Derecho Administrativo

Indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública

Creo que puede resultar de interés comentar la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) 3348/2017, de 23 de mayo, que trata sobre la indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública. Esta sentencia resuelve en apelación el recurso interpuesto contra el auto dictado en la pieza del incidente en fase de ejecución (apartado 3 del artículo 133 LJCA), estimando la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad demandante y condenando a la Junta de Andalucía al abono de la cantidad de 157.418.816,26 euros, en concepto de indemnización por daño emergente y lucro cesante. La sentencia de TSJ de Andalucía desestima en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica y estima parcialmente el interpuesto por la entidad mercantil que reclamaba la indemnización, incrementando el importe de ésta hasta 165.644.282,41 euros.

Los hechos relevantes en este asunto son, en síntesis, los siguientes. La Junta de Andalucía impugnó en vía jurisdiccional la licencia otorgada por un Ayuntamiento para la construcción de un centro comercial y solicitó cautelarmente la suspensión de los efectos de la licencia y de las obras ejecutadas a su amparo. La medida cautelar solicitada fue estimada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y confirmada por el TSJ de Andalucía. Las obras del centro comercial permanecieron paralizadas desde que se adoptó la medida cautelar por el JCA en noviembre de 2006, hasta abril de 2014, momento en el que el TSJ de Andalucía dictó sentencia en segunda instancia, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento que había otorgado la licencia y por la empresa beneficiaria de esta licencia. Y lógicamente, esta empresa, utilizando la vía prevista en el artículo 133.3 LJCA, reclamó a la Junta de Andalucía una indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización de las obras del centro comercial durante siete años y medio.

Los motivos en que la Junta de Andalucía fundamenta su recurso de apelación son: falta de idoneidad del procedimiento seguido para reclamar la indemnización de los daños (artículo 133.3 LJCA); vulneración de las garantías procesales por la inadmisión de la prueba pericial anunciada y aportada con anterioridad a la vista; falta de motivación e incongruencia de auto recurrido; falta de relación de causalidad entre la medida cautelar y los daños soportados por la entidad mercantil beneficiaria de la licencia (interrupción del nexo causal por la paralización de las obras ordenadas en el proceso penal y por dilación indebida del proceso contencioso-administrativo) y falta de acreditación y deficiente cuantificación de los daños.

Son varias las cuestiones interesantes que se abordan en esta extensa sentencia. Pero nos centraremos en este artículo únicamente en la de la idoneidad de la vía del artículo 133.3 LJCA para reclamar a la Administración autonómica la indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en la paralización de las obras de construcción de un centro comercial. La Junta de Andalucía considera que no es este el procedimiento adecuado y plantea que la entidad reclamante debió seguir el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en la entonces vigente Ley 30/1992. El argumento utilizado es que este procedimiento especial para reclamar la indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la adopción de medidas cautelares, está vinculado a la constitución de la garantía exigida en el apartado 1 del artículo 133 LJCA para reparar los perjuicios causados por la adopción de la medida cautelar. Como quiera que las Administraciones públicas no están obligadas a prestar esta garantía, los perjudicados por las medidas cautelares solicitadas por las Administraciones públicas no podrían utilizar el procedimiento especial del apartado 3 del artículo 133. Se alega, además, que la entidad de los perjuicios y la complejidad del asunto justificaría que se hubiese seguido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Ley 30/1992.

La sentencia del TSJ de Andalucía, recogiendo lo argumentado por el TS en sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, concluye, refiriéndose al artículo 133, que:

”… el artículo no condiciona expresamente el ejercicio de la acción a la previa prestación de caución o garantía, entre otras razones, porque habida cuenta la exención general que sobre la misma existe en favor de las Administraciones como consecuencia de la presunción de su solvencia económica, esta interpretación convertiría a la vía definida en el art. 133.3 de la LJCA en una pretensión prácticamente inoperante y sólo posible frente a los administrados. Sobre este particular ya hemos visto que la STS Sala 3ª de 18 junio 2008 explica que «la posibilidad de la aplicación del artículo 124.4 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 ha de entenderse establecida con carácter general en garantía y tutela de los derechos de las partes afectadas […] si bien en principio no obligan a la constitución de fianza dado el principio general excluyente de la prestación de la misma por parte del Estado que el propio recurrente reconoce, no impide ello que resulte de aplicación el régimen compensatorio de los daños y perjuicios causados establecido en el artículo 124 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 »”.

Así pues, procede utilizar la vía de reclamación prevista en el artículo 133.3 LJCA en todos aquellos caso en que en el curso del proceso se haya adoptado la medida cautelar y los daños cuya indemnización se reclama se hayan ocasionado como consecuencia de la medida cautelar adoptada, aun cuando la solicite una Administración pública a la que no se exige la constitución de garantía. Se trata de un procedimiento específico y distinto del de la responsabilidad patrimonial regulado en la LPAC, que puede instar cualquiera que haya resultado perjudicado por las medidas cautelares, aunque no haya sido parte en el proceso. Se argumenta a este respecto en la sentencia –fundamento de derecho octavo- lo siguiente:

 “A juicio de este tribunal, el carácter independiente de la acción prevista en el actual art. 133.3 de la LJCA se desprende de varias consideraciones: en primer lugar, el tenor literal del artículo es claro, y conforme al mismo se establece un mecanismo de compensación económica en el ámbito del estricto marco procesal y condicionado únicamente a la adopción de una medida cautelar que haya producido daños; en segundo lugar, la acción se puede ejercer tanto por los particulares como por la propia Administración contra aquéllos, tal y como se desprende del supuesto analizado por la STS Sala 3ª de 4 marzo 1989 , que más tarde abordaremos; en tercer lugar, no se exige una previa reclamación administrativa, ni se excluye la misma por circunstancias tales como la fuerza mayor o el denominado “margen de tolerancia”, como ocurriría en el supuesto de que se tratase de una reclamación de las anteriormente previstas en el art. 139 de la ley 30/92 , habida cuenta que el marco procedimental y los presupuestos que la sustentan son distintos.

En definitiva, se trata de dos acciones que, si bien presentan ciertas similitudes, están dotadas de plena autonomía, lo que impide integrar los requisitos de la acción del art. 133.3 de la LJCA con los previstos para la responsabilidad patrimonial de la Administración pública del citado art. 139 de la ley 30/92 . Esta cuestión es esencial pues, como más tarde analizaremos, de la misma cabe extraer notables consecuencias en orden al establecimiento del nexo de causalidad entre la medida cautelar y el daño reclamado, pues el régimen de responsabilidad se singulariza por su carácter plenamente objetivo y directo”.

Cuestiona también la defensa de la Junta de Andalucía la falta de garantías del procedimiento incidental utilizado para resolver la reclamación de indemnización que, según se argumenta, habría dejado a la Administración autonómica en una situación de indefensión al no poder analizar la correspondiente reclamación administrativa previa y tener que responder mediante escrito en un plazo muy perentorio (10 días), lo que provocaría un desequilibrio siendo que la entidad reclamante tiene un año para preparar la reclamación. Se siguió en este caso el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para la liquidación de daños y perjuicios, estableciendo el artículo 715 que cuando el deudor se opusiera motivadamente a la petición del reclamante, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales (artículos 437 y ss. LEC)  La sentencia argumenta sobre esta cuestión  –fundamento de derecho noveno- que:

“ Este tribunal comparte, como también lo hace el letrado de la entidad mercantil en el folio 7 de su escrito de contestación al recurso de apelación, que en atención a la entidad de la suma reclamada y la complejidad técnica -que no jurídica- del asunto, hubiese sido deseable que la ley hubiera articulado otra cauce procesal distinto al de los incidentes, al objeto de otorgar un mayor plazo de contestación a los diversos escritos, un periodo probatorio no concentrado en el acto de la vista y, en su caso, un ulterior trámite de conclusiones Sin embargo, el cauce procesal legalmente previsto para la acción ejercitada por la demandante es el de los incidentes, y su adecuación jurídica se deduce tanto del tenor literal del artículo como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, entre otras, en las citadas SSTS de fecha 18 de junio y 7 de octubre de 2008 , y la STS de 12 de mayo de 2009 . No se prevé ningún tipo de limitación cuantitativa o summa gravaminis, y donde no distingue la ley tampoco puede hacerlo quien aplica el derecho”

La cuestión del cauce procesal seguido tiene especial relevancia en este caso, dado que la defensa de la Junta de Andalucía no asistió a la vista fijada, lo que determinó la inadmisión de la prueba pericial previamente anunciada y aportada. La consecuencia de la inadmisión fue que en la determinación de los daños sólo se tuvo en cuenta el informe pericial aportado por la entidad reclamante junto con la reclamación. La inadmisión de la prueba pericial de la Administración autonómica por no haber sido propuesta en la vista celebrada, dio lugar a la interposición de varios recursos, sobre los que se pronunció el TSJ de Andalucía, señalando que”… debemos insistir en que en el caso del juicio verbal el momento para la proposición y admisión de la prueba es el acto de la vista, como se desprende del art. 443.3 de la LEC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que mantiene el contenido del anterior art. 443.4 , y no el escrito de alegaciones. Si el demandado -en este caso ejecutado- inasiste a la vista, carece de asidero legal exigir que el juzgador deba presuponer que se ratifica en su escrito de alegaciones y que quedan tácitamente propuestas las pruebas anunciadas con anterioridad a este trámite, pues, insistimos, no es ése el momento en el que formalmente procede la proposición de las pruebas

Las conclusiones a las que se puede llegar a la vista de esta sentencia y de la doctrina jurisprudencial que en ella se cita, son: 1) La vía adecuada para reclamar una indemnización por los daños ocasionado como consecuencia de la adopción de una medida cautelar en un proceso contencioso-administrativo, es la prevista en el apartado 3 del artículo 133 LJCA; 2) podrá utilizar esta vía cualquier persona que resulte perjudicada por la medida cautelar, aunque no haya sido parte en el proceso y 3) el régimen indemnizatorio establecido en este artículo es distinto del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas regulado en la LPAC: los requisitos exigidos en uno y otro caso son distintos y lo son también los procedimientos que deben seguirse en un caso y en otro.

        Pedro Corvinos Baseca

 

Sometimiento de los colegios profesionales al derecho de la competencia

Desde hace tiempo existe la pretensión de liberalizar la prestación de los servicios profesionales, eliminando las barreras de acceso al ejercicio profesional y promoviendo la competencia. Han sido los órganos de defensa de la competencia –Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)– quienes en el desempeño de su función de promoción de la competencia, han impulsado el proceso de liberalización, mediante la realización de varios informes, entre los que destaca el emitido en el año 2012 por la CNC, titulado “Informe sobre los Colegios profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios”.

La realidad es que los colegios profesionales se han resistido a seguir las recomendaciones de los órganos de defensa de la competencia, lo que ha dado lugar a la imposición de sanciones a estos colegios profesionales por la realización de prácticas restrictivas de la competencia. Entre otros, han sufrido estas sanciones varios colegios de abogados. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado recientemente al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), al Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH)  y al Colegio de Abogados de Guadalajara por infracciones del artículo 1 de Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la realización de recomendaciones colectivas de precios dirigidas a sus colegiados. Ha sancionado también al ICAM y al Colegio de Abogados de Guadalajara por exigir tener despacho en su territorio para prestar servicios de asistencia jurídica gratuita y ser abogado del turno de oficio en dicho colegios. Por este mismo motivo, la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) ha sancionado al Colegio de Abogados de Bizkaia.

Se ha suscitado, pues, una controversia entre los órganos de defensa de la competencia y los colegios profesionales, en la que se ha planteado, entre otras cuestiones, el sometimiento de estas corporaciones al derecho de la competencia y el alcance del control realizado por los órganos de defensa de la competencia.

Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 3131/2017, de 27 de julio. Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia, contra una resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia (TCDC)

En esta resolución del TCDC, se declaraba acreditada la comisión de varias conductas contrarias al artículo 1.1 de la LDC por parte del mencionado Colegio, al que imponía dos multas, por importe de 70.000 y 50.000 euros, respectivamente. Una parte de estas conductas consistían en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, referidas al ejercicio de la profesión en forma societaria, apertura de despachos, uso de nombres comerciales, habilitación para el ejercicio por parte de profesionales de otras circunscripciones, visado obligatorio… . Y la segunda de las conductas sancionadas, consistía en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios.

El Tribunal de instancia estima el recurso interpuesto por este colegio profesional argumentando, en línea, se dice, con la jurisprudencia del TS, que los órganos de defensa de la competencia no tienen competencia para anular actos administrativos y disposiciones reglamentarias ni pueden desconocer la presunción de validez de estos actos ni tampoco considerar, por su propia autoridad, contrarias a derecho las disposiciones reglamentarias. De manera que si estos órganos consideran que alguna resolución administrativa infringe la normativa de la competencia deben reaccionar ejercitando las correspondientes acciones ante los Tribunales, en uso de la legitimación que tienen legalmente reconocida.

El TS aprovecha la sentencia objeto de este comentario para repasar y aclarar su jurisprudencia acerca del alcance de las atribuciones de los órganos de garantía de la competencia en relación con las administraciones públicas y, más en concreto, con los colegios profesionales en cuanto que ostentan funciones públicas.

En primer lugar se recuerda, con referencia a lo argumentado en la sentencia de 19 de junio de 2007 (RC 9449/2004), que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a la legislación de competencia -lo que implícitamente supone también su sometimiento a los órganos de defensa de la competencia-, quedando excluidas las cuestiones referidas a la conformidad a derecho de las actuaciones desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrán de plantease directamente ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso-administrativa.

Se hace referencia también a la sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RC 5837/2005), en la que se reiteró la doctrina del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la legislación de competencia y a los órganos de defensa de la competencia, aplicándose expresamente a los colegios profesionales. Esta sentencia es clara al respecto cuando dice: “Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas

Y, por último, se hace referencia a la sentencia de 14 de junio de 2013 (RC 3282/2010) en la que se avanza en el deslinde entre las cuestiones de derecho administrativo general y las de derecho de la competencia, un vez que la LDC reconoce expresamente a los órganos de defensa de la competencia legitimación procesal para impugnar actos o disposiciones de las que puedan ser “obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados”. Se dice en esta sentencia que: “Esta nueva atribución significa tanto una facultad como, paradójicamente, una cierta carga pues, de no impugnarlos, la Comisión Nacional de la Competencia no podrá desconocer por otras vías la presunción de validez de los actos administrativos de las diferentes Administraciones Públicas (ella misma es un órgano administrativo, no jurisdiccional) ni considerar, por su propia autoridad, disconformes a derecho las disposiciones reglamentarias”. Este es precisamente el argumento que, como se ha visto, utiliza el TSJ de Cataluña para estimar el recurso interpuesto por Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia.

Sin embargo, la sentencia que se comenta recuerda que la sentencia de 14 de junio de 2013, establece una precisión importante y es que la carga de impugnar los actos y disposiciones de las Administraciones públicas, cesa cuando la actuación de cualquier Administración Pública se produce “… no en virtud de sus atribuciones de imperium sino en su calidad de operador económico que interviene en el mercado y presta sus servicios dentro de un marco de concurrencia con otros agentes”, en cuyo caso los órganos de defensa de la competencia pueden ejercer sus funciones de control sin necesidad de impugnar las actuaciones de las Administraciones públicas.

Sentada la doctrina sobre el alcance de las atribuciones de los órganos de defensa de la competencia, la sentencia analiza si las actuaciones del  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia se producen en el ejercicio de funciones públicas o bien como agente económico que interviene en el mercado. Y se concluye que las conductas consistentes en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, tienen naturaleza pública, por lo que debieron ser impugnadas ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia, el TCDC no podía sancionar estas conductas por considerarlas anticompetitivas, sin haberlas previamente recurrido en el ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 12 (sustituido por el artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y 13 de la LDC.

Mientras que la conducta consistente en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios, aun cuando se incorpora a la normativa colegial, no supone el ejercicio de una función de carácter público, actuando el Colegio como un operador económico que interviene en el mercado, por lo que está sometida al control directo del TCDC. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho cuarto.4- lo siguiente:

“Esta elaboración de una lista orientativa de honorarios por diversos conceptos, ha de ser considerada por sí misma y con independencia de que la disposición adicional primera del Reglamento de tasación de valoraciones (RTV) la incorpore al mismo mediante su disposición adicional primera, como una recomendación colectiva según fundamenta el Tribunal Catalán en el apartado que se acaba de reproducir.

Y, tal recomendación colectiva no puede ampararse en las funciones de carácter público del Colegio, sino que con ella la institución colegial está actuando como representante asociativo de unos profesionales y en defensa de sus intereses como tales. Y, en aplicación igualmente de lo que establecimos en la sentencia reiteradamente citada de 14 de junio de 2013, al actuar como operador económico, el Colegio cae plenamente bajo la autoridad de los órganos de competencia: en tanto representante asociativo de unos profesionales, el Colegio no es sino un agente u operador económico que actúa en el mercado bajo su sola autoridad, no investido pues de autoridad ni funciones públicas”.

En consecuencia, al actuar en este caso el colegio profesional como un operador económico, el TCDC puede sancionar directamente esta conducta sin necesidad de impugnarla. De ahí que en este punto se estime el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña.

En resumen, esta sentencia determina con claridad el alcance del control de los órganos de defensa de la competencia respecto de las conductas anticompetitivas de las Administraciones públicas –incluidos los colegios profesionales-, distinguiendo aquellas actuaciones que se producen en el ejercicio de funciones de carácter público, de las que se llevan a cabo como un operador económico que interviene en el mercado. Las conductas realizadas en ejercicio de funciones públicas -–actos administrativos y disposiciones reglamentarias- deben necesariamente ser impugnadas por los órganos de defensa de la competencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que las llevadas a cabo como operadores económicos pueden ser sancionadas directamente sin necesidad de impugnación previa.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Los actos emanados de funcionarios sin nombramiento son nulos de pleno derecho

Acabo de leer una interesante sentencia del TS –sentencia 2393/2017, de 16 de junioque aborda la cuestión de la invalidez de los actos dictados por funcionarios sin nombramiento. La lectura de esta sentencia es una buena ocasión para repasar algunos conceptos esenciales sobre la teoría del órgano en las Administraciones públicas.

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, que había desestimado el recurso interpuesto por el Abogado de la Generalitat contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), estimando la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación dictado en noviembre de 2009, por el Jefe de la Inspección Territorial de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria de Catalunya, derivado del acta de disconformidad del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

 La Agencia Tributaria de Catalunya entró en funcionamiento en enero de 2008 y se utilizó como medio extraordinario para la provisión temporal de puestos de trabajo el encargo de servicios, previsto en el artículo 6 apartado b) del Decreto 123/1997, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalitat. Se utilizó precisamente este medio de provisión extraordinario para encomendar temporalmente a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

Conviene señalar que el apartado 1 del artículo 106 del Decreto 123/1997, establece que transcurrido el plazo máximo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectúa el encargo de servicios, debe realizarse la convocatoria del concurso para la provisión definitiva del puesto de trabajo. Y se dispone en el apartado 3 del citado artículo, que el nombramiento en funciones quedará sin efecto si transcurrido el plazo de seis meses no se ha procedido a la publicación de dicho concurso.

En el caso abordado en la sentencia se encomendaron a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona –a través de un encargo de servicios-, mediante Resolución del Director de la Agencia Tributaria de Catalunya de 22 de febrero de 2008, permaneciendo en esta situación hasta abril de 2010. La convocatoria para la provisión de este puesto de trabajo no se hizo pública hasta el 5 de marzo de 2010.

Es evidente, a tenor de lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 106 del Decreto 123/1997, que al no haberse publicado el concurso en el plazo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectuó el encargo de servicios, para desempeñar funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona, el nombramiento había quedado sin efecto. De manera que en el momento en que el funcionario practicó  la liquidación del Impuesto de Sucesiones –noviembre de 2009-, había quedado ya sin efecto su nombramiento de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

La controversia versa sobre las consecuencias jurídicas derivadas de practicar una liquidación por un funcionario cuyo nombramiento había quedado sin efecto. La Administración recurrente mantiene que el acto de liquidación fue dictado por órgano competente, la Inspección Tributaria de la Delegación de Barcelona de la ATC, sin que se haya cuestionado la competencia de dicho órgano. De manera que el acto dictado no habría incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho -art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, disposición vigente en aquel momento; se alega que, en todo caso, se habría cometido un defecto de forma que no determinaría la anulabilidad del acto de liquidación, dado que no carecería de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni daría lugar a la indefensión de los interesados –artículo 63.2 Ley 30/1992.

Las partes recurridas mantienen, por el contrario, que el acto de liquidación incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por incompetencia material.

El Tribunal centra la cuestión controvertida señalando, ante lo alegado por la Administración recurrente, que “… existe una desconexión causal entre una posible anulabilidad del acto por aplicación del art. 63.2 de la Ley 30/1992 con el actuar del funcionario en un momento en que había perdido vigencia su nombramiento, pues no es objeto de disputa que la liquidación sea o no válida por ser extemporánea, sino que se cuestiona la validez de los actos emanados por funcionario sin nombramiento o con nombramiento expirado, que son cuestiones bien distintas”.

A partir de ahí, la sentencia hace unas interesantes consideraciones sobre la teoría del órgano, para concluir que el acto administrativo válido debe proceder de una Administración Pública, a través de órgano competente y dictado por persona física con nombramiento legítimo. Se argumenta en el FD Tercero lo siguiente:

Ha de convenirse que la Administración actúa a través de órganos, así se recoge expresamente en el art. 53 de la antigua Ley 30/1992, aplicable al caso por motivos temporales, «Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido». El autor del acto administrativo es, pues, la Administración pública, que los produce a través de sus órganos. Los órganos se configuran mediante unos determinados elementos, entre los que ahora cabe destacar un elemento subjetivo, conformado por personas físicas o naturales a través de las cuales se expresa la voluntad del órgano, a las cuales se le asignan una serie de funciones, de suerte que la validez del acto en cuanto actividad propia del ente administrativo se hace depender, entre otros requisitos, de que la actuación de la persona física, del funcionario actuante, se mantenga dentro de las atribuciones y competencias determinadas normativamente a favor del órgano. Obviamente la validez de la actuación del titular del órgano, del funcionario actuante, depende de que se encuentre en el correcto ejercicio de su cargo o destino, lo que precisa necesariamente que venga precedido de un nombramiento legal”.

A continuación se destaca el vínculo indisoluble entre el órgano administrativo y los elementos que lo componen, en particular con el funcionario titular del órgano al que corresponde ejercer las atribuciones que éste tiene atribuidas. Se dice al respecto:

No cabe, por tanto, disociar el órgano de los elementos que lo componen, y en concreto del funcionario titular llamado a ejercer o llevar a la práctica el conjunto de atribuciones y competencias que tiene conferida legalmente el órgano del que forma parte el funcionario. Ciertamente cabe distinguir, en lo que ahora interesa, determinadas situaciones, tales como que el acto dictado por funcionario con nombramiento legítimo no sea de la competencia normativamente asignada al órgano, en cuyo caso estaríamos ante un acto dictado por funcionario incompetente que arrastra la nulidad del acto por falta de competencia material; de otra situación en la que el acto se haya dictado por funcionario con nombramiento ilegítimo pero dentro de ámbito competencial asignado al ente administrativo, en cuyo caso, sin perjuicio de su alcance en cada caso concreto, pues habría que ponderar el concreto acto y principios, garantías y derechos concurrentes de posibles conflictos de intereses, para su determinación, estaríamos ante una actuación en la que no se vería afectado el ámbito de competencia material del ente administrativo, por lo que cabría admitir, en su caso, la validez del acto, separando o no comunicando la irregularidad del nombramiento del funcionario a sus actos”.

Es oportuno destacar de lo argumentado que no todos los actos dictados por funcionarios ilegítimos son inválidos. Se dice que cabe admitir en determinados casos la validez de los actos dictados por funcionarios ilegítimos, no comunicando a éstos la irregularidad en el nombramiento.

Ahora bien, distinta es la situación de los actos dictados por funcionario cuyo nombramiento ha quedado sin efecto por el transcurso del tiempo, como sucede en el caso que nos ocupa. La conclusión a la que se llega es que: “no podía en modo alguno desempeñar las competencias atribuidas legalmente al órgano del que formaba parte; en consecuencia tal vicio de legalidad implicaba la propia inexistencia jurídica de los actos administrativos dictados por el citado, pues resultaba una actividad al margen del ente administrativo al que se le pretende otorgar su procedencia; estando en presencia del supuesto más grave de nulidad de pleno derecho, pues la actuación del funcionario sin nombramiento carecía de validez alguna, por manifiesta y grave incompetencia material del funcionario, en tanto que lleva a cabo unas atribuciones y competencias que le resultaban ajenas y extrañas. Lo que nos ha de llevar a desestimar la pretensión actuada”.

Queda claro, por tanto, a la vista de esta sentencia, que los actos dictados por funcionarios sin nombramiento son nulos de pleno derecho por incurrir en un vicio de incompetencia material.

Pedro Corvinos Baseca

 

La publicación de actos administrativos en la web del Ministerio de Industria no sustituye a la notificación personal

El Ministerio de Industria inició hace unos años, a instancia de la extinta Comisión Nacional de la Energía, un buen número de procedimientos de cancelación de la inscripción en el registro de pre-asignación de retribución para instalaciones solares fotovoltaicas, por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007,  para dicha tecnología.

Se establecía en el referido artículo que las instalaciones inscritas en el registro de pre-asignación de retribución tenían un plazo máximo de doce meses –ampliado posteriormente a dieciséis- a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, para ser inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano autonómico competente y comenzar a vender energía eléctrica.

El incumplimiento de estos requisitos ha tenido como consecuencia –apartado 2 del artículo 8- la cancelación de la inscripción en el registro de pre-asignación de retribución, con la consiguiente pérdida de los derechos económicos asociados a la inscripción en dicho registro, lo que ha supuesto el deber de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas.

El Ministerio de Industria ha sido estricto en la exigencia del cumplimiento de estos requisitos. La medida de la cancelación de la inscripción ha afectado a un buen número de promotores de instalaciones fotovoltaicas, entre ellos a promotores de pequeñas instalaciones, que se han visto privados de los incentivos económicos, que fueron determinantes para realizar la inversión. En muchos casos, las inversiones se realizaron mediante créditos obtenidos de entidades financieras, por lo que estas empresas quedan en una difícil situación económica.

Los afectados por esta medida, disconformes con la actuación del Ministerio de Industria, han recurrido en alzada las resoluciones cancelando las inscripciones en el registro de pre-asignación. Lo cierto es que las sentencias dictadas por el TSJ de Madrid han venido desestimando los recursos y confirmando las resoluciones del Ministerio de Industria por las que se cancelan las inscripciones.

Precisamente una de las cuestiones controvertidas en estos pleitos, ha sido la del cómputo del plazo para el cumplimiento de los requisitos de la inscripción con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y de la venta de energía. El TSJ de Madrid, haciendo una interpretación literal de lo establecido en el artículo 8.1 del 1578/2008, ha considerado que este plazo de doce meses –ampliado posteriormente a dieciséis- debía empezar a computarse  desde la fecha de la publicación de la inscripción en el registro de pre-asignación en la página web del Ministerio de Industria. Esta forma de computar ha determinado que en muchos casos se haya considerado incumplido el plazo para el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado artículo.

Pues bien, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia nº 1924/2017, de 22 de mayo –recogiendo lo argumentado en la sentencia nº 2504/2015, de 8 de junioha corregido esta interpretación.

El Tribunal interpreta que este plazo de doce meses comienza a computarse desde la notificación de la inscripción de la instalación en el registro de pre asignación, en aquellos caso en que esta notificación es posterior a la publicación en la página web del Ministerio de industria. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“De los preceptos transcritos (artículos 7 y 8 del Real Decreto 1578/2008) resulta que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se computa desde la fecha de publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (artículo 8.1). Pero también queda establecido con claridad que “antes” de esa publicación en la página web del Ministerio debe notificarse a cada uno de los interesados el resultado de su solicitud.         

La secuencia descrita tiene su razón de ser. La exigencia de que se notifique personalmente al interesado el resultado de su solicitud no es sino una concreción o aplicación de la previsión legal de que eficacia de los actos administrativas quede supeditada a su notificación (artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Pero en este caso, la reglamentación establecida en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ha querido que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción definitiva -prorrogable hasta un máximo de otros cuatro meses, según el artículo 8.2 Real Decreto- no se compute desde la fecha de la notificación, que sería diferente para cada uno de los interesados, sino desde un momento común a todos ellos, como es la fecha de la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio, que debe hacerse con posterioridad a las notificaciones.

 Ahora bien, ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio.

 Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado.

Esta interpretación del TS supone que en algunos casos en que se había concluido el incumplimiento del plazo, con la consecuencia de la cancelación de la inscripción y la pérdida de los incentivos económicos, deba reconsiderarse la resolución adoptada. Puede ser éste un resquicio a través del cual algunos promotores de instalaciones fotovoltaicas sigan percibiendo los incentivos económicos que se les reconoció en su día.

Pedro Corvinos Baseca

Caducidad del procedimiento de declaración de lesividad e inadmisión del recurso

Comentaré en este breve artículo la reciente sentencia del Tribunal Supremo 785/2017, de 2 de marzo (nº de recurso 2377/2015), que aborda la cuestión del cómputo del plazo de caducidad en el procedimiento de declaración de lesividad. Resuelve el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por el TSJ de Andalucía en los recursos contencioso administrativos acumulados contra dos acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Córdoba, sobre justiprecio de una finca afectada por la ejecución del proyecto de obras; en la finca expropiada había una estación de servicio de carburantes, arrendada a una empresa.

 La Administración General del Estado, disconforme con los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, que reconocen indemnizaciones en concepto de lucro cesante tanto a la empresa arrendadora de la estación de servicio como a la arrendataria, declaró la lesividad de estos acuerdos como trámite previo para recurrirlos en vía jurisdiccional.

La declaración de lesividad venía regulaba en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), vigente en el momento de los hechos, estableciéndose en el apartado 3 que: “Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo”. Lo mismo establece el apartado 3 del artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Pues bien, el Tribunal de instancia, haciendo una interpretación del apartado 3 del artículo 107 LRJAP de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la LRJAP, inadmitió el recurso al considerar que había caducado el procedimiento de declaración de lesividad, dado que se había notificado el acuerdo de lesividad transcurridos seis meses desde el inicio del procedimiento. Es decir, tiene en cuenta como día final del cómputo del plazo el de la notificación Si se hubiese tomado como dies ad quem el del acuerdo de lesividad, el procedimiento no habría caducado.

El Tribunal Supremo tiene que dilucidar, por tanto, cual es el dies ad quem en el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento de declaración de lesividad. Hasta la fecha había mantenido criterios contrapuestos; en alguna sentencia se había considerado que el día final del cómputo era el de la notificación del acuerdo y en otras se consideró que era el de la adopción del acuerdo de lesividad. La sentencia que se comenta zanja, de momento, la cuestión y concluye que el día final para el computo del plazo de seis meses es el de la adopción del acuerdo de lesividad. El razonamiento utilizado –fundamento de derecho segundo- es el siguiente:

En efecto, no siendo susceptible de impugnación de forma autónoma el acuerdo de declaración de lesividad y sí con ocasión del proceso contencioso instado como consecuencia de la declaración de lesividad, la notificación de dicho acuerdo carece de toda virtualidad a efectos del cómputo del plazo legal de seis meses que específicamente prevé como de caducidad el artículo 103.3.

 Téngase en cuenta, como con razón alega la Abogacía del Estado, que a diferencia de aquellos actos administrativos que sí son susceptibles de interposición del recurso por los interesados, el de declaración de lesividad solo actúa como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el posterior proceso judicial.

 Sin desconocer que la notificación de la actuación administrativa, como diligencia necesaria para la interrupción del plazo de caducidad, constituye una exigencia recogida en reiterada doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, Ley 30/1992 que no contemplaba de manera explícita la notificación de la resolución como la culminación de la obligación de resolver el expediente en el plazo máximo establecido por la Ley, y sin desconocer tampoco que tras la reforma, para los procedimientos iniciados de oficio y susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se establece expresamente como día final del cómputo, a efectos de la caducidad, el de la notificación de la resolución expresa (artículos 42.2 y 3 y 44.2), lo que ahora sostenemos es que la especificidad del plazo previsto en el artículo 103.3, en conexión con lo ya expuesto sobre la no impugnabilidad autónoma de la declaración de lesividad y la finalidad de esa declaración, hace inaplicable al caso el régimen común referenciado”.

Así pues, lo determinante para considerar en este caso que el día final para el cómputo del plazo de caducidad es el de la adopción del acuerdo declarando la lesividad, es que al no ser este acuerdo susceptible de recurso autónomo por los interesados, la notificación se presenta como una diligencia innecesaria y, consecuentemente, sin relevancia a los efectos del cómputo de la caducidad.

Añade la sentencia que si el legislador hubiera querido que el día final del cómputo del plazo del artículo 103.3 fuera el de notificación, hubiera aprovechado la reforma de los artículos 42 y 44 para hacerlo. Ahora bien, hay que tener cuidado con este razonamiento porque, siguiéndolo, habría que concluir que también en el procedimiento de revisión de oficio –artículo 102 LRJAP- el día final del cómputo del plazo de caducidad sería el de la adopción del acuerdo declarando la nulidad, dado que el apartado 5 de este artículo dispone que  “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Y es evidente que la declaración de nulidad sí que es susceptible de ser recurrida por los interesados, por lo que aceptar que el día final del cómputo del plazo es aquel en el que se dicta la resolución, en vez de la notificación, afectaría a la seguridad jurídica de los interesados.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Notas sobre el Real Decreto que desarrolla la Ley de desindexación de la economía española

Acaba de aprobarse y publicarse el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, que desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Le dedicamos un artículo al contenido de esta Ley (aquí). Conviene recordar que la Ley 2/2015 remitía la regulación detallada de algunas cuestiones al desarrollo reglamentario.

El Real Decreto establece en primer lugar los principios aplicables a todas las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes, independientemente de si la revisión tiene lugar periódicamente y de si es o no predeterminada. Entre estos principios se regula en el artículo 3 el principio de referencia a costes, según el cual la revisión del valor monetario que remunere una actividad reflejará la evolución de los costes incurridos para realizarla. Deberá ponderarse cada componente de costes en función de su peso relativo en el valor íntegro de dicha actividad. Por otra parte, sólo podrán incluirse en el régimen de revisión aquellos costes que sean indispensables para la realización de esta actividad. Se precisa, además, que en aquellos casos en que un operador económico desarrollase varias actividades, sólo se tendrán en cuenta los costes asociados a la actividad cuyo valor monetario se quiere revisar.

Como complemento del principio de referencia a costes, se regula el principio de eficiencia y buena gestión empresarial -artículo 4. Se pretende evitar con la aplicación de este principio la remuneración de costes innecesarios y desincentivar comportamientos ineficientes, lo que aumentaría injustificadamente la inflación y trasladaría a la propia Administración o, en su caso, a los usuarios y consumidores de servicios públicos, cargas que en buena práctica económica no deberían soportar. De ahí que sólo se permita trasladar a los precios las variaciones de costes que hubiesen sido asumidos por una empresa eficiente y bien gestionada. Para hacer efectivo este principio, se exige que la estructura de costes esté justificada en la memoria que acompañe al expediente de contratación o a la norma correspondiente, y venga determinada atendiendo a las mejores prácticas disponibles en el sector.

Se impone un límite a los costes de mano de obra, estableciéndose en el artículo 5 que en aquellos casos en que estos costes sean trasladables al valor revisado, el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado

En el capítulo III se desarrolla el régimen de revisión periódica y predeterminada de valores monetarios. Se establece en primer lugar –artículo 6- un listado exhaustivo y cerrado del conjunto de valores monetarios que pueden acogerse a este régimen de revisión. Se incluyen en este listado ciertos valores regulados del sector energético; las rentas de los contratos de arrendamiento de inmuebles de los que sea parte el sector público, con carácter excepcional y previa justificación económica y los precios de los contratos del sector público, en las condiciones establecidas en el Real Decreto. No cabrá revisión periódica y predeterminada en función de índices de precios específicos para otros valores monetarios.

A continuación –artículo 7- se fijan las reglas que deberán tener en cuenta los órganos de contratación o las autoridades competentes en razón de la materia, para la elaboración de las fórmulas que habrán de regir en cada caso las revisiones periódicas y predeterminadas. Estas fórmulas deberán ajustarse, como ha quedado expuesto, a los principios de referencia de costes y de eficiencia y buena gestión empresarial y respetar el límite a los costes de mano de obra.

Se exige para poder incluir los costes en las fórmulas de revisiones periódicas y predeterminadas que sean significativos, entendiendo que los son cuando representan al menos el 1 por ciento del valor íntegro de la actividad. Y no podrán incluirse en estas fórmulas de revisión las variaciones de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

La fórmula de revisión periódica y predeterminada deberá utilizar para aproximar cada uno de los componentes de costes un precio individual o un índice específico de precios. Estos índices serán tan desagregados como sea posible, para reflejar de manera precisa la evolución del componente de coste susceptible de revisión que tenga asociado. Los índices deben estar disponibles al público y no ser modificables unilateralmente por el operador económico cuya contraprestación es objeto de revisión. Como excepción a la regla de uso de precios o índices específicos de precios, cuando la normativa imponga la obligación de realizar una contabilidad de costes al operador en cuestión y haya sido aprobada conforme a la misma, podrá diseñarse la fórmula en función de la información contenida en dicha contabilidad.

Se contempla la posibilidad que las fórmulas de revisión puedan incorporar parámetros o límites con la finalidad de incentivar comportamientos eficientes.

Régimen de revisión periódica y predeterminada de los precios de los contratos del sector público

El artículo 8 desarrolla el régimen de revisión periódica y predeterminada de los precios de contratos de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas. En estos contratos, y cuando esté previsto en los pliegos, podrá tener lugar la revisión periódica y predeterminada y se utilizarán las fórmulas-tipo vigentes, así como, en su caso, los índices mensuales de precios de los materiales básicos publicados mediante orden del Ministro de Hacienda y Función Pública. Dichos materiales básicos y fórmulas-tipo son compatibles con la política de desindexación y, en particular, con el principio de referenciación a costes. Cuando proceda, la revisión tendrá lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato y cuando este se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe.

El régimen de revisión aplicable al resto de los contratos del sector público se desarrolla en el artículo 9, estableciéndose los siguientes requisitos: 1) La revisión solo será posible tras haber transcurrido dos años desde la formalización del contrato y cuando este se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe; esta última condición no será exigible para el caso de contratos de gestión de servicios públicos. 2) Se requiere que el periodo de recuperación de las inversiones del contrato en cuestión sea igual o superior a cinco años; La revisión de los precios no podrá, en ningún caso, extenderse más allá del periodo de recuperación. 3) Es necesario que los pliegos del contrato prevean el régimen de revisión.

En la memoria que acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar el carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, el cumplimiento de los principios y límites contenidos en el Real Decreto, así como el período de recuperación de la inversión del contrato. También deberá justificarse que los índices elegidos son aquellos que, con la mayor desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejen la evolución del componente de coste susceptible de revisión en cuestión. Cuando se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros, sólo se exigirá la justificación del período de recuperación de la inversión.

Para justificar el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial, el órgano de contratación requerirá a operadores económicos del sector correspondiente el suministro de información sobre sus respectivas estructuras de costes y elaborará una propuesta de estructura de costes para la actividad, utilizando para ello la información que, en su caso, le sea suministrada. Esta propuesta deberá someterse a un trámite de información pública con carácter previo a la aprobación de los pliegos, y deberá remitirse al Comité de Superior de Precios de Contratos del Estado u órgano autonómico equivalente. En el caso de contratos cuyo precio sea inferior a los cinco millones de euros, dicha remisión tendrá efectos meramente informativos. En el caso de contratos cuyo precio iguale o supere los cinco millones de euros, el Comité Superior de Precios u órgano autonómico equivalente emitirá un informe preceptivo, que deberá incluirse en el expediente de contratación.

Regímenes de revisión no periódica y de revisión periódica no predeterminada de valores monetarios.

El artículo 11 permite la inclusión de los costes de mano de obra en dichas revisiones y establece el mismo límite al respecto que en el caso del régimen de revisión periódica y predeterminada.

Por su parte, el artículo 12 regula el contenido de la memoria económica que deben acompañar a cada una de estas revisiones; la memoria deberá incluir: a) Los componentes del coste cuyo precio haya experimentado variaciones significativas y que previsiblemente vayan a mantenerse a lo largo del tiempo y su ponderación en el valor íntegro de la actividad; b) Las circunstancias en que tales variaciones hayan tenido lugar, así como sus posibles causas; c) La evolución del índice o índices específicos de precios relacionados con los mismos, si resultan aplicables; d) El cumplimiento de las condiciones de eficiencia económica y buena gestión empresarial; e) En caso de revisión al alza, las medidas adoptadas por el prestador del servicio, como el cambio de suministrador o la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo, para minimizar el impacto sobre los costes, o las razones por las que no se ha tomado ninguna y f) El impacto estimado sobre el valor íntegro de la actividad.

Cuando la revisión periódica no predeterminada o no periódica no estuviere motivada por variaciones de costes, deberá justificarse en una memoria económica específica que acompañará al expediente de tramitación de la revisión. La autoridad competente para la fijación del valor monetario será competente para elaborar la memoria, que tendrá el siguiente contenido mínimo: a) Oportunidad de la revisión, especificando su necesidad, proporcionalidad respecto a los objetivos a alcanzar y las alternativas a la misma y b) Análisis del impacto económico y presupuestario, incluyendo el impacto sobre el nivel general de precios y la competitividad de la economía española.

Pedro Corvinos Baseca

El cartero siempre llama dos veces

Sobre el intento de notificación y la notificación a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar en el plazo máximo

Como es sabido, el Tribunal Supremo, en la sentencia 6136/2013, de 3 de diciembre, rectificó la doctrina legal declarada en la sentencia 7214/2003, de 17 de noviembre, en la interpretación que hace del artículo del 58.4 de la Ley 30/1992  -que ha sido sustituido por el artículo 40.4 de la Ley 39/2015-, referente al momento en que debe entenderse practicada la notificación a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.

La sentencia 7214/2003, de 17 de noviembre, dictada en un recurso de casación en interés de ley, declaró la siguiente doctrina legal:

Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente

 De acuerdo con esta doctrina legal, el intento de notificación, a los solos efectos de tener por cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo, se entiende producido en el momento en que la Administración recibe de Correos la devolución del envío por no haberse logrado practicar la notificación.

La rectificación de esta doctrina legal que hace la sentencia 6136/2013, consiste en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en el plazo máximo, en la fecha en que se lleva a cabo el intento de notificación. Se dice en esta sentencia que: “Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice “[…] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación […]”, por esta otra: “el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo“.

Se ha planteado de nuevo la cuestión de en qué momento debe entenderse cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo, en un supuesto en que la resolución sancionadora, tras  dos intentos de notificación con resultado ausente, fue finalmente notificada en forma al interesado mediante entrega de la copia en la oficina de correos. La caducidad del procedimiento sancionador dependía en este caso del momento en que se entendiese cumplida la obligación de notificar: no caducaría el procedimiento si se entendiese cumplida la obligación en la fecha en que se llevó a cabo el intento de notificación; en cambio, habría que declarar la caducidad si se tomase como referencia la fecha en que se produjo la notificación al interesado, mediante entrega de la copia en la oficina de correos.

Esta controversia ha sido resuelta en la reciente sentencia del TS 4592/2016, de 14 de octubre. Se reconoce que el supuesto planteado no coincide con el resuelto en la sentencia 6136/2013, dado que en el asunto que ahora se plantea, a diferencia del resuelto en la sentencia de 2013, la resolución sancionadora ha sido finalmente notificada al interesado. No obstante, se tiene en cuenta para resolver la controversia la doctrina fijada en esta sentencia sobre la interpretación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, aplicable al artículo 40.4 de la Ley 39/2015.  Y se concluye que también en estos casos, debe entenderse cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo en la fecha en que se lleve a cabo el intento de notificación, aun cuando con posterioridad se le notifique el acto al interesado. Los argumentos que llevan a esta conclusión son los siguientes:

“1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.

2 Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.

3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013: el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).

4 . La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial.

La consecuencia de esta interpretación es que no procede declarar la caducidad del procedimiento sancionador al haberse intentado la notificación dentro del plazo máximo para resolverlo.

Así pues, bastará con el intentó de notificación debidamente acreditado para que se entienda cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo, aun cuando con posterioridad se practiqué la notificación al interesado. La sentencia vuelve a precisar que la eficacia del intento de notificación lo es a los solos efectos de entender cumplido el deber de resolver en plazo, sin que determine la eficacia del acto, que no se producirá hasta la notificación o publicación.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados y derecho a la tutela judicial efectiva.

Coincidiendo con la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, que ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de las tasas judiciales establecidas en la Ley 10/2012, por considerar que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre varias cuestiones relativas a la sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados; en particular, acerca de la incidencia que la sujeción al IVA de estos servicios puede tener en el derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016 -asunto C‑543/14- resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Constitucional Belga, con ocasión de distintos recursos que tenían por objeto la anulación de un precepto de la Ley de 30 de julio de 2013, que suprimía la exención del IVA de que gozaban los servicios prestados por los abogados. Nos centraremos en este comentario en las cuestiones que se consideran más relevantes.

Se plantea, en primer lugar, la compatibilidad de la Directiva 2006/112 relativa al sistema común del IVA, con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (La Carta), puesto en relación con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y con el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). Lo que este Tribunal pone en tela de juicio es si el derecho a la asistencia de un abogado (derecho a la tutela judicial efectiva) y el derecho a la igualdad de armas entre las partes en un proceso, pueden resultar vulnerados al someter al IVA las prestaciones de servicios realizadas por los abogados.

La sentencia del TJUE señala que el examen de la validez de la Directiva 2006/112 debe basarse únicamente en los derechos fundamentales garantizados por la Carta, habida cuenta que ni el CEDH ni el PIDCP están integrados formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión.

Se precisa también que el alcance del examen de la cuestión planteada se limita al coste específico que genera la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados y no tiene por objeto el conjunto de los gastos procesales.

Por lo que se refiere a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos justiciables que no tienen de derecho a la justicia gratuita, la sentencia recuerda la jurisprudencia del propio Tribunal, elaborada en ámbitos distintos del derecho del IVA, en virtud de la cual la tributación de los gastos procesales sólo puede cuestionarse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, si dichos gastos constituyen un obstáculo insuperable o si prácticamente imposibilitan o dificultan excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.

A partir de aquí, el Tribunal analiza en qué medida la sujeción al IVA de los servicios prestados por los abogados incide en el precio que los justiciables tienen que pagar por estos servicios. Y concluye que “no puede establecerse ninguna correlación estricta o automática entre la sujeción al IVA de los servicios prestados por los abogados y un aumento del precio de esos servicios”, dado que los abogados en su condición de sujetos pasivos, pueden deducir el IVA que grava las adquisiciones de bienes y servicios realizadas en el marco de los servicios que prestan. A ello se añade que en Bélgica, como sucede en España, rige la libertad de honorarios. Así pues, para el Tribunal resulta incierto determinar en qué medida la sujeción al IVA de estos servicios incide en los honorarios que los abogados cobran a los justiciables.

Se argumenta también en la sentencia que “… como el importe del IVA controvertido en el litigio principal dista mucho de constituir la parte más importante de los gastos procesales, no puede considerarse que la sujeción a dicho impuesto de los servicios prestados por los abogados constituya por sí sola un obstáculo insuperable para acceder a la justicia o que prácticamente imposibilite o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”.

Por todo ello se concluye que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, no garantiza, que los servicios prestados por los abogados estén exentos del IVA.

En lo que se respecta a la posible vulneración del principio de igualdad de armas, se recuerda que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera este principio como un corolario del concepto de proceso justo, cuya finalidad es asegurar el equilibrio entre las partes del proceso, lo que  implica la obligación de ofrecer a cada parte una oportunidad razonable de presentar su causa, incluidas sus pruebas, en condiciones que no la coloquen en una situación de clara desventaja con respecto a la parte contraria. Y se concluye que este principio en ningún caso exige la equiparación de las partes en lo que a los gastos procesales se refiere. Se argumenta en la sentencia lo siguiente.

43      En cuanto a la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados, cabe indicar que, aunque no cabe duda de que la sujeción a ese impuesto y el ejercicio del derecho a deducción pueden otorgar, a honorarios iguales, una ventaja pecuniaria a los justiciables que sean sujetos pasivos del impuesto en relación con aquellos que no lo sean, esa ventaja pecuniaria no afecta al equilibrio procesal entre las partes”.

En consecuencia, la garantía que supone el principio de igualdad de armas no se extiende a la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados.

En segundo lugar, el Tribunal remitente plantea que se dilucide si la Directiva 2006/112 debe interpretarse en el sentido de que los servicios prestados por los abogados a los justiciables que disfrutan de asistencia jurídica gratuita en el marco de un régimen nacional de asistencia jurídica gratuita,  están exentos del IVA. Y para el caso de respuesta negativa, se pide que examine la validez de determinados preceptos de la Directiva 2006/112 a la luz del artículo 47 de la Carta, en tanto en cuanto esas disposiciones someten al IVA la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita. En suma, lo que se está planteando es si la asistencia jurídica gratuita  puede quedar exenta del IVA.

Para responder a la primera cuestión se tienen en cuenta los razonamientos contenidos en la sentencia TJUE de 17 de junio de 2010, (Comisión/Francia, C‑492/08), que concluye que los servicios de asistencia jurídica gratuita no pueden someterse a un tipo reducido del IVA. El Tribunal de Justicia considera que la Directiva 2006/112 faculta a los Estados miembros para aplicar un tipo reducido del IVA únicamente a los servicios prestados por organismos que cumplan la doble exigencia de tener ellos mismos un carácter social y de estar dedicados a la asistencia social. Y rechaza que abogados y procuradores tengan carácter social, aun cuando alguna de las actividades que prestan puedan estar destinadas a la asistencia social. De ahí que el Tribunal declare que un Estado miembro no puede aplicar un tipo reducido del IVA a servicios prestados por entidades privadas con ánimo de lucro, como es el caso de los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.

Estos mismos razonamientos sirven para rechazar que la Directiva 2006/112 permita la exención del IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.

Por último, y respondiendo a otra de las cuestiones planteadas por el Tribunal remitente, la sentencia concluye que la no exención de IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, dado que el régimen nacional de asistencia jurídica gratuita Belga asume todos los gastos de abogado de los justiciables que disfruten de dicha asistencia, incluido el IVA que grave los servicios prestados por los abogados.

Resumiendo, esta sentencia deja claro que la sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados no infringe ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el principio de igualdad de las partes en el proceso.  Además, rechaza que la Directiva 2006/112 permita la exención del IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

El mercadeo de las autorizaciones administrativas

Siempre me ha llamado la atención que algunas autorizaciones administrativas fuesen objeto de compraventa, pagándose por ellas unos precios a veces exorbitantes. Los casos más llamativos por el volumen de transmisiones y por los precios pagados, son las licencias de taxi y las autorizaciones de farmacia. En estos sectores ha existido y existe un verdadero mercadeo de autorizaciones administrativas, propiciado por el valor económico que se les atribuye. Esta práctica se va extendiendo poco a poco a otro tipo de autorizaciones y licencias.

No sólo se compran y se venden estas autorizaciones administrativas sino que también se utilizan como garantía crediticia, mediante su pignoración.  A esta cuestión me referiré en otra ocasión cuando comente una reciente resolución de la DGRN, en la que se trata la controversia suscitada por la constitución de una prenda sin desplazamiento sobre una autorización para la apertura de una farmacia.

Lo más sorprendente de este mercadeo de autorizaciones administrativas, es que las Administraciones otorgantes no hayan participado en este lucrativo negocio, del que sólo se han beneficiado sus destinatarios.

Es curioso como una mera técnica de control previo -no es otra cosa la autorización administrativa-, cuya finalidad es habilitar el ejercicio de actividades, una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos, adquiere valor económico y se convierte en una res intra commercium.  Son las Administraciones públicas las que generan este valor económico, restringiendo artificialmente el otorgamiento de este tipo de autorizaciones. Así lo han puesto de manifiesto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y algunos órganos autonómicos en materia de competencia, al analizar los límites y las restricciones a la competencia en estos sectores.

La CNMC se viene preocupando desde hace tiempo por los efectos negativos que tienen los límites y restricciones a la competencia en el sector del taxi. Ha emitido recientemente dos informes económicos analizando estas limitaciones –Informes  sobre los límites cuantitativos y restricciones  a la competencia en precios en el sector del taxi de las ciudades de Málaga y Cordoba-, con el objeto de que sirvan de fundamento a los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las Ordenanzas Municipales de Málaga y Cordoba.

Al analizar en estos informes las limitaciones al otorgamiento de licencias, se dice que “El límite cuantitativo crea una escasez artificial de licencias de taxi, que alcanzan un precio muy elevado en el mercado secundario. Puesto que las licencias no tienen un valor intrínseco en sí mismas, su valor de intercambio en el mercado representa sólo una cosa: el valor descontado de los flujos de rentas monopolísticas que pueden ser obtenidas mediante la explotación de las licencias en un entorno de restricciones de entrada y de precio”. Queda perfectamente explicado cómo se genera el valor económico de las licencias de taxi.

Y los efectos derivados de este valor económico de las licencias de taxi son: “En primer lugar, aumentan los costes del servicio de taxi. En segundo lugar, este aumento en los costes aumenta el precio de los servicios de taxi, ya que las tarifas del taxi se regulan partiendo de los costes medios y asegurando un margen dentro de un marco de regulación de precios que intenta asegurar una rentabilidad al taxista (un marco de coste plus). Los aumentos en el coste por el valor creciente de las licencias se trasladan a las tarifas. De hecho, esto desencadena nuevos aumentos en el valor de las licencias – el mercado incorpora ese aumento en las tarifas – que vuelve a generar presiones por parte de los operadores para incorporar dicho aumento a las tarifas (OCDE, 2007)”.

Se llega a la conclusión en estos informes que: “El valor de las licencias de taxi en el mercado secundario es la prueba más evidente de las rentas regulatorias de monopolio generadas por una regulación restrictiva que limita la entrada, restringe la competencia en precios, calidad e innovación, transfiere renta de la sociedad a los operadores establecidos en el mercado del taxi, y reduce el bienestar

Se propone, por tanto, eliminar las limitaciones al otorgamiento de licencias de taxi, con lo que estas autorizaciones dejarían de tener valor económico, evitándose las distorsiones que ello provoca. Como se ha dicho, la CNMC ha recurrido en vía jurisdiccional, por las razones expuestas, las Ordenanzas de taxi de Córdoba y Málaga.

A parecidas conclusiones llega la CNMC, en el estudio sobre el mercado de distribución minorista de medicamentos en España. Se analiza en este estudio, entre otras cuestiones, las restricciones de acceso a este mercado, consistentes en el establecimiento de unos requisitos para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia, basados en módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia. Estas restricciones, al igual que sucede con las licencias de taxi, son las que generan el valor económico de las autorizaciones administrativas para la apertura de farmacias, dando lugar a un mercado secundario en el que éstas se compran, se venden y se pignoran. Considera este órgano que estas restricciones y limitaciones no tienen ninguna justificación y propone suprimirlas, sin que ello suponga un menoscabo para  la protección de la salud pública y la adecuada cobertura geográfica de los servicios farmacéuticos. La supresión de estas limitaciones a las autorizaciones administrativas para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, tendría también como efecto la pérdida de su contenido económico, evitando distorsiones en este mercado, en perjuicio de los consumidores de medicamentos.

Un último ejemplo de como las restricciones al otorgamiento de licencias generan en éstas un valor económico y la aparición de mercados secundarios, se pone de relieve en el informe de alegaciones a la modificación del Plan Especial de Rehabilitación del Casco Viejo de Bilbao, redactado por la Autoridad Vasca de la Competencia. Al analizar los efectos derivados de las limitaciones a la apertura en esta zona de nuevos establecimientos hosteleros, se advierte que “… existe un riesgo cierto de generación de un “mercado de licencias de segunda mano”. La modificación propuesta imposibilita en gran medida que un nuevo operador se instale en una zona concreta a no ser que compre la licencia de un operador ya establecido, lo cual supone que la licencia adquiera un valor de mercado y, en consecuencia, la regulación haya creado un “mercado de licencias de segunda mano”. Esto provocaría un incremento en el precio de los traspasos de los negocios, que beneficiaría nuevamente a los operadores ya establecidos, que verían como sus licencias aumentan de valor exponencialmente”.

Los estudios e informes sobre estos sectores, redactados por los órganos de la competencia, explican cómo el valor económico de las autorizaciones administrativas lo generan las Administraciones al imponer limitaciones de acceso y permitir su transmisión, dando lugar a la aparición de verdaderos mercados de autorizaciones. El establecimiento de limitaciones para obtener estas autorizaciones es el resultado de una mala regulación de estos sectores, como se pone de relieve en los referidos estudios e informes. De esta mala regulación se benefician los destinatarios iniciales de las autorizaciones, que son los que hacen negocio con su transmisión, Y ello a costa de los usuarios de los servicios y los consumidores de los productos que se dispensan en establecimientos sometidos a estas limitaciones.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Legitimación de la Administración autonómica para ejercer la acción de nulidad frente a disposiciones y actos de Entidades locales

Ha suscitado dudas si las Administraciones públicas pueden solicitar la revisión de actos y  disposiciones dictadas por otras Administraciones; es decir, si pueden ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 1599/2016, de 12 de abril (Nº de Recurso: 3550/2014).

En el caso planteado, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía  solicitó al Ayuntamiento de Mojacar la revisión de oficio de un acuerdo del Pleno por el que se aprueba un estudio de detalle y de los acuerdos de la Junta de Gobierno, subdividiendo varias unidades de ejecución. Contra la desestimación por silencio de estas solicitudes de revisión, la Administración autonómica interpuso recurso contencioso-administrativo, desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

La sentencia del TS, que confirma la dictada por el TSJ de Andalucía, analiza separadamente la solicitud de revisión del estudio de detalle y la solicitud de revisión de los acuerdos de la Junta de Gobierno, por los que se subdividen varias unidades de ejecución. Se parte de la distinción establecida en la LRJAPyPAC entre la revisión de oficio de las disposiciones de carácter general –entre las que se incluyen los instrumentos de planeamiento- (artículo 102.2) y la revisión de los actos administrativos (artículo 102.1)

Por lo que respecta a la solicitud de revisión del estudio de detalle, al que se le reconoce naturaleza de disposición de carácter general, la sentencia, reproduciendo lo argumentado en la sentencia TS de 21 de mayo de 2015 -recurso de casación 3004/2012-, concluye que la revisión de oficio de las disposiciones generales no puede operar como acción de nulidad. Se interpreta el apartado 2 del artículo 102 de la LRJAPyPAC, en el sentido de que sólo la Administración Pública que aprueba la disposición de carácter general está facultada para declarar su nulidad.

Se aborda a continuación la controvertida cuestión de la legitimación de la Administración autonómica, para solicitar la revisión de oficio de los actos municipales por los que se subdividen  varias unidades de ejecución. La clave para resolver la cuestión está en si la Administración autonómica tiene la condición de interesada para solicitar ante el Ayuntamiento la revisión de oficio de estos actos. Se argumenta al respecto en el fundamento de derecho noveno lo siguiente:

<<Así las cosas, obligado resulta acudir tanto a la Ley de Procedimiento Administrativo como a la Ley de Bases del Régimen Local. En éste sentido, la sentencia de éste Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 señala que “para los casos de procedimiento de revisión de oficio, y en particular de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, habrá que estar al concepto de interesado que nos ofrece el art. 31.1 de la LRJ y PAC“.

Pues bien, el referido artículo precisa un concepto de interesado en el procedimiento administrativo que, en líneas generales, se corresponde con el portador de derechos e intereses legítimos, más no de potestades administrativas. Como señala la sentencia de éste Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012, con cita de otras, “están legitimadas para instar el procedimiento especial de revisión de oficio de los actos administrativos regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , …. los titulares de derechos o intereses legítimos que dimanan del acto cuya nulidad de pleno Derecho se pretende, en cuanto que de dicha declaración de nulidad radical se produzca un beneficio o efecto favorable completo, cierto y directo para el accionante, sin que baste el mero interés de defensa de la legalidad“.

En éste caso la Junta de Andalucía no está ejercitando derechos o intereses legítimos propios, sino una potestad administrativa, concretamente la de exigir al Ayuntamiento que actúe de acuerdo con la legalidad>>

La conclusión a las que se llega, es que la Administración autonómica no tiene la condición de interesada a los efectos de poder solicitar la revisión de oficio de los actos municipales, dado que no actúa como titular de derechos o intereses legítimos afectados por estos actos sino en el ejercicio de una potestad administrativa para la defensa de la legalidad urbanística.

La sentencia deja claro que en aquellos casos en que la Administración autonómica –y lo mismo cabe decir de la Administración general del Estado- persiga la defensa de la legalidad frente a determinados actos de las Entidades locales, deberá utilizar los cauces  establecidos en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local –artículos 63 y siguientes-, sin que pueda ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la LRJAPyPAC

Pedro Corvinos Baseca