Cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra un acto que no agota la vía administrativa si la notificación es defectuosa

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia –STC 119/2019, de 3 de octubre-, en la que se declara vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), por inadmitirse un recurso contencioso- administrativo contra un acto administrativo que no agotaba la vía administrativa pero que había sido deficientemente notificado.

Los hechos, en síntesis, son los que expongo a continuación. La demandante de amparo interpuso ante el TSJ de Murcia un recurso contencioso- administrativo contra la resolución del director general de Planificación Sociosanitaria, Farmacia y Atención al Ciudadano, de la Consejería de Sanidad y Política Social del G, autorizando el retorno de una farmacia que se había trasladado provisionalmente a su primitivo emplazamiento. En el recurso interpuesto se alegó, entre otros motivos, que dicha resolución no le había sido notificada en forma.

El TSJ dictó sentencia inadmitiendo el recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 69 c) de la LJCA, considerando que el acto impugnado, al ser susceptible de recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad, no agotaba la vía administrativa. Contra esta sentencia se preparó recurso de casación, inadmitido por providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La demandante en amparo considera que la sentencia impugnada vulnera su derecho de acceso a la jurisdicción, al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo, por apreciar que el acto impugnado no era susceptible de impugnación, dado que no agotaba la vía administrativa, sin tener en cuenta que había sido notificado de forma defectuosa.

El TC, antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión, aprovecha la ocasión para aclarar su doctrina sobre la necesidad de interponer incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo -art. 44.1 a) LOTC- en aquellos casos en los que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte.

Y se concluye al respecto que “… la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en supuestos como el que ahora se examina, al no derivarse de forma clara su procedencia del tenor del 241.1 LOPJ, no será un requisito necesario para agotar la vía judicial previa al amparo ante este Tribunal [art. 44.1 a) LOTC]; pero si se presenta ha de considerarse un cauce idóneo para obtener la tutela de los derechos fundamentales que se imputan a la resolución frente a la que se interpuso el recurso inadmitido y, por tanto, no podrá considerarse un recurso manifiestamente improcedente que pueda conllevar la extemporaneidad del recurso de amparo por alargar indebidamente la vía judicial”. Es decir, en casos como este, en que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte, no es necesario presentar un incidente de nulidad de actuaciones. Ahora bien, si se presenta debe entenderse que es un cauce adecuado para obtener la tutela del derecho fundamental vulnerado y, en ningún caso, puede considerarse un recurso manifiestamente improcedente.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada en el recurso de amparo, el TC considera que se ha hecho una aplicación rigorista de la causa de inadmisión prevista en el art 69 c) LJCA. Seargumentaen el FD 4 b lo siguiente:

“Ciertamente, este precepto establece que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto actos no susceptibles de impugnación y entre estos actos se encuentran los que no ponen fin a la vía administrativa (art. 25 LJCA). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta también que la Ley de procedimiento administrativo impone a la administración el deber de notificar sus resoluciones indicando, entre otros extremos, si el acto es o no definitivo en la vía administrativa y los recursos que puede interponer contra el mismo y además dispone que las notificaciones que no contengan esta información no surtirán efectos hasta que el interesado interponga el recurso procedente. Así lo establecía expresamente el art. 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, que era la norma aplicable en el supuesto ahora enjuiciado, y así lo prescribe ahora el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Por ello, el órgano judicial, antes de acordar la inadmisión por este motivo, hubiera debido examinar si la resolución impugnada había sido debidamente notificada. La Sala, sin embargo, consideró que, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 c) LJCA, el recurso resultaba inadmisible “con independencia de su pretendida falta de notificación en forma a la demandante”, por lo que se limitó a constatar que el acto impugnado no era definitivo en vía administrativa, pero no tomó en consideración si la administración, al notificar a la recurrente esta resolución, le había ofrecido la información necesaria para que pudiera ejercer debidamente su derecho a recurrirla”.

Y se concluye que esta forma de proceder supone desconocer las garantías que, a estos efectos, consagraba el art. 58.3 LPC (actualmente establecidas en el art. 40 LPACAP) y permitir que la administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades, en detrimento de los derechos de los afectados por la resolución. Razón por la que el Tribunal entiende que “… la decisión de inadmisión no guarda la debida proporcionalidad e incurre en un rigor excesivo, pues, al no examinar si la indebida actuación procesal de la recurrente podía tener su origen en los defectos en los que incurrió la administración al notificar el acto, no ha ponderado debidamente los intereses que la inadmisión del recurso sacrifica”

Para el TC la interpretación formalista y desproporcionada de la sentencia del TSJ de Murcia, inadmitiendo el recurso interpuesto por la demandante de amparo, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) La consecuencia es que se declara la nulidad de la sentencia impugnada y se ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se dictara esta resolución para que lel TSJ de Murcia dicte una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado; es decir, deberá admitirse el recurso contencioso-administrativo aun cuando el acto no agote la vía administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

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El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (II)

En la primera parte de este artículo (aquí) he comentado la STJUE 16 octubre de 2019, que concluye que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal” (SPU). En esta segunda parte, me referiré a la problemática que la prestación de este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas

Conviene recordar que el TS, en la sentencia 1645/2018, de 10 de mayo (recurso de casación nº 306/2016), resolviendo uno de los muchos conflictos planteados por la prestación de este servicio postal de notificación administrativa, ha interpretado que éste no forma parte de servicio postal universal. Estos conflictos son la consecuencia lógica del proceso de liberación del servicio postal, que está dando lugar a una pugna entre Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (Correos), que es la entidad que con distintas formas jurídicas ha venido presando los servicios públicos postales y pretende no perder su cuota de mercado, y las distintas empresas interesadas en entrar en el mercado de estos servicios.

En el caso resuelto en la sentencia 1645/2018, el origen del conflicto es una instrucción de Correos del año 2010, en la que decide que a partir de aquel momento “… los envíos de correspondencia remitidos por las Administraciones Públicas que requieran constancia de su entrega a destinatario y sean depositados en la red postal de Correos por operadores postales y empresas consolidadoras, serán considerados por Correos desde su admisión, como envíos de caras certificadas… “. Es decir, Correos se niega a que otras empresas utilicen su red para prestar el servicio de notificación administrativa. La asociación de empresas de reparto de correspondencia, solicitó a la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) la anulación de esta instrucción y el inicio de un procedimiento sancionador a Correos. El argumento utilizado por esta asociación era fundamentalmente que el servicio de notificación administrativa era un servicio postal universal –artículos 20 y 21 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal (LSP), por lo que el operador designado para su prestación (Correos) debería prestarlo a instancia de los demás operadores portales, conforme a lo establecido en el artículo 45 LSP. Lo que pretendían estas empresas de reparto de correspondencia era, en resumen, que se considerase el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal, para tener derecho de acceso a red postal de Correos y poder prestar el servicio. La solicitud fue rechazada por la CNSP y desestimado por la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la CNSP.

El TS, en el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, se ocupa del carácter del servicio de notificaciones administrativas y tras analizar el artículo 21 LSP, que define el ámbito del servicio postal universal, concluye lo siguiente:

“Pues bien, el taxativo tenor del precepto que se ha transcrito excluye incorporar al contenido del servicio postal universal cualquier servicio más allá de los expresamente citados, las cartas y tarjetas descritas en la letra a) y el servicio de certificado. No contiene pues el servicio de notificaciones tal como estaba configurado en el artículo 59 de la Ley 30/1992 (hoy en el artículo 42 de la Ley 39/2015) y no puede incorporarse por vía interpretativa como pretende la recurrente. En efecto, a pesar de su esfuerzo argumental, el hecho de que el servicio de certificado incluya la constancia de su envío y entrega no lo hace equiparable al servicio de notificaciones administrativas tal como está regulado en la Ley reguladora del procedimiento administrativo y, mucho menos, permite incorporar al servicio universal la exigencia de un segundo intento de entrega que no está contemplado como elemento del servicio de certificado en el artículo 3.4 de la Ley Postal”.

Como puede verse, el TS hace una interpretación restrictiva del artículo 21 LSP –que es el que traspone el artículo 3 de la Directiva 97/67-, que le lleva a considerar que el servicio de notificaciones administrativas no forma parte del servicio postal universal. Esta interpretación restrictiva queda superada por la interpretación mantenida por el TJUE en la sentencia 19 de octubre de 2019.

La conclusión a la que llegó el TS en su sentencia, excluyendo el servicio de notificaciones administrativas del servicio postal universal, ha tenido repercusión en la contratación por las Administraciones publicas de este servicio postal. Ha condicionado, sin duda, la solvencia técnica de las empresas prestadoras de este servicio de notificación, habida cuenta las exigencias que les impone el apartado 4 del artículo 22 LSP y el que no se les reconozca el derecho de acceso a la red postal para poder prestar este servicio (artículo 45 LSP).

Algunas Administraciones públicas han aprovechado esta regulación y la interpretación del TS, para, a través del requisito de la solvencia técnica (requisito de la fehaciencia en la notificación en los casos de reúse o imposibilidad de entrega), limitar el acceso de estas empresas a la prestación del servicio de notificación administrativa, privilegiando a Correos. La CNMC en el informe relativo a los PCAP y PPT que debían regir el contrato de servicios postales de la Administración General del Estado (INF/DP/0012/14) hace un análisis crítico de este requisito, destacando la capacidad distorsionadora de la competencia que tiene la presunción legal de fehaciencia que la LSP (apartado 4 del artículo 22) atribuye a notificaciones practicadas por Correos; se proponen algunas medidas para minimizar esta capacidad distorsionadora. No obstante, los tribunales administrativos de contratación y el TS – TS 5395/2015, de 10 de diciembre– han considerado que esta barrera –el requisito de la fehaciencia- es conforme a derecho.  Es más, en algún caso reciente – licitación de servicios postales de correspondencia certificada y notificaciones administrativas para la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla- está previsto la utilización del procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de este servicio a Correos, al amparo de lo establecido en el artículo 168, apartado a) punto 2º LCSP. Se justifica la utilización de este procedimiento en un supuesto derecho de exclusiva que tendría Correos para la prestación de este servicio. El TS – STS 3541/2015, de 10 de junio– había confirmado la utilización del procedimiento negociado en un caso idéntico.

Por otra parte, el no haber considerado el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal ha repercutido también en la determinación del precio y en la sujeción de este servicio al IVA. Los precios de los servicios postales no incluidos en el servicio postal universal son libres, mientras que los precios –también los descuentos y los precios especiales- de los servicios postales prestados bajo el régimen de obligaciones de servicio público están en cierta medida regulados, exigiéndose (artículo 34 LSP) que sean asequibles, transparentes y no discriminatorios y, sobre todo, se fijen teniendo en cuenta los costes reales del servicio. En cuanto al IVA, ya se ha dicho, el servicio postal de notificación administrativa debía estar sujeto a este impuesto, al considerarse que no formaba parte del SPU.

Para acabar, haré unas consideraciones sobre la incidencia que puede tener la reciente sentencia del TJUE en la contratación por las Administraciones Públicas del servicio postal de notificación administrativa. La primera consecuencia es que las empresas que lo presten tengan derecho de acceso a red postal de Correos. Es decir, podrán volver a utilizar la red postal de Correos para prestar este servicio y podrán hacerlo en las condiciones, entre otras económicas, establecidas en el contrato tipo de acceso al que se refiere el artículo 45 LSP. Previsiblemente deberá modificarse el contrato tipo de acceso a la red postal, aprobado mediante Resolución de la CNMC de 25 de abril de 2018, dado que no incluía el servicio de notificación administrativa. Las Administraciones públicas que contraten este servicio, deberían tener en cuenta todo esto al decidir el procedimiento de adjudicación y al establecer los requisitos de solvencia técnica. Y deberían tener en cuenta también las medidas que la CNMC propone para minimizar la capacidad distorsionadora de la competencia, provocada por la presunción legal de fehaciencia de las notificaciones practicadas por Correos en los casos de reúse o imposibilidad de entrega.

La segunda consecuencia, se refiere al precio del contrato de prestación de este servicio. Parece lógico que las Administraciones públicas contratantes, a la hora de determinar el precio del contrato y la ponderación de éste como criterio de adjudicación, tengan en cuenta lo establecido en los artículos 34 y 35, ambos LSP. El artículo 34 establece que los precios de los servicios que forman parte del SPU “deberán ser asequibles, transparentes y no discriminatorios y fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, de modo que ofrezcan incentivos para la prestación eficiente del mismo”. Y el artículo 35, referido a los descuentos y precios especiales a los usuarios, dispone en el apartado 1 que: “Cuando el operador designado para la prestación del servicio postal universal aplique descuentos a los remitentes de envíos masivos de correo, en la prestación de los servicios para los que ha sido designado, deberá respetar los principios de transparencia y no discriminación, tanto en lo que se refiere a los precios como a las condiciones asociadas”. Y añade en el apartado 3 que: “La Comisión Nacional del Sector Postal (CNMC) verificará que los precios especiales y los descuentos no supongan incremento de las necesidades de financiación del Servicio Postal Universal y de la carga financiera injusta compensable al operador designado”.

Para saber cómo determinar el precio en los contratos de prestación de servicios incluidos en el SPU y, sobre todo, los descuentos que se suelen aplicar a las Administraciones públicas contratantes, es muy recomendable atender a las consideraciones que hace la CNMC en las Resoluciones que revisan los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público. La última es la Resolución de 10 de enero de 2019, que aprueba la revisión de estos precios para el año 2019. Vuelve a dejarse claro en esta Resolución que los descuentos que el operador designado aplique a los grandes clientes, como suelen ser las Administraciones públicas, deberán fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, frente a lo que pretende Correos. Entre otras razones, porque el no orientar los descuentos a los costes incide de forma directa en las condiciones de competencia. Se argumenta en esta Resolución de la CNMC que “dado que Correos compite en un marco liberalizado y simultáneamente recibe financiación pública para compensar las pérdidas registradas por los servicios a esos clientes (grandes clientes), esta Sala sigue considerando, tal y como expuso en las anteriores Resoluciones al respecto, que [e]l control de los precios que pagan estos clientes es absolutamente esencial para ‘garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva’ en este mercado, de acuerdo con el artículo 1.2 de la LCNMC. Este control tiene por objetivo garantizar que todos los operadores de este mercado puedan competir en iguales condiciones. Es decir, la finalidad es garantizar que Correos no aplica a esos clientes los descuentos necesarios para retenerlos (o recuperarlos) y expulse a cualquier competidor de ese segmento”. Y se concluye en esta Resolución de revisión de los previos para el año 2019 que: “SEGUNDO. Que los precios de determinados servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público que pagan los usuarios con derecho a descuentos no cumplen con el principio de adecuación a los costes de prestación del servicio”.

La pregunta que cabe hacerse es qué consecuencias puede tener la adjudicación a Correos de un contrato de prestación del servicio postal de notificaciones administrativas –o de cualquier otro servicio incluido en el SPU-, aplicando unos descuentos que incumplen el principio de adecuación a los costes de prestación de estos servicios, como ha denunciado la CNMC.

Y, por último, la consecuencia que tiene el que el servicio postal de notificación administrativa se considere como un servicio postal universal, es que queda exento del IVA, como se deja claro en la referida sentencia del TJUE.

Pedro Corvinos Baseca

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El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (I).

El TJUE acaba de dictar una sentencia –STJUE 16 octubre de 2019-, en la que reconoce que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal”, concepto definido en el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 97/67/CE, de 15 de diciembre, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

 Me parece una sentencia relevante por la incidencia que puede tener en la contratación de este servicio por las distintas Administraciones públicas. La primera consecuencia, establecida en la propia sentencia, es que la prestación de este servicio está exenta del impuesto sobre el valor añadido (IVA), lo que supone, sin duda, un beneficio para las Administraciones públicas que lo contratan.

Expondré en este primer artículo los aspectos esenciales de la sentencia. En el siguiente me referiré a la problemática que este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas.

La sentencia resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas en dos asuntos acumulados (4/18 y 5/18) La controversia se suscita por las discrepancias de dos empresas alemanas, en liquidación las dos, que prestaban servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos y judiciales, con la Administración Tributaria Alemana, en relación con la sujeción al IVA de estos servicios. Lo que se le plantea al TJUE es si estas empresas, prestadoras de servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, autorizadas para ello, pueden ser consideradas “proveedores de servicio universal”, a los efectos de quedar exentas del IVA por estas prestaciones.

Se recuerda en la sentencia que de conformidad con el artículo 132, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del IVA, las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias de las mismas realizadas por los servicios públicos postales están exentas de IVA. Así las cosas, la cuestión clave está en determinar si los servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, entran dentro del ámbito de lo que se considera como “servicio postal universal”, en el artículo 3 de la Directiva 97/67. Solo si se puede considerar que los servicios de notificación entran dentro de este concepto estarán exentos del IVA.

Lo cierto es que el artículo 3 de la Directiva 97/67, que define el concepto de “servicio postal universal”, no contempla expresamente el servicio postal de notificación de actos administrativos y judiciales. Tampoco la legislación alemana reguladora de los servicios postales –que traspone la Directiva- incluye el servicio de notificación en el servicio postal universal. Esta es la razón por la que la Administración tributaria entendió que este servicio no era un servicio postal universal, por lo que no estaba exento del IVA.

El Tribunal aprovecha el resquicio que le ofrece la expresión “por lo menos”, contemplada en el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 97/67, para incluir los servicios de notificación dentro del concepto de servicio postal universal; se dice en la sentencia que  “… del propio tenor del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 97/67 y, en particular, del término «por lo menos» que contiene, se desprende que, aun cuando el Estado miembro, como mínimo, garantizará que se presten las prestaciones que en él se mencionan, otros servicios postales podrán asimismo considerarse comprendidos, en su caso, en el ámbito del servicio universal garantizado por dicho Estado miembro”.

A partir de aquí, la sentencia analiza las características del servicio de notificación de actos administrativos y judiciales regulado en la legislación alemana, para acabar considerando que es un servicio postal universal. Se destaca que este servicio “… implica una delegación de funciones de servicio público en la medida en que, con arreglo a la normativa alemana, cuando se le exige que ejecute un mandato de notificación formal, el proveedor de servicios de distribución de correspondencia está provisto de un poder público que le permite cumplir con sus obligaciones”. Y se sigue diciendo: “De ello se deduce que estos servicios no tienen por objeto responder a necesidades específicas de operadores económicos o de otros usuarios particulares, sino garantizar la correcta administración de la justicia, en la medida en que permiten la notificación formal de documentos en procedimientos judiciales o administrativos”

Para el Tribunal no es un impedimento para considerar el servicio de notificación como un servicio postal universal, el que la Directiva 97/67 – artículo 3 apartado 1- exija que el servicio postal universal se preste a “todos los usuarios”. Se dice al respecto que son usuarios no solo los que se benefician del servicio como remitentes sino también sus destinatarios y este servicio de notificación no tiene por objeto satisfacer las necesidades de las entidades públicas que los prestan “… sino garantizar el funcionamiento adecuado del sistema judicial o administrativo del que forman parte. Esta actividad se lleva a cabo, pues, en nombre de todos aquellos que están interesados en la posibilidad de que se notifique un documento…”

La conclusión a la que se llega en la sentencia, como se ha anticipado, es que el servicio postal consistente en la notificación de actos administrativos y judiciales, prestado por unas empresas autorizadas para ello, tiene la consideración de servicio postal universal, por lo que está exento del IVA.

Pedro Corvinos Baseca

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El amplio ámbito de actuación del Gobierno en funciones

La inestabilidad política que de un tiempo a esta parte hay en España –sobre todo en las tres últimas legislaturas-, está provocando que tras la celebración de las elecciones generales se demore más de lo habitual el otorgamiento de la confianza al candidato a Presidente del Gobierno por el Congreso de los Diputados. Esta demora hace que se prolongue en el tiempo el mandato del Gobierno cesante, que debe continuar en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. La inusual duración del mandato del Gobierno en funciones, hace inevitable que se planteen dudas acerca qué tareas puede realizar y cuales le están vedadas durante este tiempo.

Es lo que está sucediendo en este momento; el Gobierno está en funciones desde la celebración de las elecciones de abril y dado que no se ha alcanzado un acuerdo político para elegir al Presidente del Gobierno en el plazo establecido en la Constitución, es necesario celebrar unas nuevas elecciones. Mientras tanto el Gobierno cesante sigue en funciones y el transcurso del tiempo hace necesario resolver algunos problemas que empiezan a ser acuciantes. Y ante esta situación surge la duda de qué decisiones puede adoptar el Gobierno en funciones. El retraso en la toma de estas decisiones provoca incertidumbre y puede poner en riesgo a algunos sectores estratégicos, como es el caso del sector eléctrico.

En este primer artículo haré algunas consideraciones generales sobre cuál es el ámbito de actuación del Gobierno en funciones. En el siguiente me centraré en la incidencia de las limitadas competencias del Gobierno cesante en la resolución de algunas cuestiones que acucian al sector eléctrico.

La Constitución se limita a contemplar esta situación del Gobierno en funciones, sin especificar las decisiones que puede adoptar. El artículo 101 establece que el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones y que “El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno”.

Aun cuando este artículo no establece limitaciones a la actuación de un Gobierno en funciones, se ha considerado que al no tener la confianza del Congreso queda en una situación de interinidad, que le impide llevar a cabo las mismas actuaciones que un Gobierno plenamente legitimado.

Es el artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante Ley del Gobierno), el que regula la posición del Gobierno en funciones. En el apartado 3 se delimita su ámbito de actuación, estableciendo que:

“3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”.

Se completa la delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones en el apartado 4, en el que se le prohíbe ejercer las siguientes facultades:

“a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado”.

Y, por último, en el apartado 6, se impide al Gobierno en funciones ejercer las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales

El artículo 21 de la Ley del Gobierno despeja algunas dudas, pero deja otras sin resolver al utilizar conceptos jurídicos indeterminados para delimitar el ámbito de actuación del Gobierno cesante.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una jurisprudencia que sienta los criterios interpretativos del artículo 21 de la Ley del Gobierno, a la luz de los principios establecidos en la Constitución. Lo cierto es que la interpretación de este artículo por el Tribunal Supremo no ha sido pacífica, como lo demuestra el contenido de la sentencia de 2 de diciembre de 2005, dictada en el recurso 161/2004, en el que se impugnaba un Acuerdo del Gobierno en funciones, denegatorio de la concesión de un indulto. Se cuestionaba la competencia del Gobierno en funciones para adoptar este Acuerdo.

Esta sentencia sienta por primera vez los criterios para interpretar el artículo 21 de la Ley del Gobierno. Se centra en particular en la interpretación de lo que debe entenderse por “despacho ordinario de los asuntos públicos”, que es a lo que, según establece este artículo, se tiene que limitar la gestión del Gobierno en funciones. Las discrepancias acerca de cómo debía interpretarse este concepto jurídico indeterminado, dieron lugar a que se formulasen cinco votos particulares.

Las interpretaciones realizadas en estos votos particulares van de un extremo a otro. En uno de los votos particulares –el formulado por el magistrado Eduardo Espín- se considera que artículo 21 de la Ley del Gobierno puede ser inconstitucional al imponer al Gobierno en funciones una serie de limitaciones y prohibiciones que no le impone el artículo 101 CE, por lo que se propuso plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Concluía este magistrado que estas limitaciones al Gobierno en funciones “… sustrae al ámbito de la política del sistema democrático parlamentario toda una serie de decisiones políticas y las somete indebidamente al juicio de los tribunales”. Esta interpretación lleva a trasladar al ámbito de la política y del control político el ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

En el otro extremo, están las interpretaciones que abogan por restringir el ámbito de decisión del Gobierno cesante, teniendo en cuenta la situación de interinidad en la que se encuentra, huérfano de la confianza del Congreso de los Diputados. Y aquí nos encontramos con interpretaciones variadas y llenas de matices. Se parte en estos casos de la distinción entre actos políticos y actos de naturaleza administrativa del Gobierno, para rechazar que el Gobierno en funciones pueda dictar actos políticos y también actos administrativos con contenido o valor político. El ámbito de actuación del Gobierno en funciones quedaría limitado a los actos administrativos ordinarios, sin contenido político. Como dice en su voto particular el magistrado José Manuel Bandrés: “… un Gobierno en funciones, que tiene limitados sus poderes y difuminada su responsabilidad parlamentaria, no puede acordar decisiones de transcendencia política al deber limitarse, en el ejercicio de sus funciones constitucionales, a asegurar, estrictamente, el regular funcionamiento de los asuntos y servicios públicos”

La interpretación que finalmente ha prosperado, es la mantenida por la mayoría de la Sala, que considera que “… el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse. Y se precisa que “… ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política”.

Así pues, de acuerdo con la interpretación mayoritaria, sólo quedarían excluidos del despacho ordinario de asuntos públicos aquellos cuya decisión implique nuevas orientaciones políticas o puedan condicionar o limitar la dirección política del nuevo Gobierno. Y esta valoración hay que hacerla caso por caso, atendiendo a la naturaleza de la decisión, a sus consecuencias y al contexto en el que se produce. Este casuismo puede dar lugar a que en muchos casos la valoración última la acabe haciendo el TS al resolver los recursos contencioso-administrativos que se interpongan contra actuaciones del Gobierno en funciones.

Esta interpretación del concepto despacho ordinario delimita un amplio ámbito de actuación para el Gobierno en funciones. Ámbito que puede ser ampliado en casos de urgencia o interés general debidamente justificado y acreditado, como establece el apartado 3 del artículo 21 de la Ley del Gobierno.

Estos criterios interpretativos establecidos en la sentencia de 2 de diciembre de 2005, fueron posteriormente aplicados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017 –recurso 5058/2016- , relativa a la impugnación del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales. Se concluye en esta sentencia que no existe extralimitación por el Gobierno en funciones al aprobar dicho Plan. Se justifica esta conclusión en que la aprobación de esta disposición reglamentaria se produce en el ámbito de un largo periodo de un Gobierno en funciones y como consecuencia de una habilitación legal sometida a un plazo determinado. Se argumenta, además, que esta disposición normativa no contiene una nueva orientación política y que sería en todo caso la norma legal que el Real Decreto desarrollaba la determinante de esta nueva orientación política. Y se añade como argumento para desestimar el recurso, el que en la fecha en la que se aprueba el Real Decreto impugnado debía existir constancia política de la continuidad del Presidente del Gobierno, por lo que, se dice, “… poca utilidad práctica tendría -en supuestos como el de autos- alcanzar una conclusión contraria y proceder a la estimación del recurso, dada la continuidad del Gobierno que sustituyó al que se encontraba en funciones”. Cabe entender que aun cuando el Real Decreto aprobado por el Gobierno en funciones, se hubiese excedido de lo que se entiende por despacho ordinario, está ilegalidad habría quedado “convalidada” si finalmente hubiese continuado el Gobierno que había estado en funciones.

Posteriormente, se ha utilizado esta jurisprudencia en las sentencias de 12 de marzo de 2019 -recurso 4333/2016-, 18 de marzo de 2019 -recurso 4439/2016- y 2 de abril de 2019 -recurso 4400/2016, todas ellas relativas a la impugnación del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de varios planes hidrológicos. Se utilizan en estas sentencias los mismos argumentos utilizados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017: i) largo periodo de duración del Gobierno en funciones y ii) norma reglamentaria aprobada en cumplimiento de una previsión legal que establecía un plazo de aprobación y iii) se trata de una disposición normativa que no contiene una nueva orientación política ni condiciona la dirección política que el Gobierno nombrado pretenda dar a esta materia. En relación con este último argumento, se apostilla que el nuevo Gobierno “podía proceder a la derogación de la norma reglamentaria que nos ocupa”. De manera que la aprobación de una disposición normativa por un Gobierno en funciones, en ningún caso condicionaría la orientación política del Gobierno nombrado, dado que siempre podría optar por la derogación de la disposición reglamentaria aprobada por aquel.

Y recientemente ha recogido esta jurisprudencia la STS 2460/2019, de 16 de julio, que resuelve un recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de mayo de 2016, por el que se declaran excluidos del trámite de evaluación de impacto ambiental los proyectos de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado. En este caso el argumento utilizado para desestimar el recurso es que “… la decisión de exención no constituye un acto de orientación política, ni condiciona, ni compromete, ni impide las decisiones que en el ejercicio de sus funciones deba adoptar el nuevo Gobierno surgido de las elecciones generales que este caso, incluso, fue del mismo signo político que el que aprobó la norma objeto de recurso”.

Las conclusiones a las que se puede llegar sobre el ámbito de actuación del Gobierno en funciones, a la vista de la jurisprudencia del TS y de la aplicación que de ella viene haciendo en los distintos recursos resueltos, son las siguientes:

  1. Entran dentro de lo que es despacho ordinario todas aquellas actuaciones y decisiones del Gobierno en funciones que no introduzcan nuevas orientaciones políticas,ni condicionen, ni comprometan, ni impidan las decisiones que en el ejercicio de sus funciones pueda adoptar el nuevo Gobierno.
  2. A la hora de valorar en cada caso si se da esta circunstancia, el TS tiene muy en cuenta el periodo de duración del Gobierno en funciones: cuanto más se alargue este periodo de interinidad más justificada está la adopción de decisiones por el Gobierno cesante.
  3. El Gobierno en funciones puede aprobar disposiciones reglamentarias en desarrollo de lo previsto en las Leyes; se considera que la disposición reglamentaria aprobada no introduce una nueva orientación política, limitándose a seguir la establecida en la Ley que desarrolla. En cualquier caso, el nuevo Gobierno siempre podría derogar la disposición reglamentaria aprobada por el Gobierno en funciones.
  4. Los excesos cometidos respecto de lo que se considera el despacho ordinario, pueden quedar subsanados si finalmente se produce la continuidad del Gobierno en funciones u otro del mismo signo político.
  5. El Gobierno en funciones podrá tomar decisiones que excedan de lo que se considera despacho ordinario, si concurre una situación de urgencia o interés general y así lo acredita.
  6. Por último, nada impide que el Gobierno en funciones pueda aprobar Reales Decretos-Leyes, en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. Esta jurisprudencia admite que el despacho ordinario puede incluir disposiciones legislativas.

Se puede concluir que el Tribunal Supremo ha acabado haciendo una interpretación del artículo 21 de la Ley del Gobierno, que permite una amplia delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

Pedro Corvinos Baseca

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