Derecho Administrativo

Acceso a la información pública en expedientes urbanísticos

La legislación en materia de urbanismo se ha caracterizado por garantizar la participación de  los ciudadanos en el ejercicio la actividad urbanística, considerada como una función pública. El grado de participación varía, como es lógico, en función de la actuación que se lleve a cabo: planeamiento, gestión, intervención en la edificación o uso de suelo o disciplina urbanística. Los medios para garantizar esta participación son el trámite de información pública en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión y la acción pública. Por tanto, puede afirmarse que la legislación urbanística ha regulado con bastante amplitud el acceso de los ciudadanos a la información pública obrante en los distintos expedientes urbanísticos.

La aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), que vino a configurar el derecho de acceso a la información pública, impuso unos límites que hasta entonces apenas habían sido tenidos en cuenta para limitar el acceso a la información en materia de urbanismo. Conviene recordar que esta Ley es de aplicación supletoria respecto de aquellas materias, como el urbanismo, que tienen un régimen jurídico específico de acceso a la información (DA primera 2 LTAIBG)

Así pues, la coexistencia del régimen específico de acceso a la información pública en materia de urbanismo, contenido en la legislación urbanística, y del régimen general establecido en la LTAIBG, ha suscitado dudas acerca de en qué casos y con qué límites pueden acceder los ciudadanos a la información pública contenida en los distintos expedientes tramitados en materia de urbanismo.

El Consejo de Transparencia de Aragón (CTAR) acaba de emitir un clarificador informe – Informe CTAR 5/2020, de 19 de octubre-, que resuelve muchas de las dudas planteadas sobre el acceso a la información pública obrante en los expedientes urbanísticos.  Este informe se emite a solicitud de un pequeño Municipio ante la difícil tesitura en la que se encuentra: se le solicita al Ayuntamiento “Copia de las actas de inspección y de los informes técnicos y jurídicos de los expedientes urbanísticos incoados desde 13 de enero de 2010, junto con la resolución administrativa que finaliza cada expediente”; al tiempo que lo vecinos afectados, enterados de la solicitud, le manifiestan al Ayuntamiento su total oposición a que se faciliten datos de cualquier expediente urbanístico que les afecte. El CTAR aprovecha la ocasión y analiza con detalle el régimen aplicable al acceso a la información pública de expedientes de urbanismo, aclarando muchas de las dudas planteadas sobre esta cuestión. Este informe sienta unas pautas interpretativas que convendrá tener en cuenta para resolver las solicitudes de acceso a información pública de expedientes urbanísticos en procedimientos de intervención en la edificación y uso del suelo y de disciplina urbanística. Veamos las conclusiones a las que se llega.

 1  – La primera conclusión es que los documentos que integran los expedientes en los procedimientos urbanísticos –actas de inspección, informes técnicos y jurídicos y resoluciones- tienen el carácter de información pública a los efectos de la legislación en materia de transparencia.

2 – Se deja claro en el informe que es de aplicación a las solicitudes de acceso a expedientes de urbanismo, los límites establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013.

3 – El acceso a la información pública contenida en procedimientos sancionadores urbanísticos, cuando los afectados sean personas físicas, al incluir datos personales, solo puede autorizarse en los tres supuestos previstos en el artículo 15.1 in fine: cuando dichos procedimientos prevean una amonestación pública como sanción accesoria; cuando lo permita una norma con rango de ley y cuando exista consentimiento expreso de los afectados.

La amonestación pública es una medida accesoria de carácter sancionar que permite dar publicidad a las sanciones impuestas.  Algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo (Cantabria, Principado de Asturias o Galicia), no todas, contemplan dar publicidad a las sanciones impuestas en materia de urbanismo.

4 – Se plantea y se resuelve en el informe la interesante y discutida cuestión de si el reconocimiento legal de la acción pública en el ámbito urbanístico, implica reconocer el acceso a expedientes sancionadores sin necesidad de contar con el consentimiento del afectado. El CTAR, siguiendo la interpretación mantenida por el TS en alguna sentencia y por algunos Tribunales Superiores de Justicia, se decanta por rechazar que el ejercicio de la acción pública permita acceder a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, si afectan a personas físicas. El argumento que se utiliza es el de la falta de legitimación de los denunciantes de infracciones urbanísticas para impugnar la resoluciones de archivo o las sanciones impuestas. Es decir, el CTAR considera que si la acción pública no da legitimidad para recurrir sanciones impuestas en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, tampoco habilitaría para obtener la información obrante en estos procedimientos. A mi entender, se mezclan dos cuestiones distintas; la del acceso a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo que afectan a personas físicas, al incluir datos personales; y la de la legitimación del denunciante de una infracción urbanística para impugnar la resolución de archivo o la sanción impuesta.

En cualquier caso, esta limitación, como se ha dicho, no es aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra personas jurídicas.

Tampoco es aplicable la limitación si el acceso a los procedimientos sancionadores se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas (artículo 15.4 Ley 19/2013) Se advierte en el informe que en muchos casos, la simple ocultación de los datos personales no impedirá despersonalizar el resto de datos contenidos en aquellos, siendo esto evidente en aquellos supuestos en los que el solicitante de la información pública identifique en su petición al infractor.

5 – El acceso a al resto de expedientes urbanísticos de naturaleza no sancionadora no requiere el consentimiento expreso del afectado. El CTAR considera que para el acceso a todos estos expedientes de naturaleza no sancionadora “… no se precisa el consentimiento expreso del afectado, por encontrarse el acceso amparado en una norma con rango de ley (la que reconoce la acción pública en el ámbito urbanístico)”. De acuerdo con lo establecido en el artículo 15 Ley 19/2013, el acceso a estos expedientes urbanísticos no sancionadores no requiere el consentimiento expreso del afectado porque no contienen datos personales especialmente protegidos. No es, por tanto, como dice el informe de la CTAE, el reconocimiento legal de la acción pública en esta materia la que permite el acceso a la información pública de estos expedientes, sin necesidad de consentimiento expreso.

Otra cosa es que el reconocimiento de la acción pública en materia de urbanismo pueda ser determinante en la ponderación entre  el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, a que se refiere el apartado 3 del artículo 15 LTAIBG. Conviene recordar que cuando la información solicitada no contiene datos especialmente protegidos, como es el caso de los expedientes urbanísticos no sancionadores, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación de los referidos intereses y derechos. Es, pues, en el momento de la ponderación en el que operará la acción pública en materia de urbanismo.

6 – Recuerda el informe de la CTAR que es irrelevante a los efectos del derecho de acceso a la información pública, que la información solicitada forme parte de un procedimiento abierto o de uno concluido. Cualquiera puede acceder a la información pública obrante en un expediente urbanístico aunque esté en tramitación, en las condiciones señaladas. Ahora bien, si quien solicita la información tiene la condición de este interesado en el procedimiento en tramitación, se le aplicará lo establecido en la Ley 39/2015, en cuyo artículo 53 se reconocen los derechos de los interesados en los procedimientos administrativos.

7 – Se le plantea también al CTAR otra interesante  cuestión como es la de la utilización que puede darse a la información facilitada. A mi entender, esta es una cuestión queexcede de lo que es propiamente él ámbito de la transparencia y el acceso a la información pública. La legislación en materia de transparencia no impone límites a la utilización que se dé a la información obtenida. Estos límites vienen establecidos en otras leyes, como la de protección de datos, protección de la propiedad industrial o intelectual o en la legislación civil o penal que protege el derecho al honor o a la propia imagen. El destinatario de la información se responsabilizará de la utilización que haga de ella.

No obstante, el CTAR considera que de la legislación de transparencia pueden deducirse algunos límites a la utilización de la información obtenida en el ejercicio del derecho de acceso. En particular, se hace referencia al artículo 34 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación, que establece que quienes accedan a la información pública en aplicación de lo dispuesto en la presente ley deberán “a) Ejercer su derecho con respeto a los principios de buena fe e interdicción del abuso de derecho”. El CTAR interpreta “… que la buena fe exigida tanto en el uso de la información obtenida como resultado de la publicidad activa, como en el ejercicio del derecho de acceso, es extensible también a la utilización posterior de la información. Ello, en buena lógica, implica que la información no deba utilizarse, como plantea la solicitud de informe, por ejemplo, con ánimo de desacreditar al personal técnico que elabora los informes urbanísticos, al margen de que tal conducta podría ser constitutiva de algún ilícito penal o administrativo”.

Por otra parte, el CTAR considera que no se puede difundir libremente la información obtenida cuando el acceso a la información pueda ocasionar un perjuicio a alguno de los límites contenidos en los artículos 14 y 15, y, a pesar de ello, se conceda el acceso después de un juicio ponderado en que se hayan tenido especialmente en cuenta las circunstancias subjetivas de quien solicite el acceso, la finalidad pretendida o las garantías de reserva que se ofrezcan.

Por último, se recuerda,  como es lógico, que los datos personales obtenidos sólo podrán utilizarse en las condiciones establecidas en la legislación de protección de datos.

En fin, resulta recomendable la lectura de este informe del CTAR, que clarifica algunas dudas sobre el acceso a la información pública obrantes en expedientes urbanísticos y la utilización que puede hacerse de ésta.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Lepanto, parte XII, de Cy Twombly

La valoración de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT no vincula la liquidación de la tasa de licencia urbanística

No hace mucho dediqué un artículo (aquí) a comentar una sentencia del TS – STS 773/2020-, que concluía que las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria tienen un valor probatorio limitado, cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias. En este caso se trataba de un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades, utilizada por una empresa para desvirtuar la valoración de unos inmuebles realizada por un Ayuntamiento, a los efectos de liquidar el canon urbanístico devengado por la ejecución de una instalación fotovoltaica.  Consideró el Tribunal que el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimientos”, añadiendo  que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

El Tribunal Supremo –STS 3278/2020, de 15 de octubre– acaba de pronunciarse sobre una cuestión parecida, aunque no idéntica,  en la que se ha planteado si un acta con acuerdo formalizada por la AET con posterioridad a la liquidación de una tasa de licencia urbanística, vincula al Ayuntamiento gestor del tributo. Se trata de la valoración de la misma instalación fotovoltaica a la que se refería la sentencia del TS 773/2020, pero a los efectos de la liquidación de la tasa de licencia. La sentencia que aquí se comenta, de la que es ponente el magistrado Francisco José Navarro Sanchís, llega a la misma conclusión que la STS 773/2020, pero introduce apreciaciones y matizaciones de interés, con algún reproche a la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Extremadura.

El rechazo al carácter vinculante del acta en acuerdo formalizada por la AEAT, en lo que respecta a la valoración de la instalación fotovoltaica a efectos de liquidar la tasa, se fundamenta también en esta sentencia en la naturaleza del acta. Se argumenta que las actas en acuerdo “… permiten alcanzar un pacto que vincule a ambas partes signatarias, para servir de base a la liquidación del impuesto de que se trate, pero sólo en aquéllos casos en que la ley lo permite y, entre otros: ´cuando sea preciso realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta`. De manera que la empresa recurrente ha podido firmar un acta en acuerdo con la AEAT, en la medida en que no ha resultado posible la valoración de los activos de la sociedad a los efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades. De otra forma debieran haberse valorado estos activos y no habría podido formalizarse el acta en acuerdo. La consecuencia, según se dice en la sentencia, es que “lo acordado en ella (en el acta) no puede anteponerse, en otro impuesto, a lo decidido previa comprobación real y efectiva -acertada o no-, para liquidar la tasa. Entre otras razones porque el acta no es una valoración ni la supone”.

Se advierte también la sentencia de lo “insólito” que resulta que un acta en acuerdo formalizada con posterioridad a la liquidación de la tasa, pretenda utilizarse para reducir la base imponible de ésta, dado que “De admitirse esa vinculación, quedaría en manos del sujeto pasivo determinar, por su propia y libre voluntad -concertada con un tercero- la base imponible del impuesto, a espaldas de la Administración local que posee la competencia para fijarla y en frustración de sus derechos patrimoniales”.

Con todo ello la sentencia que se comenta hace las siguientes consideraciones:

1 – El acta en acuerdo excluye la posibilidad de que la valoración concordada pueda sustituir a la real, dados los taxativos términos del artículo 155 LGT. Se precisa que el acta no refleja una valoración de los bienes o derechos, sino un acuerdo sobre tal valoración.

2 – Se rechaza también el carácter vinculante de cualquier acuerdo de valoración, como el contenido en un acta en acuerdo, cuya cuantía sea inferior a la base imponible de determinada para la liquidación de un tributo, dado que “… no cabe reputar acto propio de voluntad el creado para obtener un efecto favorable a quien la manifiesta”.

3 –  No cabe en ningún caso reconocer carácter vinculante a una valoración –incluido el acuerdo de valoración reflejado en el acta en acuerdo- realizada una vez practicada la liquidación.

4 – La Administración gestora de cada tributo ostenta, en términos generales, la potestad para establecer la totalidad de sus elementos configuradores, por lo que, en principio no queda vinculada por las valoraciones procedentes de otras Administraciones.

5 – Ni las actas con acuerdo ni, en general, las valoraciones a efectos de otros tributos, vinculan a la Administración, salvo que: i) procedan de la misma Administración; ii) aún a efectos de otros tributos y Administraciones, que lo que se esté valorando, física y jurídicamente, sea la misma cosa, a tenor de la regulación legal de cada figura tributaria; y iii) que la valoración que se acepta e incorpora esté suficientemente motivada.

6- Cabe, eso sí, que dentro del procedimiento de liquidación de un tributo – antes de que finalice, lógicamente- se aporte como prueba la existencia de actos o pactos que pudieran influir en la determinación de sus elementos esenciales, que podrán ser valorados como elementos probatorios con arreglo a las reglas que determinan su valoración y carga, tanto en vía administrativa como judicial

La conclusión a la que se llega en esta sentencia, al igual que en la STS 773/2020, es que la valoración pactada en el acta en acuerdo firmada por una empresa y la AEAT, a efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades, no vincula al Ayuntamiento al practicar la liquidación de la tasa municipal de licencia urbanística.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A tree of life, de Marc Chagall

La ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario

La ejecución de sentencias estimatorias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no suele ser pacífica. No son una excepción  las dictadas en el ámbito tributario. Se ha discutido si una vez una anulada mediante sentencia una liquidación tributaria, cabía practicar una nueva liquidación y, aceptado que es posible, surgen dudas acerca de cómo subsanar o sustituir los actos tributarios anulados por sentencia.

Estas cuestiones han sido tratadas por el TS en la sentencia 1878/2020, de 3 de junio. Lo que se plantea en este caso es si anulada en sentencia unas liquidaciones tributarias del IAE, practicadas por un Ayuntamiento, queda ésta ejecutada dictando unas nuevas liquidaciones que sustituyan a las anuladas. El Juzgado de lo CA así lo entiende, mientras que TSJ de Cataluña considera que el Ayuntamiento no puede dictar unas liquidaciones en sustitución de las anuladas judicialmente, por lo que estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo CA en el incidente de ejecución de la sentencia.

El auto de admisión del recurso de casación aprecia interés casacional objetivo con el fin de «Reafirmar, reforzar, aclarar o revisar la doctrina jurisprudencial propia sobre la posibilidad de practicar una nueva liquidación tributaria en aquellos casos en los que la liquidación inicial, derivada de unas actuaciones de inspección, ha sido anulada mediante sentencia judicial firme«.

La sentencia del TS reorienta la cuestión controvertida, tal y como se había planteado en el auto de admisión, tras comprobar que la sentencia recurrida, frente a lo que mantiene el Ayuntamiento recurrente, no asume la tesis conocida como del “tiro único”.  No se discute en este caso si anulada mediante sentencia una liquidación tributaria puede practicarse una nueva liquidación, lo que todas las partes aceptan. Lo que se cuestiona es la forma en que ha de ser ejecutada la sentencia que anula las liquidaciones: mientras que para el Ayuntamiento recurrente basta con subsanar la deficiencia y sustituir la liquidación anulada, para la entidad recurrida es necesario tramitar un nuevo procedimiento y practicar una nueva liquidación.

La conclusión a la que se llega es que la ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario viene determinada  por la naturaleza – formal o material- de los vicios en que incurre el acto tributario anulado y por el grado de invalidez –nulidad o anulabilidad total o parcial.

Si el acto tributario es anulado en la sentencia por incurrir en defectos formales, procede la retroacción de las actuaciones para subsanar la deficiencia cometida. La retroacción de las actuaciones constituye el instrumento adecuado para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario, sin que pueda utilizarse para corregir defectos sustantivos o materiales.

Si la sentencia declara el que acto tributario incurre en nulidad de pleno derecho (artículo 217.1 LGT), se considera que esta nulidad radical con efectos ex tunc comporta la ineficacia del acto, por lo que la ejecución se agota en la propia declaración de nulidad. En este caso no cabe reiterar el acto, sino que debe tramitarse un nuevo procedimiento y dictarse un nuevo acto. En control jurisdiccional de este nuevo acto se llevará a cabo en un nuevo proceso, al margen del incidente de la ejecución de la sentencia estimatoria.

La anulación total del acto tributario por motivos de fondo en la sentencia,tiene también como consecuencia el deber de la Administración tributaria de iniciar un nuevo procedimiento, de no haber prescrito su derecho, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación. No cabe tampoco reiterar el acto anulado; la Administración tributario deberá también en este caso tramitar un nuevo procedimiento y dictar un nuevo acto.

Sólo en el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, cabe reiterar el acto anulado, que deberá dictarse en ejecución de lo resuelto en la sentencia estimatoria, debiendo el nuevo acto ajustarse a la misma. Las discrepancias que surjan con el nuevo acto tributario dictado en ejecución de sentencia sí que deberán ser resueltas en el incidente de ejecución. Únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente

Así pues, la Administración tributaria sólo puede subsanar un acto tributario anulado mediante sentencia, reiterando el acto una vez subsanada la pare anulada, cuando se trata de una anulación parcial. La cuestión está en determinar cuando la anulación del acto tributario tiene carácter parcial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Walls V.6, de Burhan Doğançay

El riesgo de privatizar la tramitación de los procedimientos administrativos

La realidad es que algunas Administraciones públicas, por distintos motivos, han venido externalizando total o parcialmente la tramitación de determinados procedimientos administrativos. A veces, la externalización ha tenido por destinatario a una empresa pública, que suele ser un medio propio y a la que se encomienda la realización de tareas dentro de un procedimiento administrativo. Hay varios ejemplos, entre ellos el más destacado son las encomiendas a Tragsa (o a su filial Tragsatec) para que intervenga en la tramitación de todo tipo de procedimientos administrativos. Recientemente ha sido noticia que el Instituto Nacional de Seguridad Social, ante la avalancha de solicitudes del Ingreso Mínimo Vital, había encargado a este medio propio la tramitación de estas solicitudes. Anteriormente Tragsa ya había intervenido en la tramitación de procedimientos administrativos para la gestión de las prestaciones abonadas por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)

Otras veces se externaliza la tramitación de procedimientos a profesionales o empresas privadas, mediante la adjudicación de contratos de servicios. Por poner otro ejemplo, me referiré a los contratos de servicios adjudicados por algunas entidades locales para la gestión, inspección y recaudación tributaria y de otros ingresos de derecho público.

Se ha justificado en estos casos la intervención de estas empresas, públicas y privadas, y de sus empleados, en los procedimientos administrativos en la necesidad colaboración y auxilio a las Administraciones públicas en la tramitación de éstos ante la falta de medios.

Estas prácticas han sido cuestionadas en algunas ocasiones al considerarse que las empresas y sus empleados se estaban excediendo en sus funciones al intervenir en la tramitación de los procedimientos administrativos, sustituyendo a los funcionarios públicos. El Tribunal de Cuentas, en el informe de fiscalización sobre la gestión y control de las prestaciones abonadas por el FOGASA (ejercicio 2013), ya advertía que la empresa Tragsa, a la que se había encargado determinadas tareas en la tramitación de los procedimientos, se había extralimitado en sus funciones al realizar el personal de esta empresa tareas “…. de instrucción de expedientes de prestaciones de garantía salarial sin tener reconocida legalmente competencia para ello”. Se apuntaba en este informe que las resoluciones dictadas en estos procedimientos podían incurrir en un vicio de anulabilidad. Esta advertencia sirvió para poco, como se verá.

Por otra parte, se han anulado algunas licitaciones de contratos de servicios de colaboración en la prestación del servicio y asistencia para la inspección de los tributos municipales, convocadas por Ayuntamientos – STSJ PV 573/2015 y  STSJ PV 183/2016-, considerando que con estos contratos se pretendía externalizar el ejercicio de potestades públicas que implican el ejercicio de autoridad, por lo que están reservadas a funcionarios públicos.

 Pero lo cierto es que no había habido un pronunciamiento judicial claro sobre esta cuestión hasta la reciente sentencia del TS 2812/2020, de 14 de septiembre, a la que me referiré a continuación y que ha sido ya objeto de varios comentarios. Esta sentencia, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Justicia de Castilla- La Mancha, confirma la nulidad de una sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, por haber intervenido el personal de Tragsatec en el procedimiento sancionador tramitado, sustituyendo a los funcionarios públicos de este organismo. Hay que reconocer que la sentencia dictada en instancia hace un minucioso análisis del grado de intervención del personal de Tragsatec en la tramitación de los procedimientos sancionadores, destacando como asumen casi todo el protagonismo, quedando relegados los funcionarios y autoridades de la Confederación al papel de meros firmones.

Así las cosas, el TS aprovecha esta sentencia para poner negro sobre blanco en lo que se refiere al procedimiento administrativo como potestad pública, cuya tramitación está reservada a los funcionarios públicos.

La sentencia se centra en examinarsi pueden intervenir en los trámites de un procedimiento administrativo, en mayor o menor medida, pero con un carácter de generalidad y permanencia, personas que no tienen la condición de funcionarios públicos. Acota la cuestión a resolver en los siguientes términos: “… no se trata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución

Para responder a esta cuestión se parte de la importancia que tiene el procedimiento administrativo en la toma de decisiones por las Administraciones públicas, señalando que “… en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos

Y precisa más la sentencia cuando argumenta que la tramitación del procedimiento administrativa es en sí misma una potestad administrativa independiente de las potestades que se accionan en la resolución que pone fin al procedimiento. En consecuencia, la tramitación del procedimiento administrativo como potestad administrativa debe constituir un ámbito reservado a los funcionarios públicos.

Se advierte del riesgo de que en casos como el tratado en la sentencia las Administraciones públicas acaben externalizándose a sí mismas; se dice: “Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque ni se trata de un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos que, ellos sí, pueden comportar esa prestación de servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarse a personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”. Abundando en esta cuestión se señala que la externalización de la tramitación de los procedimientos administrativos “Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimientos, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.

La sentencia es consciente del riesgo que para los interesados en procedimientos administrativos supone la privatización de su tramitación, dejándola en manos de los empleados de empresas públicas o privadas, movidas por su rentabilidad.

Para cerrar cualquier resquicio que permita privatización encubierta de la tramitación de los procedimientos administrativos, se argumenta que “… no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario –aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir– y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos”. Así pues, nadie que no sea funcionario puede intervenir con un carácter de generalidad y permanencia, en la tramitación de procedimientos administrativos, con la excusa de tratarse de actuaciones accesorias.

La consecuencia jurídica derivada de externalizar la tramitación del procedimiento sancionador en el caso que os ocupa es que todos los actos dictados, incluidos el que lo resuelve, son nulos de pleno derecho porque vulnerarse el derecho fundamental a la defensa del interesado (artículo 24.1 CE) La sentencia aclara que la indefensión en este caso se presume y no es necesario acreditarla, argumentando que “… con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.

Se trata de una sentencia relevante que va a tener importantes repercusiones, en la medida que rechaza sin resquicios la externalización o privatización de la tramitación de los procedimientos administrativos, aparejando como sanción la nulidad de pleno derecho de todos los actos dictados en estos procedimientos. Es muy probable que esta sentencia de lugar al ejercicio de acciones de nulidad contra las resoluciones dictadas en procedimientos administrativos, sobre todos desfavorables para los interesados (sancionadores o tributarios), tramitados a la sombra por empleados de empresas públicas y privadas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A 18, por László Moholy-Nagy

El empeño del Tribunal Supremo por interpretar el silencio del Tribunal Constitucional

Comentario a las sentencias del TS sobre la revisión de las liquidaciones firmes del IIVTNU

Estábamos esperando ansiosos el desenlace de la cuestión de la revisión de oficio de las liquidaciones firmes del Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Po fin, el TS acaba de dictar tres sentencias –STS 973/2020, STS 970/2020, STS 984/2020, las tres de 18 de mayo– en las que concluye que la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL, que hace la STC 59/2017, no determina la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes de este impuesto, por lo que no cabe la revisión de oficio prevista en el artículo 217.1 LGT.

Recordarán que se venían suscitando dudas sobre los efectos de la STC 59/2017 en las liquidaciones firmes del IIVTNU, debido a que en este caso el TC no se pronunció sobre el alcance de los efectos de la sentencia. Esta omisión del TC dio lugar a diferentes interpretaciones doctrinales y a sentencias contradictorias acerca del alcance de sus efectos. La cuestión controvertida llegó al TS, que admitió varios recursos de casación, apreciando interés casacional objetivo para determinar si la declaración de inconstitucionalidad que hace la STC 59/2017, permite dejar sin efecto las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, utilizando la vía de la revisión de oficio (artículo 217 LGT).

A todo ello me referí en un artículo anterior titulado “Revisión o revocación de las liquidaciones firmes del Impuesto de Plusvalía”. Apuntaba en este artículo que el TS, al resolver los recursos de casación admitidos, se iba a erigir en intérprete del silencio del TC, estableciendo el límite temporal de los efectos de la sentencia 59/2017. Y es lo que ha hecho en las sentencias a las que me refiero.

Antes de entrar a comentar estas sentencias es oportuno introducir un matiz, que debiera haber sido determinante para resolver la cuestión controvertida. La omisión del TC acerca alcance de los efectos de la sentencia 59/2017 fue muy probablemente un olvido. Así lo demuestra el hecho de que la posterior STC 126/2019, de 31 de octubre (cuestión de inconstitucionalidad 1020/2019), que declara la inconstitucionalidad del artículo 107.4 TRLRHL, cuando la aplicación de la regla de cálculo que tal precepto contiene determine un incremento de valor superior al efectivamente obtenido por el sujeto pasivo, sí que se pronuncia sobre el alcance de sus efectos, limitándolos. Se dice en el fundamento de derecho 5 a in fine lo siguiente:

Ha de añadirse una precisión sobre el alcance concreto del fallo. Por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (por todas, SSTC 22/2015 de 16 de febrero, FJ 5, y 73/2017, de 8 de junio, FJ 6), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme

Queda clara, pues, la voluntad del TC de limitar el alcance temporal de los efectos de las sentencias declarando la inconstitucionalidad, aunque parcial, de algunos de los preceptos del TRLHL que regulan el IIVTNU. Sería ilógico considerar que el TC solo ha querido limitar el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019 y no los de la sentencia 59/2017. Se podría entender que el TC ha aprovechado esta segunda sentencia sobre la misma cuestión, para “subsanar” la omisión en la sentencia 59/2017 del alcance de sus efectos. La consecuencia es que el TC, al limitar el alcance de los efectos de estas sentencias, impide que puedan revisarse las liquidaciones de este impuesto que hayan adquirido firmeza en vía administrativa o judicial.

Así las cosas, el TS al resolver las cuestiones que se le plantean en los recursos de casación admitidos y fijar jurisprudencia, debería haber tenido en cuenta este pronunciamiento del TC, limitando el efecto temporal de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad parcial de los referidos preceptos del TRLRHL. Sin embargo, el TS mantiene que a él le corresponde interpretar el silencio sobre el alcance de los efectos de la sentencia 59/2107, a pesar de que el TC ha “subsanado” esta omisión, limitando el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019. Esto es lo que dice el TS en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de las sentencias 970/2020 y 973/2020:

Como decíamos más arriba, esta limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no se efectuó en la sentencia del mismo Tribunal Constitucional núm. 59/2017.

Y si ello es así, esto es, si el Tribunal Constitucional -pudiendo hacerlo- no ha establecido límites a la declaración de inconstitucionalidad contenida en esa sentencia, corresponde a este Tribunal Supremo -en aplicación de la legalidad ordinaria- determinar en qué medida esa declaración puede tener efectos para el contribuyente a quien le fueron giradas liquidaciones aplicando los preceptos considerados parcialmente inconstitucionales cuando tales liquidaciones ganaron firmeza por no haber sido recurridas en tiempo y forma.”.

Imagínense la situación con la que nos podríamos encontrar si finalmente el TS interpretase el silencio del TC en sentido contrario al pronunciamiento que este Tribunal ha hecho sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019.

Para evitar el riesgo de contradicciones, el TS debería haber aprovechado estas sentencias para zanjar la cuestión, asumiendo el pronunciamiento del TC sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019, extendiéndolo a los efectos de la sentencia 59/2017. Pero el TS ha decidido que se va a pronunciar sobre esta cuestión y lo hace en estas sentencias, considerando que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, con el riesgo, ya señalado, de que pudiera establecer un alcance distinto a los efectos de la STC 59/2017, que el establecido por el propio TC en la sentencia 126/2019. Por suerte no ha sido así.

Entrando ya en el fondo de las sentencias del TS, cabe decir que no hacen grandes aportaciones a la ciencia jurídica, probablemente porque las cuestiones planteadas no dan para mucho más. Se aclara en primer lugar que para solicitar la devolución de ingresos indebidos derivados de liquidaciones firmes, con fundamento en la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, es necesario seguir algunos de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 LGT, como dispone el artículo 221.3 de esta Ley. Es decir, no cabe en ningún caso solicitar directamente la devolución de lo ingresado en concepto de liquidación del IIVTN, por mucho que se hubiesen declarado inconstitucionales los preceptos que regulan este impuesto.

Aclarada esta cuestión previa, las sentencias se centran en analizar si la declaración parcial de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, determina que las liquidaciones firmes de este impuesto incurran en alguna de las causas de nulidad del artículo  217.1 LGT. Se analizan únicamente aquellas causas de nulidad en las que se fundamentaron las sentencias recurridas para anular las liquidaciones –las enunciadas en la letra a) y e)- y, también, las que sirvieron de fundamento a las pretensiones de los recurrentes –a), f) y g). Así pues, sólo quedan pendientes de analizar en futuros recursos de casación las causas enunciadas en las letras b), c) y d).

Es evidente que algunas de las causas de nulidad invocadas carecen manifiestamente de fundamento, como reconoce el TS. Las liquidaciones firmes del IVTNU, a pesar de la declaración de inconstitucionalidad, no vulneraban ningún derecho susceptible de recurso de amparo -causa de nulidad de la letra a)-. Por otra parte, resulta muy forzado, -extravagante, dice el TS en una de las sentencias- intentar encajar este supuesto en la causa de nulidad de la letra f), referida a la “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

Se pronuncia también el TS –sentencia 970/2020- sobre la causa de nulidad de letra e) -referida a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido-, que es en la que se fundamenta la sentencia dictada en instancia para declarar la nulidad de la liquidación firme recurrida. Se argumenta en esta sentencia que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 110.4 TRLRHL deja sin cobertura legal a todos los procedimientos tramitados para practicar estas liquidaciones. El TS se opone a este razonamiento, argumentado que “… eso no permite afirmar, en absoluto, que todas las liquidaciones anteriores a esa sentencia sean nulas por falta de procedimiento, pues eso supondría no ya solo proyectar hacia atrás esa declaración de nulidad, sino, sobre todo, «construir» -retrospectivamente- un procedimiento con un trámite (la eventual prueba de la inexistencia de minusvalía) que no podía ser omitido por la Hacienda municipal por la razón esencial de que «no estaba previsto legalmente», esto es, no estaba contemplado en la Ley reguladora del procedimiento que debía seguirse para liquidar”.

Por último, se analiza en la sentencia 970/2020 la causa de nulidad prevista en la letra g), que es la que había dado lugar a una cierta controversia doctrinal. Esta causa se limita a remitirse a otras causas de nulidad establecidas en otras disposiciones con rango de ley. Precisamente para zanjar la controversia suscitada, el TS presta más atención a esta causa para fundamentar el rechazo. Lo primero que se afirma en relación con esta causa es que no existe ningún precepto expreso, contenido en una norma con rango de ley, que establezca que la nulidad por inconstitucionalidad de un precepto legal a tenor del cual se dictó un acto administrativo determine la nulidad de éste cuando el mismo ha ganado firmeza en vía administrativa.

Considera el TS que no es de aplicación en este caso el artículo 47.2 LPAC, dado que, por un lado, las causas de nulidad de los actos tributarios son las enumeradas en el artículo 217.1 LGT –y no las del artículo 47 LPAC- y, por otro lado, porque el apartado 2 de este artículo se refiere a la nulidad de las disposiciones normativa y no de los actos administrativos.

Por otra parte, se rechaza que esta causa de nulidad venga establecida en el artículo 39.1 LOTC, referido a la nulidad de los preceptos impugnados y declarados inconstitucionales en sentencia del TC, sin que se extienda la nulidad a los actos dictados al amparo de estos preceptos. Conviene recordar que es el artículo 40 LOTC –y no el 39 LOTC-, el que regula el alcance de los efectos de las sentencias del TC declaratorias de inconstitucionalidad de leyes y disposiciones con rango de ley. Y existe doctrina constitucional sobre el alcance de los efectos de estas sentencias, reservándose el TC la potestad de limitarlo en determinados casos, preservando por razones de seguridad jurídica los efectos de los actos administrativos firmes (doctrina prospectiva).  Como se ha dicho, es lo que ha hecho en este caso el  TC al limitar el efecto de las sentencias que han declarado la inconstitucionalidad parcial de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU, preservando las liquidaciones firmes en vía administrativa. Curiosamente las sentencias comentadas del TS no se refieren a esta limitación del alcance de los efectos que impone la STC 126/2019.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración; Harriet Tubman Series (Panel #4) de Jacob Lawrence

La calidad de los avales exigidos por las Administraciones Públicas

Exigencia de solvencia a los avalistas en las convocatorias realizadas por las Administraciones Públicas.

Las Administraciones públicas suelen exigir garantías que respondan del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los particulares en las distintas relaciones que mantienen con éstas. La regulación de estas garantías está dispersa: el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos (en adelante RD 161/1997), establece el marco general de referencia en la regulación de la gestión y de los requisitos de las garantías y, junto a esta norma, existen leyes sectoriales que contienen una regulación específica de esta materia, como la legislación de contratos del sector público.

Como es sabido, las modalidades de las garantías exigidas son: i) Efectivo; ii) Valores representados en anotaciones en cuenta o participaciones en fondos de inversión; iii) Avales prestados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, y iv) Seguros de caución otorgados por entidades aseguradoras.

En aquellos casos en que las garantías son prestadas por terceros –avales y seguros de caución-, las Administraciones públicas no suelen exigir una determinada solvencia a las entidades que las prestan, más allá de que cumplan los requisitos generales establecidos en los artículos 16 y 22 del del RD 161/1997; a saber: i) no encontrarse en situación de mora como consecuencia del impago de obligaciones derivadas de la incautación de anteriores avales o seguros de caución; ii) no hallarse en situación de suspensión de pagos o quiebra; iii) no encontrarse suspendida o revocada la autorización administrativa para el ejercicio de su actividad y iv) no superar el límite de importes avalados o asegurados que, al objeto de evitar la concentración de garantías, establezca el Ministro de Economía y Hacienda, en función de las condiciones económicas y de solvencia de las entidades avalistas y aseguradoras.

Sin embargo,  en alguna ocasión las Administraciones públicas han pretendido reforzar la solvencia de las entidades prestadoras de avales y seguros de caución, exigiendo unos requisitos que exceden de los que deben cumplir con carácter general estas entidades. En determinados casos, las características de las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere garantizar, puede justificar la exigencia de una determinada calidad en las garantías prestadas por entidades avalistas y aseguradoras.

Así ha sucedido en los procedimientos que regulan las subastas públicas para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. Para garantizar la seriedad de las propuestas se ha exigido a los participantes en la subastas, la prestación de “… garantías financieras suficientes, irrevocables y ejecutables a primera demanda, mediante los siguientes instrumentos: Depósito en efectivo, Aval de carácter solidario, por el certificado de Seguro de Caución solidario. En lo que respecta al aval solidario se ha establecido que debía ser «… prestado por Banco o Caja de Ahorros residente en España o sucursal en España de entidad no residente, que no pertenezca al grupo de la avalada o afianzada”, añadiéndose que “… en el caso de que las garantías se formalicen mediante aval bancario o seguro de caución, se exigía la entidad avalista o aseguradora del participante deberá alcanzar una calificación crediticia (rating) mínima de «Investment Grade» otorgada por al menos una de las entidades siguientes; S&P, Moody’s o Fitch. El rating mínimo exigible será BBB- si es otorgado por S&P o Fitch, y Baa3 si lo es por Moody’s.

De manera que sólo las entidades avalistas o aseguradoras que cumpliesen estos requisitos de solvencia,  podían prestar los avales o seguros exigidos a las entidades que pretendían participar en la subasta. La exigencia de estos requisitos específicos en la subasta supuso que algunas entidades financieras –sociedades cooperativas de crédito- quedasen excluidas y no pudiesen prestar estas garantías, a pesar de que cumplían los requisitos generales exigidos en el Real Decreto 161/1997.

Una de estas sociedades cooperativas de crédito recurrió la Orden ETU/615/2017, de 27 de junio del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, que establecía el procedimiento y las reglas de la nueva subasta pública para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. En particular, los requisitos exigidos para la prestación de garantías. La entidad crediticia recurrente considera vulnerados el derecho de igualdad del artículo 14 de la CE y el principio de jerarquía normativa, en la medida en que la Orden impugnada vulnera lo establecido en el Real Decreto 161/1997, al imponer a las entidades avalistas unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD. El recurso ha sido resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo 615/2020, de 25 de febrero.

Lo primero que se plantea en este caso es la cuestión de la legitimación ad causam de la entidad crediticia recurrente, habida cuenta que ni se presentaba ni podía presentarse a la subasta pública cuyo procedimiento regulaba la Orden impugnada. Como ya se ha dicho, esta entidad resultaba afectada por esta Orden, en la medida en que quedaba excluida de la posibilidad de avalar a los participantes en la subasta.

La sentencia, basándose en la jurisprudencia consolidada sobre la legitimación activa, concluye que la entidad recurrente está legitimada para recurrir la Orden, dado que aun cuando no es la destinaria principal, sí que queda afectada por ella al no poder avalar a los participantes en la subasta; se dice que: “Esta exclusión limita su actividad comercial e impide prestar un servicio que puede ser requerido por sus clientes, de modo que una eventual sentencia estimatoria, que le reconociese el derecho a poder avalar en las mismas condiciones que los Bancos y Cajas de Ahorro en las subastas que se convoquen, le genera un beneficio real y no meramente hipotético” Y se sigue argumentandoque: “… para acreditar la existencia de un perjuicio, no es preciso aportar el testimonio de un cliente que, por estar avalado por la Caja Rural, fuese excluido de la subasta, ni siquiera la existencia de un participante que hubiese preferido ser avalado por dicha entidad y que tuvo que acudir a otra diferente. El perjuicio real para dicha entidad, que no necesariamente ha tenido que traducirse en una pérdida patrimonial demostrable, se produce desde el momento en que las bases de la subasta le impiden poder avalar a los partícipes, pues estos, conocedores de esta circunstancia, acudirán a otros Bancos o Cajas de Ahorro, evitando así el riesgo de poder ser excluidos del proceso. De hecho, la inicial imposibilidad de ofrecer este servicio al público en general la sitúa en una posición de inicial desventaja respecto de otras entidades de crédito que puedan prestarlo.

Reconocida la legitimación de la entidad crediticia recurrente, se entra en el fondo de la cuestión para dilucidar si la exclusión de esta entidad para avalar a los participantes en las subasta pública, vulnera el derecho de igualdad (artículo 14 CE) y el principio de jerarquía normativa. En lo que respecta a la vulneración del principio de jerarquía normativa, por establecerse en la Orden impugnada unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD  161/1997, la sentencia es clara cuando dice que: “Conviene precisar que en este precepto –artículo 16 RD  161/1997-  no se contiene un mandato dirigido a todas las Administraciones Públicas por el que se las imponga incondicionalmente la obligación de admitir como avalistas a todas las entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca en cualquier proceso público, ni puede deducirse que la exclusión de algunas de dichas entidades resultaría contrario a esta precepto o que una norma de rango inferior que limitase la participación a algunas entidades vulneraría el principio de jerarquía normativa”. No se infringe, pues, el principio de jerarquía normativa por exigir en esta subasta pública unos requisitos de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras, más estrictos que los exigidos con carácter general en el RD 161/1997.

Al hilo de lo expuesto, y entrando en la posible vulneración del derecho de igualdad, se reconoce en la sentencia que, efectivamente, la exclusión de las cooperativas de crédito como posible avalista de los participantes de la subasta implica una diferencia de trato respecto de los bancos y cajas de ahorro. Pero se añade: “… que todas las entidades de crédito no poseen un derecho absoluto a participar como avalista en todos y cada uno de los procedimientos que emprenda cualquier poder público, ya que la Administración podrá establecer condiciones y requisitos en atención a las características del proceso, la finalidad que persigue y la garantía que considere necesaria. Por ello, en cada proceso, al tiempo de modular las características de la garantía y de la entidad que puede actuar como avalista, puede establecer exigencias de carácter objetivo que impidan o limiten la intervención de aquellas entidades de crédito que no cumplan con esas condiciones

En fin, se admite que las Administraciones públicas puedan imponer unos requisitos reforzados de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras para conseguir una mayor calidad en las garantías exigidas, siempre que esté justificado por razones objetivas.  En este sentido, la sentencia considera razonable exigir a las entidades prestadoras de garantías que cumplan una calificación crediticia (el rating) mínima otorgada por determinadas agencias de calificación.  Sin embargo, se considera que no queda justificada la exclusión de las cooperativas de crédito, por lo que la Orden impugnada incurre en un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable.

Resumiendo, las Administraciones públicas pueden, en aquellas convocatorias que realicen exigiendo la prestación de avales o seguros de caución –incluidas las licitaciones de contratos-, imponer a las entidades avalistas y aseguradoras unos requisitos de solvencia más exigentes que los establecidos en los artículos 16 y 22 del RD 161/1997, siempre que se justifiquen estos requisitos reforzados en razones objetivas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Yearning Afterward, por Koshiro Onchi.

¿Está en cuarentena y confinado el Estado de Derecho?

La importancia de la justicia cautelar en tiempos del coronavirus.

Me llamó la atención el otro día el reproche que el Presidente de TSJ de Aragón le hizo al Presidente de la Comunidad Autónoma, diciéndole que el “El Estado de derecho no está en cuarentena ni confinado«. De esta forma,  respondía aquel a las declaraciones que éste hizo en prensa, con ocasión del auto dictado por un Juzgado de lo Social, aceptando las medidas cautelarisimas solicitadas por un sindicato de médicos, que exigían al Servicio Aragonés de Salud que dotase al personal sanitario de medios adecuados de protección. El Presidente de la Comunidad Autónoma, al que no sentó bien el auto, dijo: «Les sugeriría a los jueces que se pusieran a hacer ellos mismos mascarillas”.

Este rifirrafe me sirve de excusa para hacer unas breves consideraciones sobre una cuestión que está dando mucho que hablar, como es la de las suspensión de los plazos administrativos y de los plazos procesales. No me voy a detener aquí de en qué supuestos se produce la suspensión de los términos y los plazos ni en que otros supuestos, como excepciones a la regla general, se pueden seguir tramitando los procedimientos, incluso hasta su resolución. Ha sido una cuestión ya abordada en varios artículos de interés, que han tratado de clarificar una regulación poco precisa y confusa y que me han servido para aclarar algunas dudas que se me han ido planteado.

No obstante, hay algo que sigo sin entender. Puedo entender  la suspensión de plazos y trámites, tanto administrativos como procesales, mientras dure está situación excepcional, motivada por razones de protección de la salud pública –cuestión prioritaria en estos momentos. Me parece lógico también que se hayan introducido excepciones a esta regla general, considerando que en una situación como ésta si alguien no puede paralizarse son precisamente las distintas Administraciones públicas. Tienen que seguir actuando siempre que no se ponga en riesgo la salud pública; ello supone continuar la tramitación de procedimientos hasta su resolución e iniciar nuevos procedimientos. Por ello era necesario matizar la regla general de la suspensión mediante las excepciones introducidas, que en algunos casos se están interpretando en un sentido amplio. La consecuencia es que durante esta situación excepcional, que amenaza con alargarse, van a seguir dictándose actos administrativos, adjudicándose, modificándose y suspendiéndose contrato y aprobándose disposiciones, algunas de las cuales producirán, sin duda, efectos desfavorables en algunos interesados.

Lo que no acierto a comprender es que, aceptado que durante esta situación van a seguir dictándose actos administrativos, adjudicándose contratos y aprobándose disposiciones  –con el riesgo de que alguno de estos actos y disposiciones excedan de las excepciones de suspensión previstas en la DA tercera del RD 463/2020- , se esté interpretando que la suspensión de plazos conlleva una suspensión de algunos mecanismos de control de la actividad de las Administraciones públicas. De ahí que tenga sentido preguntarse si también están en cuarentena y confinados los medios de que disponen los ciudadanos/administrados  para reaccionar contra la actividad, la inactividad y la vía de hecho de las distintas Administraciones públicas. Al parecer, se viene considerando que mientras dure el estado de alarma, y como medida para evitar contagios, no se pueden interponer recursos administrativos, ni el recurso especial en materia de contratación ni reclamaciones ni interponer recursos contenciosos-administrativos. Una peculiar forma de evitar contagios suspendiendo no se sabe hasta cuándo algunas de las garantías de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones públicas.

Así las cosas, nos podemos encontrar con actos o disposiciones desfavorables, dictadas durante el periodo de vigencia del estado de alarma –ya veremos hasta cuándo dura-, que, de acuerdo con esta interpretación, producirán efectos y serán ejecutivos y que no podrán ser recurridos ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, mientras dure esta situación. Pero también con situaciones de hecho o de inactividad material de las Administraciones, frente a las que durante este incierto tiempo no se podría reaccionar. Existe, pues, el riesgo de que la ejecución de estos actos, sin posible reacción frente a ellos, consolide situaciones –periculum in mora–  que acabaran desincentivando la reacción frente a ellos, una vez que quede sin efecto la declaración de estado de alarma. Ante esta grave situación de confinamiento de algunas  de las garantías de los ciudadanos/administrados, parece que lo único que preocupa es como se computarán los plazos una vez que cese esta situación extraordinaria.

Creo que puede y debe hacerse una interpretación de las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera del RD 463/2020 y de la Disposición Adicional Octava Real Decreto-ley 11/2020 –a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a la justicia cautelar-, en el sentido de que no impiden reaccionar de forma inmediata, contra aquellos actos y disposiciones dictados y aprobados durante el periodo de vigencia de la declaración de estado de alarma. Las mismas razones que justifican que puedan dictarse actos, adjudicarse contratos o aprobarse disposiciones durante el estado de alarma, sirven para justificar la posibilidad de interponer recursos administrativos y otros tipos de recursos especiales – entre otros el recurso especial en materia de contratación- contra estos actos y disposiciones, pudiendo solicitar, además, la adopción de medidas cautelares mientras se resuelven estos recursos. Si la finalidad que se persigue con la suspensión de plazos es evitar la propagación del virus, el mismo riesgo existe en dictar un acto, adjudicar un contrato o aprobar una disposición que en tramitar y resolver el recurso interpuesto contra el acto o la disposición. Este riesgo debería ser mínimo en tiempos de la Administración electrónica, con la que, conviene no olvidarlo, están obligados a comunicarse con medios telemáticos los profesionales y la entidades con personalidad jurídica.

La suspensión de plazos, trámites y procedimientos viene regulada en la DA Tercera del RD 463/2020 y esta disposición no se refiere específicamente a los recursos administrativos y a otras reclamaciones y recursos especiales. Del tenor de lo establecido en esta DA no cabe deducir que quedan suspendidos con carácter general recursos y reclamaciones (frente a lo que opina en su informe la Abogacía del Estado) Una interpretación sistemática y teleológica de esta Disposición, a la luz del derecho fundamental a la justicia cautelar- debería llevar a la conclusión apuntada. Por otra parte, la DA Octava del Real Decreto-ley 11/2020, se limita a ampliar el plazo para interponer recursos y otro tipo de reclamaciones, estableciendo que el computo del plazo de interposición se iniciará una vez finalizada la declaración del estado de alarma. Es claramente una medida en beneficio del ciudadano/administrado, que no puede ser interpretada en el sentido que suspende la interposición de los recursos y reclamaciones. Es significativo al respecto lo que se dice en el último inciso del apartado 1 de esta disposición: “Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación”. Se le advierte al ciudadano que aun cuando se amplía el plazo para interponer los recursos y reclamaciones, ello no supone que se suspenda la eficacia de los actos dictados y que se pueden seguir dictando.  En consecuencia, como no queda suspendida la eficacia de estos actos tampoco pueden quedar en suspenso los mecanismos de reacción contra estos actos.

Esta es también la interpretación que se mantiene en el Decreto-Ley 1/2020, de 25 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto generado por el COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón, en cuyo artículo 7 se regula la suspensión de términos y plazos, aunque limitada a los recursos –ordinario y especial- contra actos dictados en procedimientos de contratación. El artículo 16 regula la extensión del levantamiento de la suspensión al sistema de recursos, estableciendo que “En los procedimientos de contratación en los que se proceda a levantar la suspensión conforme a lo establecido en el artículo 7 de este Decreto-ley, el levantamiento de la suspensión alcanzará igualmente a los procedimientos de recurso, ordinario o especial, que resulten procedentes”. Es decir, se reconoce que puede interponerse el REMC contra aquellos que se dicten durante la vigencia del estado de alarma. Por la misma razón, debería permitirse la interposición de recursos administrativos contra otros actos dictados y disposiciones aprobadas durante esta situación extraordinaria.

 Soy consciente de que el mero hecho de poder interponer un recurso administrativo no es realmente una garantía para el interesado que ha visto afectado negativamente sus derechos o intereses legítimos por estos actos o disposiciones. Los recursos administrativos –sobre todos los de carácter preceptivo- son una carga o una traba que hay que superar para poder acceder a la vía jurisdiccional. Pero al afectado por estos actos o disposiciones hay que darle la posibilidad de superar esta traba para solicitar inmediatamente la tutela de los órganos jurisdiccionales, al menos para que se pueda hacer efectivo el derecho a la justicia cautelar.

Y entramos aquí en la cuestión más peliaguda, la de la suspensión de los plazos procesales, regulada en la DA Segunda del RD 463/2020. La verdadera garantía del ciudadano/administrado frente a la actividad o inactividad de las Administraciones Públicas es, sin duda, el acceso a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. La citada disposición adicional, al igual que la tercera, establece como regla general en el apartado 1  la suspensión de los términos y plazos durante la vigencia del estado de alarma; se contemplan en los apartados 2 y 3 algunas excepciones a la regla general –por lo que aquí interesa, los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales- y en el apartado 4 se dice que “… el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”.

La justificación para la suspensión de los plazos procesales es la misma que para la suspensión de los plazos administrativos: evitar la extensión de contagios del COVID-19. Al parecer, el riesgo de contagio se produce por el contacto físico; lo digo porque desde hace bastante tiempo se vienen utilizando los medios electrónicos en la Administración de Justicia, lo que ha contribuido a que disminuya el contacto físico entre los que intervienen en los procesos judiciales. Por otra parte, en los procesos contencioso- administrativos buena parte de los trámites son por escrito, con lo que todavía está más limitado el riesgo de contagio.

La lectura de la Disposición Adicional Segunda suscita la duda de si la suspensión de los plazos procesales durante el estado de alarma, en lo que aquí interesa, supone una limitación temporal del derecho de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Si se interpretase que efectivamente la suspensión de plazos conllevara la imposibilidad de interponer recursos contencioso-administrativos durante este tiempo –o que no se tramitasen los interpuestos-, quedaría suspendido temporalmente el control jurisdiccional de la actividad de unas Administraciones públicas, que no paran y siguen funcionando. Y, lo que es más grave, esta suspensión afectaría también a la tramitación de las medidas cautelares que pudieran solicitarse, lo que unido a la inmediata eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, daría lugar a la consolidación de situaciones que podrían producir  perjuicios de imposible o difícil reparación, desincentivando la interposición de recursos cuando, después de no se sabe cuánto tiempo, se deje sin efecto la declaración de estado de alarma.

Esta interpretación choca, cuando menos, con el derecho a una justicia cautelar que debería evitar en esta situación el periculum in mora derivado de la suspensión sine die de los plazos procesales. Así parece haberlo entendido la Sala de lo Contencioso-Administrativo al tramitar y resolver en dos Autos recientes –Auto de 25 de marzo de 2020 y Auto de 31 de marzo de 2020– las solicitudes de medidas cautelarisimas formuladas por un sindicato médico, exigiendo al Ministerio de Sanidad que dote al personal sanitario de medios materiales de protección contra el COVID-19. Si entrar en la cuestión de fondo, me interesa destacar lo que argumenta el TS para tramitar y resolver las medidas cautelares solicitadas; dice lo siguiente:

Tampoco hay duda, porque así lo establece expresamente la Constitución, de que la declaración de los estados de emergencia previstos por su artículo 116 no interrumpe el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (apartado 5), entre ellos el Poder Judicial, ni modifica el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocido en la Constitución y en las leyes (apartado 6). Así, pues, al igual que los demás órganos jurisdiccionales esta Sala mantiene la plenitud de sus atribuciones jurisdiccionales y puede, en consecuencia, juzgar la actividad y la inactividad de las Administraciones Públicas y, también, del Gobierno, de conformidad con los artículos 1, 2 y 25 de la Ley de la Jurisdicción y las reglas sobre su competencia”.

La medida cautelarisima es denegada y se acuerda tramitar la pieza ordinaria de medidas cautelares para su resolución. Al proceder de esta forma se hace efectivo el derecho fundamental a la justicia cautelar de la entidad recurrente.

A la vista de estos recientes pronunciamientos del TS hay que concluir que la suspensión de los plazos procesales –DA Segunda RD 463/2020- no interrumpe el funcionamiento de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo, que deben seguir controlando la actividad y la inactividad de las Administraciones públicas. En consecuencia, los órganos de esta jurisdicción no deberían rechazar durante la vigencia del estado de alarma, escritos de interposición de recursos administrativos y menos si contienen solicitudes de medidas cautelares, que deberán ser tramitadas y resueltas para hacer efectivo el derecho a la justicia cautelar.

La conclusión a la que se puede llegar es que la suspensión de plazos administrativos y procesales durante la vigencia del estado de alarma, no supone, ni mucho menos, la suspensión de los controles de la actividad de las Administraciones públicas, mediante la interposición de recursos administrativos y jurisdiccionales, acompañados de la solitud de medidas cautelares.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Five Figures on a White Background, por Varvara Stepanova 

El limitado valor probatorio de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT en la liquidación de tributos locales

Es frecuente que las Administraciones públicas al liquidar sus tributos tengan que valorar los mismos bienes. En estos casos se plantea la cuestión de si estos bienes pueden tener un valor diferente, dependiendo de la Administración que los valore o, incluso, si los valora una misma Administración, dependiendo del tributo liquidado. El principio que se aplica para resolver la controvertida cuestión es el de estanqueidad de los tributos, por el que  considera ajustado a derecho que las distintas Administraciones –y también una misma Administración- efectúen diferentes valoraciones sobre un mismo bien a los efectos  de liquidar distintos tributos, con el límite del principio del “venire contra factum proprium no valet”, que impide ir contra los propios actos. Me referí a este principio como límite a una diferente valoración de un bien inmueble a los efectos de liquidar el IRPF y el ITPAJD, en un artículo anterior titulado “Abuso de derecho por la Administración tributaria en la valoración de inmuebles

El caso que aquí me ocupa se refiere a la valoración de una instalación fotovoltaica, a los efectos de la liquidación por un Ayuntamiento de Extremadura del canon por el aprovechamiento urbanístico del suelo no urbanizable, previsto en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma. Este canon no es un tributo local –es una prestación patrimonial de carácter público-, pero se asemeja a tributos locales que gravan la ejecución de este tipo de instalaciones, como es el caso del ICIO. En la liquidación de estos tributos –también de la tasa por el otorgamiento de licencias- y de esta prestación patrimonial, suele existir controversia sobre la valoración de estas instalaciones de generación de energía renovable.

La cuantía de este canon, de acuerdo con lo establecido en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma, es como mínimo del 2% “… del importe total de la inversión a realizar para la ejecución de las obras, construcciones e instalaciones e implantación de las actividades y los usos correspondientes”. Pues bien, la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, para autoliquidar esta prestación patrimonial, tuvo en cuenta el importe fijado en el contrato de ejecución de la instalación. El Ayuntamiento realizó una comprobación de la valoración de la instalación, concluyendo que el valor a tener en cuenta no debía ser el importe pactado en el contrato de ejecución sino el reflejado en la contabilidad de la empresa promotora. Esta comprobación de valores dio lugar a una liquidación complementaria, que fue recurrida por la empresa promotora ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia, la empresa promotora, con el fin de desvirtuar la valoración utilizada por el Ayuntamiento, basada, como se ha dicho, en la contabilidad de la empresa, aportó un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades de esta empresa. En dicha acta se hizo constar que era incorrecta la deducción por inversión medioambiental consignada por esta empresa, al haber sido calculado el porcentaje correspondiente a la inversión sobre una base en la que se incluían los módulos contabilizados a un precio superior al que realmente se adquirieron.  El Juzgado de lo CA desestimó el recurso, argumentado que debía tenerse en cuenta la valoración realizada por el Ayuntamiento, basada en la contabilidad de la empresa promotora, dado que esta entidad no había practicado prueba alguna tendente a desvirtuar los cálculos del Ayuntamiento; se consideró que el acta en acuerdo aportada carecía de trascendencia a estos efectos.

Esta sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Extremadura, que estimó el recurso. Este Tribunal, a diferencia del Juzgado, tuvo en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT y consideró que con su aportación quedaba demostrada la inexactitud de la documentación contable utilizada por el Ayuntamiento para liquidar el canon. En consecuencia, se argumentó en la sentencia que no podía utilizarse esta valoración inexacta para determinar el importe de la inversión a realizar para la ejecución de esta instalación. No obstante, y esto es importante resaltarlo, el Tribunal no tuvo en cuenta el valor resultante del acta en acuerdo, como pretendía la empresa recurrente, porque consideró que este acta, en lo que se refiere a la cuantía, era fruto de la negociación entre las partes. De ahí que se concluyese que el importe que debía tenerse en cuenta era el del contrato de ejecución de esta instalación. Conviene insistir en que el Tribunal no fundamentó su resolución en que el Ayuntamiento debía tener en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT para liquidar el canon. Se limitó a valorar la prueba practicada, entre la que se encontraba el acta, para llegar a la conclusión de que valoración contable utilizada por el Ayuntamiento era inexacta, por lo que no podía ser utilizada para liquidar el canon. Además, como se ha dicho, ni siquiera utilizó la valoración resultante del acta, por considerar que era el resultado de la negociación de las partes.

El TS admite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y considera que presenta interés casacional objetivo: “Determinar si a efectos de la liquidación de un Canon Urbanístico autonómico (en particular de la determinación de su base imponible) resulta posible tener en consideración un acta con acuerdo posterior dictada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el seno de un procedimiento de comprobación de un tributo estatal, como es el Impuesto sobre Sociedades

La sentencia dictada por el TS en este recurso – Roj: STS 773/2020– concreta el interés casacional objetivo de este asunto en las siguientes cuestiones a resolver: “(a) si el acta con acuerdo, suscrita por una Administración tributaria en relación con un concreto tributo, puede hacerse valer ante otra Administración tributaria en el procedimiento que se siga en esta última para determinar o liquidar una diferente prestación patrimonial pública; y (b) qué valor o eficacia probatoria habrá de atribuirse a ese acta con acuerdo frente a la segunda Administración”.

Para dar respuesta a esos interrogantes el TS toma en consideración cuál es el presupuesto en el que operan las actas con acuerdo; cuál es la finalidad a la que van dirigidas; y cuál es el fundamento de la eficacia que el ordenamiento jurídico les atribuye. La conclusión a la que llega es “… que la razón de la eficacia de las actas con acuerdo no es la de ser un elemento probatorio, sino la de formalizar una convención, perfeccionada por quienes las suscriben, por la que éstos transigen una determinada solución para las cuestiones en las que están enfrentados; y para conjurar así esa situación de incertidumbre de la que se viene haciendo mención”. Para el Tribunal el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimiento”. Y se añade a continuación que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

 Y para cerrar bien la cuestión, la propia sentencia establece los criterios de ponderación que deben seguirse en la valoración de la prueba cuando se aporte un acta en acuerdo, que son los siguientes:

 (a) Las pruebas directamente referidas a los concretos hechos o extremos que el interesado intente hacer valer ante esa otra Administración pública, siempre que dicho interesado haya aportado tales pruebas, en tiempo y forma hábil, en los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales en los que pretenda se tengan por probados aquellos hechos o extremos.

(b) Como también las pruebas que proponga y aporte esa otra Administración ante la que se quiera hacer valer dichos hechos o extremos.

(c) Y teniendo en cuenta que las actas con acuerdo podrán ser utilizadas, no como prueba autónoma en sí mismas, sino como elemento para confirmar o fortalecer la verosimilitud de las pruebas directas presentadas por el interesado.

Aplicando estos criterios de ponderación al caso enjuiciado, el TS estima el recurso, casa la sentencia dictada en apelación y confirma la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA, considerando que es correcta la decisión del Juzgado de descartar que el acta con acuerdo suscrita con otra Administración pueda ser considerada por sí sola un medio de prueba.

La conclusión a la que se puede llegar es que para el TS el carácter convencional y la finalidad perseguida por las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria, limitan su valor probatorio cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración de Liubov Popova

Presentación de demanda en oficina de Correos, ante el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial

Los abogados frecuentemente agotamos los plazos y acabamos presentando los escritos en el día de gracia, que concede el artículo 135.5 de la LEC. Esto, sin duda, tiene sus riesgos; entre otros, que fallen los medios telemáticos de presentación de  escritos, cuando en el último momento vamos a presentar la demanda.  Y la cosa puede complicarse más, si se trata de un procedimiento contencioso-administrativo abreviado, seguido ante el Juzgado de una ciudad distinta a la que tenemos el despacho profesional y en el que asumimos también la representación del cliente. ¿Qué hacer? Lo primero, evitar que cunda el pánico ante esta situación desesperada. Y después intentar presentar la demanda ante una oficina de correos.

Esta debiera ser la forma de proceder para evitar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, según la reciente sentencia del TSJ de Aragón nº 25/2020, de 20 de enero. La sentencia estima el recurso de apelación interpuesto contra la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, que inadmitió por extemporáneo el recurso contencioso- administrativo.

Los hechos son los siguientes. El Abogado de la entidad demandante, en el día de gracia concedido en el artículo 135.5 LEC, intentó presentar electrónicamente la demanda iniciando el recurso contencioso-administrativo –procedimiento abreviado- contra una sanción impuesta por un Ayuntamiento y, al parecer, no pudo hacerlo debido al deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial.  Ante esta desespera situación, último día del plazo para presentar la demanda, optó por enviarla al Juzgado de lo CA competente, presentándola en una oficina de correos de la ciudad en la que tiene su despacho profesional.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, al tratarse de un procedimiento abreviado por razón de la cuantía, inadmitió por extemporáneo el recurso iniciado mediante demanda. Esta sentencia fue recurrida en apelación, argumentándose que la demanda fue presentada en el plazo legalmente previsto, y que el hecho de que debiera presentarla en el servicio de correos en lugar de por vía electrónica no le es imputable al demandante, ya que que no funcionó el sistema telemático de presentación de demandas.

Conviene recordar que el artículo 135 de la LEC, que regula la presentación de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales – recepto de aplicación supletoria en este caso-, contempla en el apartado 3 el siguiente supuesto:

Si el servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas resultase insuficiente para la presentación de los escritos o documentos, se deberá presentar en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, junto con el justificante expedido por el servidor de haber intentado la presentación sin éxito. En estos casos, se entregará recibo de su recepción”.

A tenor de lo establecido en este apartado, cuando no pueden presentarse los escritos o documentos por deficiencias en el sistema telemático, deberán presentarse en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, justificando el intento de presentación sin éxito.

En este caso, como ya se ha dicho, la demanda iniciando el recurso se presentó el día de gracia en la oficina de Correos. A pesar de lo cual, la sentencia del TSJ de Aragón lo considera adecuado, habida cuenta el deficiente funcionamiento del sistema telemático de la oficina judicial en que debía presentarse el escrito. Se argumenta al respecto: “Ciertamente, la presentación en Correos es contraria a la que debe tener lugar en la sede judicial, conforme a lo ordenado en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero vista la imposibilidad acreditada de hacer la presentación en la sede electrónica por causa que no consta que pueda ser imputada a la parte, debe darse prevalencia al derecho constitucionalmente reconocido a la tutela judicial efectiva sobre la norma procesal que fija dónde deben presentarse los escritos

Es decir, lo que decanta al Tribunal a aceptar la presentación del escrito de demanda en la oficina de Correos, a pesar de no estar previsto en el artículo 135 de la LEC, es la prevalencia sobre este precepto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-artículo 24 CE-, en aquellos casos en que por causa imputable al defectuoso funcionamiento del sistema telemático no puedan presentarse los escritos por medios electrónicos. La sentencia es contundente en su argumentación, cuando dice:

Como resulta de lo expuesto, el origen de la situación creada, y que finalmente fue soslayada en la medida de sus posibilidades por el Abogado interviniente, fue el defectuoso funcionamiento del sistema puesto a disposición de los órganos judiciales para recepción electrónica de escritos. Lo que conlleva, finalmente, que el defecto sea imputable a un defectuoso funcionamiento del órgano judicial. Con el pernicioso efecto de que la autoridad judicial del Juzgado destinatario de la demanda concluya finalmente que ésta no ha sido presentada en plazo y, por tanto, que no entre siquiera a hacer pronunciamiento sobre lo que en ella se consideraba y solicitaba”.

Veremos el recorrido que tiene esta sentencia que, frente a lo establecido en el artículo 135 de la LEC, y con fundamento en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, permite la presentación de escritos y documentos en las oficinas de Correos, cuando se demuestre que ha sido imposible presentarlos electrónicamente por el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: “ Red square on the black ”, de Kasimir Malevich

Sobre la discutida naturaleza jurídica de las declaraciones de un Ministro en el ejercicio de sus competencias

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –Roj: STS 157/2020 – CLI: ES:TS:2020:157-, desestimando una demanda formulada por una fundación destinada a promover el desarrollo de la medicina natural, en ejercicio de la acción de protección del derecho fundamental al honor, contra el Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades, por unas declaraciones realizadas por éste.

El Ministro, en el ejercicio de sus competencias, realizó varias declaraciones cuestionando la homeopatía y la utilización de determinados “productos naturales” para fines terapéuticos, con ocasión de la retirada de un producto alimenticio del mercado español por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. La fundación demandante, cuyos fines, como se ha dicho, son la promoción del desarrollo de la medicina natural, herbolarios, fitosanidad, la alimentación ecológica y la investigación de plantas medicinales y cultivos biológicos, solicitó en su demanda que se condensase al Señor Ministro a: i) emitir rectificación de las afirmaciones manifestadas, (ii) publicar la sentencia, (iii) el pago de la indemnización pedida y (iv) la condena en costas. Estas pretensiones ha sido desestimadas en la sentencia al considerar que no se ha vulnerado el derecho al honor.

Más allá del fondo de la cuestión, lo que suscita interés en este caso es la naturaleza jurídica de las declaraciones formuladas por el Ministro –y en general por otros altos cargos de las Administraciones públicas- en el ejercicio de sus competencias y, por ende, la jurisdicción competente para enjuiciarlas.

En el caso resuelto en la sentencia que comento, el Abogado del Estado, encargado de la defensa del Ministro, planteo una declinatoria por falta de jurisdicción del orden civil. Considera que la demanda formulada es una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños morales causados por las declaraciones del Ministro en el desempeño de su cargo, por lo que la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa.

El Auto que resuelve la declinatoria propuesta por el Abogado del Estado – TS 12548/2019-, señala que la fundación demandante ejerce una acción de protección del derecho fundamental al honor de las personas físicas y jurídicas que dice representar, y no formula en la demanda una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por daños morales causados por un alto cargo. En consecuencia, considera de aplicación a este caso lo establecido en el artículo 56.2 LOPJ, que atribuye a la Sala de lo Civil del TS la competencia para conocer de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas, entre otros, contra el Presidente y los miembros del Gobierno. Según doctrina de esta Sala, este precepto es también aplicable a las demandas sobre protección del derecho al honor. La conclusión a la que se llega en el Auto desestimando la declinatoria de jurisdicción, es que en este caso es de aplicación el artículo 56.2 LOPJ, dado que: “(i) se ejercita una acción de protección del derecho al honor frente a un miembro del Gobierno de España, que sigue ostentando en la actualidad la condición pública que justifica su aforamiento, y (ii) dicha acción se refiere a manifestaciones realizadas por el citado alto cargo en el desempeño de sus funciones públicas, pues, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, tales manifestaciones (divulgadas en su mayor parte en medios de comunicación especializados en información de salud) deben considerarse como expresión pública de la política que iba a desarrollar el Gobierno a través de su ministerio, al objeto de regular los tratamientos y productos homeopáticos, y de luchar contra las ´pseudoterápias` sin evidencia científica”. Y para reforzar esta conclusión se dice que: “En el presente caso, las manifestaciones litigiosas no se realizaron por una Administración Pública (como se afirma por el Abogado del Estado, al referirse a la vinculación existente entre el ministerio al frente del cual está el demandado y el Instituto de Salud Carlos III), sino por el demandado en su condición de cargo público, y no tuvo lugar acto administrativo alguno

Así pues, la Sala de lo Civil del TS fundamenta su jurisdicción para conocer de esta demanda en que el Ministro hace las declaraciones como cargo político –en vez de como órgano administrativo-  y sin que se emitiese un acto administrativo.

 No me acaba de convencer esta argumentación. No tengo claro que el Ministro haga las declaraciones como cargo político en vez de en su condición de órgano administrativo. Lo cierto es que no siempre resulta fácil discernir cuando un Ministro hace declaraciones como cargo político y cuando en su condición de órgano administrativo. En este caso, si nos atenemos a lo que dice el Abogado del Estado al proponer la declinatoria, más bien habría considerar que las declaraciones se hacen en el ejercicio de sus competencias como titular de un departamento, órgano superior de la organización central de la Administración General del Estado.

Otra cuestión es si este tipo de declaraciones realizadas por el Ministro en su condición de órgano administrativo –o por cualquier otro alto cargo de las Administraciones públicas- tienen la consideración de acto administrativo a los efectos de poder ser impugnado ante la jurisdicción contencioso- administrativo. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí), al analizar la naturaleza jurídica de los informes emitidos por la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el desempeño de su función de promoción de la competencia y de las declaraciones realizadas por su Presidente.

Una interpretación estricta del acto administrativo, como la mantenida por el profesor BOCANEGRA SIERRA, R -Lecciones sobre el acto administrativo, pp. 21-41, Civitas, 2002- excluye de este concepto “… las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias…” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador, en la medida que no tienen consecuencias jurídicas mediante la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber.

Esta interpretación conduce a que queden fuera del control de la jurisdicción contencioso-administrativa actividades variadas llevadas a cabo por Administraciones Públicas de distinta naturaleza, que aun no siendo actos administrativos en sentido estricto pueden afectar de forma importante –sobre todo en aspectos reputacionales- a personas físicas y jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en unas declaraciones realizadas en medios de comunicación y redes sociales, no por el Ministro sino por un Secretario de Estado competente en la materia, denigrando sin fundamento una marca de productos homeopáticos. La pregunta que cabe hacerse es si la empresa titular de estos productos, podría exigir ante la jurisdicción contencioso-administrativa el cese y rectificación de estas declaraciones y una indemnización por el daño reputacional causado.  El riesgo que correría la empresa recurrente es que su pretensión fuese inadmitida, como ha sucedido en otros casos, dado que esta declaración del Secretario de Estado no entraría dentro de lo que es la actividad administrativa impugnable: ni es un acto administrativo en sentido estricto, ni se trata de una actuación material constitutiva de vía de hecho ni tampoco se está ante un supuesto de inactividad de la Administración (artículo 25 LJCA)

Como ha puesto manifiesto atinadamente el profesor HUERGO LORA – “Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada”, Revista de Administración Pública, 189, págs. 41-73-, la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo da lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra las Administraciones públicas, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración.

Habrá, pues, que ir pensando en una reforma de la LJCA que permita configurar un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnable, como propone el profesor HUERGO LORA.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Deportistas, de Kazimir Malévich