Derecho Administrativo

Valoración catastral de suelos ordenados pormenorizadamente que no pueden ser transformados urbanísticamente

La controversia sobre la incidencia de la situación urbanística de los inmuebles en su valoración catastral y, por consiguiente, en la liquidación de algunos impuestos locales –IBI e IIVTNU-  viene de atrás. El TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión  en varias sentencias, desde la conocida  STS 2159/2014, de 30 de mayo, que resuelve un recurso en casación en interés de ley, desestimándolo. He ido comentando en el blog todas estas sentencias, formando una serie sobre urbanismo, catastro y tributos locales.

Esta controvertida cuestión, con una nueva derivación, ha vuelto a suscitarse ante el TS, como era previsible. En esta ocasión la cuestión que se plantea es si un terreno ordenado pormenorizadamente, programado y con los instrumentos de gestión urbanística aprobados, pero con la ejecución suspendida sine die, debe ser considerando a efectos de valoración catastral como suelo de naturaleza urbana, que es lo que mantiene la sentencia de instancia, o como suelo de naturaleza rústica, que es lo que reclama el demandante y recurrente en casación.

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el TS en tres sentencias de contenido idéntico (STS 3123/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3123-, de 29 de junio; STS 3141/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3141-, de 29 de junio y STS 3205/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3205- de 20 de julio) que dilucidan si es de aplicación a este caso la jurisprudencia del TS contenida en sentencias anteriores, que habían resuelto cuestiones parecidas, pero no idénticas. La respuesta que da el TS en estas sentencias a la cuestión planteada es que “… nuestra jurisprudencia, fijada en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014 ( rec. 2362/2013), de 19 de febrero de 2019,rec. 128/2016, de 5 de marzo de 2019, rec. 1431/2017 y de 2 de abril de 2019, rec. 2154/2017), no resulta trasladable a supuestos en los que los terrenos están clasificados catastralmente como urbanos, aunque estén ubicados en ámbito espacial sectorizado con ordenación pormenorizada cuya programación no se ha desarrollado por encontrase suspendida sine die, manteniéndose la existencia de un Agente Urbanizador y en los que no existe una declaración de caducidad que finalice el procedimiento”.

En síntesis, estas sentencias concluyen que el terreno en cuestión debe tener la consideración de suelo de naturaleza urbana a los efectos de su valoración catastral, dado que está ordenado pormenorizadamente, con los instrumentos de gestión urbanística aprobados, y así queda reflejado en la ponencia valores, que al no ser impugnada quedó consentida y firme; es irrelevante el hecho de que después del tiempo transcurrido no se haya llevado a cabo la transformación urbanística de este terreno, al estar suspendida formalmente la ejecución.

Las sentencias llegan a esta conclusión interpretando literalmente el artículo 7.1.b) Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (TRLCI), que establece que a efectos catastrales debe entenderse por suelo de naturaleza urbana:

“b) Los terrenos que tengan la consideración de urbanizables o aquellos para los que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística aprobados prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, siempre que se incluyan en sectores o ámbitos espaciales delimitados y se hayan establecido para ellos las determinaciones de ordenación detallada o pormenorizada, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable”

Para la mayoría del Tribunal, interpretando literalmente lo establecido en el citado artículo, lo determinante es que el suelo cuente con una ordenación pormenorizada vigente y con los instrumentos de gestión aprobados y produciendo efectos, al no haberse declarado la caducidad. Así las cosas, para estos magistrados la única posibilidad de revertir la situación catastral de estos terrenos es dejar sin efecto los instrumentos de planeamiento que ordenan pormenorizadamente el ámbito -¿revisión, derogación?- y los instrumentos de gestión urbanísticas. Mientras tanto los terrenos mantendrán su consideración como suelo de naturaleza urbana a efectos de su valoración catastral.

Es importante tener en cuenta que la redacción actual de este precepto trae causa de la modificación introducida en este texto refundido por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, motivada, no se olvide, por la STS 2159/2014, que desestima un recurso de casación en interés de ley, interpuesto por la Abogacía del Estado. Esta sentencia del TS confirmó la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJ EX), que consideró que para que un suelo urbanizable pudiera considerarse como como suelo de naturaleza urbana a efectos de su valoración catastral, era necesario que estuviese aprobado el instrumento de planeamiento que ordenase pormenorizadamente el ámbito. La sentencia dictada por el TSJ EX resuelve esta concreta cuestión y el TS, en la referida sentencia, desestima el recurso de casación en interés de ley.

 Es discutible, por tanto, que, como se dice en las sentencias objeto de este comentario, el TS fije en la STS 2159/2014 jurisprudencia sobre la cuestión que trata: se limita a desestimar el recurso de casación en interés de ley, no aceptando la doctrina postulada por el Abogado del Estado en el sentido de que «El art. 7.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario no exige, a efectos de la consideración como suelo de naturaleza urbana del suelo urbanizable incluido en sectores o ámbitos espaciales delimitados, la aprobación de un instrumento urbanístico que determine su ordenación detallada«. Otra cosa es que las consideraciones que se hacen en esta sentencia contribuyan a clarificar la relación que debe existir entre la situación urbanística de los terrenos y su consideración a efectos de la valoración catastral. Aquí un comentario a esta sentencia del TS.

Por otra parte, considero que tampoco es acertada la referencia que se hace en las sentencias objeto de este comentario a las sentencias del TS de 19 de febrero de 2019 -rec. 128/2016-, de 5 de marzo de 2019 -rec. 1431/2017- y de 2 de abril de 2019 -rec. 2154/2017-, dado que las cuestiones que se resuelven en ellas –aquí, aquí y aquí un comentario a estas sentencias- no se suscitan en el asunto que se le plantea al TS, aunque guardan relación con él. Estas sentencias resuelven las siguientes cuestiones: i) las consecuencias a efectos catastrales derivadas de anulación mediante sentencia de la clasificación urbanística realizada en un Plan General y ii) la posibilidad de cuestionar la valoración catastral de los terrenos afectados por la declaración de nulidad al impugnar la liquidación de los tributos locales (IBI e IIVTNU) Estas cuestiones, como se ha visto, no se plantean en el recurso de casación resuelto por la sentencia que se comenta; en este caso, el demandante no interpuso un recurso contra la liquidación de un tributo municipal, sino que solicitó directamente una revisión del Catastro para que se reconsiderase la situación catastral del terreno, habida cuenta que después del tiempo transcurrido desde la aprobación del planeamiento que ordenaba pormenorizadamente el ámbito y de los instrumentos de gestión, no había sido objeto de transformación urbanística por estar suspendida formalmente la ejecución.

Era una buena ocasión para que el TS entrase a resolver esta cuestión concreta, relacionada pero distinta de las que hasta ahora había resuelto. Lo cierto es que las sentencias que se comentan no hacen el esfuerzo de centrar la cuestión para resolverla de forma razonable, limitándose a decir que no es trasladable a este caso la jurisprudencia existente sobre cuestiones relacionadas con las que se plantean en este asunto, pero distintas. Esta tarea la asumen los dos votos particulares, con que cuentan las sentencias, a los que me referiré a continuación.

Como digo, los recursos de casación interpuestos era una buena ocasión para volver a plantearse la relación entre la situación urbanística del suelo y su valoración a efectos catastrales, partiendo de alguna de las premisas sentadas en la STS 2159/2014. Se advertía en esta sentencia -fundamento de derecho séptimo- de las consecuencias de desconectar completamente la normativa urbanística y catastral, lo que podría dar lugar a que un mismo inmueble tenga valores sustancialmente distintos a efectos fiscales, urbanísticos o expropiatorios; se apuntaba también que el valor catastral debe tomar como referencia el valor de mercado, para ello las ponencias de valores deberán tener en cuenta la realidad urbanística, porque de lo contrario el valor catastral resultará muy superior al valor de mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica.

Los votos particulares de los magistrados Navarro Sanchís y e Berberof Ayuda centran  acertadamente, a mi entender, las dos cuestiones relevantes a resolver: i) si la situación real de un terreno, más allá de su situación urbanística formal, debe tenerse en cuenta a la hora de determinar su naturaleza rural o urbana a efectos de la valoración catastral y ii)  la posibilidad de solicitar la revisión de la valoración catastral cuando se produce un cambio de circunstancias respecto de las que existían en el momento de aprobarse la ponencia de valores.

i) – La valoración catastral debe tener en cuenta la situación real del inmueble.

El voto particular del magistrado Navarro Sanchís es muy crítico con la conclusión a la que se llega en la sentencia; entre los muchos reproches que le hace está el de realizar una interpretación literal y rígida del artículo 7.2.b) TRLCI, prescindiendo de las pautas lógicas y teleológicas sobre interpretación de las normas. Se argumenta en este voto particular de forma elocuente:

“g) Sucede, sin embargo, que el sistema definido en el artículo 7.2.b) TRLCI quiebra radicalmente y se corrompe en sus designios iniciales de ajuste con la realidad de las cosas ante casos tan evidentes como éste, toda vez que por una vía interpretativa meramente literal, o literalista, sin más aditamento, la Sala alcanza la conclusión de que bastaría, por sí sola, para mantener la consideración de urbano de unos terrenos que tan claramente no lo son -y nunca pudieron llegar a serlo-, solo con la previsión urbanística, aun acreditado que no se va a llevar a cabo -nunca- la ejecución de tal planeamiento, esto es, la transformación de los terrenos que comporta la de su realidad física y jurídica, sin indagar en las razones que, denunciadas por el interesado, ponen de relieve –lo que la Sala acepta como un hecho probado- que el desarrollo sobre el papel de una urbanización, por mayor grado de detalle y pormenorización que contuviera en teoría, era imposible, lo que debía conducir, a mi juicio ,a desmentir la consideración catastral como urbanos de terrenos que no lo han sido, ni lo son, ni lo van a ser con el solo planeamiento y programación aprobados, a la vista de las circunstancias impeditivas acreditadas

h) En suma, se ha interpretado la ley catastral con pleno conocimiento, que no puede ser desvirtuado, de quede la sola y nuda previsión del planeamiento, por muy detallado que fuera sobre el papel o el plano, no podía derivar, en modo alguno, en un desarrollo armónico, puntual y ordenado del planeamiento urbanístico, punto de llegada que justificaría, de manera determinante, el anticipo en la consideración como urbanos de los terrenos. Pero, antes al contrario, tales instrumentos eran inútiles, por insuficientes y contrarios a los frenos urbanísticos paralelos de los que hay constancia plena, que impedían su realización, para desarrollar adecuadamente la gestión urbanística que, no cabe olvidar, sigue siendo una función pública donde está directamente concernido el interés general”.

El autor de este voto particular interpreta el artículo 7.2.b) TRLCI en el sentido de que excluye de la consideración de suelo de naturaleza urbana a afectos catastrales aquellos terrenos que aun cuando están ordenados pormenorizadamente y cuenten con instrumentos de gestión urbanística aprobados, no pueden ser transformados urbanísticamente por concurrir condicionantes jurídicos o fácticos que lo impiden.  Se argumenta al respecto lo siguiente:

“…Ello es así porque éste (artículo 7.2.b TRLCI), al contener la previsión de que, para ser urbano el suelo con vocación futura de serlo -que ha de ser plasmada en determinaciones de ordenación detallada o pormenorizada, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, está excluyendo por fuerza, de esa categoría, a todos aquellos casos de terrenos que cuenten con tales previsiones detalladas o pormenorizadas, pero que no puedan ser llevadas a buen término, por la concurrencia de razones graves, poderosas, probadas, como es su sometimiento a otra condición, también urbanística y de ordenación del territorio, como era la necesidad de proveer al encauzamiento del barranco de la Parreta, iniciativa hidráulica que el Ayuntamiento, como competente en materia de planeamiento de detalle y en materia de gestión urbanística -pero, no cabe olvidar, gestor del IBI y beneficiario evidente de la clasificación adoptada en contra de la realidad de las cosas-,no estaba en condiciones de garantizar. Ello es así porque lo que hace el art. 7.2.b) TRLCI es dotar de una calificación anticipatoria a unos terrenos llamados a ser urbanizados de forma inmediata e incondicional y que cuentan con los medios, en los planos, para alcanzar tal estado final sin trabas ni entorpecimientos o retrasos. Pero el sistema legal quiebra de raíz, hasta lo ilógico y absurdo, cuando se prescinde del análisis de las causas de imposibilidad física y jurídica -absolutas ambas- que permitan justificar esa anticipación de lo que no es, pero llegará a ser. Si se sabe a ciencia cierta que no llegará a ser, la calificación como urbanos de los terrenos que no van a alcanzar, conocida y probadamente, tal condición, pugna con las reglas de la lógica y permite considerar que la Administración catastral -por mencionar solo a la que es parte en este proceso- ha obrado con arbitrariedad.

4. En tal sentido, no requiere especiales esfuerzos dialécticos que se atribuya a la norma interpretada, con fundamento en una exégesis lógica y teleológica, una condictio iuris implícita, pero concluyente, consistente en la validez del aserto legal solo para los casos en que ninguna circunstancia haga imposible su realización, máxime cuando hemos visto, y la sentencia lo acepta sin ambages, que tal imposibilidad era grave, total, duradera y no llegó a desaparecer durante toda la vida del Sector PRR- NUM003”.

Es loable el esfuerzo interpretativo que hace este magistrado para alcanzar una solución razonable y evitar que un terreno  se valore catastralmente como suelo urbano, cuando resulta imposible su transformación urbanística. Con esta interpretación se resolvería el problema que se plantea en estos casos concretoa, pero queda sin resolver el problema de fondo que supone la descoordinación entre la normativa catastral y la del suelo.

La solución de este problema exige modificar el artículo 7 TRLCI para hace coincidir las situaciones del suelo a efectos de valoración catastral con las situaciones básicas de suelo –rural y urbanizado- previstas en el artículo 21 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) Esta distinción es la que determina la valoración de los terrenos a efectos urbanísticos y expropiatorios y debería determinar también la valoración catastral. De lo contrario, se produce un desajuste injustificado entre la valoración del terreno a efectos fiscales y a efectos expropiatorios, como se advertía en la STS 2159/2014, en la que se dice al respecto:

 “Sin embargo, si se desconectan completamente ambas normativas nos podemos encontrar con valores muy diferentes, consecuencia de métodos de valoración distintos, de suerte que un mismo bien inmueble tenga un valor sustancialmente distinto según el sector normativo de que se trate, fiscal o urbanístico, no siendo fácil justificar que a efectos fiscales se otorgue al inmueble un valor muy superior al que deriva del TRLS, obligando al contribuyente a soportar en diversos tributos una carga fiscal superior, mientras que resulta comparativamente infravalorado a efectos reparcelatorios, expropiatorios y de responsabilidad patrimonial.”

En resumen, el voto particular del magistrado Navarro Sanchís, y también el emitido por el magistrado Berberof Ayuda, con la interpretación que hacen del artículo 7.2.b) TRLCI, contribuyen a que la valoración catastral se ajuste a la realidad del terreno y, por tanto, al valor de mercado que debe tomarse como referencia, pero queda por resolver el problema de fondo de la descoordinación en este punto entre la normativa catastral y la del suelo.

ii – Sobre la firmeza de las valoraciones catastrales.

Los dos votos particulares abordan también la cuestión de la firmeza de los valores catastrales establecidos en la ponencia. Recuérdese que en este caso el demandante solicitó la revisión del catastro para adaptarlo a la realidad de los terrenos, constatada la imposibilidad de su transformación urbanística.

El voto emitido por el magistrado Navarro Sanchís cuestiona la utilización que hacen las sentencias de los conceptos de firmeza y acto consentido, para impedir que la ponencia de valores pueda ser revisada cuando las nuevas circunstancias demuestran que la ponencia no refleja la realidad del inmueble; se argumenta al respecto: “Además, la sentencia de la que se discrepa emplea conceptos y términos no acordes con la dogmática administrativa del acto firme y consentido. Así, se habla de que «la finca propiedad del recurrente tiene un valor catastral, determinado según la potencia de valores, que es firme», de donde parece extraerse, aun de un modo un tanto incierto e impreciso, que la ponencia de valores, como acto de la Administración, deviene inatacable, pese a las circunstancias posteriores que afectan de lleno a esa valoración y a sus presupuestos sustentadores”. Y concluye señalando que “En definitiva, la sentencia de que disiento otorga un valor prácticamente absoluto a lo que el Catastro Inmobiliario, bien o mal, con razón o sin ella, decida, lo que no se traduce en una mera actividad documental inocua que pueda incurrir en errores intrascendentes, sino que posee efectos directos e inmediatos sobre la imposición del IBI, que brota de los datos, presupuestos y valores catastrales y autoriza, en la práctica, un modo de desarrollar la acción urbanística más atento a la formalidad de las previsiones, aun irrealizables, cabe temer, que a su capacidad para ser ejecutadas”.

En esta línea, el voto emitido por el magistrado Berberof Ayuda mantiene que “… lo que el recurrente solicitó a la Administración catastral fue la revisión del valor catastral de los terrenos ante la circunstancia de no poder materializar su urbanización efectiva. En otras palabras, no se trataba de impugnar un valor firme y consentido sino de proceder a una nueva valoración ante un cambio delas circunstancias”.

Para los magistrados disidentes nada impide que ponencia de valores pueda ser revisada para adaptarla a la realidad del inmueble, cuando se produce un cambio de circunstancias que lo justifican. De lo contrario, como también se advertía en la STS 2159/2014, si las ponencias de valores no reconocen la realidad urbanística, podríamos encontrarnos con inmuebles con valor catastral superior al del mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar tributariamente un inmueble por encima de su valor de mercado, porque se estaría gravando una riqueza ficticia o inexistente.

Las sentencias objeto de este comentario suponen un retroceso respecto de sentencias anteriores del TS, en las que se había apostado decididamente porque la valoración catastral reflejase la realidad de los inmuebles Cabe esperar que, como ha sucedido en ocasiones recientes, lo argumentando en los votos particulares se acabe imponiendo en futuras sentencias que resuelvan cuestiones parecidas.

Señalar, por último, que le corresponde al legislador resolver el grave problema que plantea la falta de coordinación entre la legislación del catastro y la legislación del suelo en lo que se refiere a la valoración de los inmuebles. Si no se resuelve este problema, nos podemos encontrar con una sentencia del TC declarando inconstitucionales los artículos de la legislación catastral que permiten gravar rentas ficticias o inexistentes por vulneración de capacidad económica, como ya advirtió el TS en la sentencia 2159/2014.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Four, de Antoni Tápies

By |Derecho Administrativo|0 Comments
Read More

Plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo cuando se declara incompetente otro orden jurisdiccional

El TS acaba de resolver en la sentencia 1721/2021, de 21 de abril – CLI:ES:TS:2021:1721-  la cuestión del plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo cuando el orden jurisdiccional ante el que se ha acudido inicialmente se declara incompetente. En el caso concreto que se le plantea al TS es un órgano de la jurisdicción civil el que se declara incompetente, indicando que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ni la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) ni tampoco la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establecen el plazo para recurrir una vez que el órgano de la jurisdicción civil se declara incompetente. Ante este vacío legal, el dilema que se plantea es o bien aplicar el plazo de un mes previsto en el artículo 5.3 LJCA o bien aplicar el plazo de dos meses, establecido en el artículo 46 LJCA. En uno y otro caso a contar desde la fecha de la notificación de la resolución declarando la incompetencia del órgano jurisdiccional ante el que se acude inicialmente.

Como es sabido, el artículo 46 LJCA establece el plazo de dos meses para recurrir los actos administrativos y disposiciones normativas, a contar desde el día siguiente a su notificación o publicación. Mientras que el artículo 5 LJCA contempla el supuesto en que es el orden jurisdiccional contencioso- dministrativo el que se declara incompetente; el apartado 3 establece un plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, para que el demandante se persone ante el orden jurisdiccional competente.

El Tribunal de instancia –en este caso la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- optó por aplicar el artículo 5.3, lo que llevó a inadmitir el recurso contencioso- administrativo interpuesto, al haber transcurrido el plazo de un mes desde que al recurrente se le notificó la resolución declarando la incompetencia del órgano del orden jurisdiccional civil.

El TS, con buen criterio, considera que no es de aplicación en este caso el plazo de un mes establecido en el apartado 3 del artículo 5 LJCA y que es aplicable el plazo de dos meses, previsto en el artículo 46 LJCA, a contar desde la notificación de la resolución declarando la incompetencia del órgano del orden jurisdiccional civil.

Se explica en la sentencia que, conforme a lo establecido en el artículo 5.3 LJCA, la impugnación ante la jurisdicción competente dentro de ese plazo de un mes permite referir a ese momento el inicio del cómputo de un eventual plazo de impugnación exigible ante esa jurisdicción competente para interposición de la correspondiente demanda o impugnación, y se añade:

“Pero este no es el caso, ya que en el supuesto que examinamos se trata de una resolución (auto) de un órgano de la Jurisdicción civil, que declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que se remite a los interesados, sin indicación de plazo de impugnación o personación ni identificación de norma que así lo establezca, de manera que habrá de estarse a los plazos de impugnación establecidos con carácter general en la Ley procesal de la Jurisdicción competente, en este caso art. 46 de la LJCA, sin que el principio pro actione y la interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad permitan la aplicación de plazos más restrictivos y previstos para otros supuestos, como es el caso del art. 5.3 LJCA, en los que, además y significativamente, se pone en conocimiento de los interesados la norma aplicada y el plazo establecido en la misma, lo que no sucede en este caso en el que, los interesados, ante la remisión por la jurisdicción civil a la contencioso-administrativa, formulan el correspondiente recurso en el plazo establecido por la LJCA, y ven rechazado el acceso a la jurisdicción por aplicación de un plazo no previsto legalmente para el caso y que ni siquiera ha sido puesto en conocimiento de los mismos ni consta en la resolución judicial civil remitente, dado que la LEC no establece una previsión al efecto.

En estas circunstancias no resulta justificada la aplicación analógica de las previsiones establecidas en el art. 5.3 de la LJCA, cuyo plazo se sujeta a unas cautelas precisas en garantía del interesado, al que se le informa del plazo para acudir a la jurisdicción competente y los efectos derivados de su observancia, lo que no sucede 6 JURISPRUDENCIA en el caso de la resolución judicial civil, de manera que la aplicación de aquel plazo vendría a limitar su derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, sin una previsión legal específica al respecto, introduciendo una causa de inadmisibilidad en virtud de una interpretación analógica restrictiva, que no resulta proporcionada ni acorde al principio pro actione”.

El TS refuerza su argumentación para justificar la aplicación del plazo de dos meses del artículo 46 LJCA, en vez del plazo de un mes del apartado 3 del artículo 5 LJCA, trayendo a colación la consolidada doctrina del TC sobre el principio pro actione en relación con el cómputo de los plazos sustantivos y procesales para el acceso a la jurisdicción, que rechaza una interpretación rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que trata de proteger y los intereses que sacrifica, habida cuenta de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio pro actione cuando se arriesga el derecho de acceso a la jurisdicción, como sucede en este caso.

La acertada conclusión a la que se llega en esta sentencia es que “… el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo cuando dicha interposición está precedida de la resolución de un órgano perteneciente a otro orden jurisdiccional (en este caso civil) declarando la falta de jurisdicción del mismo por entender que el asunto corresponde al conocimiento del jurisdiccional contencioso-administrativo es el general de dos meses que señala el artículo 46.1 de la LJCA”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Love Poem, de Hans Hofmann

By |Derecho Administrativo|0 Comments
Read More

El reconocimiento de responsabilidad y el pago voluntario de sanciones como actos propios que limitan la capacidad de defensa del sancionado

El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), regula la terminación de los procedimientos sancionadores por reconocimiento de la responsabilidad y/o pago voluntario de la sanción, en línea con lo previsto con otras leyes: artículo 54 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) y artículo 94 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (TRLTCSV).

La consecuencia derivada del reconocimiento de la responsabilidad y del pago voluntario de la sanción, cuando ésta tiene únicamente carácter pecuniario, es la aplicación de reducciones de al menos el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo estas reducciones acumulables entre sí. Se deja claro en el apartado 3 del artículo 85 LPAC que la efectividad de estas reducciones está condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En esta línea, los artículos 54 LOSC y 94 TRLTCSV establecen que contra estas resoluciones sancionadoras, expresas o tácitas, únicamente cabe interponer recurso ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La finalidad que se persiguen con estas reducciones es agilizar la tramitación de determinados procedimientos sancionadores – fundamentalmente de denominados procedimientos en masa- y la recaudación de las sanciones impuestas.

La duda que se suscita en estos casos es si el reconocimiento de la responsabilidad y el pago voluntario de la sanción pecuniaria, limitan el derecho de defensa del sancionado. Sobre esta cuestión controvertida acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 696/2021, de 18 de febrero -ECLI:ES:TS:2021:696. La cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en interpretar: «[…] el artículo 85.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en relación con los artículos 24 y 103 CE, a fin de esclarecer si la renuncia a acciones o recursos a la que se refiere el citado precepto abarca únicamente a la vía administrativa, o también a la vía judicial”

El Tribunal, haciendo una interpretación literal de lo establecido en el apartado 3 del artículo 85 LPAC, considera que el desistimiento o renuncia al ejercicio de acciones o recursos se limita a la vía administrativa y no impide el acceso a la vía jurisdiccional. Con esto queda resuelta la cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional objetivo. Pero aclarada esta cuestión, lo relevante de la sentencia es que aprovecha la ocasión para precisar el alcance del recurso jurisdiccional contra la sanción, cuando ha habido un reconocimiento de responsabilidad y se ha procedido al pago voluntario por el sancionado, concluyendo que estos actos propios limitan la capacidad de reacción del sancionado en vía jurisdiccional. Se argumenta en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

“Ahora bien, una cosa es que en tales casos subsista la posibilidad de impugnar en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa la resolución sancionadora, y otra distinta que el sujeto que se haya visto beneficiado por la reducción de la sanción -por haber reconocido su responsabilidad en la infracción y haber renunciado a ejercitar acciones o recursos en vía administrativa contra la sanción- tenga que asumir, como contrapartida lógica, que se incremente la dificultad para impugnar con éxito en la vía judicial contencioso-administrativa la resolución sancionadora, porque esa será la consecuencia natural de haber reconocido voluntariamente su responsabilidad en aplicación de los principios de buena fe y de vinculación a los propios actos, que exigen a todos los sujetos que intervienen en el procedimiento la debida coherencia en sus comportamientos procesales. Esto es, aunque el sujeto renunciante pueda impugnar en vía jurisdiccional la resolución sancionadora, para que dicha impugnación pueda tener éxito tendrá que proporcionar al juzgador una sólida explicación que justifique cumplidamente el motivo por el que, habiendo asumido primeramente su responsabilidad por la infracción cometida -que conlleva el reconocimiento de la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la infracción, es decir, de su participación en los hechos tipificados y de su culpabilidad-, después, en vía judicial, sostiene la inexistencia de la infracción, negando la concurrencia de los mencionados elementos constitutivos de la infracción y evidenciando así un comportamiento procesal notoriamente contradictorio”.

Lo que viene a decir el TS en esta sentencia es que el sancionado que ha reconocido su responsabilidad y ha pagado voluntariamente la sanción, puede recurrirla en vía jurisdiccional, nada se lo impide, pero la impugnación sólo prosperará si logra proporcionar al juzgador “una sólida explicación que justifique cumplidamente” el cambio de criterio. Es decir, se le exige al sancionado un esfuerzo especial para justificar su falta de coherencia procesal. Lo que no queda claro en que debe consistir esa “sólida explicación”. Adviértase a este respecto que la sentencia cuando se refiere al reconocimiento de la responsabilidad incluye el reconocimiento de los elementos objetivo y subjetivo de la infracción y de la culpabilidad. Se estrecha, por tanto, el margen de defensa que tiene el sancionado recurrente en la vía jurisdiccional.

De acuerdo con esta interpretación del TS, el sancionado no sólo tendría muy difícil cuestionar los hechos que se le imputan, reconocidos por él, sino que también quedaría limitada su capacidad de defensa para cuestionar los elementos jurídicos que configuran la infracción cuya comisión ha reconocido.

Esta limitación del derecho de defensa del sancionado que ha reconocido su responsabilidad y ha pagado la sanción, se fundamenta en la doctrina de los actos propios, que, según se dice en la sentencia, “… impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos«.

Algo parecido sucede con la limitación del derecho de defensa del condenado por delito, cuando hay sentencia de conformidad. El apartado 7 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada”.

Así pues, para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS el reconocimiento de responsabilidad y el pago voluntario de la sación son actos propios que limitan la capacidad de reacción del sancionado en la vía jurisdiccional.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Affiche nº 92, de Pierre Tal-Coat.

By |Derecho Administrativo|0 Comments
Read More

La expropiación de terrenos en beneficio de empresas promotoras de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable

Trataré en este artículo y en el siguiente una cuestión que me ha ocupado profesionalmente en los últimos tiempos: la de la obtención de terrenos rústicos para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable. Esta actividad industrial vuelve a ser un buen negocio, a la vista de los proyectos en marcha y de las inversiones previstas. La transición hacia un nuevo modelo energético hace necesario, sin duda, grandes inversiones en fuentes de generación renovable de energía eléctrica. Día sí y día también aparecen en los medios de comunicación noticias relacionadas con el boyante negocio de las energías renovables y de las operaciones económicas que llevan a cabo las empresas que intervienen en el sector.

Los terrenos que por sus características tienen una aptitud especial para el aprovechamiento de recursos naturales como el viento o el sol, son codiciados por las empresas dedicadas a promover instalaciones de generación de origen renovable. Sólo algunos terrenos tienen las características adecuadas para servir de soporte a este tipo de actividad industrial; además de la aptitud física para el aprovechamiento de los recursos naturales como el viento o el sol, deben cumplir otros requisitos físicos y jurídicos: es aconsejable que estén próximos a las instalaciones de conexión a la red de distribución o transporte para poder evacuar la energía generada y, además, entrando ya en los requisitos jurídicos, deben ser aptos desde el punto de vista ambiental y urbanístico. Estas exigencias limitan la oferta de terrenos aptos para destinarlos a instalaciones de generación. De ahí que la obtención de terrenos aptos sea uno de los objetivos prioritarios de las empresas promotoras de las instalaciones de generación de energía renovable.

En éste, como en todos los negocios, las empresas se especializan para obtener valor añadido en alguna de las distintas fases de toda la cadena de valor. Así, han aparecido empresas especializadas en obtener valor añadido en la primera fase de la cadena; esto es, la que consiste en la obtención de permisos de conexión y acceso a las redes, en la obtención de los terrenos en los que localizar las instalaciones proyectadas, redacción de proyectos y en la obtención de las autorizaciones administrativas y licencias municipales. Conseguido todo esto, cuando el proyecto está ya listo para construir, suelen transmitir la sociedad constituida con este fin para que la nueva empresa ejecute y explote las instalaciones de generación renovables autorizadas.

Para obtener el mayor rendimiento en esta fase del negocio, es fundamental pagar la menor renta posible a los propietarios de los terrenos destinados a la ejecución de estas instalaciones.

Pues bien, tanto las empresas promotoras de las instalaciones de generación con fuentes renovables como las dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, se encuentran en una situación de privilegio respecto de los propietarios de éstos, aun cuando sean Administraciones públicas. Esta posición de privilegio la tienen porque pueden beneficiarse de la expropiación de los terrenos. Los artículos 54, 55 y 56 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE), declaran de utilidad pública las instalaciones de generación a efectos expropiatorios, llevando implícita la necesidad de ocupación de los bienes o la adquisición de los derechos afectados e implicando la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (LEF) Así pues, las empresas promotoras de estas instalaciones de generación pueden solicitar la expropiación urgente de los terrenos aptos para la ejecución de estas instalaciones, lo que las sitúa en una posición de ventaja en la negociación de las condiciones económicas con los propietarios de los terrenos.

Son dos las cuestiones a las que quiero referirme en relación con lo que denomino el (buen) negocio de la expropiación en beneficio de estas empresas. En primer lugar, me planteo si una vez liberalizada la actividad de generación de electricidad, se puede seguir manteniendo la utilidad pública de estas instalaciones de generación a efectos expropiatorios; esta consideración hay que enmarcarla dentro de la problemática que plantean las expropiaciones con beneficiario privado, analizada en profundidad por la profesora Dolores Utrilla en su excelente libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”. En segundo lugar, y lo dejo para el artículo siguiente, trataré la cuestión, también problemática, del valor de los terrenos expropiados para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación renovable.

La primera cuestión que me planteo es si está justificado en este momento seguir manteniendo la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de energía eléctrica, como hace el artículo 54 LSE, a efectos de la expropiación urgente de los terrenos necesarios para ejecutar estas instalaciones. Es oportuno recordar que esta regulación trae causa de la Ley 10/1966, de 18 de marzo, de expropiación forzosa y sanciones en materia de instalaciones eléctricas. La declaración de utilidad pública y la expropiación de terrenos afectados por las instalaciones de generación, transporte y distribución, se justificaba en la consideración de la actividad de suministro eléctrico en su conjunto, incluyendo la generación, como un servicio público. 

Esta situación varía sustancialmente cuando se liberaliza el sector eléctrico; en particular, la actividad de generación. La liberalización de la actividad de generación y la aparición de nuevas fuentes de producción –energías renovables-, ha supuesto que cualquier persona o entidad puede producir electricidad para venderla o, en algunos casos, para consumo propio. Se tiende hacia un modelo de generación distribuida, caracterizado por la aparición de una multitud de instalaciones de generación de diferente dimensión, pertenecientes a distintas entidades, que convivirán con las instalaciones de autoconsumo. Este modelo está ya sustituyendo al modelo oligopólico de generación centralizada.

Así pues, la actividad de generación de electricidad se ha convertido en una actividad económica industrial privada como otra cualquiera, que puede ser libremente ejercida. A diferencia de las actividades de transporte y distribución, que siguen siendo actividades reguladas, ejercidas en régimen de monopolio.

La cuestión que debe plantearse es si las empresas privadas que pretenden ejercer esta actividad industrial para vender en los mercados la electricidad producida, con el objetivo de obtener la máxima rentabilidad en su propio beneficio, o las empresas dedicadas a obtener terrenos y autorizaciones para su posterior transmisión, pueden beneficiarse de una potestad como la expropiatoria. Es más, estas empresas pueden beneficiarse de la ocupación forzosa de “terrenos  de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio”, de acuerdo con lo previsto  en el artículo 56.2 LSE

 Como es sabido, el artículo 33, apartado 3, de la Constitución, establece como primera garantía de los propietarios ante el ejercicio de la potestad expropiatoria, la concurrencia de causa de utilidad pública o interés social; es decir, la concurrencia de “causa expropiandi”. En el nuevo contexto derivado del proceso de liberalización del sector eléctrico, es difícil seguir manteniendo la utilidad pública a efectos expropiatorios de las instalaciones eléctricas de generación. No es coherente liberalizar la actividad de generación y mantener la declaración de utilidad pública de todas las instalaciones dedicadas a esta actividad por parte de empresas privadas en su propio beneficio.

No está de más recordar que la utilidad pública como causa expropiandi incluye únicamente las expropiaciones en favor de Administraciones públicas o de empresas que tienen encomendadas la ejecución de obras pública o la gestión de servicios públicos y que, por tanto, están sometidas al control de la Administración. Cuando la expropiación se pretende realizar en beneficio de empresas privadas que ejercen libremente determinadas actividades en beneficio propio, la causa expropiandi viene determinada por el interés social que pueden tener estas actividades. El profesor García de Enterría en su libro titulado “Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, explica como una de las novedades de la LEF de 1954 fue la inclusión del “interés social” como causa expropinadi, junto con la “utilidad pública”. Esta ampliación de la causa expropiandi ha permitido entre otras cosas realizar en determinados casos expropiaciones en beneficio de particulares. Resultan también muy interesantes las consideraciones que hace al respecto la profesora Dolores Utrilla en su libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”

Por tanto, para resolver la cuestión que aquí se plantea hay que partir de esta distinción de causas de expropiar –utilidad pública e interés social- y analizar las consecuencias del proceso de liberalización del sector eléctrico en lo que refiere a la expropiación para la ejecución de instalaciones vinculadas a las distintas actividades de este sector.

En el nuevo contexto derivado de la liberalización del sector eléctrico, el artículo 54 LSE debería interpretarse en el sentido de que la declaración genérica de utilidad pública que contiene este precepto, se refiere únicamente a las instalaciones destinadas a actividades reguladas – transporte y distribución-, ejercidas por empresas en régimen de monopolio. Las instalaciones para el ejercicio de las actividades liberalizadas, como es el caso de la generación, ejercidas por empresas privadas en su propio beneficio, deberían considerarse de interés social cuando concurran las circunstancias que demuestren la prevalencia de este interés sobre el interés privado de la empresa promotora.

Esta distinción a efectos expropiatorios entre la utilidad pública de las instalaciones destinadas a actividades reguladas del sector eléctrico y el interés social de las instalaciones destinadas a actividades liberalizadas, debería tener consecuencias en el alcance del control de la causa expropiandi. El artículo 55 LEF contempla la necesidad de un reconocimiento concreto de la causa expropiandi en cada caso; es decir, no basta con la declaración abstracta ex lege que se hace en el artículo 54 LEF, sino que es necesario una declaración concreta de la causa expropiandi mediante acto administrativo.

Pues bien, el alcance del control de la causa expropiandi en el momento de la declaración concreta por parte de los órganos estatales o autonómicos competentes, y el posterior control jurisdiccional, debería ser distinto según se solicite el reconocimiento de la utilidad pública de instalaciones destinadas a actividades reguladas o del interés social de instalaciones de actividades liberalizadas, como las de generación.

El control de la causa expropiandi basada en la utilidad pública de las instalaciones vinculadas a actividades reguladas  debe tener un alcance limitado. En estos casos, la transmisión forzosa de bienes y derechos lo es en beneficio de empresas que ejercen en régimen de monopolio natural las actividades reguladas de transporte y distribución, por las que reciben un precio regulado. Se podrá cuestionar la necesidad de ocupar determinados bienes pero no la utilidad pública de estas instalaciones, parte de las cuales, las de transporte, tienen que estar recogidas en los instrumentos de planificación de carácter vinculante.

Por el contrario, el control de la causa expropiandi debería intensificarse si se solicita el reconocimiento concreto del interés social de una instalación de generación. En cada caso habrá que ponderar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si en la ejecución de una instalación de generación prevalece el interés social sobre el interés meramente privado de la empresa promotora. Ha de tenerse en cuenta que la expropiación modifica en estos casos las relaciones jurídicas privadas, forzando el tráfico de bienes o derechos patrimoniales entre particulares en beneficio de unos y en perjuicio de otros, dando lugar a “expropiaciones privadas”. La consecuencia es que se  favorece el derecho de propiedad de las empresas promotoras de estas instalaciones frente a los propietarios de los terrenos, estableciendo prioridades o rangos entre estos derechos. Y ello aun cuando los terrenos pertenezcan a alguna Administración pública, ya sean de naturaleza demanial, patrimonial o comunal.

En estas situaciones, para evitar el riesgo de captura de las Administraciones expropiantes por las empresas promotoras de instalaciones de generación o, lo que es peor, por las empresas dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, es necesario que se intensifique el control de la “causa expropiandi”, comprobando en cada caso que efectivamente concurre un interés social que prevalece sobre el interés de los promotores de estas instalaciones de generación. La intensificación de este control de prevalencia es especialmente necesaria cuando resulten afectados bienes de Administraciones públicas; en particular de Municipios.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Composition with Blue and Black, de William Scott

By |Derecho Administrativo, Derecho de la Energía|0 Comments
Read More

Acceso a la información pública en expedientes urbanísticos

La legislación en materia de urbanismo se ha caracterizado por garantizar la participación de  los ciudadanos en el ejercicio la actividad urbanística, considerada como una función pública. El grado de participación varía, como es lógico, en función de la actuación que se lleve a cabo: planeamiento, gestión, intervención en la edificación o uso de suelo o disciplina urbanística. Los medios para garantizar esta participación son el trámite de información pública en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión y la acción pública. Por tanto, puede afirmarse que la legislación urbanística ha regulado con bastante amplitud el acceso de los ciudadanos a la información pública obrante en los distintos expedientes urbanísticos.

La aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), que vino a configurar el derecho de acceso a la información pública, impuso unos límites que hasta entonces apenas habían sido tenidos en cuenta para limitar el acceso a la información en materia de urbanismo. Conviene recordar que esta Ley es de aplicación supletoria respecto de aquellas materias, como el urbanismo, que tienen un régimen jurídico específico de acceso a la información (DA primera 2 LTAIBG)

Así pues, la coexistencia del régimen específico de acceso a la información pública en materia de urbanismo, contenido en la legislación urbanística, y del régimen general establecido en la LTAIBG, ha suscitado dudas acerca de en qué casos y con qué límites pueden acceder los ciudadanos a la información pública contenida en los distintos expedientes tramitados en materia de urbanismo.

El Consejo de Transparencia de Aragón (CTAR) acaba de emitir un clarificador informe – Informe CTAR 5/2020, de 19 de octubre-, que resuelve muchas de las dudas planteadas sobre el acceso a la información pública obrante en los expedientes urbanísticos.  Este informe se emite a solicitud de un pequeño Municipio ante la difícil tesitura en la que se encuentra: se le solicita al Ayuntamiento “Copia de las actas de inspección y de los informes técnicos y jurídicos de los expedientes urbanísticos incoados desde 13 de enero de 2010, junto con la resolución administrativa que finaliza cada expediente”; al tiempo que lo vecinos afectados, enterados de la solicitud, le manifiestan al Ayuntamiento su total oposición a que se faciliten datos de cualquier expediente urbanístico que les afecte. El CTAR aprovecha la ocasión y analiza con detalle el régimen aplicable al acceso a la información pública de expedientes de urbanismo, aclarando muchas de las dudas planteadas sobre esta cuestión. Este informe sienta unas pautas interpretativas que convendrá tener en cuenta para resolver las solicitudes de acceso a información pública de expedientes urbanísticos en procedimientos de intervención en la edificación y uso del suelo y de disciplina urbanística. Veamos las conclusiones a las que se llega.

 1  – La primera conclusión es que los documentos que integran los expedientes en los procedimientos urbanísticos –actas de inspección, informes técnicos y jurídicos y resoluciones- tienen el carácter de información pública a los efectos de la legislación en materia de transparencia.

2 – Se deja claro en el informe que es de aplicación a las solicitudes de acceso a expedientes de urbanismo, los límites establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013.

3 – El acceso a la información pública contenida en procedimientos sancionadores urbanísticos, cuando los afectados sean personas físicas, al incluir datos personales, solo puede autorizarse en los tres supuestos previstos en el artículo 15.1 in fine: cuando dichos procedimientos prevean una amonestación pública como sanción accesoria; cuando lo permita una norma con rango de ley y cuando exista consentimiento expreso de los afectados.

La amonestación pública es una medida accesoria de carácter sancionar que permite dar publicidad a las sanciones impuestas.  Algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo (Cantabria, Principado de Asturias o Galicia), no todas, contemplan dar publicidad a las sanciones impuestas en materia de urbanismo.

4 – Se plantea y se resuelve en el informe la interesante y discutida cuestión de si el reconocimiento legal de la acción pública en el ámbito urbanístico, implica reconocer el acceso a expedientes sancionadores sin necesidad de contar con el consentimiento del afectado. El CTAR, siguiendo la interpretación mantenida por el TS en alguna sentencia y por algunos Tribunales Superiores de Justicia, se decanta por rechazar que el ejercicio de la acción pública permita acceder a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, si afectan a personas físicas. El argumento que se utiliza es el de la falta de legitimación de los denunciantes de infracciones urbanísticas para impugnar la resoluciones de archivo o las sanciones impuestas. Es decir, el CTAR considera que si la acción pública no da legitimidad para recurrir sanciones impuestas en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, tampoco habilitaría para obtener la información obrante en estos procedimientos. A mi entender, se mezclan dos cuestiones distintas; la del acceso a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo que afectan a personas físicas, al incluir datos personales; y la de la legitimación del denunciante de una infracción urbanística para impugnar la resolución de archivo o la sanción impuesta.

En cualquier caso, esta limitación, como se ha dicho, no es aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra personas jurídicas.

Tampoco es aplicable la limitación si el acceso a los procedimientos sancionadores se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas (artículo 15.4 Ley 19/2013) Se advierte en el informe que en muchos casos, la simple ocultación de los datos personales no impedirá despersonalizar el resto de datos contenidos en aquellos, siendo esto evidente en aquellos supuestos en los que el solicitante de la información pública identifique en su petición al infractor.

5 – El acceso a al resto de expedientes urbanísticos de naturaleza no sancionadora no requiere el consentimiento expreso del afectado. El CTAR considera que para el acceso a todos estos expedientes de naturaleza no sancionadora “… no se precisa el consentimiento expreso del afectado, por encontrarse el acceso amparado en una norma con rango de ley (la que reconoce la acción pública en el ámbito urbanístico)”. De acuerdo con lo establecido en el artículo 15 Ley 19/2013, el acceso a estos expedientes urbanísticos no sancionadores no requiere el consentimiento expreso del afectado porque no contienen datos personales especialmente protegidos. No es, por tanto, como dice el informe de la CTAE, el reconocimiento legal de la acción pública en esta materia la que permite el acceso a la información pública de estos expedientes, sin necesidad de consentimiento expreso.

Otra cosa es que el reconocimiento de la acción pública en materia de urbanismo pueda ser determinante en la ponderación entre  el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, a que se refiere el apartado 3 del artículo 15 LTAIBG. Conviene recordar que cuando la información solicitada no contiene datos especialmente protegidos, como es el caso de los expedientes urbanísticos no sancionadores, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación de los referidos intereses y derechos. Es, pues, en el momento de la ponderación en el que operará la acción pública en materia de urbanismo.

6 – Recuerda el informe de la CTAR que es irrelevante a los efectos del derecho de acceso a la información pública, que la información solicitada forme parte de un procedimiento abierto o de uno concluido. Cualquiera puede acceder a la información pública obrante en un expediente urbanístico aunque esté en tramitación, en las condiciones señaladas. Ahora bien, si quien solicita la información tiene la condición de este interesado en el procedimiento en tramitación, se le aplicará lo establecido en la Ley 39/2015, en cuyo artículo 53 se reconocen los derechos de los interesados en los procedimientos administrativos.

7 – Se le plantea también al CTAR otra interesante  cuestión como es la de la utilización que puede darse a la información facilitada. A mi entender, esta es una cuestión queexcede de lo que es propiamente él ámbito de la transparencia y el acceso a la información pública. La legislación en materia de transparencia no impone límites a la utilización que se dé a la información obtenida. Estos límites vienen establecidos en otras leyes, como la de protección de datos, protección de la propiedad industrial o intelectual o en la legislación civil o penal que protege el derecho al honor o a la propia imagen. El destinatario de la información se responsabilizará de la utilización que haga de ella.

No obstante, el CTAR considera que de la legislación de transparencia pueden deducirse algunos límites a la utilización de la información obtenida en el ejercicio del derecho de acceso. En particular, se hace referencia al artículo 34 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación, que establece que quienes accedan a la información pública en aplicación de lo dispuesto en la presente ley deberán “a) Ejercer su derecho con respeto a los principios de buena fe e interdicción del abuso de derecho”. El CTAR interpreta “… que la buena fe exigida tanto en el uso de la información obtenida como resultado de la publicidad activa, como en el ejercicio del derecho de acceso, es extensible también a la utilización posterior de la información. Ello, en buena lógica, implica que la información no deba utilizarse, como plantea la solicitud de informe, por ejemplo, con ánimo de desacreditar al personal técnico que elabora los informes urbanísticos, al margen de que tal conducta podría ser constitutiva de algún ilícito penal o administrativo”.

Por otra parte, el CTAR considera que no se puede difundir libremente la información obtenida cuando el acceso a la información pueda ocasionar un perjuicio a alguno de los límites contenidos en los artículos 14 y 15, y, a pesar de ello, se conceda el acceso después de un juicio ponderado en que se hayan tenido especialmente en cuenta las circunstancias subjetivas de quien solicite el acceso, la finalidad pretendida o las garantías de reserva que se ofrezcan.

Por último, se recuerda,  como es lógico, que los datos personales obtenidos sólo podrán utilizarse en las condiciones establecidas en la legislación de protección de datos.

En fin, resulta recomendable la lectura de este informe del CTAR, que clarifica algunas dudas sobre el acceso a la información pública obrantes en expedientes urbanísticos y la utilización que puede hacerse de ésta.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Lepanto, parte XII, de Cy Twombly

By |Derecho Administrativo, Derecho Urbanístico e Inmobiliario|0 Comments
Read More

La valoración de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT no vincula la liquidación de la tasa de licencia urbanística

No hace mucho dediqué un artículo (aquí) a comentar una sentencia del TS – STS 773/2020-, que concluía que las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria tienen un valor probatorio limitado, cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias. En este caso se trataba de un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades, utilizada por una empresa para desvirtuar la valoración de unos inmuebles realizada por un Ayuntamiento, a los efectos de liquidar el canon urbanístico devengado por la ejecución de una instalación fotovoltaica.  Consideró el Tribunal que el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimientos”, añadiendo  que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

El Tribunal Supremo –STS 3278/2020, de 15 de octubre– acaba de pronunciarse sobre una cuestión parecida, aunque no idéntica,  en la que se ha planteado si un acta con acuerdo formalizada por la AET con posterioridad a la liquidación de una tasa de licencia urbanística, vincula al Ayuntamiento gestor del tributo. Se trata de la valoración de la misma instalación fotovoltaica a la que se refería la sentencia del TS 773/2020, pero a los efectos de la liquidación de la tasa de licencia. La sentencia que aquí se comenta, de la que es ponente el magistrado Francisco José Navarro Sanchís, llega a la misma conclusión que la STS 773/2020, pero introduce apreciaciones y matizaciones de interés, con algún reproche a la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Extremadura.

El rechazo al carácter vinculante del acta en acuerdo formalizada por la AEAT, en lo que respecta a la valoración de la instalación fotovoltaica a efectos de liquidar la tasa, se fundamenta también en esta sentencia en la naturaleza del acta. Se argumenta que las actas en acuerdo “… permiten alcanzar un pacto que vincule a ambas partes signatarias, para servir de base a la liquidación del impuesto de que se trate, pero sólo en aquéllos casos en que la ley lo permite y, entre otros: ´cuando sea preciso realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta`. De manera que la empresa recurrente ha podido firmar un acta en acuerdo con la AEAT, en la medida en que no ha resultado posible la valoración de los activos de la sociedad a los efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades. De otra forma debieran haberse valorado estos activos y no habría podido formalizarse el acta en acuerdo. La consecuencia, según se dice en la sentencia, es que “lo acordado en ella (en el acta) no puede anteponerse, en otro impuesto, a lo decidido previa comprobación real y efectiva -acertada o no-, para liquidar la tasa. Entre otras razones porque el acta no es una valoración ni la supone”.

Se advierte también la sentencia de lo “insólito” que resulta que un acta en acuerdo formalizada con posterioridad a la liquidación de la tasa, pretenda utilizarse para reducir la base imponible de ésta, dado que “De admitirse esa vinculación, quedaría en manos del sujeto pasivo determinar, por su propia y libre voluntad -concertada con un tercero- la base imponible del impuesto, a espaldas de la Administración local que posee la competencia para fijarla y en frustración de sus derechos patrimoniales”.

Con todo ello la sentencia que se comenta hace las siguientes consideraciones:

1 – El acta en acuerdo excluye la posibilidad de que la valoración concordada pueda sustituir a la real, dados los taxativos términos del artículo 155 LGT. Se precisa que el acta no refleja una valoración de los bienes o derechos, sino un acuerdo sobre tal valoración.

2 – Se rechaza también el carácter vinculante de cualquier acuerdo de valoración, como el contenido en un acta en acuerdo, cuya cuantía sea inferior a la base imponible de determinada para la liquidación de un tributo, dado que “… no cabe reputar acto propio de voluntad el creado para obtener un efecto favorable a quien la manifiesta”.

3 –  No cabe en ningún caso reconocer carácter vinculante a una valoración –incluido el acuerdo de valoración reflejado en el acta en acuerdo- realizada una vez practicada la liquidación.

4 – La Administración gestora de cada tributo ostenta, en términos generales, la potestad para establecer la totalidad de sus elementos configuradores, por lo que, en principio no queda vinculada por las valoraciones procedentes de otras Administraciones.

5 – Ni las actas con acuerdo ni, en general, las valoraciones a efectos de otros tributos, vinculan a la Administración, salvo que: i) procedan de la misma Administración; ii) aún a efectos de otros tributos y Administraciones, que lo que se esté valorando, física y jurídicamente, sea la misma cosa, a tenor de la regulación legal de cada figura tributaria; y iii) que la valoración que se acepta e incorpora esté suficientemente motivada.

6- Cabe, eso sí, que dentro del procedimiento de liquidación de un tributo – antes de que finalice, lógicamente- se aporte como prueba la existencia de actos o pactos que pudieran influir en la determinación de sus elementos esenciales, que podrán ser valorados como elementos probatorios con arreglo a las reglas que determinan su valoración y carga, tanto en vía administrativa como judicial

La conclusión a la que se llega en esta sentencia, al igual que en la STS 773/2020, es que la valoración pactada en el acta en acuerdo firmada por una empresa y la AEAT, a efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades, no vincula al Ayuntamiento al practicar la liquidación de la tasa municipal de licencia urbanística.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A tree of life, de Marc Chagall

By |Derecho Administrativo, Régimen Local|0 Comments
Read More

La ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario

La ejecución de sentencias estimatorias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no suele ser pacífica. No son una excepción  las dictadas en el ámbito tributario. Se ha discutido si una vez una anulada mediante sentencia una liquidación tributaria, cabía practicar una nueva liquidación y, aceptado que es posible, surgen dudas acerca de cómo subsanar o sustituir los actos tributarios anulados por sentencia.

Estas cuestiones han sido tratadas por el TS en la sentencia 1878/2020, de 3 de junio. Lo que se plantea en este caso es si anulada en sentencia unas liquidaciones tributarias del IAE, practicadas por un Ayuntamiento, queda ésta ejecutada dictando unas nuevas liquidaciones que sustituyan a las anuladas. El Juzgado de lo CA así lo entiende, mientras que TSJ de Cataluña considera que el Ayuntamiento no puede dictar unas liquidaciones en sustitución de las anuladas judicialmente, por lo que estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo CA en el incidente de ejecución de la sentencia.

El auto de admisión del recurso de casación aprecia interés casacional objetivo con el fin de «Reafirmar, reforzar, aclarar o revisar la doctrina jurisprudencial propia sobre la posibilidad de practicar una nueva liquidación tributaria en aquellos casos en los que la liquidación inicial, derivada de unas actuaciones de inspección, ha sido anulada mediante sentencia judicial firme«.

La sentencia del TS reorienta la cuestión controvertida, tal y como se había planteado en el auto de admisión, tras comprobar que la sentencia recurrida, frente a lo que mantiene el Ayuntamiento recurrente, no asume la tesis conocida como del “tiro único”.  No se discute en este caso si anulada mediante sentencia una liquidación tributaria puede practicarse una nueva liquidación, lo que todas las partes aceptan. Lo que se cuestiona es la forma en que ha de ser ejecutada la sentencia que anula las liquidaciones: mientras que para el Ayuntamiento recurrente basta con subsanar la deficiencia y sustituir la liquidación anulada, para la entidad recurrida es necesario tramitar un nuevo procedimiento y practicar una nueva liquidación.

La conclusión a la que se llega es que la ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario viene determinada  por la naturaleza – formal o material- de los vicios en que incurre el acto tributario anulado y por el grado de invalidez –nulidad o anulabilidad total o parcial.

Si el acto tributario es anulado en la sentencia por incurrir en defectos formales, procede la retroacción de las actuaciones para subsanar la deficiencia cometida. La retroacción de las actuaciones constituye el instrumento adecuado para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario, sin que pueda utilizarse para corregir defectos sustantivos o materiales.

Si la sentencia declara el que acto tributario incurre en nulidad de pleno derecho (artículo 217.1 LGT), se considera que esta nulidad radical con efectos ex tunc comporta la ineficacia del acto, por lo que la ejecución se agota en la propia declaración de nulidad. En este caso no cabe reiterar el acto, sino que debe tramitarse un nuevo procedimiento y dictarse un nuevo acto. En control jurisdiccional de este nuevo acto se llevará a cabo en un nuevo proceso, al margen del incidente de la ejecución de la sentencia estimatoria.

La anulación total del acto tributario por motivos de fondo en la sentencia,tiene también como consecuencia el deber de la Administración tributaria de iniciar un nuevo procedimiento, de no haber prescrito su derecho, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación. No cabe tampoco reiterar el acto anulado; la Administración tributario deberá también en este caso tramitar un nuevo procedimiento y dictar un nuevo acto.

Sólo en el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, cabe reiterar el acto anulado, que deberá dictarse en ejecución de lo resuelto en la sentencia estimatoria, debiendo el nuevo acto ajustarse a la misma. Las discrepancias que surjan con el nuevo acto tributario dictado en ejecución de sentencia sí que deberán ser resueltas en el incidente de ejecución. Únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente

Así pues, la Administración tributaria sólo puede subsanar un acto tributario anulado mediante sentencia, reiterando el acto una vez subsanada la pare anulada, cuando se trata de una anulación parcial. La cuestión está en determinar cuando la anulación del acto tributario tiene carácter parcial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Walls V.6, de Burhan Doğançay

By |Derecho Administrativo|0 Comments
Read More

El riesgo de privatizar la tramitación de los procedimientos administrativos

La realidad es que algunas Administraciones públicas, por distintos motivos, han venido externalizando total o parcialmente la tramitación de determinados procedimientos administrativos. A veces, la externalización ha tenido por destinatario a una empresa pública, que suele ser un medio propio y a la que se encomienda la realización de tareas dentro de un procedimiento administrativo. Hay varios ejemplos, entre ellos el más destacado son las encomiendas a Tragsa (o a su filial Tragsatec) para que intervenga en la tramitación de todo tipo de procedimientos administrativos. Recientemente ha sido noticia que el Instituto Nacional de Seguridad Social, ante la avalancha de solicitudes del Ingreso Mínimo Vital, había encargado a este medio propio la tramitación de estas solicitudes. Anteriormente Tragsa ya había intervenido en la tramitación de procedimientos administrativos para la gestión de las prestaciones abonadas por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)

Otras veces se externaliza la tramitación de procedimientos a profesionales o empresas privadas, mediante la adjudicación de contratos de servicios. Por poner otro ejemplo, me referiré a los contratos de servicios adjudicados por algunas entidades locales para la gestión, inspección y recaudación tributaria y de otros ingresos de derecho público.

Se ha justificado en estos casos la intervención de estas empresas, públicas y privadas, y de sus empleados, en los procedimientos administrativos en la necesidad colaboración y auxilio a las Administraciones públicas en la tramitación de éstos ante la falta de medios.

Estas prácticas han sido cuestionadas en algunas ocasiones al considerarse que las empresas y sus empleados se estaban excediendo en sus funciones al intervenir en la tramitación de los procedimientos administrativos, sustituyendo a los funcionarios públicos. El Tribunal de Cuentas, en el informe de fiscalización sobre la gestión y control de las prestaciones abonadas por el FOGASA (ejercicio 2013), ya advertía que la empresa Tragsa, a la que se había encargado determinadas tareas en la tramitación de los procedimientos, se había extralimitado en sus funciones al realizar el personal de esta empresa tareas “…. de instrucción de expedientes de prestaciones de garantía salarial sin tener reconocida legalmente competencia para ello”. Se apuntaba en este informe que las resoluciones dictadas en estos procedimientos podían incurrir en un vicio de anulabilidad. Esta advertencia sirvió para poco, como se verá.

Por otra parte, se han anulado algunas licitaciones de contratos de servicios de colaboración en la prestación del servicio y asistencia para la inspección de los tributos municipales, convocadas por Ayuntamientos – STSJ PV 573/2015 y  STSJ PV 183/2016-, considerando que con estos contratos se pretendía externalizar el ejercicio de potestades públicas que implican el ejercicio de autoridad, por lo que están reservadas a funcionarios públicos.

 Pero lo cierto es que no había habido un pronunciamiento judicial claro sobre esta cuestión hasta la reciente sentencia del TS 2812/2020, de 14 de septiembre, a la que me referiré a continuación y que ha sido ya objeto de varios comentarios. Esta sentencia, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Justicia de Castilla- La Mancha, confirma la nulidad de una sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, por haber intervenido el personal de Tragsatec en el procedimiento sancionador tramitado, sustituyendo a los funcionarios públicos de este organismo. Hay que reconocer que la sentencia dictada en instancia hace un minucioso análisis del grado de intervención del personal de Tragsatec en la tramitación de los procedimientos sancionadores, destacando como asumen casi todo el protagonismo, quedando relegados los funcionarios y autoridades de la Confederación al papel de meros firmones.

Así las cosas, el TS aprovecha esta sentencia para poner negro sobre blanco en lo que se refiere al procedimiento administrativo como potestad pública, cuya tramitación está reservada a los funcionarios públicos.

La sentencia se centra en examinarsi pueden intervenir en los trámites de un procedimiento administrativo, en mayor o menor medida, pero con un carácter de generalidad y permanencia, personas que no tienen la condición de funcionarios públicos. Acota la cuestión a resolver en los siguientes términos: “… no se trata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución”

Para responder a esta cuestión se parte de la importancia que tiene el procedimiento administrativo en la toma de decisiones por las Administraciones públicas, señalando que “… en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos”

Y precisa más la sentencia cuando argumenta que la tramitación del procedimiento administrativa es en sí misma una potestad administrativa independiente de las potestades que se accionan en la resolución que pone fin al procedimiento. En consecuencia, la tramitación del procedimiento administrativo como potestad administrativa debe constituir un ámbito reservado a los funcionarios públicos.

Se advierte del riesgo de que en casos como el tratado en la sentencia las Administraciones públicas acaben externalizándose a sí mismas; se dice: “Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque ni se trata de un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos que, ellos sí, pueden comportar esa prestación de servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarse a personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”. Abundando en esta cuestión se señala que la externalización de la tramitación de los procedimientos administrativos “Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimientos, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.

La sentencia es consciente del riesgo que para los interesados en procedimientos administrativos supone la privatización de su tramitación, dejándola en manos de los empleados de empresas públicas o privadas, movidas por su rentabilidad.

Para cerrar cualquier resquicio que permita privatización encubierta de la tramitación de los procedimientos administrativos, se argumenta que “… no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario –aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir– y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos”. Así pues, nadie que no sea funcionario puede intervenir con un carácter de generalidad y permanencia, en la tramitación de procedimientos administrativos, con la excusa de tratarse de actuaciones accesorias.

La consecuencia jurídica derivada de externalizar la tramitación del procedimiento sancionador en el caso que os ocupa es que todos los actos dictados, incluidos el que lo resuelve, son nulos de pleno derecho porque vulnerarse el derecho fundamental a la defensa del interesado (artículo 24.1 CE) La sentencia aclara que la indefensión en este caso se presume y no es necesario acreditarla, argumentando que “… con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.

Se trata de una sentencia relevante que va a tener importantes repercusiones, en la medida que rechaza sin resquicios la externalización o privatización de la tramitación de los procedimientos administrativos, aparejando como sanción la nulidad de pleno derecho de todos los actos dictados en estos procedimientos. Es muy probable que esta sentencia de lugar al ejercicio de acciones de nulidad contra las resoluciones dictadas en procedimientos administrativos, sobre todos desfavorables para los interesados (sancionadores o tributarios), tramitados a la sombra por empleados de empresas públicas y privadas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A 18, por László Moholy-Nagy

By |Derecho Administrativo|0 Comments
Read More

El empeño del Tribunal Supremo por interpretar el silencio del Tribunal Constitucional

Comentario a las sentencias del TS sobre la revisión de las liquidaciones firmes del IIVTNU

Estábamos esperando ansiosos el desenlace de la cuestión de la revisión de oficio de las liquidaciones firmes del Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Po fin, el TS acaba de dictar tres sentencias –STS 973/2020, STS 970/2020, STS 984/2020, las tres de 18 de mayo– – en las que concluye que la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL, que hace la STC 59/2017, no determina la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes de este impuesto, por lo que no cabe la revisión de oficio prevista en el artículo 217.1 LGT.

Recordarán que se venían suscitando dudas sobre los efectos de la STC 59/2017 en las liquidaciones firmes del IIVTNU, debido a que en este caso el TC no se pronunció sobre el alcance de los efectos de la sentencia. Esta omisión del TC dio lugar a diferentes interpretaciones doctrinales y a sentencias contradictorias acerca del alcance de sus efectos. La cuestión controvertida llegó al TS, que admitió varios recursos de casación, apreciando interés casacional objetivo para determinar si la declaración de inconstitucionalidad que hace la STC 59/2017, permite dejar sin efecto las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, utilizando la vía de la revisión de oficio (artículo 217 LGT).

A todo ello me referí en un artículo anterior titulado “Revisión o revocación de las liquidaciones firmes del Impuesto de Plusvalía”. Apuntaba en este artículo que el TS, al resolver los recursos de casación admitidos, se iba a erigir en intérprete del silencio del TC, estableciendo el límite temporal de los efectos de la sentencia 59/2017. Y es lo que ha hecho en las sentencias a las que me refiero.

Antes de entrar a comentar estas sentencias es oportuno introducir un matiz, que debiera haber sido determinante para resolver la cuestión controvertida. La omisión del TC acerca alcance de los efectos de la sentencia 59/2017 fue muy probablemente un olvido. Así lo demuestra el hecho de que la posterior STC 126/2019, de 31 de octubre (cuestión de inconstitucionalidad 1020/2019), que declara la inconstitucionalidad del artículo 107.4 TRLRHL, cuando la aplicación de la regla de cálculo que tal precepto contiene determine un incremento de valor superior al efectivamente obtenido por el sujeto pasivo, sí que se pronuncia sobre el alcance de sus efectos, limitándolos. Se dice en el fundamento de derecho 5 a in fine lo siguiente:

“Ha de añadirse una precisión sobre el alcance concreto del fallo. Por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (por todas, SSTC 22/2015 de 16 de febrero, FJ 5, y 73/2017, de 8 de junio, FJ 6), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme”

Queda clara, pues, la voluntad del TC de limitar el alcance temporal de los efectos de las sentencias declarando la inconstitucionalidad, aunque parcial, de algunos de los preceptos del TRLHL que regulan el IIVTNU. Sería ilógico considerar que el TC solo ha querido limitar el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019 y no los de la sentencia 59/2017. Se podría entender que el TC ha aprovechado esta segunda sentencia sobre la misma cuestión, para “subsanar” la omisión en la sentencia 59/2017 del alcance de sus efectos. La consecuencia es que el TC, al limitar el alcance de los efectos de estas sentencias, impide que puedan revisarse las liquidaciones de este impuesto que hayan adquirido firmeza en vía administrativa o judicial.

Así las cosas, el TS al resolver las cuestiones que se le plantean en los recursos de casación admitidos y fijar jurisprudencia, debería haber tenido en cuenta este pronunciamiento del TC, limitando el efecto temporal de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad parcial de los referidos preceptos del TRLRHL. Sin embargo, el TS mantiene que a él le corresponde interpretar el silencio sobre el alcance de los efectos de la sentencia 59/2107, a pesar de que el TC ha “subsanado” esta omisión, limitando el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019. Esto es lo que dice el TS en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de las sentencias 970/2020 y 973/2020:

“Como decíamos más arriba, esta limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no se efectuó en la sentencia del mismo Tribunal Constitucional núm. 59/2017.

Y si ello es así, esto es, si el Tribunal Constitucional -pudiendo hacerlo- no ha establecido límites a la declaración de inconstitucionalidad contenida en esa sentencia, corresponde a este Tribunal Supremo -en aplicación de la legalidad ordinaria- determinar en qué medida esa declaración puede tener efectos para el contribuyente a quien le fueron giradas liquidaciones aplicando los preceptos considerados parcialmente inconstitucionales cuando tales liquidaciones ganaron firmeza por no haber sido recurridas en tiempo y forma.”.

Imagínense la situación con la que nos podríamos encontrar si finalmente el TS interpretase el silencio del TC en sentido contrario al pronunciamiento que este Tribunal ha hecho sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019.

Para evitar el riesgo de contradicciones, el TS debería haber aprovechado estas sentencias para zanjar la cuestión, asumiendo el pronunciamiento del TC sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019, extendiéndolo a los efectos de la sentencia 59/2017. Pero el TS ha decidido que se va a pronunciar sobre esta cuestión y lo hace en estas sentencias, considerando que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, con el riesgo, ya señalado, de que pudiera establecer un alcance distinto a los efectos de la STC 59/2017, que el establecido por el propio TC en la sentencia 126/2019. Por suerte no ha sido así.

Entrando ya en el fondo de las sentencias del TS, cabe decir que no hacen grandes aportaciones a la ciencia jurídica, probablemente porque las cuestiones planteadas no dan para mucho más. Se aclara en primer lugar que para solicitar la devolución de ingresos indebidos derivados de liquidaciones firmes, con fundamento en la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, es necesario seguir algunos de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 LGT, como dispone el artículo 221.3 de esta Ley. Es decir, no cabe en ningún caso solicitar directamente la devolución de lo ingresado en concepto de liquidación del IIVTN, por mucho que se hubiesen declarado inconstitucionales los preceptos que regulan este impuesto.

Aclarada esta cuestión previa, las sentencias se centran en analizar si la declaración parcial de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, determina que las liquidaciones firmes de este impuesto incurran en alguna de las causas de nulidad del artículo  217.1 LGT. Se analizan únicamente aquellas causas de nulidad en las que se fundamentaron las sentencias recurridas para anular las liquidaciones –las enunciadas en la letra a) y e)- y, también, las que sirvieron de fundamento a las pretensiones de los recurrentes –a), f) y g). Así pues, sólo quedan pendientes de analizar en futuros recursos de casación las causas enunciadas en las letras b), c) y d).

Es evidente que algunas de las causas de nulidad invocadas carecen manifiestamente de fundamento, como reconoce el TS. Las liquidaciones firmes del IVTNU, a pesar de la declaración de inconstitucionalidad, no vulneraban ningún derecho susceptible de recurso de amparo -causa de nulidad de la letra a)-. Por otra parte, resulta muy forzado, -extravagante, dice el TS en una de las sentencias- intentar encajar este supuesto en la causa de nulidad de la letra f), referida a la “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

Se pronuncia también el TS –sentencia 970/2020- sobre la causa de nulidad de letra e) -referida a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido-, que es en la que se fundamenta la sentencia dictada en instancia para declarar la nulidad de la liquidación firme recurrida. Se argumenta en esta sentencia que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 110.4 TRLRHL deja sin cobertura legal a todos los procedimientos tramitados para practicar estas liquidaciones. El TS se opone a este razonamiento, argumentado que “… eso no permite afirmar, en absoluto, que todas las liquidaciones anteriores a esa sentencia sean nulas por falta de procedimiento, pues eso supondría no ya solo proyectar hacia atrás esa declaración de nulidad, sino, sobre todo, «construir» -retrospectivamente- un procedimiento con un trámite (la eventual prueba de la inexistencia de minusvalía) que no podía ser omitido por la Hacienda municipal por la razón esencial de que «no estaba previsto legalmente», esto es, no estaba contemplado en la Ley reguladora del procedimiento que debía seguirse para liquidar”.

Por último, se analiza en la sentencia 970/2020 la causa de nulidad prevista en la letra g), que es la que había dado lugar a una cierta controversia doctrinal. Esta causa se limita a remitirse a otras causas de nulidad establecidas en otras disposiciones con rango de ley. Precisamente para zanjar la controversia suscitada, el TS presta más atención a esta causa para fundamentar el rechazo. Lo primero que se afirma en relación con esta causa es que no existe ningún precepto expreso, contenido en una norma con rango de ley, que establezca que la nulidad por inconstitucionalidad de un precepto legal a tenor del cual se dictó un acto administrativo determine la nulidad de éste cuando el mismo ha ganado firmeza en vía administrativa.

Considera el TS que no es de aplicación en este caso el artículo 47.2 LPAC, dado que, por un lado, las causas de nulidad de los actos tributarios son las enumeradas en el artículo 217.1 LGT –y no las del artículo 47 LPAC- y, por otro lado, porque el apartado 2 de este artículo se refiere a la nulidad de las disposiciones normativa y no de los actos administrativos.

Por otra parte, se rechaza que esta causa de nulidad venga establecida en el artículo 39.1 LOTC, referido a la nulidad de los preceptos impugnados y declarados inconstitucionales en sentencia del TC, sin que se extienda la nulidad a los actos dictados al amparo de estos preceptos. Conviene recordar que es el artículo 40 LOTC –y no el 39 LOTC-, el que regula el alcance de los efectos de las sentencias del TC declaratorias de inconstitucionalidad de leyes y disposiciones con rango de ley. Y existe doctrina constitucional sobre el alcance de los efectos de estas sentencias, reservándose el TC la potestad de limitarlo en determinados casos, preservando por razones de seguridad jurídica los efectos de los actos administrativos firmes (doctrina prospectiva).  Como se ha dicho, es lo que ha hecho en este caso el  TC al limitar el efecto de las sentencias que han declarado la inconstitucionalidad parcial de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU, preservando las liquidaciones firmes en vía administrativa. Curiosamente las sentencias comentadas del TS no se refieren a esta limitación del alcance de los efectos que impone la STC 126/2019.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración; Harriet Tubman Series (Panel #4) de Jacob Lawrence

By |Derecho Administrativo, Régimen Local|0 Comments
Read More

La calidad de los avales exigidos por las Administraciones Públicas

Exigencia de solvencia a los avalistas en las convocatorias realizadas por las Administraciones Públicas.

Las Administraciones públicas suelen exigir garantías que respondan del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los particulares en las distintas relaciones que mantienen con éstas. La regulación de estas garantías está dispersa: el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos (en adelante RD 161/1997), establece el marco general de referencia en la regulación de la gestión y de los requisitos de las garantías y, junto a esta norma, existen leyes sectoriales que contienen una regulación específica de esta materia, como la legislación de contratos del sector público.

Como es sabido, las modalidades de las garantías exigidas son: i) Efectivo; ii) Valores representados en anotaciones en cuenta o participaciones en fondos de inversión; iii) Avales prestados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, y iv) Seguros de caución otorgados por entidades aseguradoras.

En aquellos casos en que las garantías son prestadas por terceros –avales y seguros de caución-, las Administraciones públicas no suelen exigir una determinada solvencia a las entidades que las prestan, más allá de que cumplan los requisitos generales establecidos en los artículos 16 y 22 del del RD 161/1997; a saber: i) no encontrarse en situación de mora como consecuencia del impago de obligaciones derivadas de la incautación de anteriores avales o seguros de caución; ii) no hallarse en situación de suspensión de pagos o quiebra; iii) no encontrarse suspendida o revocada la autorización administrativa para el ejercicio de su actividad y iv) no superar el límite de importes avalados o asegurados que, al objeto de evitar la concentración de garantías, establezca el Ministro de Economía y Hacienda, en función de las condiciones económicas y de solvencia de las entidades avalistas y aseguradoras.

Sin embargo,  en alguna ocasión las Administraciones públicas han pretendido reforzar la solvencia de las entidades prestadoras de avales y seguros de caución, exigiendo unos requisitos que exceden de los que deben cumplir con carácter general estas entidades. En determinados casos, las características de las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere garantizar, puede justificar la exigencia de una determinada calidad en las garantías prestadas por entidades avalistas y aseguradoras.

Así ha sucedido en los procedimientos que regulan las subastas públicas para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. Para garantizar la seriedad de las propuestas se ha exigido a los participantes en la subastas, la prestación de “… garantías financieras suficientes, irrevocables y ejecutables a primera demanda, mediante los siguientes instrumentos: Depósito en efectivo, Aval de carácter solidario, por el certificado de Seguro de Caución solidario”. En lo que respecta al aval solidario se ha establecido que debía ser «… prestado por Banco o Caja de Ahorros residente en España o sucursal en España de entidad no residente, que no pertenezca al grupo de la avalada o afianzada”, añadiéndose que “… en el caso de que las garantías se formalicen mediante aval bancario o seguro de caución, se exigía la entidad avalista o aseguradora del participante deberá alcanzar una calificación crediticia (rating) mínima de «Investment Grade» otorgada por al menos una de las entidades siguientes; S&P, Moody’s o Fitch. El rating mínimo exigible será BBB- si es otorgado por S&P o Fitch, y Baa3 si lo es por Moody’s”.

De manera que sólo las entidades avalistas o aseguradoras que cumpliesen estos requisitos de solvencia,  podían prestar los avales o seguros exigidos a las entidades que pretendían participar en la subasta. La exigencia de estos requisitos específicos en la subasta supuso que algunas entidades financieras –sociedades cooperativas de crédito- quedasen excluidas y no pudiesen prestar estas garantías, a pesar de que cumplían los requisitos generales exigidos en el Real Decreto 161/1997.

Una de estas sociedades cooperativas de crédito recurrió la Orden ETU/615/2017, de 27 de junio del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, que establecía el procedimiento y las reglas de la nueva subasta pública para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. En particular, los requisitos exigidos para la prestación de garantías. La entidad crediticia recurrente considera vulnerados el derecho de igualdad del artículo 14 de la CE y el principio de jerarquía normativa, en la medida en que la Orden impugnada vulnera lo establecido en el Real Decreto 161/1997, al imponer a las entidades avalistas unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD. El recurso ha sido resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo 615/2020, de 25 de febrero.

Lo primero que se plantea en este caso es la cuestión de la legitimación ad causam de la entidad crediticia recurrente, habida cuenta que ni se presentaba ni podía presentarse a la subasta pública cuyo procedimiento regulaba la Orden impugnada. Como ya se ha dicho, esta entidad resultaba afectada por esta Orden, en la medida en que quedaba excluida de la posibilidad de avalar a los participantes en la subasta.

La sentencia, basándose en la jurisprudencia consolidada sobre la legitimación activa, concluye que la entidad recurrente está legitimada para recurrir la Orden, dado que aun cuando no es la destinaria principal, sí que queda afectada por ella al no poder avalar a los participantes en la subasta; se dice que: “Esta exclusión limita su actividad comercial e impide prestar un servicio que puede ser requerido por sus clientes, de modo que una eventual sentencia estimatoria, que le reconociese el derecho a poder avalar en las mismas condiciones que los Bancos y Cajas de Ahorro en las subastas que se convoquen, le genera un beneficio real y no meramente hipotético” Y se sigue argumentandoque: “… para acreditar la existencia de un perjuicio, no es preciso aportar el testimonio de un cliente que, por estar avalado por la Caja Rural, fuese excluido de la subasta, ni siquiera la existencia de un participante que hubiese preferido ser avalado por dicha entidad y que tuvo que acudir a otra diferente. El perjuicio real para dicha entidad, que no necesariamente ha tenido que traducirse en una pérdida patrimonial demostrable, se produce desde el momento en que las bases de la subasta le impiden poder avalar a los partícipes, pues estos, conocedores de esta circunstancia, acudirán a otros Bancos o Cajas de Ahorro, evitando así el riesgo de poder ser excluidos del proceso. De hecho, la inicial imposibilidad de ofrecer este servicio al público en general la sitúa en una posición de inicial desventaja respecto de otras entidades de crédito que puedan prestarlo”.

Reconocida la legitimación de la entidad crediticia recurrente, se entra en el fondo de la cuestión para dilucidar si la exclusión de esta entidad para avalar a los participantes en las subasta pública, vulnera el derecho de igualdad (artículo 14 CE) y el principio de jerarquía normativa. En lo que respecta a la vulneración del principio de jerarquía normativa, por establecerse en la Orden impugnada unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD  161/1997, la sentencia es clara cuando dice que: “Conviene precisar que en este precepto –artículo 16 RD  161/1997-  no se contiene un mandato dirigido a todas las Administraciones Públicas por el que se las imponga incondicionalmente la obligación de admitir como avalistas a todas las entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca en cualquier proceso público, ni puede deducirse que la exclusión de algunas de dichas entidades resultaría contrario a esta precepto o que una norma de rango inferior que limitase la participación a algunas entidades vulneraría el principio de jerarquía normativa”. No se infringe, pues, el principio de jerarquía normativa por exigir en esta subasta pública unos requisitos de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras, más estrictos que los exigidos con carácter general en el RD 161/1997.

Al hilo de lo expuesto, y entrando en la posible vulneración del derecho de igualdad, se reconoce en la sentencia que, efectivamente, la exclusión de las cooperativas de crédito como posible avalista de los participantes de la subasta implica una diferencia de trato respecto de los bancos y cajas de ahorro. Pero se añade: “… que todas las entidades de crédito no poseen un derecho absoluto a participar como avalista en todos y cada uno de los procedimientos que emprenda cualquier poder público, ya que la Administración podrá establecer condiciones y requisitos en atención a las características del proceso, la finalidad que persigue y la garantía que considere necesaria. Por ello, en cada proceso, al tiempo de modular las características de la garantía y de la entidad que puede actuar como avalista, puede establecer exigencias de carácter objetivo que impidan o limiten la intervención de aquellas entidades de crédito que no cumplan con esas condiciones”

En fin, se admite que las Administraciones públicas puedan imponer unos requisitos reforzados de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras para conseguir una mayor calidad en las garantías exigidas, siempre que esté justificado por razones objetivas.  En este sentido, la sentencia considera razonable exigir a las entidades prestadoras de garantías que cumplan una calificación crediticia (el rating) mínima otorgada por determinadas agencias de calificación.  Sin embargo, se considera que no queda justificada la exclusión de las cooperativas de crédito, por lo que la Orden impugnada incurre en un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable.

Resumiendo, las Administraciones públicas pueden, en aquellas convocatorias que realicen exigiendo la prestación de avales o seguros de caución –incluidas las licitaciones de contratos-, imponer a las entidades avalistas y aseguradoras unos requisitos de solvencia más exigentes que los establecidos en los artículos 16 y 22 del RD 161/1997, siempre que se justifiquen estos requisitos reforzados en razones objetivas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Yearning Afterward, por Koshiro Onchi.

By |Derecho Administrativo, Sin categoría|0 Comments
Read More