Derecho Administrativo

El empeño del Tribunal Supremo por interpretar el silencio del Tribunal Constitucional

Comentario a las sentencias del TS sobre la revisión de las liquidaciones firmes del IIVTNU

Estábamos esperando ansiosos el desenlace de la cuestión de la revisión de oficio de las liquidaciones firmes del Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Po fin, el TS acaba de dictar tres sentencias –STS 973/2020, STS 970/2020, STS 984/2020, las tres de 18 de mayo– en las que concluye que la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL, que hace la STC 59/2017, no determina la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes de este impuesto, por lo que no cabe la revisión de oficio prevista en el artículo 217.1 LGT.

Recordarán que se venían suscitando dudas sobre los efectos de la STC 59/2017 en las liquidaciones firmes del IIVTNU, debido a que en este caso el TC no se pronunció sobre el alcance de los efectos de la sentencia. Esta omisión del TC dio lugar a diferentes interpretaciones doctrinales y a sentencias contradictorias acerca del alcance de sus efectos. La cuestión controvertida llegó al TS, que admitió varios recursos de casación, apreciando interés casacional objetivo para determinar si la declaración de inconstitucionalidad que hace la STC 59/2017, permite dejar sin efecto las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, utilizando la vía de la revisión de oficio (artículo 217 LGT).

A todo ello me referí en un artículo anterior titulado “Revisión o revocación de las liquidaciones firmes del Impuesto de Plusvalía”. Apuntaba en este artículo que el TS, al resolver los recursos de casación admitidos, se iba a erigir en intérprete del silencio del TC, estableciendo el límite temporal de los efectos de la sentencia 59/2017. Y es lo que ha hecho en las sentencias a las que me refiero.

Antes de entrar a comentar estas sentencias es oportuno introducir un matiz, que debiera haber sido determinante para resolver la cuestión controvertida. La omisión del TC acerca alcance de los efectos de la sentencia 59/2017 fue muy probablemente un olvido. Así lo demuestra el hecho de que la posterior STC 126/2019, de 31 de octubre (cuestión de inconstitucionalidad 1020/2019), que declara la inconstitucionalidad del artículo 107.4 TRLRHL, cuando la aplicación de la regla de cálculo que tal precepto contiene determine un incremento de valor superior al efectivamente obtenido por el sujeto pasivo, sí que se pronuncia sobre el alcance de sus efectos, limitándolos. Se dice en el fundamento de derecho 5 a in fine lo siguiente:

Ha de añadirse una precisión sobre el alcance concreto del fallo. Por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (por todas, SSTC 22/2015 de 16 de febrero, FJ 5, y 73/2017, de 8 de junio, FJ 6), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme

Queda clara, pues, la voluntad del TC de limitar el alcance temporal de los efectos de las sentencias declarando la inconstitucionalidad, aunque parcial, de algunos de los preceptos del TRLHL que regulan el IIVTNU. Sería ilógico considerar que el TC solo ha querido limitar el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019 y no los de la sentencia 59/2017. Se podría entender que el TC ha aprovechado esta segunda sentencia sobre la misma cuestión, para “subsanar” la omisión en la sentencia 59/2017 del alcance de sus efectos. La consecuencia es que el TC, al limitar el alcance de los efectos de estas sentencias, impide que puedan revisarse las liquidaciones de este impuesto que hayan adquirido firmeza en vía administrativa o judicial.

Así las cosas, el TS al resolver las cuestiones que se le plantean en los recursos de casación admitidos y fijar jurisprudencia, debería haber tenido en cuenta este pronunciamiento del TC, limitando el efecto temporal de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad parcial de los referidos preceptos del TRLRHL. Sin embargo, el TS mantiene que a él le corresponde interpretar el silencio sobre el alcance de los efectos de la sentencia 59/2107, a pesar de que el TC ha “subsanado” esta omisión, limitando el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019. Esto es lo que dice el TS en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de las sentencias 970/2020 y 973/2020:

Como decíamos más arriba, esta limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no se efectuó en la sentencia del mismo Tribunal Constitucional núm. 59/2017.

Y si ello es así, esto es, si el Tribunal Constitucional -pudiendo hacerlo- no ha establecido límites a la declaración de inconstitucionalidad contenida en esa sentencia, corresponde a este Tribunal Supremo -en aplicación de la legalidad ordinaria- determinar en qué medida esa declaración puede tener efectos para el contribuyente a quien le fueron giradas liquidaciones aplicando los preceptos considerados parcialmente inconstitucionales cuando tales liquidaciones ganaron firmeza por no haber sido recurridas en tiempo y forma.”.

Imagínense la situación con la que nos podríamos encontrar si finalmente el TS interpretase el silencio del TC en sentido contrario al pronunciamiento que este Tribunal ha hecho sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019.

Para evitar el riesgo de contradicciones, el TS debería haber aprovechado estas sentencias para zanjar la cuestión, asumiendo el pronunciamiento del TC sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019, extendiéndolo a los efectos de la sentencia 59/2017. Pero el TS ha decidido que se va a pronunciar sobre esta cuestión y lo hace en estas sentencias, considerando que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, con el riesgo, ya señalado, de que pudiera establecer un alcance distinto a los efectos de la STC 59/2017, que el establecido por el propio TC en la sentencia 126/2019. Por suerte no ha sido así.

Entrando ya en el fondo de las sentencias del TS, cabe decir que no hacen grandes aportaciones a la ciencia jurídica, probablemente porque las cuestiones planteadas no dan para mucho más. Se aclara en primer lugar que para solicitar la devolución de ingresos indebidos derivados de liquidaciones firmes, con fundamento en la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, es necesario seguir algunos de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 LGT, como dispone el artículo 221.3 de esta Ley. Es decir, no cabe en ningún caso solicitar directamente la devolución de lo ingresado en concepto de liquidación del IIVTN, por mucho que se hubiesen declarado inconstitucionales los preceptos que regulan este impuesto.

Aclarada esta cuestión previa, las sentencias se centran en analizar si la declaración parcial de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, determina que las liquidaciones firmes de este impuesto incurran en alguna de las causas de nulidad del artículo  217.1 LGT. Se analizan únicamente aquellas causas de nulidad en las que se fundamentaron las sentencias recurridas para anular las liquidaciones –las enunciadas en la letra a) y e)- y, también, las que sirvieron de fundamento a las pretensiones de los recurrentes –a), f) y g). Así pues, sólo quedan pendientes de analizar en futuros recursos de casación las causas enunciadas en las letras b), c) y d).

Es evidente que algunas de las causas de nulidad invocadas carecen manifiestamente de fundamento, como reconoce el TS. Las liquidaciones firmes del IVTNU, a pesar de la declaración de inconstitucionalidad, no vulneraban ningún derecho susceptible de recurso de amparo -causa de nulidad de la letra a)-. Por otra parte, resulta muy forzado, -extravagante, dice el TS en una de las sentencias- intentar encajar este supuesto en la causa de nulidad de la letra f), referida a la “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

Se pronuncia también el TS –sentencia 970/2020- sobre la causa de nulidad de letra e) -referida a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido-, que es en la que se fundamenta la sentencia dictada en instancia para declarar la nulidad de la liquidación firme recurrida. Se argumenta en esta sentencia que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 110.4 TRLRHL deja sin cobertura legal a todos los procedimientos tramitados para practicar estas liquidaciones. El TS se opone a este razonamiento, argumentado que “… eso no permite afirmar, en absoluto, que todas las liquidaciones anteriores a esa sentencia sean nulas por falta de procedimiento, pues eso supondría no ya solo proyectar hacia atrás esa declaración de nulidad, sino, sobre todo, «construir» -retrospectivamente- un procedimiento con un trámite (la eventual prueba de la inexistencia de minusvalía) que no podía ser omitido por la Hacienda municipal por la razón esencial de que «no estaba previsto legalmente», esto es, no estaba contemplado en la Ley reguladora del procedimiento que debía seguirse para liquidar”.

Por último, se analiza en la sentencia 970/2020 la causa de nulidad prevista en la letra g), que es la que había dado lugar a una cierta controversia doctrinal. Esta causa se limita a remitirse a otras causas de nulidad establecidas en otras disposiciones con rango de ley. Precisamente para zanjar la controversia suscitada, el TS presta más atención a esta causa para fundamentar el rechazo. Lo primero que se afirma en relación con esta causa es que no existe ningún precepto expreso, contenido en una norma con rango de ley, que establezca que la nulidad por inconstitucionalidad de un precepto legal a tenor del cual se dictó un acto administrativo determine la nulidad de éste cuando el mismo ha ganado firmeza en vía administrativa.

Considera el TS que no es de aplicación en este caso el artículo 47.2 LPAC, dado que, por un lado, las causas de nulidad de los actos tributarios son las enumeradas en el artículo 217.1 LGT –y no las del artículo 47 LPAC- y, por otro lado, porque el apartado 2 de este artículo se refiere a la nulidad de las disposiciones normativa y no de los actos administrativos.

Por otra parte, se rechaza que esta causa de nulidad venga establecida en el artículo 39.1 LOTC, referido a la nulidad de los preceptos impugnados y declarados inconstitucionales en sentencia del TC, sin que se extienda la nulidad a los actos dictados al amparo de estos preceptos. Conviene recordar que es el artículo 40 LOTC –y no el 39 LOTC-, el que regula el alcance de los efectos de las sentencias del TC declaratorias de inconstitucionalidad de leyes y disposiciones con rango de ley. Y existe doctrina constitucional sobre el alcance de los efectos de estas sentencias, reservándose el TC la potestad de limitarlo en determinados casos, preservando por razones de seguridad jurídica los efectos de los actos administrativos firmes (doctrina prospectiva).  Como se ha dicho, es lo que ha hecho en este caso el  TC al limitar el efecto de las sentencias que han declarado la inconstitucionalidad parcial de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU, preservando las liquidaciones firmes en vía administrativa. Curiosamente las sentencias comentadas del TS no se refieren a esta limitación del alcance de los efectos que impone la STC 126/2019.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración; Harriet Tubman Series (Panel #4) de Jacob Lawrence

La calidad de los avales exigidos por las Administraciones Públicas

Exigencia de solvencia a los avalistas en las convocatorias realizadas por las Administraciones Públicas.

Las Administraciones públicas suelen exigir garantías que respondan del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los particulares en las distintas relaciones que mantienen con éstas. La regulación de estas garantías está dispersa: el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos (en adelante RD 161/1997), establece el marco general de referencia en la regulación de la gestión y de los requisitos de las garantías y, junto a esta norma, existen leyes sectoriales que contienen una regulación específica de esta materia, como la legislación de contratos del sector público.

Como es sabido, las modalidades de las garantías exigidas son: i) Efectivo; ii) Valores representados en anotaciones en cuenta o participaciones en fondos de inversión; iii) Avales prestados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, y iv) Seguros de caución otorgados por entidades aseguradoras.

En aquellos casos en que las garantías son prestadas por terceros –avales y seguros de caución-, las Administraciones públicas no suelen exigir una determinada solvencia a las entidades que las prestan, más allá de que cumplan los requisitos generales establecidos en los artículos 16 y 22 del del RD 161/1997; a saber: i) no encontrarse en situación de mora como consecuencia del impago de obligaciones derivadas de la incautación de anteriores avales o seguros de caución; ii) no hallarse en situación de suspensión de pagos o quiebra; iii) no encontrarse suspendida o revocada la autorización administrativa para el ejercicio de su actividad y iv) no superar el límite de importes avalados o asegurados que, al objeto de evitar la concentración de garantías, establezca el Ministro de Economía y Hacienda, en función de las condiciones económicas y de solvencia de las entidades avalistas y aseguradoras.

Sin embargo,  en alguna ocasión las Administraciones públicas han pretendido reforzar la solvencia de las entidades prestadoras de avales y seguros de caución, exigiendo unos requisitos que exceden de los que deben cumplir con carácter general estas entidades. En determinados casos, las características de las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere garantizar, puede justificar la exigencia de una determinada calidad en las garantías prestadas por entidades avalistas y aseguradoras.

Así ha sucedido en los procedimientos que regulan las subastas públicas para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. Para garantizar la seriedad de las propuestas se ha exigido a los participantes en la subastas, la prestación de “… garantías financieras suficientes, irrevocables y ejecutables a primera demanda, mediante los siguientes instrumentos: Depósito en efectivo, Aval de carácter solidario, por el certificado de Seguro de Caución solidario. En lo que respecta al aval solidario se ha establecido que debía ser «… prestado por Banco o Caja de Ahorros residente en España o sucursal en España de entidad no residente, que no pertenezca al grupo de la avalada o afianzada”, añadiéndose que “… en el caso de que las garantías se formalicen mediante aval bancario o seguro de caución, se exigía la entidad avalista o aseguradora del participante deberá alcanzar una calificación crediticia (rating) mínima de «Investment Grade» otorgada por al menos una de las entidades siguientes; S&P, Moody’s o Fitch. El rating mínimo exigible será BBB- si es otorgado por S&P o Fitch, y Baa3 si lo es por Moody’s.

De manera que sólo las entidades avalistas o aseguradoras que cumpliesen estos requisitos de solvencia,  podían prestar los avales o seguros exigidos a las entidades que pretendían participar en la subasta. La exigencia de estos requisitos específicos en la subasta supuso que algunas entidades financieras –sociedades cooperativas de crédito- quedasen excluidas y no pudiesen prestar estas garantías, a pesar de que cumplían los requisitos generales exigidos en el Real Decreto 161/1997.

Una de estas sociedades cooperativas de crédito recurrió la Orden ETU/615/2017, de 27 de junio del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, que establecía el procedimiento y las reglas de la nueva subasta pública para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. En particular, los requisitos exigidos para la prestación de garantías. La entidad crediticia recurrente considera vulnerados el derecho de igualdad del artículo 14 de la CE y el principio de jerarquía normativa, en la medida en que la Orden impugnada vulnera lo establecido en el Real Decreto 161/1997, al imponer a las entidades avalistas unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD. El recurso ha sido resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo 615/2020, de 25 de febrero.

Lo primero que se plantea en este caso es la cuestión de la legitimación ad causam de la entidad crediticia recurrente, habida cuenta que ni se presentaba ni podía presentarse a la subasta pública cuyo procedimiento regulaba la Orden impugnada. Como ya se ha dicho, esta entidad resultaba afectada por esta Orden, en la medida en que quedaba excluida de la posibilidad de avalar a los participantes en la subasta.

La sentencia, basándose en la jurisprudencia consolidada sobre la legitimación activa, concluye que la entidad recurrente está legitimada para recurrir la Orden, dado que aun cuando no es la destinaria principal, sí que queda afectada por ella al no poder avalar a los participantes en la subasta; se dice que: “Esta exclusión limita su actividad comercial e impide prestar un servicio que puede ser requerido por sus clientes, de modo que una eventual sentencia estimatoria, que le reconociese el derecho a poder avalar en las mismas condiciones que los Bancos y Cajas de Ahorro en las subastas que se convoquen, le genera un beneficio real y no meramente hipotético” Y se sigue argumentandoque: “… para acreditar la existencia de un perjuicio, no es preciso aportar el testimonio de un cliente que, por estar avalado por la Caja Rural, fuese excluido de la subasta, ni siquiera la existencia de un participante que hubiese preferido ser avalado por dicha entidad y que tuvo que acudir a otra diferente. El perjuicio real para dicha entidad, que no necesariamente ha tenido que traducirse en una pérdida patrimonial demostrable, se produce desde el momento en que las bases de la subasta le impiden poder avalar a los partícipes, pues estos, conocedores de esta circunstancia, acudirán a otros Bancos o Cajas de Ahorro, evitando así el riesgo de poder ser excluidos del proceso. De hecho, la inicial imposibilidad de ofrecer este servicio al público en general la sitúa en una posición de inicial desventaja respecto de otras entidades de crédito que puedan prestarlo.

Reconocida la legitimación de la entidad crediticia recurrente, se entra en el fondo de la cuestión para dilucidar si la exclusión de esta entidad para avalar a los participantes en las subasta pública, vulnera el derecho de igualdad (artículo 14 CE) y el principio de jerarquía normativa. En lo que respecta a la vulneración del principio de jerarquía normativa, por establecerse en la Orden impugnada unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD  161/1997, la sentencia es clara cuando dice que: “Conviene precisar que en este precepto –artículo 16 RD  161/1997-  no se contiene un mandato dirigido a todas las Administraciones Públicas por el que se las imponga incondicionalmente la obligación de admitir como avalistas a todas las entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca en cualquier proceso público, ni puede deducirse que la exclusión de algunas de dichas entidades resultaría contrario a esta precepto o que una norma de rango inferior que limitase la participación a algunas entidades vulneraría el principio de jerarquía normativa”. No se infringe, pues, el principio de jerarquía normativa por exigir en esta subasta pública unos requisitos de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras, más estrictos que los exigidos con carácter general en el RD 161/1997.

Al hilo de lo expuesto, y entrando en la posible vulneración del derecho de igualdad, se reconoce en la sentencia que, efectivamente, la exclusión de las cooperativas de crédito como posible avalista de los participantes de la subasta implica una diferencia de trato respecto de los bancos y cajas de ahorro. Pero se añade: “… que todas las entidades de crédito no poseen un derecho absoluto a participar como avalista en todos y cada uno de los procedimientos que emprenda cualquier poder público, ya que la Administración podrá establecer condiciones y requisitos en atención a las características del proceso, la finalidad que persigue y la garantía que considere necesaria. Por ello, en cada proceso, al tiempo de modular las características de la garantía y de la entidad que puede actuar como avalista, puede establecer exigencias de carácter objetivo que impidan o limiten la intervención de aquellas entidades de crédito que no cumplan con esas condiciones

En fin, se admite que las Administraciones públicas puedan imponer unos requisitos reforzados de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras para conseguir una mayor calidad en las garantías exigidas, siempre que esté justificado por razones objetivas.  En este sentido, la sentencia considera razonable exigir a las entidades prestadoras de garantías que cumplan una calificación crediticia (el rating) mínima otorgada por determinadas agencias de calificación.  Sin embargo, se considera que no queda justificada la exclusión de las cooperativas de crédito, por lo que la Orden impugnada incurre en un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable.

Resumiendo, las Administraciones públicas pueden, en aquellas convocatorias que realicen exigiendo la prestación de avales o seguros de caución –incluidas las licitaciones de contratos-, imponer a las entidades avalistas y aseguradoras unos requisitos de solvencia más exigentes que los establecidos en los artículos 16 y 22 del RD 161/1997, siempre que se justifiquen estos requisitos reforzados en razones objetivas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Yearning Afterward, por Koshiro Onchi.

¿Está en cuarentena y confinado el Estado de Derecho?

La importancia de la justicia cautelar en tiempos del coronavirus.

Me llamó la atención el otro día el reproche que el Presidente de TSJ de Aragón le hizo al Presidente de la Comunidad Autónoma, diciéndole que el “El Estado de derecho no está en cuarentena ni confinado«. De esta forma,  respondía aquel a las declaraciones que éste hizo en prensa, con ocasión del auto dictado por un Juzgado de lo Social, aceptando las medidas cautelarisimas solicitadas por un sindicato de médicos, que exigían al Servicio Aragonés de Salud que dotase al personal sanitario de medios adecuados de protección. El Presidente de la Comunidad Autónoma, al que no sentó bien el auto, dijo: «Les sugeriría a los jueces que se pusieran a hacer ellos mismos mascarillas”.

Este rifirrafe me sirve de excusa para hacer unas breves consideraciones sobre una cuestión que está dando mucho que hablar, como es la de las suspensión de los plazos administrativos y de los plazos procesales. No me voy a detener aquí de en qué supuestos se produce la suspensión de los términos y los plazos ni en que otros supuestos, como excepciones a la regla general, se pueden seguir tramitando los procedimientos, incluso hasta su resolución. Ha sido una cuestión ya abordada en varios artículos de interés, que han tratado de clarificar una regulación poco precisa y confusa y que me han servido para aclarar algunas dudas que se me han ido planteado.

No obstante, hay algo que sigo sin entender. Puedo entender  la suspensión de plazos y trámites, tanto administrativos como procesales, mientras dure está situación excepcional, motivada por razones de protección de la salud pública –cuestión prioritaria en estos momentos. Me parece lógico también que se hayan introducido excepciones a esta regla general, considerando que en una situación como ésta si alguien no puede paralizarse son precisamente las distintas Administraciones públicas. Tienen que seguir actuando siempre que no se ponga en riesgo la salud pública; ello supone continuar la tramitación de procedimientos hasta su resolución e iniciar nuevos procedimientos. Por ello era necesario matizar la regla general de la suspensión mediante las excepciones introducidas, que en algunos casos se están interpretando en un sentido amplio. La consecuencia es que durante esta situación excepcional, que amenaza con alargarse, van a seguir dictándose actos administrativos, adjudicándose, modificándose y suspendiéndose contrato y aprobándose disposiciones, algunas de las cuales producirán, sin duda, efectos desfavorables en algunos interesados.

Lo que no acierto a comprender es que, aceptado que durante esta situación van a seguir dictándose actos administrativos, adjudicándose contratos y aprobándose disposiciones  –con el riesgo de que alguno de estos actos y disposiciones excedan de las excepciones de suspensión previstas en la DA tercera del RD 463/2020- , se esté interpretando que la suspensión de plazos conlleva una suspensión de algunos mecanismos de control de la actividad de las Administraciones públicas. De ahí que tenga sentido preguntarse si también están en cuarentena y confinados los medios de que disponen los ciudadanos/administrados  para reaccionar contra la actividad, la inactividad y la vía de hecho de las distintas Administraciones públicas. Al parecer, se viene considerando que mientras dure el estado de alarma, y como medida para evitar contagios, no se pueden interponer recursos administrativos, ni el recurso especial en materia de contratación ni reclamaciones ni interponer recursos contenciosos-administrativos. Una peculiar forma de evitar contagios suspendiendo no se sabe hasta cuándo algunas de las garantías de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones públicas.

Así las cosas, nos podemos encontrar con actos o disposiciones desfavorables, dictadas durante el periodo de vigencia del estado de alarma –ya veremos hasta cuándo dura-, que, de acuerdo con esta interpretación, producirán efectos y serán ejecutivos y que no podrán ser recurridos ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, mientras dure esta situación. Pero también con situaciones de hecho o de inactividad material de las Administraciones, frente a las que durante este incierto tiempo no se podría reaccionar. Existe, pues, el riesgo de que la ejecución de estos actos, sin posible reacción frente a ellos, consolide situaciones –periculum in mora–  que acabaran desincentivando la reacción frente a ellos, una vez que quede sin efecto la declaración de estado de alarma. Ante esta grave situación de confinamiento de algunas  de las garantías de los ciudadanos/administrados, parece que lo único que preocupa es como se computarán los plazos una vez que cese esta situación extraordinaria.

Creo que puede y debe hacerse una interpretación de las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera del RD 463/2020 y de la Disposición Adicional Octava Real Decreto-ley 11/2020 –a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a la justicia cautelar-, en el sentido de que no impiden reaccionar de forma inmediata, contra aquellos actos y disposiciones dictados y aprobados durante el periodo de vigencia de la declaración de estado de alarma. Las mismas razones que justifican que puedan dictarse actos, adjudicarse contratos o aprobarse disposiciones durante el estado de alarma, sirven para justificar la posibilidad de interponer recursos administrativos y otros tipos de recursos especiales – entre otros el recurso especial en materia de contratación- contra estos actos y disposiciones, pudiendo solicitar, además, la adopción de medidas cautelares mientras se resuelven estos recursos. Si la finalidad que se persigue con la suspensión de plazos es evitar la propagación del virus, el mismo riesgo existe en dictar un acto, adjudicar un contrato o aprobar una disposición que en tramitar y resolver el recurso interpuesto contra el acto o la disposición. Este riesgo debería ser mínimo en tiempos de la Administración electrónica, con la que, conviene no olvidarlo, están obligados a comunicarse con medios telemáticos los profesionales y la entidades con personalidad jurídica.

La suspensión de plazos, trámites y procedimientos viene regulada en la DA Tercera del RD 463/2020 y esta disposición no se refiere específicamente a los recursos administrativos y a otras reclamaciones y recursos especiales. Del tenor de lo establecido en esta DA no cabe deducir que quedan suspendidos con carácter general recursos y reclamaciones (frente a lo que opina en su informe la Abogacía del Estado) Una interpretación sistemática y teleológica de esta Disposición, a la luz del derecho fundamental a la justicia cautelar- debería llevar a la conclusión apuntada. Por otra parte, la DA Octava del Real Decreto-ley 11/2020, se limita a ampliar el plazo para interponer recursos y otro tipo de reclamaciones, estableciendo que el computo del plazo de interposición se iniciará una vez finalizada la declaración del estado de alarma. Es claramente una medida en beneficio del ciudadano/administrado, que no puede ser interpretada en el sentido que suspende la interposición de los recursos y reclamaciones. Es significativo al respecto lo que se dice en el último inciso del apartado 1 de esta disposición: “Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación”. Se le advierte al ciudadano que aun cuando se amplía el plazo para interponer los recursos y reclamaciones, ello no supone que se suspenda la eficacia de los actos dictados y que se pueden seguir dictando.  En consecuencia, como no queda suspendida la eficacia de estos actos tampoco pueden quedar en suspenso los mecanismos de reacción contra estos actos.

Esta es también la interpretación que se mantiene en el Decreto-Ley 1/2020, de 25 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto generado por el COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón, en cuyo artículo 7 se regula la suspensión de términos y plazos, aunque limitada a los recursos –ordinario y especial- contra actos dictados en procedimientos de contratación. El artículo 16 regula la extensión del levantamiento de la suspensión al sistema de recursos, estableciendo que “En los procedimientos de contratación en los que se proceda a levantar la suspensión conforme a lo establecido en el artículo 7 de este Decreto-ley, el levantamiento de la suspensión alcanzará igualmente a los procedimientos de recurso, ordinario o especial, que resulten procedentes”. Es decir, se reconoce que puede interponerse el REMC contra aquellos que se dicten durante la vigencia del estado de alarma. Por la misma razón, debería permitirse la interposición de recursos administrativos contra otros actos dictados y disposiciones aprobadas durante esta situación extraordinaria.

 Soy consciente de que el mero hecho de poder interponer un recurso administrativo no es realmente una garantía para el interesado que ha visto afectado negativamente sus derechos o intereses legítimos por estos actos o disposiciones. Los recursos administrativos –sobre todos los de carácter preceptivo- son una carga o una traba que hay que superar para poder acceder a la vía jurisdiccional. Pero al afectado por estos actos o disposiciones hay que darle la posibilidad de superar esta traba para solicitar inmediatamente la tutela de los órganos jurisdiccionales, al menos para que se pueda hacer efectivo el derecho a la justicia cautelar.

Y entramos aquí en la cuestión más peliaguda, la de la suspensión de los plazos procesales, regulada en la DA Segunda del RD 463/2020. La verdadera garantía del ciudadano/administrado frente a la actividad o inactividad de las Administraciones Públicas es, sin duda, el acceso a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. La citada disposición adicional, al igual que la tercera, establece como regla general en el apartado 1  la suspensión de los términos y plazos durante la vigencia del estado de alarma; se contemplan en los apartados 2 y 3 algunas excepciones a la regla general –por lo que aquí interesa, los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales- y en el apartado 4 se dice que “… el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”.

La justificación para la suspensión de los plazos procesales es la misma que para la suspensión de los plazos administrativos: evitar la extensión de contagios del COVID-19. Al parecer, el riesgo de contagio se produce por el contacto físico; lo digo porque desde hace bastante tiempo se vienen utilizando los medios electrónicos en la Administración de Justicia, lo que ha contribuido a que disminuya el contacto físico entre los que intervienen en los procesos judiciales. Por otra parte, en los procesos contencioso- administrativos buena parte de los trámites son por escrito, con lo que todavía está más limitado el riesgo de contagio.

La lectura de la Disposición Adicional Segunda suscita la duda de si la suspensión de los plazos procesales durante el estado de alarma, en lo que aquí interesa, supone una limitación temporal del derecho de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Si se interpretase que efectivamente la suspensión de plazos conllevara la imposibilidad de interponer recursos contencioso-administrativos durante este tiempo –o que no se tramitasen los interpuestos-, quedaría suspendido temporalmente el control jurisdiccional de la actividad de unas Administraciones públicas, que no paran y siguen funcionando. Y, lo que es más grave, esta suspensión afectaría también a la tramitación de las medidas cautelares que pudieran solicitarse, lo que unido a la inmediata eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, daría lugar a la consolidación de situaciones que podrían producir  perjuicios de imposible o difícil reparación, desincentivando la interposición de recursos cuando, después de no se sabe cuánto tiempo, se deje sin efecto la declaración de estado de alarma.

Esta interpretación choca, cuando menos, con el derecho a una justicia cautelar que debería evitar en esta situación el periculum in mora derivado de la suspensión sine die de los plazos procesales. Así parece haberlo entendido la Sala de lo Contencioso-Administrativo al tramitar y resolver en dos Autos recientes –Auto de 25 de marzo de 2020 y Auto de 31 de marzo de 2020– las solicitudes de medidas cautelarisimas formuladas por un sindicato médico, exigiendo al Ministerio de Sanidad que dote al personal sanitario de medios materiales de protección contra el COVID-19. Si entrar en la cuestión de fondo, me interesa destacar lo que argumenta el TS para tramitar y resolver las medidas cautelares solicitadas; dice lo siguiente:

Tampoco hay duda, porque así lo establece expresamente la Constitución, de que la declaración de los estados de emergencia previstos por su artículo 116 no interrumpe el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (apartado 5), entre ellos el Poder Judicial, ni modifica el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocido en la Constitución y en las leyes (apartado 6). Así, pues, al igual que los demás órganos jurisdiccionales esta Sala mantiene la plenitud de sus atribuciones jurisdiccionales y puede, en consecuencia, juzgar la actividad y la inactividad de las Administraciones Públicas y, también, del Gobierno, de conformidad con los artículos 1, 2 y 25 de la Ley de la Jurisdicción y las reglas sobre su competencia”.

La medida cautelarisima es denegada y se acuerda tramitar la pieza ordinaria de medidas cautelares para su resolución. Al proceder de esta forma se hace efectivo el derecho fundamental a la justicia cautelar de la entidad recurrente.

A la vista de estos recientes pronunciamientos del TS hay que concluir que la suspensión de los plazos procesales –DA Segunda RD 463/2020- no interrumpe el funcionamiento de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo, que deben seguir controlando la actividad y la inactividad de las Administraciones públicas. En consecuencia, los órganos de esta jurisdicción no deberían rechazar durante la vigencia del estado de alarma, escritos de interposición de recursos administrativos y menos si contienen solicitudes de medidas cautelares, que deberán ser tramitadas y resueltas para hacer efectivo el derecho a la justicia cautelar.

La conclusión a la que se puede llegar es que la suspensión de plazos administrativos y procesales durante la vigencia del estado de alarma, no supone, ni mucho menos, la suspensión de los controles de la actividad de las Administraciones públicas, mediante la interposición de recursos administrativos y jurisdiccionales, acompañados de la solitud de medidas cautelares.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Five Figures on a White Background, por Varvara Stepanova 

El limitado valor probatorio de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT en la liquidación de tributos locales

Es frecuente que las Administraciones públicas al liquidar sus tributos tengan que valorar los mismos bienes. En estos casos se plantea la cuestión de si estos bienes pueden tener un valor diferente, dependiendo de la Administración que los valore o, incluso, si los valora una misma Administración, dependiendo del tributo liquidado. El principio que se aplica para resolver la controvertida cuestión es el de estanqueidad de los tributos, por el que  considera ajustado a derecho que las distintas Administraciones –y también una misma Administración- efectúen diferentes valoraciones sobre un mismo bien a los efectos  de liquidar distintos tributos, con el límite del principio del “venire contra factum proprium no valet”, que impide ir contra los propios actos. Me referí a este principio como límite a una diferente valoración de un bien inmueble a los efectos de liquidar el IRPF y el ITPAJD, en un artículo anterior titulado “Abuso de derecho por la Administración tributaria en la valoración de inmuebles

El caso que aquí me ocupa se refiere a la valoración de una instalación fotovoltaica, a los efectos de la liquidación por un Ayuntamiento de Extremadura del canon por el aprovechamiento urbanístico del suelo no urbanizable, previsto en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma. Este canon no es un tributo local –es una prestación patrimonial de carácter público-, pero se asemeja a tributos locales que gravan la ejecución de este tipo de instalaciones, como es el caso del ICIO. En la liquidación de estos tributos –también de la tasa por el otorgamiento de licencias- y de esta prestación patrimonial, suele existir controversia sobre la valoración de estas instalaciones de generación de energía renovable.

La cuantía de este canon, de acuerdo con lo establecido en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma, es como mínimo del 2% “… del importe total de la inversión a realizar para la ejecución de las obras, construcciones e instalaciones e implantación de las actividades y los usos correspondientes”. Pues bien, la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, para autoliquidar esta prestación patrimonial, tuvo en cuenta el importe fijado en el contrato de ejecución de la instalación. El Ayuntamiento realizó una comprobación de la valoración de la instalación, concluyendo que el valor a tener en cuenta no debía ser el importe pactado en el contrato de ejecución sino el reflejado en la contabilidad de la empresa promotora. Esta comprobación de valores dio lugar a una liquidación complementaria, que fue recurrida por la empresa promotora ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia, la empresa promotora, con el fin de desvirtuar la valoración utilizada por el Ayuntamiento, basada, como se ha dicho, en la contabilidad de la empresa, aportó un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades de esta empresa. En dicha acta se hizo constar que era incorrecta la deducción por inversión medioambiental consignada por esta empresa, al haber sido calculado el porcentaje correspondiente a la inversión sobre una base en la que se incluían los módulos contabilizados a un precio superior al que realmente se adquirieron.  El Juzgado de lo CA desestimó el recurso, argumentado que debía tenerse en cuenta la valoración realizada por el Ayuntamiento, basada en la contabilidad de la empresa promotora, dado que esta entidad no había practicado prueba alguna tendente a desvirtuar los cálculos del Ayuntamiento; se consideró que el acta en acuerdo aportada carecía de trascendencia a estos efectos.

Esta sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Extremadura, que estimó el recurso. Este Tribunal, a diferencia del Juzgado, tuvo en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT y consideró que con su aportación quedaba demostrada la inexactitud de la documentación contable utilizada por el Ayuntamiento para liquidar el canon. En consecuencia, se argumentó en la sentencia que no podía utilizarse esta valoración inexacta para determinar el importe de la inversión a realizar para la ejecución de esta instalación. No obstante, y esto es importante resaltarlo, el Tribunal no tuvo en cuenta el valor resultante del acta en acuerdo, como pretendía la empresa recurrente, porque consideró que este acta, en lo que se refiere a la cuantía, era fruto de la negociación entre las partes. De ahí que se concluyese que el importe que debía tenerse en cuenta era el del contrato de ejecución de esta instalación. Conviene insistir en que el Tribunal no fundamentó su resolución en que el Ayuntamiento debía tener en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT para liquidar el canon. Se limitó a valorar la prueba practicada, entre la que se encontraba el acta, para llegar a la conclusión de que valoración contable utilizada por el Ayuntamiento era inexacta, por lo que no podía ser utilizada para liquidar el canon. Además, como se ha dicho, ni siquiera utilizó la valoración resultante del acta, por considerar que era el resultado de la negociación de las partes.

El TS admite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y considera que presenta interés casacional objetivo: “Determinar si a efectos de la liquidación de un Canon Urbanístico autonómico (en particular de la determinación de su base imponible) resulta posible tener en consideración un acta con acuerdo posterior dictada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el seno de un procedimiento de comprobación de un tributo estatal, como es el Impuesto sobre Sociedades

La sentencia dictada por el TS en este recurso – Roj: STS 773/2020– concreta el interés casacional objetivo de este asunto en las siguientes cuestiones a resolver: “(a) si el acta con acuerdo, suscrita por una Administración tributaria en relación con un concreto tributo, puede hacerse valer ante otra Administración tributaria en el procedimiento que se siga en esta última para determinar o liquidar una diferente prestación patrimonial pública; y (b) qué valor o eficacia probatoria habrá de atribuirse a ese acta con acuerdo frente a la segunda Administración”.

Para dar respuesta a esos interrogantes el TS toma en consideración cuál es el presupuesto en el que operan las actas con acuerdo; cuál es la finalidad a la que van dirigidas; y cuál es el fundamento de la eficacia que el ordenamiento jurídico les atribuye. La conclusión a la que llega es “… que la razón de la eficacia de las actas con acuerdo no es la de ser un elemento probatorio, sino la de formalizar una convención, perfeccionada por quienes las suscriben, por la que éstos transigen una determinada solución para las cuestiones en las que están enfrentados; y para conjurar así esa situación de incertidumbre de la que se viene haciendo mención”. Para el Tribunal el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimiento”. Y se añade a continuación que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

 Y para cerrar bien la cuestión, la propia sentencia establece los criterios de ponderación que deben seguirse en la valoración de la prueba cuando se aporte un acta en acuerdo, que son los siguientes:

 (a) Las pruebas directamente referidas a los concretos hechos o extremos que el interesado intente hacer valer ante esa otra Administración pública, siempre que dicho interesado haya aportado tales pruebas, en tiempo y forma hábil, en los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales en los que pretenda se tengan por probados aquellos hechos o extremos.

(b) Como también las pruebas que proponga y aporte esa otra Administración ante la que se quiera hacer valer dichos hechos o extremos.

(c) Y teniendo en cuenta que las actas con acuerdo podrán ser utilizadas, no como prueba autónoma en sí mismas, sino como elemento para confirmar o fortalecer la verosimilitud de las pruebas directas presentadas por el interesado.

Aplicando estos criterios de ponderación al caso enjuiciado, el TS estima el recurso, casa la sentencia dictada en apelación y confirma la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA, considerando que es correcta la decisión del Juzgado de descartar que el acta con acuerdo suscrita con otra Administración pueda ser considerada por sí sola un medio de prueba.

La conclusión a la que se puede llegar es que para el TS el carácter convencional y la finalidad perseguida por las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria, limitan su valor probatorio cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración de Liubov Popova

Presentación de demanda en oficina de Correos, ante el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial

Los abogados frecuentemente agotamos los plazos y acabamos presentando los escritos en el día de gracia, que concede el artículo 135.5 de la LEC. Esto, sin duda, tiene sus riesgos; entre otros, que fallen los medios telemáticos de presentación de  escritos, cuando en el último momento vamos a presentar la demanda.  Y la cosa puede complicarse más, si se trata de un procedimiento contencioso-administrativo abreviado, seguido ante el Juzgado de una ciudad distinta a la que tenemos el despacho profesional y en el que asumimos también la representación del cliente. ¿Qué hacer? Lo primero, evitar que cunda el pánico ante esta situación desesperada. Y después intentar presentar la demanda ante una oficina de correos.

Esta debiera ser la forma de proceder para evitar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, según la reciente sentencia del TSJ de Aragón nº 25/2020, de 20 de enero. La sentencia estima el recurso de apelación interpuesto contra la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, que inadmitió por extemporáneo el recurso contencioso- administrativo.

Los hechos son los siguientes. El Abogado de la entidad demandante, en el día de gracia concedido en el artículo 135.5 LEC, intentó presentar electrónicamente la demanda iniciando el recurso contencioso-administrativo –procedimiento abreviado- contra una sanción impuesta por un Ayuntamiento y, al parecer, no pudo hacerlo debido al deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial.  Ante esta desespera situación, último día del plazo para presentar la demanda, optó por enviarla al Juzgado de lo CA competente, presentándola en una oficina de correos de la ciudad en la que tiene su despacho profesional.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, al tratarse de un procedimiento abreviado por razón de la cuantía, inadmitió por extemporáneo el recurso iniciado mediante demanda. Esta sentencia fue recurrida en apelación, argumentándose que la demanda fue presentada en el plazo legalmente previsto, y que el hecho de que debiera presentarla en el servicio de correos en lugar de por vía electrónica no le es imputable al demandante, ya que que no funcionó el sistema telemático de presentación de demandas.

Conviene recordar que el artículo 135 de la LEC, que regula la presentación de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales – recepto de aplicación supletoria en este caso-, contempla en el apartado 3 el siguiente supuesto:

Si el servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas resultase insuficiente para la presentación de los escritos o documentos, se deberá presentar en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, junto con el justificante expedido por el servidor de haber intentado la presentación sin éxito. En estos casos, se entregará recibo de su recepción”.

A tenor de lo establecido en este apartado, cuando no pueden presentarse los escritos o documentos por deficiencias en el sistema telemático, deberán presentarse en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, justificando el intento de presentación sin éxito.

En este caso, como ya se ha dicho, la demanda iniciando el recurso se presentó el día de gracia en la oficina de Correos. A pesar de lo cual, la sentencia del TSJ de Aragón lo considera adecuado, habida cuenta el deficiente funcionamiento del sistema telemático de la oficina judicial en que debía presentarse el escrito. Se argumenta al respecto: “Ciertamente, la presentación en Correos es contraria a la que debe tener lugar en la sede judicial, conforme a lo ordenado en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero vista la imposibilidad acreditada de hacer la presentación en la sede electrónica por causa que no consta que pueda ser imputada a la parte, debe darse prevalencia al derecho constitucionalmente reconocido a la tutela judicial efectiva sobre la norma procesal que fija dónde deben presentarse los escritos

Es decir, lo que decanta al Tribunal a aceptar la presentación del escrito de demanda en la oficina de Correos, a pesar de no estar previsto en el artículo 135 de la LEC, es la prevalencia sobre este precepto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-artículo 24 CE-, en aquellos casos en que por causa imputable al defectuoso funcionamiento del sistema telemático no puedan presentarse los escritos por medios electrónicos. La sentencia es contundente en su argumentación, cuando dice:

Como resulta de lo expuesto, el origen de la situación creada, y que finalmente fue soslayada en la medida de sus posibilidades por el Abogado interviniente, fue el defectuoso funcionamiento del sistema puesto a disposición de los órganos judiciales para recepción electrónica de escritos. Lo que conlleva, finalmente, que el defecto sea imputable a un defectuoso funcionamiento del órgano judicial. Con el pernicioso efecto de que la autoridad judicial del Juzgado destinatario de la demanda concluya finalmente que ésta no ha sido presentada en plazo y, por tanto, que no entre siquiera a hacer pronunciamiento sobre lo que en ella se consideraba y solicitaba”.

Veremos el recorrido que tiene esta sentencia que, frente a lo establecido en el artículo 135 de la LEC, y con fundamento en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, permite la presentación de escritos y documentos en las oficinas de Correos, cuando se demuestre que ha sido imposible presentarlos electrónicamente por el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: “ Red square on the black ”, de Kasimir Malevich

Sobre la discutida naturaleza jurídica de las declaraciones de un Ministro en el ejercicio de sus competencias

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –Roj: STS 157/2020 – CLI: ES:TS:2020:157-, desestimando una demanda formulada por una fundación destinada a promover el desarrollo de la medicina natural, en ejercicio de la acción de protección del derecho fundamental al honor, contra el Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades, por unas declaraciones realizadas por éste.

El Ministro, en el ejercicio de sus competencias, realizó varias declaraciones cuestionando la homeopatía y la utilización de determinados “productos naturales” para fines terapéuticos, con ocasión de la retirada de un producto alimenticio del mercado español por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. La fundación demandante, cuyos fines, como se ha dicho, son la promoción del desarrollo de la medicina natural, herbolarios, fitosanidad, la alimentación ecológica y la investigación de plantas medicinales y cultivos biológicos, solicitó en su demanda que se condensase al Señor Ministro a: i) emitir rectificación de las afirmaciones manifestadas, (ii) publicar la sentencia, (iii) el pago de la indemnización pedida y (iv) la condena en costas. Estas pretensiones ha sido desestimadas en la sentencia al considerar que no se ha vulnerado el derecho al honor.

Más allá del fondo de la cuestión, lo que suscita interés en este caso es la naturaleza jurídica de las declaraciones formuladas por el Ministro –y en general por otros altos cargos de las Administraciones públicas- en el ejercicio de sus competencias y, por ende, la jurisdicción competente para enjuiciarlas.

En el caso resuelto en la sentencia que comento, el Abogado del Estado, encargado de la defensa del Ministro, planteo una declinatoria por falta de jurisdicción del orden civil. Considera que la demanda formulada es una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños morales causados por las declaraciones del Ministro en el desempeño de su cargo, por lo que la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa.

El Auto que resuelve la declinatoria propuesta por el Abogado del Estado – TS 12548/2019-, señala que la fundación demandante ejerce una acción de protección del derecho fundamental al honor de las personas físicas y jurídicas que dice representar, y no formula en la demanda una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por daños morales causados por un alto cargo. En consecuencia, considera de aplicación a este caso lo establecido en el artículo 56.2 LOPJ, que atribuye a la Sala de lo Civil del TS la competencia para conocer de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas, entre otros, contra el Presidente y los miembros del Gobierno. Según doctrina de esta Sala, este precepto es también aplicable a las demandas sobre protección del derecho al honor. La conclusión a la que se llega en el Auto desestimando la declinatoria de jurisdicción, es que en este caso es de aplicación el artículo 56.2 LOPJ, dado que: “(i) se ejercita una acción de protección del derecho al honor frente a un miembro del Gobierno de España, que sigue ostentando en la actualidad la condición pública que justifica su aforamiento, y (ii) dicha acción se refiere a manifestaciones realizadas por el citado alto cargo en el desempeño de sus funciones públicas, pues, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, tales manifestaciones (divulgadas en su mayor parte en medios de comunicación especializados en información de salud) deben considerarse como expresión pública de la política que iba a desarrollar el Gobierno a través de su ministerio, al objeto de regular los tratamientos y productos homeopáticos, y de luchar contra las ´pseudoterápias` sin evidencia científica”. Y para reforzar esta conclusión se dice que: “En el presente caso, las manifestaciones litigiosas no se realizaron por una Administración Pública (como se afirma por el Abogado del Estado, al referirse a la vinculación existente entre el ministerio al frente del cual está el demandado y el Instituto de Salud Carlos III), sino por el demandado en su condición de cargo público, y no tuvo lugar acto administrativo alguno

Así pues, la Sala de lo Civil del TS fundamenta su jurisdicción para conocer de esta demanda en que el Ministro hace las declaraciones como cargo político –en vez de como órgano administrativo-  y sin que se emitiese un acto administrativo.

 No me acaba de convencer esta argumentación. No tengo claro que el Ministro haga las declaraciones como cargo político en vez de en su condición de órgano administrativo. Lo cierto es que no siempre resulta fácil discernir cuando un Ministro hace declaraciones como cargo político y cuando en su condición de órgano administrativo. En este caso, si nos atenemos a lo que dice el Abogado del Estado al proponer la declinatoria, más bien habría considerar que las declaraciones se hacen en el ejercicio de sus competencias como titular de un departamento, órgano superior de la organización central de la Administración General del Estado.

Otra cuestión es si este tipo de declaraciones realizadas por el Ministro en su condición de órgano administrativo –o por cualquier otro alto cargo de las Administraciones públicas- tienen la consideración de acto administrativo a los efectos de poder ser impugnado ante la jurisdicción contencioso- administrativo. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí), al analizar la naturaleza jurídica de los informes emitidos por la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el desempeño de su función de promoción de la competencia y de las declaraciones realizadas por su Presidente.

Una interpretación estricta del acto administrativo, como la mantenida por el profesor BOCANEGRA SIERRA, R -Lecciones sobre el acto administrativo, pp. 21-41, Civitas, 2002- excluye de este concepto “… las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias…” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador, en la medida que no tienen consecuencias jurídicas mediante la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber.

Esta interpretación conduce a que queden fuera del control de la jurisdicción contencioso-administrativa actividades variadas llevadas a cabo por Administraciones Públicas de distinta naturaleza, que aun no siendo actos administrativos en sentido estricto pueden afectar de forma importante –sobre todo en aspectos reputacionales- a personas físicas y jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en unas declaraciones realizadas en medios de comunicación y redes sociales, no por el Ministro sino por un Secretario de Estado competente en la materia, denigrando sin fundamento una marca de productos homeopáticos. La pregunta que cabe hacerse es si la empresa titular de estos productos, podría exigir ante la jurisdicción contencioso-administrativa el cese y rectificación de estas declaraciones y una indemnización por el daño reputacional causado.  El riesgo que correría la empresa recurrente es que su pretensión fuese inadmitida, como ha sucedido en otros casos, dado que esta declaración del Secretario de Estado no entraría dentro de lo que es la actividad administrativa impugnable: ni es un acto administrativo en sentido estricto, ni se trata de una actuación material constitutiva de vía de hecho ni tampoco se está ante un supuesto de inactividad de la Administración (artículo 25 LJCA)

Como ha puesto manifiesto atinadamente el profesor HUERGO LORA – “Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada”, Revista de Administración Pública, 189, págs. 41-73-, la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo da lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra las Administraciones públicas, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración.

Habrá, pues, que ir pensando en una reforma de la LJCA que permita configurar un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnable, como propone el profesor HUERGO LORA.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Deportistas, de Kazimir Malévich

Régimen transitorio del plazo de prescripción para reclamar ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria

El Tribunal Supremo y algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han considerado que a los ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, se les aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil (artículo 1964.2 Cc), en vez de aplicarles el plazo prescriptivo de cuatro años, establecido en la LGP (artículo 25.1) y en la LGT (artículo 66) Este plazo de prescripción del artículo  1964.2 Cc se aplica en particular a las acciones para reclamar las cuotas de urbanización y otras cargas urbanísticas de naturaleza pecuniaria. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí)

Como es sabido, la  Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el artículo 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. La Disposición transitoria quinta de esta Ley, estableció el régimen de prescripción aplicable a las relaciones jurídicas ya existentes, remitiéndose al artículo 1939 Cc, que dispone lo siguiente:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo«.

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –STS 21/2020 – ECLI: ES:TS:2020:21– en la que aclara el régimen transitorio del plazo de prescripción de las acciones personales, aplicable, como he dicho, a los ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria.  En primer lugar, hace la siguiente interpretación del artículo 1939 Cc:

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo el art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero «desde que fuese puesto en observancia», esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve”.

Una vez interpretado el régimen transitorio establecido el artículo 1939 Cc, lo aplica a la modificación del plazo de prescripción de las acciones personales del artículo 1964 Cc. Para clarificar las cosas, se contemplan en la sentencia las distintas situaciones que pueden darse, dependiendo de las fechas en que haya surgido la relación jurídica. El resultado es el siguiente:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC”.

Esta sentencia del TS contribuye a clarificar el régimen transitorio aplicable a la modificación del plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 Cc. Hay que destacar que el día 7 de octubre de este año, prescribirán las acciones para reclamar aquellos importes – incluidos los ingresos de derecho público no tributarios- que tienen su origen en relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación, aun cuando no hayan transcurrido los quince años establecidos en la redacción originaria de este artículo.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: American Abstract Acrylic on Canvas, de Lee Krasner.

Trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos

El TS, en la sentencia 1719/2019, de 3 de diciembre, anula el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, por omitirse el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de esta disposición reglamentaria. Así pues, de momento, no hemos quedado sin Comisión.

La sentencia aborda algunas cuestiones de interés; la obligatoriedad del trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos, cuando éstos pueden afectar a intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Y, lo que resulta más discutible, la afección de esta disposición normativa de carácter organizativo a los intereses de organizaciones sindicales.

Conviene recordar que el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, creó esta Comisión Interministerial con la finalidad de coordinar a las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poderes adjudicadores para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública. Este Real Decreto se limita a crear la Comisión y a regular su composición, funciones y funcionamiento: tiene siete artículos, dos disposiciones adicionales y una disposición final. Es el típico reglamento organizativo.

Este Real Decreto fue recurrido por los sindicatos CCOO y UGT, alegando que se había omitido en el procedimiento de elaboración, la consulta pública –artículo 26.2 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno- y el trámite de audiencia –artículo 26.6 de esta Ley. Se cuestiona también el artículo 3 del Real Decreto por excluir de su composición a las organizaciones sindicales más representativas. La sentencia se centra en la omisión del trámite de audiencia a los sindicatos recurrentes.

Nos recuerda la sentencia que los reglamentos de organización son aquellas disposiciones generales que se limitan a extraer consecuencias organizativas, especialmente en el ámbito de la distribución de competencias y organización de los servicios, y de las potestades expresamente reconocidas en la Ley. Y, siguiendo este criterio, reconoce que el Real Decreto enjuiciado es un reglamento organizativo.

Es sabido que el apartado 6 del artículo 26 de la Ley del Gobierno exceptúa el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de este tipo de disposiciones de carácter organizativo. Esta es la razón, expuesta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, por la que en este caso no se dio trámite de audiencia.

La sentencia del TS, con cita de una sentencia anterior -Sentencia de 27 de mayo de 2002 (rec. casación nº 666/1996)- señala que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento organizativo, no excluye el cumplimiento del trámite de audiencia si se produce la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“… de tal manera que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento interno de organización administrativa no excluye, sin más, aunque lo hará en la mayoría de los casos, el cumplimiento del trámite de audiencia que examinamos. Al menos, a lo que obliga es a la Administración a señalar que se trata de una norma de carácter organizativo, pero sobre todo a razonar y justificar que dicha norma no tiene incidencia o trascendencia sobre los intereses de los ciudadanos y las organizaciones que los representan”.

Así pues, el TS entra a analizar si el Real Decreto que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes. Como se ha dicho, esta disposición normativa se limita a regular la composición, funciones y funcionamiento de la Comisión. Cabría considerar, por tanto, que este reglamento organizativo no tiene ninguna trascendencia hacia el exterior. Sin embargo, la sentencia pone en relación el Real Decreto impugnado con la función que desempeñan los sindicatos recurrentes y llega a la conclusión –fundamento de derecho sexto- de que:

“… los intereses sociales y laborales están permanentemente concernidos, a tenor de la propia exposición de motivos, en el propio Real Decreto impugnado, cuando se refiere a la contratación pública, tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público pues se refiere a la contratación pública estratégica De modo que las organizaciones sindicales en defensa de los trabajadores resultan afectadas por la propia configuración y finalidad perseguida por el Real Decreto impugnado, pues los intereses de carácter social resultan concernidos, mediante la conexión que se produce entre la norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de estos mismos, cuyos fines guardan relación directa con su objeto”.

Para el TS lo que determina la conexión entre esta norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de éstos, es el contenido de la pomposa exposición de motivos, que se extiende en alabanzas a lo que supone el carácter estratégico de la contratación pública y a la importancia de las clausulas sociales. Pero más allá de estas declaraciones, que por sí mismas no tienen ningún efecto, el breve articulado del Real Decreto se refiere a cuestiones estrictamente organizativas.

Al considerarse en la sentencia que este Real Decreto afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes, es preceptivo el trámite de audiencia “…para que se tomen en cuenta las aportaciones y propuestas de los sindicatos sobre todo o parte del contenido de dicho Real Decreto, sobre su finalidad, la naturaleza de la comisión que crea, las funciones a cumplir, la composición, el funcionamiento interno, la participación de terceros como los «interlocutores sociales», y todo aquello que regula la norma ahora impugnada”.

Dicho esto se precisa que “… la necesidad del trámite de audiencia en la elaboración de la norma, nada tienen que ver con el fondo de este recurso, referido únicamente a la composición de una comisión interministerial, compuesta por órganos de la Administración o de organizaciones dependientes o vinculadas a estas, ni desde luego permiten concluir que se debe alterar la composición de dicha comisión”. De manera que se rechaza la pretensión de fondo de los sindicatos recurrentes de formar parte de esta Comisión.

Así las cosas, cabe pensar que se tramitará un nuevo Real Decreto, con el mismo contenido, en cuyo procedimiento de elaboración se dará audiencia a los sindicatos, que no servirá más que para cumplir este trámite. La pregunta que hay que hacer es si para este viaje hacían falta alforjas. Mientras tanto nos hemos quedado sin Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Profil, Uranie, de Georges Braque.

Cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra un acto que no agota la vía administrativa si la notificación es defectuosa

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia –STC 119/2019, de 3 de octubre-, en la que se declara vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), por inadmitirse un recurso contencioso- administrativo contra un acto administrativo que no agotaba la vía administrativa pero que había sido deficientemente notificado.

Los hechos, en síntesis, son los que expongo a continuación. La demandante de amparo interpuso ante el TSJ de Murcia un recurso contencioso- administrativo contra la resolución del director general de Planificación Sociosanitaria, Farmacia y Atención al Ciudadano, de la Consejería de Sanidad y Política Social del G, autorizando el retorno de una farmacia que se había trasladado provisionalmente a su primitivo emplazamiento. En el recurso interpuesto se alegó, entre otros motivos, que dicha resolución no le había sido notificada en forma.

El TSJ dictó sentencia inadmitiendo el recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 69 c) de la LJCA, considerando que el acto impugnado, al ser susceptible de recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad, no agotaba la vía administrativa. Contra esta sentencia se preparó recurso de casación, inadmitido por providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La demandante en amparo considera que la sentencia impugnada vulnera su derecho de acceso a la jurisdicción, al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo, por apreciar que el acto impugnado no era susceptible de impugnación, dado que no agotaba la vía administrativa, sin tener en cuenta que había sido notificado de forma defectuosa.

El TC, antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión, aprovecha la ocasión para aclarar su doctrina sobre la necesidad de interponer incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo -art. 44.1 a) LOTC- en aquellos casos en los que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte.

Y se concluye al respecto que “… la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en supuestos como el que ahora se examina, al no derivarse de forma clara su procedencia del tenor del 241.1 LOPJ, no será un requisito necesario para agotar la vía judicial previa al amparo ante este Tribunal [art. 44.1 a) LOTC]; pero si se presenta ha de considerarse un cauce idóneo para obtener la tutela de los derechos fundamentales que se imputan a la resolución frente a la que se interpuso el recurso inadmitido y, por tanto, no podrá considerarse un recurso manifiestamente improcedente que pueda conllevar la extemporaneidad del recurso de amparo por alargar indebidamente la vía judicial”. Es decir, en casos como este, en que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte, no es necesario presentar un incidente de nulidad de actuaciones. Ahora bien, si se presenta debe entenderse que es un cauce adecuado para obtener la tutela del derecho fundamental vulnerado y, en ningún caso, puede considerarse un recurso manifiestamente improcedente.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada en el recurso de amparo, el TC considera que se ha hecho una aplicación rigorista de la causa de inadmisión prevista en el art 69 c) LJCA. Seargumentaen el FD 4 b lo siguiente:

Ciertamente, este precepto establece que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto actos no susceptibles de impugnación y entre estos actos se encuentran los que no ponen fin a la vía administrativa (art. 25 LJCA). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta también que la Ley de procedimiento administrativo impone a la administración el deber de notificar sus resoluciones indicando, entre otros extremos, si el acto es o no definitivo en la vía administrativa y los recursos que puede interponer contra el mismo y además dispone que las notificaciones que no contengan esta información no surtirán efectos hasta que el interesado interponga el recurso procedente. Así lo establecía expresamente el art. 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, que era la norma aplicable en el supuesto ahora enjuiciado, y así lo prescribe ahora el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Por ello, el órgano judicial, antes de acordar la inadmisión por este motivo, hubiera debido examinar si la resolución impugnada había sido debidamente notificada. La Sala, sin embargo, consideró que, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 c) LJCA, el recurso resultaba inadmisible “con independencia de su pretendida falta de notificación en forma a la demandante”, por lo que se limitó a constatar que el acto impugnado no era definitivo en vía administrativa, pero no tomó en consideración si la administración, al notificar a la recurrente esta resolución, le había ofrecido la información necesaria para que pudiera ejercer debidamente su derecho a recurrirla”.

Y se concluye que esta forma de proceder supone desconocer las garantías que, a estos efectos, consagraba el art. 58.3 LPC (actualmente establecidas en el art. 40 LPACAP) y permitir que la administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades, en detrimento de los derechos de los afectados por la resolución. Razón por la que el Tribunal entiende que “… la decisión de inadmisión no guarda la debida proporcionalidad e incurre en un rigor excesivo, pues, al no examinar si la indebida actuación procesal de la recurrente podía tener su origen en los defectos en los que incurrió la administración al notificar el acto, no ha ponderado debidamente los intereses que la inadmisión del recurso sacrifica

Para el TC la interpretación formalista y desproporcionada de la sentencia del TSJ de Murcia, inadmitiendo el recurso interpuesto por la demandante de amparo, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) La consecuencia es que se declara la nulidad de la sentencia impugnada y se ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se dictara esta resolución para que lel TSJ de Murcia dicte una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado; es decir, deberá admitirse el recurso contencioso-administrativo aun cuando el acto no agote la vía administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (I).

El TJUE acaba de dictar una sentencia –STJUE 16 octubre de 2019-, en la que reconoce que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal”, concepto definido en el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 97/67/CE, de 15 de diciembre, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

 Me parece una sentencia relevante por la incidencia que puede tener en la contratación de este servicio por las distintas Administraciones públicas. La primera consecuencia, establecida en la propia sentencia, es que la prestación de este servicio está exenta del impuesto sobre el valor añadido (IVA), lo que supone, sin duda, un beneficio para las Administraciones públicas que lo contratan.

Expondré en este primer artículo los aspectos esenciales de la sentencia. En el siguiente me referiré a la problemática que este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas.

La sentencia resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas en dos asuntos acumulados (4/18 y 5/18) La controversia se suscita por las discrepancias de dos empresas alemanas, en liquidación las dos, que prestaban servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos y judiciales, con la Administración Tributaria Alemana, en relación con la sujeción al IVA de estos servicios. Lo que se le plantea al TJUE es si estas empresas, prestadoras de servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, autorizadas para ello, pueden ser consideradas “proveedores de servicio universal”, a los efectos de quedar exentas del IVA por estas prestaciones.

Se recuerda en la sentencia que de conformidad con el artículo 132, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del IVA, las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias de las mismas realizadas por los servicios públicos postales están exentas de IVA. Así las cosas, la cuestión clave está en determinar si los servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, entran dentro del ámbito de lo que se considera como “servicio postal universal”, en el artículo 3 de la Directiva 97/67. Solo si se puede considerar que los servicios de notificación entran dentro de este concepto estarán exentos del IVA.

Lo cierto es que el artículo 3 de la Directiva 97/67, que define el concepto de “servicio postal universal”, no contempla expresamente el servicio postal de notificación de actos administrativos y judiciales. Tampoco la legislación alemana reguladora de los servicios postales –que traspone la Directiva- incluye el servicio de notificación en el servicio postal universal. Esta es la razón por la que la Administración tributaria entendió que este servicio no era un servicio postal universal, por lo que no estaba exento del IVA.

El Tribunal aprovecha el resquicio que le ofrece la expresión “por lo menos”, contemplada en el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 97/67, para incluir los servicios de notificación dentro del concepto de servicio postal universal; se dice en la sentencia que  “… del propio tenor del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 97/67 y, en particular, del término «por lo menos» que contiene, se desprende que, aun cuando el Estado miembro, como mínimo, garantizará que se presten las prestaciones que en él se mencionan, otros servicios postales podrán asimismo considerarse comprendidos, en su caso, en el ámbito del servicio universal garantizado por dicho Estado miembro”.

A partir de aquí, la sentencia analiza las características del servicio de notificación de actos administrativos y judiciales regulado en la legislación alemana, para acabar considerando que es un servicio postal universal. Se destaca que este servicio “… implica una delegación de funciones de servicio público en la medida en que, con arreglo a la normativa alemana, cuando se le exige que ejecute un mandato de notificación formal, el proveedor de servicios de distribución de correspondencia está provisto de un poder público que le permite cumplir con sus obligaciones”. Y se sigue diciendo: “De ello se deduce que estos servicios no tienen por objeto responder a necesidades específicas de operadores económicos o de otros usuarios particulares, sino garantizar la correcta administración de la justicia, en la medida en que permiten la notificación formal de documentos en procedimientos judiciales o administrativos

Para el Tribunal no es un impedimento para considerar el servicio de notificación como un servicio postal universal, el que la Directiva 97/67 – artículo 3 apartado 1- exija que el servicio postal universal se preste a “todos los usuarios”. Se dice al respecto que son usuarios no solo los que se benefician del servicio como remitentes sino también sus destinatarios y este servicio de notificación no tiene por objeto satisfacer las necesidades de las entidades públicas que los prestan “… sino garantizar el funcionamiento adecuado del sistema judicial o administrativo del que forman parte. Esta actividad se lleva a cabo, pues, en nombre de todos aquellos que están interesados en la posibilidad de que se notifique un documento…

La conclusión a la que se llega en la sentencia, como se ha anticipado, es que el servicio postal consistente en la notificación de actos administrativos y judiciales, prestado por unas empresas autorizadas para ello, tiene la consideración de servicio postal universal, por lo que está exento del IVA.

Pedro Corvinos Baseca