo esencial y que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta impidiendo que puedan realizarse las convocatorias. El extenso razonamiento utilizado para llegar a este conclusión es el siguiente:
“Pero nos vemos obligados a disentir de ese argumento. Nos explicamos. El sintagma «en todo caso», con el que comienza el último inciso del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público a interpretar, va seguido más adelante de la expresión «plazo improrrogable». El uso correcto del lenguaje -criterio de interpretación gramatical – esto es, el canon de interpretación literal, no nos permite considerar inútil y dejar de lado el especificativo «improrrogable» que cualifica el plazo, reforzada por su aplicación a todos los supuestos denotada por el sintagma inicial. Por el contrario, con la semántica de la frase queda significada la imposibilidad de ejecutar ofertas de empleo una vez extravasado el margen temporal señalado. Y de ahí, la inaplicación de la regla general de que el incumplimiento de los plazos solo constituye una irregularidad no invalidante, que, por lo demás, tiene como excepción los casos en que así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Por tanto, el plazo de tres años, desde la óptica del artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , constituye un plazo esencial.
No se trata de ponderar, como se pretende por las recurridas, las consecuencias del incumplimiento del plazo con la regla general de validez de los actos administrativos realizados fuera de plazo, sino de subsumir la condición de aplicación del precepto, porque el expresado margen de tres años no tiene el valor de una directriz para evitar la dilación excesiva de los procesos selectivos, sin consecuencias jurídicas anudadas a su incumplimiento, o que la consecuencia fuera la de la responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal.
En su versión original, la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la Oferta de Empleo Público: obligaba a ofrecer todas las plazas vacantes antes del primer trimestre de cada año natural y a celebrar las convocatorias antes del 1 de octubre, pero no lo hacía en los términos en que lo hace el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, al no contemplar la improrrogabilidad del plazo, lo que hacía posible, entonces, ejecutar la oferta más allá de los plazos establecidos.
Pero al fijarse ahora un límite temporal en los términos notados debe entenderse que constituye el plazo para el ejercicio de la potestad de convocatoria de las plazas correspondientes, que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta impidiendo que puedan realizarse las convocatorias.
No se nos escapa que la intención pretendida a través del inciso examinado, introducido en la tramitación parlamentaria de la Ley, cumple con una finalidad, la de terminar con la temporalidad en el empleo público, pero también es verdad que las ofertas de empleo público determinando las plazas que se pretenden cubrir de modo definitivo obedece a la evaluación de las necesidades de personal, y esa previsión de las necesidades puede perder actualidad porque el transcurso del tiempo influye, desde luego, en las necesidades de recursos humanos, lo que significa, para nuestro caso, que no cabe la ejecución intemporal de las ofertas de empleo público.
Puede argüirse también, como canon interpretativo, que el artículo 21.Cinco de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, condiciona la validez de las autorizaciones de la tasa de reposición a que se refiere el apartado Uno.2 a que «la convocatoria se efectúe, mediante la publicación de la misma en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas, con los requisitos establecidos en el párrafo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ».
Esa referencia al plazo improrrogable de tres años (reproducida en igual número y artículo de la Ley 36/2014, de presupuestos para 2014) lejos de ser una nueva regla de caducidad, hasta entonces inexistente (como sostiene el letrado de la Comunidad de Madrid) es el trasunto del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y es que no siempre, a la hora de interpretar las normas jurídicas, puede considerarse que el legislador, por razones de técnica legislativa, no redunda, sino que en ocasiones sencillamente se repite, o que, como aquí apreciamos, se aprovecha la ley de presupuestos para delimitar con exactitud el alcance que haya de darse al artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público y la forma precisa de computar el plazo.
Por último, el hecho de que los puestos convocados se encuentren cubiertos casi en su totalidad por personal interino no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo con el argumento de que no tendría ningún efecto positivo desde la perspectiva del control del déficit. Por el contrario, el alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo y es indiferente que los puestos convocados estén ocupados por personal interino porque la existencia de interinos no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo y el gasto temporal se convertiría en estructural.
Así pues, nuestra conclusión es que las ordenes de convocatoria impugnadas vulneran el artículo 21 uno de la Ley 22/2013 y ello conduce a la estimación del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado”.
En resumen, la sentencia se pronuncia con rotundidad sobre las cuestiones controvertidas que suscita la aplicación del artículo 70.1 del EBEP: el improrrogable plazo de tres años es esencial, por lo que la inejecución de los procesos selectivos dentro de este plazo determinará su invalidez y, además, se deja claro que este precepto es de aplicación a las ofertas de empleo público anteriores a la entrada en vigor del EBEP.
Por otra parte, la sentencia, en línea con la sentencia del TS 5039/2015, de 2 de diciembre, -comentada aquí-, concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal afecta también a las plazas cubiertas por interinos.
Pedro Corvinos Baseca
El reciente artículo de JR Chaves publicado en el blog delaJusticia.com, dedicado a la legitimación en los recursos contencioso-administrativos, se hace eco de la sentencia del TS de 24 de Octubre de 2014 (rec. 3585/2013), en la que se concluye que la anulación mediante sentencia firme de una relación de puestos de trabajo (RPT) no conlleva la invalidez y cese de los nombramientos efectuados a su amparo.
Las anulaciones de las relaciones de puestos de trabajo, suelen fundamentarse en la indebida utilización del procedimiento de libre designación para la provisión de determinados puestos.
Pues bien, a la misma conclusión llega el TS en la sentencia 24/2016, de 18 de enero (rec. 829/2014), que resuelve un recurso de casación contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
La cuestión que se suscita es el alcance de la ejecución de una sentencia firme del TS, que anulaba el procedimiento de libre designación previsto en la impugnada RPT –aprobada por el Gobierno del Principado de Asturias- para la provisión de determinados puestos de trabajo. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Ast. -mediante Auto de 29 de noviembre de 2013, confirmado por Auto de 14 de enero de 2014- considera ejecutada la sentencia con el cese de aquellos funcionarios que accedieron a ocupar los puestos de la RPT. Los funcionarios afectados recurrieron en casación estos Autos, por excederse de lo ejecutoriado.
La sentencia que se comenta trae a colación la jurisprudencia existente sobre esta cuestión y señala que: ´´La simple lectura del fallo de la sentencia ejecutada y del auto recurrido pone de manifiesto que este excede de lo ejecutoriado conforme a la jurisprudencia de esta Sala, sentencia de 9 de marzo de 2011, recurso 3321/2008 , en la que se dice que “La sentencia, en cuanto impone que dichos puestos han de ser cubiertos por concurso de méritos se cumple con la modificación de la previsión que al respecto establece la Relación de Puestos de trabajo, pero no exige que sean cubiertos inmediatamente por este sistema con el cese de quienes ocupan dichas plazas.«.
La conclusión a la que se llega es que: “Procede en consecuencia resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate y por tanto procede anular el auto objeto de recurso limitando la ejecución de la sentencia a la anulación del sistema de libre designación de los puestos que se refiere el fallo de la sentencia de 31 de julio de 2012 de esta Sala (Recurso 1206/2010 ), anulando las resoluciones dictadas por las distintas Consejerías del Principado de Asturias en la que se acuerda el cese o dejar sin efecto los nombramientos de los funcionarios que fueron designados para los puestos de trabajo afectados en cuanto al sistema de nombramiento por la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2012 citada y que interponen recurso de casación que se resuelven”.
Así pues, la jurisprudencia del TS acerca del alcance de la ejecución de sentencias que anulan las relaciones de puesto de trabajo no deja lugar a dudas. La ejecución consistirá simplemente en modificar la RPT en lo que respecta al procedimiento de provisión cuestionado, pero no puede afectar al nombramiento de los funcionarios designados para los puestos de trabajo mediante este procedimiento de provisión. Para que la ejecución afecte a estos nombramientos, es necesario que la sentencia se pronuncie sobre este extremo, para lo cual habrá que impugnar las convocatorias y la resolución de los procesos selectivos en los que se utilice este sistema de provisión.
Ello sin perjuicio, claro está, de la potestad que tienen las Administraciones públicas para cesar a los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, respetando el derecho a que se les asigne un nuevo puesto de trabajo.
Pedro Corvinos Baseca
El objeto de este artículo es resumir los aspectos más relevantes de la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, aprobada por su Comisión permanente en sesión de 15 de marzo de 2016 y publicada en BOE de 17 de marzo.
Recordemos primeramente que el 26 de febrero de 2014 fueron aprobadas las nuevas Directivas en materia de contratación -Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre adjudicación de contratos de concesión –DC- y sobre contratación pública –DN-, respectivamente-, cuyo plazo de transposición se fijó en el 18 de abril de 2016, fecha en la que los Estados miembros debían tener en vigor sus normas internas de incorporación de las Directivas, lo que no ha sucedido en el caso de España, salvo modificaciones puntuales.
La Recomendación de la JCCA pretende poner de manifiesto, con carácter no exhaustivo, aquellos aspectos más relevantes de dichas Directivas que pueden estar afectados por el efecto directo, que ha venido siendo matizado por la Jurisprudencia comunitaria de tal forma que, sólo si la disposición comunitaria cumple los requisitos de suficientemente clara y precisa, y no sujeta a excepción ni condición alguna, cabe el reconocimiento de dicho efecto directo; advierte la JCCA que, en todo caso, la interpretación del derecho nacional deberá ser realizada, a partir del 18 de abril de 2016, de conformidad con las nuevas directivas, al objeto de alcanzar el resultado que éstas persiguen.
La Recomendación, referida exclusivamente al efecto directo de las directivas en contratos sujetos a regulación armonizada (SARA, en adelante), se estructura por modalidades contractuales, finalizando con una serie de disposiciones comunes a todos los contratos SARA. Seguiremos dicha estructura a efectos de resumir el contenido de la Recomendación:
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Contratos de obra: Sustitución del anexo I TRLCSP por el anexo II DN en cuanto a las prestaciones objeto de los mismos; el nuevo umbral SARA, fijado por el artículo 4 DN en 5.225.000,00 euros, ya fue incorporado al derecho interno mediante Orden HAP/2846/2015 de 29 de diciembre.
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Contratos de servicios: Extensión de la condición de SARA a cualquier contrato de servicios -en nuestro derecho interno, sólo pueden serlo contratos comprendidos en las categorías 1 a 16 del anexo II TRCLSP-, siempre y cuando no sean objeto de exclusión expresa por los artículos 7 a 17 DN y superen el umbral correspondiente, fijado, para los servicios recogidos en el anexo XIV DN -servicios sociales y otros específicos- en 750.000 euros, y en el resto de servicios, en 135.000 o 209.000 euros según los casos –éstos últimos, ya incorporados al derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015-.
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Contratos de suministro: Solamente gozarían de efecto directo los nuevos umbrales SARA, fijados en el artículo 4 DN en 135.000 o 209.000 euros según los casos; incorporados asimismo a nuestro derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015.
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Contratos de colaboración público-privada: La Recomendación analiza esta modalidad contractual pese a carecer de regulación en las directivas comunitarias, en la medida en que estos contratos suelen revestir carácter mixto conforme a los artículos 136.a) y 313 TRLCSP y, por tanto, pueden incluir prestaciones propias de alguno de los contratos típicos SARA (obras, suministro, servicios o concesión), por lo que en tales casos deberán aplicárseles a estos contratos las disposiciones en materia de contratación mixta con efecto directo contenidas en dichas directivas, en el siguiente sentido:
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cuando un contrato de colaboración público-privada tenga por objeto una o varias de las prestaciones propias de un contrato SARA de obras, suministros o servicios, el contrato se adjudicará conforme al régimen jurídico aplicable al tipo de contratación que caracterice al objeto principal del contrato (artículo 3.2 DN)
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cuando compartan prestaciones propias de contratos SARA de ambas directivas -obras/suministros/servicios y de concesión de obras/gestión de servicios públicos-, el contrato se adjudicará conforme a las normas aplicables a los primeros, siempre que el valor estimado de la prestación objeto de la obra, servicio o suministro, supere el umbral correspondiente (artículos 3.4 DN y 20.4 DC)
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cuando contenga prestaciones objeto tanto de concesión de obra pública como de gestión de servicios públicos SARA, se adjudicará con arreglo al régimen jurídico aplicable al objeto principal (artículo 20.1 DC primer párrafo)
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cuando contenga concesiones de servicios mixtas -servicios recogidos en el anexo IV DC junto a otros servicios-, se adjudicará con arreglo al objeto principal –servicio con mayor valor estimado- (artículo 20.1 DC segundo párrafo).
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Contratos de concesión: Aquí encontramos las modificaciones de mayor calado; la DC define dos modalidades de concesión, concesión de obras y concesión de servicios –que equivaldrían en nuestro derecho interno, respectivamente, a los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos SARA. De tal forma que, como primer efecto directo de relevancia, la JCCA advierte que los contratos de gestión de servicios públicos, que en el vigente TRCLSP no existen en modalidad SARA, podrán sin embargo revestir tal carácter si concurren en ellos los requisitos de la concesión de servicios regulada en la DC – comunes también a la concesión de obras:
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superación del umbral fijado por el artículo 8 DC en 5.225.000,00 euros –ya incorporado a nuestro derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015 de 29 de diciembre.
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tipificación como tales por la DC –artículo 5 y anexos de aplicación a cada una de las dos modalidades.
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no exclusión expresa por la propia DC de su ámbito objetivo de aplicación -artículos 10 a 17 DC.
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concurrencia del requisito de “transferencia del riesgo operacional” previsto en el artículo 5.1 DC: supera tal requisito al tradicional de explotación, pues supone la exposición real del contratista a las incertidumbres del mercado, abarcando los riesgos de demanda y de suministro, y evaluado conforme a las reglas establecidas en la DC; sin este requisito, estaremos ante un contrato de obras o de servicios SARA, sujeto por tanto a la DN, pero no ante una concesión.
Por tanto, concesiones de obra pública y contratos de gestión de servicios públicos que reúnan los anteriores requisitos, disfrutarán del régimen jurídico contenido en el TRLCSP para los contratos SARA, con los cambios que introduce el efecto directo de algunos preceptos de la DC; de forma que los contratos de gestión de servicios públicos que cumplan los requisitos para su calificación como SARA deberán regirse, en primer lugar, por las disposiciones de la DC con efecto directo; en segundo lugar, por las normas generales SARA contenidas en el TRLCSP y, por último, por las normas que para el contrato de gestión de servicios públicos contiene el TRLCSP. Sensu contrario, aquellos contratos que merezcan la calificación de contratos de gestión de servicios públicos conforme al TRLCSP, pero no de concesiones de servicios con arreglo a la DC por carecer del requisito de transferencia del riesgo operacional, deberán regirse en primer lugar -siempre que puedan calificarse como contratos de servicios SARA- por las disposiciones de la DN con efecto directo para dichos contratos; en segundo lugar, por las disposiciones del TRLCSP para contratos de servicios SARA y, por último, por la regulación interna del contrato de gestión de servicios públicos (TRLCSP).
En cuanto a la concesión de obras públicas, goza de efecto directo el anexo I DC, que sustituye al anexo I TRLCSP en cuanto a las prestaciones que pueden ser objeto de este contrato; lo anterior, junto al requisito de transferencia del riesgo operacional, son los nuevos requisitos que superan la regulación del artículo 7 TRLCSP y que por tanto permitirán la calificación de un contrato de concesión de obra pública como concesión de obra conforme a la DC y por tanto, SARA; de tal forma que, sensu contrario, la calificación de un contrato como concesión de obra pública conforme al artículo 7 TRLCSP, pero que no reúna los requisitos anteriores que permitan su calificación como SARA, determinará la aplicación al mismo, en primer lugar, de las disposiciones con efecto directo de la DN para contratos de obra; en segundo lugar, las disposiciones del TRLCSP para contratos de obras SARA y, por último, las normas del TRLCSP para los contratos de concesión de obra pública.
6. Recomendaciones aplicables a todos los contratos SARA:
Publicidad: Detalla la Junta en primer lugar aquellos anuncios que por efecto directo de las Directivas deberán ser objeto de envío obligatorio por medios electrónicos a partir del 18 de abril; en segundo lugar, advierte del efecto directo de los artículos 50 y 75 DN y 32 DC, en cuanto a los nuevos plazos de publicación de la formalización del contrato – 48 días en el caso de concesiones de obras y servicios, 30 en el caso del resto de contratos-, que sustituyen al previsto en el artículo 154 TRLCSP. Por último, en materia de publicidad nacional, gozan de efecto directo determinados preceptos de ambas directivas que impiden, en determinados casos, la publicación a nivel nacional antes de que se produzca la comunitaria.
Plazos: En el caso de los obras/suministros/servicios, mantienen su vigencia los plazos para la presentación de proposiciones/solicitudes contenidos en el TRLCSP por ser más amplios que los regulados en la DN, con algunas excepciones en el caso de procedimientos restringidos y negociados con publicidad. En cuanto a los contratos de concesión de obra y gestión de servicios, el efecto directo del artículo 39 DC sí determina la aplicación nuevos plazos respecto de los regulados en el TRLCSP, salvo en el caso de concesiones de obra pública que se sigan mediante procedimiento restringido. Advierte la Junta, por último, del efecto directo de la facultad de prorrogar el plazo de presentación de ofertas -artículo 47.3 DN- en el caso de contratos de obras, servicios y suministros en los que concurran los requisitos allí establecidos.
Procedimiento negociado: Tienen efecto directo los requisitos adicionales a los previstos en el TRLCSP, previstos en los artículos 26.4 y 32 DN para obras, servicios y suministros, y en el artículo 31 DC, para las concesiones, para el empleo de este procedimiento.
Disponibilidad electrónica de los pliegos: Efecto directo de la obligación contenida en los artículos 53 DN y 34 DC, de disponibilidad electrónica de los pliegos en el perfil de contratante en los términos allí indicados –hasta ahora incorporada en el derecho interno tal obligación únicamente para el sector público estatal mediante Real Decreto 814/2015-.
Nulidad y recurso especial: La JCCA advierte del efecto directo del artículo 46 DC, en el sentido de que la nueva delimitación de los contratos SARA modifica el ámbito objetivo de aplicación de las disposiciones del TRCLSP en ambas materias.
Sistemas dinámicos de contratación: Se reconducen a las normas del procedimiento restringido, en los términos previstos en el artículo 34 DN.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca
