Derecho Administrativo

Cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra un acto que no agota la vía administrativa si la notificación es defectuosa

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia –STC 119/2019, de 3 de octubre-, en la que se declara vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), por inadmitirse un recurso contencioso- administrativo contra un acto administrativo que no agotaba la vía administrativa pero que había sido deficientemente notificado.

Los hechos, en síntesis, son los que expongo a continuación. La demandante de amparo interpuso ante el TSJ de Murcia un recurso contencioso- administrativo contra la resolución del director general de Planificación Sociosanitaria, Farmacia y Atención al Ciudadano, de la Consejería de Sanidad y Política Social del G, autorizando el retorno de una farmacia que se había trasladado provisionalmente a su primitivo emplazamiento. En el recurso interpuesto se alegó, entre otros motivos, que dicha resolución no le había sido notificada en forma.

El TSJ dictó sentencia inadmitiendo el recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 69 c) de la LJCA, considerando que el acto impugnado, al ser susceptible de recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad, no agotaba la vía administrativa. Contra esta sentencia se preparó recurso de casación, inadmitido por providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La demandante en amparo considera que la sentencia impugnada vulnera su derecho de acceso a la jurisdicción, al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo, por apreciar que el acto impugnado no era susceptible de impugnación, dado que no agotaba la vía administrativa, sin tener en cuenta que había sido notificado de forma defectuosa.

El TC, antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión, aprovecha la ocasión para aclarar su doctrina sobre la necesidad de interponer incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo -art. 44.1 a) LOTC- en aquellos casos en los que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte.

Y se concluye al respecto que “… la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en supuestos como el que ahora se examina, al no derivarse de forma clara su procedencia del tenor del 241.1 LOPJ, no será un requisito necesario para agotar la vía judicial previa al amparo ante este Tribunal [art. 44.1 a) LOTC]; pero si se presenta ha de considerarse un cauce idóneo para obtener la tutela de los derechos fundamentales que se imputan a la resolución frente a la que se interpuso el recurso inadmitido y, por tanto, no podrá considerarse un recurso manifiestamente improcedente que pueda conllevar la extemporaneidad del recurso de amparo por alargar indebidamente la vía judicial”. Es decir, en casos como este, en que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte, no es necesario presentar un incidente de nulidad de actuaciones. Ahora bien, si se presenta debe entenderse que es un cauce adecuado para obtener la tutela del derecho fundamental vulnerado y, en ningún caso, puede considerarse un recurso manifiestamente improcedente.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada en el recurso de amparo, el TC considera que se ha hecho una aplicación rigorista de la causa de inadmisión prevista en el art 69 c) LJCA. Seargumentaen el FD 4 b lo siguiente:

Ciertamente, este precepto establece que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto actos no susceptibles de impugnación y entre estos actos se encuentran los que no ponen fin a la vía administrativa (art. 25 LJCA). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta también que la Ley de procedimiento administrativo impone a la administración el deber de notificar sus resoluciones indicando, entre otros extremos, si el acto es o no definitivo en la vía administrativa y los recursos que puede interponer contra el mismo y además dispone que las notificaciones que no contengan esta información no surtirán efectos hasta que el interesado interponga el recurso procedente. Así lo establecía expresamente el art. 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, que era la norma aplicable en el supuesto ahora enjuiciado, y así lo prescribe ahora el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Por ello, el órgano judicial, antes de acordar la inadmisión por este motivo, hubiera debido examinar si la resolución impugnada había sido debidamente notificada. La Sala, sin embargo, consideró que, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 c) LJCA, el recurso resultaba inadmisible “con independencia de su pretendida falta de notificación en forma a la demandante”, por lo que se limitó a constatar que el acto impugnado no era definitivo en vía administrativa, pero no tomó en consideración si la administración, al notificar a la recurrente esta resolución, le había ofrecido la información necesaria para que pudiera ejercer debidamente su derecho a recurrirla”.

Y se concluye que esta forma de proceder supone desconocer las garantías que, a estos efectos, consagraba el art. 58.3 LPC (actualmente establecidas en el art. 40 LPACAP) y permitir que la administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades, en detrimento de los derechos de los afectados por la resolución. Razón por la que el Tribunal entiende que “… la decisión de inadmisión no guarda la debida proporcionalidad e incurre en un rigor excesivo, pues, al no examinar si la indebida actuación procesal de la recurrente podía tener su origen en los defectos en los que incurrió la administración al notificar el acto, no ha ponderado debidamente los intereses que la inadmisión del recurso sacrifica

Para el TC la interpretación formalista y desproporcionada de la sentencia del TSJ de Murcia, inadmitiendo el recurso interpuesto por la demandante de amparo, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) La consecuencia es que se declara la nulidad de la sentencia impugnada y se ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se dictara esta resolución para que lel TSJ de Murcia dicte una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado; es decir, deberá admitirse el recurso contencioso-administrativo aun cuando el acto no agote la vía administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (I).

El TJUE acaba de dictar una sentencia –STJUE 16 octubre de 2019-, en la que reconoce que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal”, concepto definido en el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 97/67/CE, de 15 de diciembre, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

 Me parece una sentencia relevante por la incidencia que puede tener en la contratación de este servicio por las distintas Administraciones públicas. La primera consecuencia, establecida en la propia sentencia, es que la prestación de este servicio está exenta del impuesto sobre el valor añadido (IVA), lo que supone, sin duda, un beneficio para las Administraciones públicas que lo contratan.

Expondré en este primer artículo los aspectos esenciales de la sentencia. En el siguiente me referiré a la problemática que este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas.

La sentencia resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas en dos asuntos acumulados (4/18 y 5/18) La controversia se suscita por las discrepancias de dos empresas alemanas, en liquidación las dos, que prestaban servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos y judiciales, con la Administración Tributaria Alemana, en relación con la sujeción al IVA de estos servicios. Lo que se le plantea al TJUE es si estas empresas, prestadoras de servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, autorizadas para ello, pueden ser consideradas “proveedores de servicio universal”, a los efectos de quedar exentas del IVA por estas prestaciones.

Se recuerda en la sentencia que de conformidad con el artículo 132, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del IVA, las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias de las mismas realizadas por los servicios públicos postales están exentas de IVA. Así las cosas, la cuestión clave está en determinar si los servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, entran dentro del ámbito de lo que se considera como “servicio postal universal”, en el artículo 3 de la Directiva 97/67. Solo si se puede considerar que los servicios de notificación entran dentro de este concepto estarán exentos del IVA.

Lo cierto es que el artículo 3 de la Directiva 97/67, que define el concepto de “servicio postal universal”, no contempla expresamente el servicio postal de notificación de actos administrativos y judiciales. Tampoco la legislación alemana reguladora de los servicios postales –que traspone la Directiva- incluye el servicio de notificación en el servicio postal universal. Esta es la razón por la que la Administración tributaria entendió que este servicio no era un servicio postal universal, por lo que no estaba exento del IVA.

El Tribunal aprovecha el resquicio que le ofrece la expresión “por lo menos”, contemplada en el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 97/67, para incluir los servicios de notificación dentro del concepto de servicio postal universal; se dice en la sentencia que  “… del propio tenor del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 97/67 y, en particular, del término «por lo menos» que contiene, se desprende que, aun cuando el Estado miembro, como mínimo, garantizará que se presten las prestaciones que en él se mencionan, otros servicios postales podrán asimismo considerarse comprendidos, en su caso, en el ámbito del servicio universal garantizado por dicho Estado miembro”.

A partir de aquí, la sentencia analiza las características del servicio de notificación de actos administrativos y judiciales regulado en la legislación alemana, para acabar considerando que es un servicio postal universal. Se destaca que este servicio “… implica una delegación de funciones de servicio público en la medida en que, con arreglo a la normativa alemana, cuando se le exige que ejecute un mandato de notificación formal, el proveedor de servicios de distribución de correspondencia está provisto de un poder público que le permite cumplir con sus obligaciones”. Y se sigue diciendo: “De ello se deduce que estos servicios no tienen por objeto responder a necesidades específicas de operadores económicos o de otros usuarios particulares, sino garantizar la correcta administración de la justicia, en la medida en que permiten la notificación formal de documentos en procedimientos judiciales o administrativos

Para el Tribunal no es un impedimento para considerar el servicio de notificación como un servicio postal universal, el que la Directiva 97/67 – artículo 3 apartado 1- exija que el servicio postal universal se preste a “todos los usuarios”. Se dice al respecto que son usuarios no solo los que se benefician del servicio como remitentes sino también sus destinatarios y este servicio de notificación no tiene por objeto satisfacer las necesidades de las entidades públicas que los prestan “… sino garantizar el funcionamiento adecuado del sistema judicial o administrativo del que forman parte. Esta actividad se lleva a cabo, pues, en nombre de todos aquellos que están interesados en la posibilidad de que se notifique un documento…

La conclusión a la que se llega en la sentencia, como se ha anticipado, es que el servicio postal consistente en la notificación de actos administrativos y judiciales, prestado por unas empresas autorizadas para ello, tiene la consideración de servicio postal universal, por lo que está exento del IVA.

Pedro Corvinos Baseca

El amplio ámbito de actuación del Gobierno en funciones

La inestabilidad política que de un tiempo a esta parte hay en España –sobre todo en las tres últimas legislaturas-, está provocando que tras la celebración de las elecciones generales se demore más de lo habitual el otorgamiento de la confianza al candidato a Presidente del Gobierno por el Congreso de los Diputados. Esta demora hace que se prolongue en el tiempo el mandato del Gobierno cesante, que debe continuar en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. La inusual duración del mandato del Gobierno en funciones, hace inevitable que se planteen dudas acerca qué tareas puede realizar y cuales le están vedadas durante este tiempo.

Es lo que está sucediendo en este momento; el Gobierno está en funciones desde la celebración de las elecciones de abril y dado que no se ha alcanzado un acuerdo político para elegir al Presidente del Gobierno en el plazo establecido en la Constitución, es necesario celebrar unas nuevas elecciones. Mientras tanto el Gobierno cesante sigue en funciones y el transcurso del tiempo hace necesario resolver algunos problemas que empiezan a ser acuciantes. Y ante esta situación surge la duda de qué decisiones puede adoptar el Gobierno en funciones. El retraso en la toma de estas decisiones provoca incertidumbre y puede poner en riesgo a algunos sectores estratégicos, como es el caso del sector eléctrico.

En este primer artículo haré algunas consideraciones generales sobre cuál es el ámbito de actuación del Gobierno en funciones. En el siguiente me centraré en la incidencia de las limitadas competencias del Gobierno cesante en la resolución de algunas cuestiones que acucian al sector eléctrico.

La Constitución se limita a contemplar esta situación del Gobierno en funciones, sin especificar las decisiones que puede adoptar. El artículo 101 establece que el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones y que “El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno”.

Aun cuando este artículo no establece limitaciones a la actuación de un Gobierno en funciones, se ha considerado que al no tener la confianza del Congreso queda en una situación de interinidad, que le impide llevar a cabo las mismas actuaciones que un Gobierno plenamente legitimado.

Es el artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante Ley del Gobierno), el que regula la posición del Gobierno en funciones. En el apartado 3 se delimita su ámbito de actuación, estableciendo que:

3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”.

Se completa la delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones en el apartado 4, en el que se le prohíbe ejercer las siguientes facultades:

a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado”.

Y, por último, en el apartado 6, se impide al Gobierno en funciones ejercer las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales

El artículo 21 de la Ley del Gobierno despeja algunas dudas, pero deja otras sin resolver al utilizar conceptos jurídicos indeterminados para delimitar el ámbito de actuación del Gobierno cesante.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una jurisprudencia que sienta los criterios interpretativos del artículo 21 de la Ley del Gobierno, a la luz de los principios establecidos en la Constitución. Lo cierto es que la interpretación de este artículo por el Tribunal Supremo no ha sido pacífica, como lo demuestra el contenido de la sentencia de 2 de diciembre de 2005, dictada en el recurso 161/2004, en el que se impugnaba un Acuerdo del Gobierno en funciones, denegatorio de la concesión de un indulto. Se cuestionaba la competencia del Gobierno en funciones para adoptar este Acuerdo.

Esta sentencia sienta por primera vez los criterios para interpretar el artículo 21 de la Ley del Gobierno. Se centra en particular en la interpretación de lo que debe entenderse por “despacho ordinario de los asuntos públicos”, que es a lo que, según establece este artículo, se tiene que limitar la gestión del Gobierno en funciones. Las discrepancias acerca de cómo debía interpretarse este concepto jurídico indeterminado, dieron lugar a que se formulasen cinco votos particulares.

Las interpretaciones realizadas en estos votos particulares van de un extremo a otro. En uno de los votos particulares –el formulado por el magistrado Eduardo Espín- se considera que artículo 21 de la Ley del Gobierno puede ser inconstitucional al imponer al Gobierno en funciones una serie de limitaciones y prohibiciones que no le impone el artículo 101 CE, por lo que se propuso plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Concluía este magistrado que estas limitaciones al Gobierno en funciones “… sustrae al ámbito de la política del sistema democrático parlamentario toda una serie de decisiones políticas y las somete indebidamente al juicio de los tribunales”. Esta interpretación lleva a trasladar al ámbito de la política y del control político el ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

En el otro extremo, están las interpretaciones que abogan por restringir el ámbito de decisión del Gobierno cesante, teniendo en cuenta la situación de interinidad en la que se encuentra, huérfano de la confianza del Congreso de los Diputados. Y aquí nos encontramos con interpretaciones variadas y llenas de matices. Se parte en estos casos de la distinción entre actos políticos y actos de naturaleza administrativa del Gobierno, para rechazar que el Gobierno en funciones pueda dictar actos políticos y también actos administrativos con contenido o valor político. El ámbito de actuación del Gobierno en funciones quedaría limitado a los actos administrativos ordinarios, sin contenido político. Como dice en su voto particular el magistrado José Manuel Bandrés: “… un Gobierno en funciones, que tiene limitados sus poderes y difuminada su responsabilidad parlamentaria, no puede acordar decisiones de transcendencia política al deber limitarse, en el ejercicio de sus funciones constitucionales, a asegurar, estrictamente, el regular funcionamiento de los asuntos y servicios públicos

La interpretación que finalmente ha prosperado, es la mantenida por la mayoría de la Sala, que considera que “… el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse. Y se precisa que “… ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política.

Así pues, de acuerdo con la interpretación mayoritaria, sólo quedarían excluidos del despacho ordinario de asuntos públicos aquellos cuya decisión implique nuevas orientaciones políticas o puedan condicionar o limitar la dirección política del nuevo Gobierno. Y esta valoración hay que hacerla caso por caso, atendiendo a la naturaleza de la decisión, a sus consecuencias y al contexto en el que se produce. Este casuismo puede dar lugar a que en muchos casos la valoración última la acabe haciendo el TS al resolver los recursos contencioso-administrativos que se interpongan contra actuaciones del Gobierno en funciones.

Esta interpretación del concepto despacho ordinario delimita un amplio ámbito de actuación para el Gobierno en funciones. Ámbito que puede ser ampliado en casos de urgencia o interés general debidamente justificado y acreditado, como establece el apartado 3 del artículo 21 de la Ley del Gobierno.

Estos criterios interpretativos establecidos en la sentencia de 2 de diciembre de 2005, fueron posteriormente aplicados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017 –recurso 5058/2016- , relativa a la impugnación del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales. Se concluye en esta sentencia que no existe extralimitación por el Gobierno en funciones al aprobar dicho Plan. Se justifica esta conclusión en que la aprobación de esta disposición reglamentaria se produce en el ámbito de un largo periodo de un Gobierno en funciones y como consecuencia de una habilitación legal sometida a un plazo determinado. Se argumenta, además, que esta disposición normativa no contiene una nueva orientación política y que sería en todo caso la norma legal que el Real Decreto desarrollaba la determinante de esta nueva orientación política. Y se añade como argumento para desestimar el recurso, el que en la fecha en la que se aprueba el Real Decreto impugnado debía existir constancia política de la continuidad del Presidente del Gobierno, por lo que, se dice, “… poca utilidad práctica tendría -en supuestos como el de autos- alcanzar una conclusión contraria y proceder a la estimación del recurso, dada la continuidad del Gobierno que sustituyó al que se encontraba en funciones”. Cabe entender que aun cuando el Real Decreto aprobado por el Gobierno en funciones, se hubiese excedido de lo que se entiende por despacho ordinario, está ilegalidad habría quedado “convalidada” si finalmente hubiese continuado el Gobierno que había estado en funciones.

Posteriormente, se ha utilizado esta jurisprudencia en las sentencias de 12 de marzo de 2019 -recurso 4333/2016-, 18 de marzo de 2019 -recurso 4439/2016- y 2 de abril de 2019 -recurso 4400/2016, todas ellas relativas a la impugnación del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de varios planes hidrológicos. Se utilizan en estas sentencias los mismos argumentos utilizados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017: i) largo periodo de duración del Gobierno en funciones y ii) norma reglamentaria aprobada en cumplimiento de una previsión legal que establecía un plazo de aprobación y iii) se trata de una disposición normativa que no contiene una nueva orientación política ni condiciona la dirección política que el Gobierno nombrado pretenda dar a esta materia. En relación con este último argumento, se apostilla que el nuevo Gobierno “podía proceder a la derogación de la norma reglamentaria que nos ocupa”. De manera que la aprobación de una disposición normativa por un Gobierno en funciones, en ningún caso condicionaría la orientación política del Gobierno nombrado, dado que siempre podría optar por la derogación de la disposición reglamentaria aprobada por aquel.

Y recientemente ha recogido esta jurisprudencia la STS 2460/2019, de 16 de julio, que resuelve un recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de mayo de 2016, por el que se declaran excluidos del trámite de evaluación de impacto ambiental los proyectos de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado. En este caso el argumento utilizado para desestimar el recurso es que “… la decisión de exención no constituye un acto de orientación política, ni condiciona, ni compromete, ni impide las decisiones que en el ejercicio de sus funciones deba adoptar el nuevo Gobierno surgido de las elecciones generales que este caso, incluso, fue del mismo signo político que el que aprobó la norma objeto de recurso”.

Las conclusiones a las que se puede llegar sobre el ámbito de actuación del Gobierno en funciones, a la vista de la jurisprudencia del TS y de la aplicación que de ella viene haciendo en los distintos recursos resueltos, son las siguientes:

  1. Entran dentro de lo que es despacho ordinario todas aquellas actuaciones y decisiones del Gobierno en funciones que no introduzcan nuevas orientaciones políticas,ni condicionen, ni comprometan, ni impidan las decisiones que en el ejercicio de sus funciones pueda adoptar el nuevo Gobierno.
  2. A la hora de valorar en cada caso si se da esta circunstancia, el TS tiene muy en cuenta el periodo de duración del Gobierno en funciones: cuanto más se alargue este periodo de interinidad más justificada está la adopción de decisiones por el Gobierno cesante.
  3. El Gobierno en funciones puede aprobar disposiciones reglamentarias en desarrollo de lo previsto en las Leyes; se considera que la disposición reglamentaria aprobada no introduce una nueva orientación política, limitándose a seguir la establecida en la Ley que desarrolla. En cualquier caso, el nuevo Gobierno siempre podría derogar la disposición reglamentaria aprobada por el Gobierno en funciones.
  4. Los excesos cometidos respecto de lo que se considera el despacho ordinario, pueden quedar subsanados si finalmente se produce la continuidad del Gobierno en funciones u otro del mismo signo político.
  5. El Gobierno en funciones podrá tomar decisiones que excedan de lo que se considera despacho ordinario, si concurre una situación de urgencia o interés general y así lo acredita.
  6. Por último, nada impide que el Gobierno en funciones pueda aprobar Reales Decretos-Leyes, en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. Esta jurisprudencia admite que el despacho ordinario puede incluir disposiciones legislativas.

Se puede concluir que el Tribunal Supremo ha acabado haciendo una interpretación del artículo 21 de la Ley del Gobierno, que permite una amplia delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

Pedro Corvinos Baseca

La imposición de penalidades en los contratos del sector público: ¿trámite, expediente, procedimiento o expediente sin procedimiento?

El Tribunal Supremo acaba de dictar una relevante sentencia –STS 1689/2019, de 21 de mayo (rec. nº 1372/2017)– en la que se concluye que el instituto de caducidad no es aplicable a la imposición de penalidades en los contratos del sector públicos, dado que que estas medidas de carácter coercitivo “… constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución de los contratos”. Es decir, la sentencia considera que no hay que tramitar un procedimiento específico y autónomo para imponer estas penalidades; estas medidas accesorias, de carácter coercitivo, se adoptan dentro del procedimiento de ejecución, por lo que no es de aplicación supletoria la caducidad regulada en el 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 39/2015.

No ha sido esta la interpretación que han mantenido otros órganos jurisdiccionales y algunos órganos consultivos en materia de contratación, que han considerado que la imposición de penalidades exige la tramitación de un procedimiento específico, al que es de aplicación la caducidad. Citaré alguna sentencia e informe recientes que mantienen esta interpretación. La STSJ AR 640/2018, de 25 de abril, estima parcialmente el recurso interpuesto por una empresa concesionaria, considerando que había caducado el procedimiento tramitado para la imposición de penalidades por infracciones relacionadas con el cierre al tráfico de una autopista autonómica como consecuencia de unas inundaciones. La entidad recurrente sostiene que la resolución que finaliza el expediente de imposición de penalización es nula de pleno derecho, al haberse notificado fuera del plazo de tres meses previsto en el art 42.3 de la ley 30/1992. La Administración demanda no discute la aplicación en este caso de la caducidad, limitándose a alegar que el plazo para resolver y notificar este procedimiento, había quedado suspendido al solicitar el órgano de contratación un informe a los servicios jurídicos. Y la sentencia concluye que “No hay controversia acerca del plazo de caducidad del procedimiento para la imposición de penalizaciones, tres meses que se inician el 31 de marzo de 2015, art 42.3 a) Ley 30/1992, finalizando el 30 de junio de 2015”.

Resultan también interesantes las consideraciones que hace al respecto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el informe 8/2018, de 11 de abril, que trata precisamente la cuestión del procedimiento de imposición de las penalidades en los contratos administrativos. Entre otras cosas, se dice en este informe que “En todo caso, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento jurídico carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición, lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general”. Lógicamente, la consecuencia de acudir en estos casos al procedimiento administrativo común, es que habría que declarar caducado el procedimiento de imposición de penalidades si no se resolviese y notificase la resolución en el plazo establecido.

Es significativo también que algunas leyes autonómicas en materia de contratación, hayan regulado un procedimiento específico para la imposición de penalidades, contemplando la caducidad de este procedimiento si no se resuelve y notifica en el plazo establecido, como se pone de manifiesto en la sentencia del TS que se comenta.

Lo relevante de esta sentencia son las discutibles consideraciones y matizaciones que hace acerca la tramitación que debe seguirse para la imposición de estas penalidades. El punto de partida es que estas medidas de carácter coercitivo –equiparables a las multas coercitivas-, destinadas a garantizar la correcta ejecución del contrato, se adoptan dentro de lo que se considera el “procedimiento de ejecución del contrato”. Se argumenta que “… la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución”.

Es decir, para el TS las penalizaciones impuestas parece que son una decisión o trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato. Pero se complica la cosa cuando en la sentencia se continúa diciendo que debe existir una tramitación mínima, en la que haya una propuesta, un trámite de audiencia y una decisión para evitar la indefensión del penalizado (se invoca el artículo 196.8 LCSP 2007, en idénticos términos el artículo 194.2 LCSP 2017), llegando a la conclusión que en estos casos “… hay un expediente, pero no un procedimiento”. A ver si nos aclaramos, que la argumentación se las trae. La imposición de penalidades, ya no es, como se había dicho, una mera decisión o trámite en la fase de ejecución del contrato, sino que exige la tramitación de un “expediente” específico y autónomo, con varios trámites. Y se explica de la siguiente forma “En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento”.

Así pues, la sentencia concibe imposición de penalidades como un expediente sin un procedimiento autónomo, pero, eso sí, formando parte del gran procedimiento de ejecución del contrato. Dice al respecto: “Que la propia Administración acuda a un «expediente» no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto

En fin, el TS utiliza una alambicada argumentación, forzando conceptos, para rechazar la caducidad en la imposición de penalidades. La argumentación y la conclusión a la que llega esta sentencia me plantea algunas dudas. ¿Por qué si se acepta la existencia de un expediente sin procedimiento, no puede aceptarse también la caducidad de este expediente, aunque no tenga procedimiento? Algún plazo deberá haber para tramitar y resolver este “expediente” de imposición de penalidades; cabe pensar que, por elementales razones de seguridad jurídica, no puede eternizarse la tramitación de este expediente. Y por qué razón si se acepta –como lo acepta el TS en esta sentencia- la existencia de otros procedimientos dentro del procedimiento de ejecución de contratos –como es el caso de todos aquellos que se tramitan para el ejercicio de las distintas prerrogativas reconocidas a la Administración contratante-, no puede aceptarse un procedimiento de imposición de penalidades dentro del procedimiento de ejecución del contrato, al que le sería de aplicación supletoria lo establecido en la Ley 39/2015. Esta es precisamente la solución que adoptan la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de Contratación Pública Socialmente Responsable de Extremadura y la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en Materia de Gestión y Organización de la Administración y otras medidas administrativas, de Castilla-La Mancha, que configuran un procedimiento específico para la imposición de penalidades, dentro de lo que el TS considera que es el gran procedimiento de ejecución del contrato.

No queda claro tampoco qué sucede en aquellos casos en que la penalización se impone una vez finalizada la ejecución del contrato.  La propia sentencia reconoce que se puede dar esta situación, señalando que “… cuando (la penalización) se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio”, pero no aclara si en este caso estamos también ante un “expediente sin procedimiento” al que no cabe aplicar la caducidad.

Para acabar, la sentencia introduce una institución desconocida, al menos para mí, como es la del “expediente sin procedimiento”, a la que, por lo que se ve, no se le aplica la normativa reguladora del procedimiento y que no sabemos que alcance puede tener. Se apunta que esta es la tramitación que se sigue para la adopción de multas coercitivas como medida de ejecución de algunos actos administrativos. Habrá que ver la suerte que corre esta figura del expediente sin procedimiento.

Pedro Corvinos Baseca

A vueltas con la especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia STC 93/2018, de 17 de septiembre –, que admite la disociación entre la circunstancia causante de la lesión del derecho fundamental susceptible de amparo y la que dota al recurso de una especial trascendencia constitucional.

La recurrente fundamentó el recurso de amparo en la vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE), dado que la Administración utilizó la vía edictal para notificar la iniciación y resolución de un procedimiento sancionador. De manera que la lesión de este derecho fundamental se imputa directamente a la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 43 LOTC. Mientras que alegó para justificar la especial trascendencia constitucional, el que se hubiera incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatar la doctrina del Tribunal, relativa a la diligencia constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Sucede que esta causa de especial trascendencia constitucional aparece solo referida a actuaciones judiciales, vinculadas al incumplimiento del mandato del artículo 5 LOPJ (STC 155/2009, de 25 de junio). En la demanda de amparo esta causa de especial trascendencia constitucional se relacionó con la decisión del órgano judicial al confirmar la legalidad de la actuación administrativa.

La sentencia del TC aprecia en este caso la especial trascendencia constitucional del asunto, en que “… da la oportunidad al Tribunal de solventar las dudas que se plantean en los recursos de amparo interpuestos contra actuaciones de las administraciones públicas [art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] en relación con la posibilidad de que la causa que dota de especial transcendencia constitucional al recurso no se derive de la actuación administrativa sino de la posterior actividad judicial de control de dicha actividad

Y sigue diciendo que está disociación entre la circunstancia que determina la vulneración del derecho fundamental, imputable a la Administración, y la causa que justificaría la especial transcendencia constitucional, atribuible al órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto, no ha supuesto hasta el momento ningún obstáculo a la admisibilidad de los recursos de amparo (SSTC 59/2014, de 5 de mayo, y 29/2014, de 24 de febrero). La razón que da el TC es que: “… dado el carácter subsidiario del recurso de amparo, el control de constitucionalidad que desarrolla el Tribunal no se constriñe necesariamente a una concreta actuación que se considere lesiva del derecho fundamental, sino que se proyecta sobre el funcionamiento en conjunto del sistema de protección de estos derechos.

Además, la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, se justifica en “… la diferente función que cumplen como requisitos de admisibilidad del recurso de amparo la apariencia de la existencia de una lesión de un derecho fundamental y la especial trascendencia constitucional

La sentencia del TC admite, por tanto, que la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, no es un obstáculo para admitir los recursos de amparo.

Entrando en el fondo de la cuestión, se concluye que se han vulnerado los derechos de la recurrente a ser informada de la acusación y a la defensa (art. 24.2 CE), toda vez que la Administración no obró con la diligencia que le era constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Pedro Corvinos Baseca

Distinción entre inadmisión y desestimación de la solicitud de suspensión de un acto sin presentar garantías

El Tribunal Supremo ha dictado una interesante sentencia interpretativa –STS 4530/2017, de 21 de diciembre de 2017, que precisa la distinción entre inadmisión y desestimación en los supuestos de solicitud de suspensión cautelar de una liquidación tributaria sin presentar las garantías legalmente exigidas.

La entidad recurrente, al interponer la reclamación contra la liquidación de un impuesto ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), solicitó cautelarmente la suspensión del acto sin presentar garantía, alegando que su ejecución podría irrogarle perjuicios de imposible o difícil reparación, para lo que aportó las cuentas anuales del ejercicio correspondiente. El TEAC inadmitió la solicitud al no apreciar el carácter de irreparabilidad de los perjuicios invocados, al amparo de lo establecido en el artículo 46.4 del Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (RRVA)

La inadmisión a trámite de la suspensión cautelar fue recurrida por la citada entidad ante la Audiencia Nacional, argumentando que antes de inadmitirse la solicitud de suspensión se le debió requerir para que subasanase la falta de prueba, suponiendo la omisión de este trámite esencial la nulidad de la resolución de inadmisión. El recurso fue desestimado por la Audiencia Nacional y la sentencia fue recurrida en casación.

El TS, mediante Auto de 29 de marzo de 2017, consideró que concurría interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en: «Determinar si, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado, sin presentación de garantías por imposibilidad de aportarlas, con fundamento en que la ejecución puede irrogar al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación, y el órgano llamado a decidir considera que con la documentación aportada no se acredita la posible causación de perjuicios de la expresa índole, puede rechazar directamente la pretensión cautelar o, antes de hacerlo, debe requerir al solicitante para que subsane esa deficiente justificación».

La sentencia que resuelve este recurso de casación, aprovecha la ocasión para aclarar la confusión provocada por la normativa aplicable y para precisar la jurisprudencia sobre esta cuestión. Tanto el artículo 46.4 RRVA como el apartado Cuarto.4.2.4. de la Resolución de 21 de diciembre de 2005 de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos y Presidencia de la AEAT, por la que se dictan criterios de actuación en materia de suspensión de la ejecución de los actos impugnados mediante recursos y reclamaciones (RSEH), establecen que, subsanados los defectos o sin trámite de subsanación cuando no sea necesario, la solicitud debe ser inadmitida si de la documentación acompañada no puede deducirse la existencia de los perjuicios de difícil o imposible reparación. Y la jurisprudencia ha venido aceptando también la inadmisión de la solicitud de suspensión en aquellos casos en que de la documentación aportada no se obtengan «indicios» de los perjuicios alegados

Se advierte en la sentencia objeto de este comentario que no es correcta esta forma de proceder -inadmitiendo la solicitud de suspensión cuando de la documentación acompañada no puede deducirse la existencia de perjuicios-, dado que “una resolución de inadmisión no es el vehículo adecuado para rechazar, en cuanto al fondo, una solicitud de suspensión por no acreditarse con la prueba practicada la concurrencia de los requisitos que permitirían acceder a la misma”, como resulta de lo dispuesto en el artículo 239.4 LGT.

Existe, por tanto, una contradicción entre lo establecido en el artículo 46.3 y 4 RRVA – y apartados Cuarto.4.2.3. y Cuarto.4.2.4. RSEH- y lo dispuesto en el artículo 239.4 LGT. Precisamente para salvar la contradicción, el TS opta por dictar una sentencia interpretativa de las normas reglamentarias acorde con la LGT, en vez de cuestionar la legalidad estas disposiciones reglamentarias. Y la interpretación que hace del artículo 46 RRVA, apartados 3 y 4, y de los apartados Cuarto.4.2.3 y Cuarto 4.2.4 RSEH es la siguiente:

Cuando, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado sin presentación de garantías, o con dispensa parcial de las mismas, porque la ejecución puede causar al interesado perjuicios de difícil o imposible reparación, y el órgano llamado a resolver considera que con la documentación aportada (que no presenta defecto alguno susceptible de subsanación o cuyos defectos ya han sido subsanados) no se acredita, ni siquiera indiciariamente, la posible causación de esa clase de daños, no procede abrir un incidente de subsanación para solventar esa deficiencia probatoria, sino admitir a trámite la solicitud y desestimarla en cuanto al fondo.”

Así pues, en todos los supuestos en los que se solicite la suspensión de un acto sin presentar garantías, alegando que su ejecución podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación, subsanados los defectos o cuando no sea necesaria la subsanación, el órgano económico-administrativo llamado a resolver la solicitud considere que de la documentación presentada no puede deducirse la existencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación alegados, la solicitud debe ser admitida a trámite y desestimada en cuanto al fondo.

Esta interpretación tiene una importante consecuencia, como la propia sentencia se preocupa de poner de manifiesto, al señalar que mientras la admisión a trámite produce efectos suspensivos desde la presentación de la solicitud, quedando automáticamente suspendido todo procedimiento de recaudación hasta que el tribunal se pronuncie sobre el fondo, mediante la inadmisión a trámite se tiene por no presentada la solicitud de suspensión a todos los efectos, determinando la inmediata reanudación del procedimiento de recaudación.

En conclusión, la interpretación que hace el TS en esta sentencia supone que en aquellos casos en que se solicite la suspensión de un acto sin presentar garantías, alegando que su ejecución podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación, la solicitud debe ser admitida en todo caso con la consecuencia de quedar automáticamente suspendido el procedimiento de recaudación hasta que haya un pronunciamiento sobre el fondo.

Pedro Corvinos Baseca

Indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública

Creo que puede resultar de interés comentar la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) 3348/2017, de 23 de mayo, que trata sobre la indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública. Esta sentencia resuelve en apelación el recurso interpuesto contra el auto dictado en la pieza del incidente en fase de ejecución (apartado 3 del artículo 133 LJCA), estimando la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad demandante y condenando a la Junta de Andalucía al abono de la cantidad de 157.418.816,26 euros, en concepto de indemnización por daño emergente y lucro cesante. La sentencia de TSJ de Andalucía desestima en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica y estima parcialmente el interpuesto por la entidad mercantil que reclamaba la indemnización, incrementando el importe de ésta hasta 165.644.282,41 euros.

Los hechos relevantes en este asunto son, en síntesis, los siguientes. La Junta de Andalucía impugnó en vía jurisdiccional la licencia otorgada por un Ayuntamiento para la construcción de un centro comercial y solicitó cautelarmente la suspensión de los efectos de la licencia y de las obras ejecutadas a su amparo. La medida cautelar solicitada fue estimada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y confirmada por el TSJ de Andalucía. Las obras del centro comercial permanecieron paralizadas desde que se adoptó la medida cautelar por el JCA en noviembre de 2006, hasta abril de 2014, momento en el que el TSJ de Andalucía dictó sentencia en segunda instancia, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento que había otorgado la licencia y por la empresa beneficiaria de esta licencia. Y lógicamente, esta empresa, utilizando la vía prevista en el artículo 133.3 LJCA, reclamó a la Junta de Andalucía una indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización de las obras del centro comercial durante siete años y medio.

Los motivos en que la Junta de Andalucía fundamenta su recurso de apelación son: falta de idoneidad del procedimiento seguido para reclamar la indemnización de los daños (artículo 133.3 LJCA); vulneración de las garantías procesales por la inadmisión de la prueba pericial anunciada y aportada con anterioridad a la vista; falta de motivación e incongruencia de auto recurrido; falta de relación de causalidad entre la medida cautelar y los daños soportados por la entidad mercantil beneficiaria de la licencia (interrupción del nexo causal por la paralización de las obras ordenadas en el proceso penal y por dilación indebida del proceso contencioso-administrativo) y falta de acreditación y deficiente cuantificación de los daños.

Son varias las cuestiones interesantes que se abordan en esta extensa sentencia. Pero nos centraremos en este artículo únicamente en la de la idoneidad de la vía del artículo 133.3 LJCA para reclamar a la Administración autonómica la indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en la paralización de las obras de construcción de un centro comercial. La Junta de Andalucía considera que no es este el procedimiento adecuado y plantea que la entidad reclamante debió seguir el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en la entonces vigente Ley 30/1992. El argumento utilizado es que este procedimiento especial para reclamar la indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la adopción de medidas cautelares, está vinculado a la constitución de la garantía exigida en el apartado 1 del artículo 133 LJCA para reparar los perjuicios causados por la adopción de la medida cautelar. Como quiera que las Administraciones públicas no están obligadas a prestar esta garantía, los perjudicados por las medidas cautelares solicitadas por las Administraciones públicas no podrían utilizar el procedimiento especial del apartado 3 del artículo 133. Se alega, además, que la entidad de los perjuicios y la complejidad del asunto justificaría que se hubiese seguido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Ley 30/1992.

La sentencia del TSJ de Andalucía, recogiendo lo argumentado por el TS en sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, concluye, refiriéndose al artículo 133, que:

”… el artículo no condiciona expresamente el ejercicio de la acción a la previa prestación de caución o garantía, entre otras razones, porque habida cuenta la exención general que sobre la misma existe en favor de las Administraciones como consecuencia de la presunción de su solvencia económica, esta interpretación convertiría a la vía definida en el art. 133.3 de la LJCA en una pretensión prácticamente inoperante y sólo posible frente a los administrados. Sobre este particular ya hemos visto que la STS Sala 3ª de 18 junio 2008 explica que «la posibilidad de la aplicación del artículo 124.4 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 ha de entenderse establecida con carácter general en garantía y tutela de los derechos de las partes afectadas […] si bien en principio no obligan a la constitución de fianza dado el principio general excluyente de la prestación de la misma por parte del Estado que el propio recurrente reconoce, no impide ello que resulte de aplicación el régimen compensatorio de los daños y perjuicios causados establecido en el artículo 124 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 »”.

Así pues, procede utilizar la vía de reclamación prevista en el artículo 133.3 LJCA en todos aquellos caso en que en el curso del proceso se haya adoptado la medida cautelar y los daños cuya indemnización se reclama se hayan ocasionado como consecuencia de la medida cautelar adoptada, aun cuando la solicite una Administración pública a la que no se exige la constitución de garantía. Se trata de un procedimiento específico y distinto del de la responsabilidad patrimonial regulado en la LPAC, que puede instar cualquiera que haya resultado perjudicado por las medidas cautelares, aunque no haya sido parte en el proceso. Se argumenta a este respecto en la sentencia –fundamento de derecho octavo- lo siguiente:

 “A juicio de este tribunal, el carácter independiente de la acción prevista en el actual art. 133.3 de la LJCA se desprende de varias consideraciones: en primer lugar, el tenor literal del artículo es claro, y conforme al mismo se establece un mecanismo de compensación económica en el ámbito del estricto marco procesal y condicionado únicamente a la adopción de una medida cautelar que haya producido daños; en segundo lugar, la acción se puede ejercer tanto por los particulares como por la propia Administración contra aquéllos, tal y como se desprende del supuesto analizado por la STS Sala 3ª de 4 marzo 1989 , que más tarde abordaremos; en tercer lugar, no se exige una previa reclamación administrativa, ni se excluye la misma por circunstancias tales como la fuerza mayor o el denominado «margen de tolerancia», como ocurriría en el supuesto de que se tratase de una reclamación de las anteriormente previstas en el art. 139 de la ley 30/92 , habida cuenta que el marco procedimental y los presupuestos que la sustentan son distintos.

En definitiva, se trata de dos acciones que, si bien presentan ciertas similitudes, están dotadas de plena autonomía, lo que impide integrar los requisitos de la acción del art. 133.3 de la LJCA con los previstos para la responsabilidad patrimonial de la Administración pública del citado art. 139 de la ley 30/92 . Esta cuestión es esencial pues, como más tarde analizaremos, de la misma cabe extraer notables consecuencias en orden al establecimiento del nexo de causalidad entre la medida cautelar y el daño reclamado, pues el régimen de responsabilidad se singulariza por su carácter plenamente objetivo y directo”.

Cuestiona también la defensa de la Junta de Andalucía la falta de garantías del procedimiento incidental utilizado para resolver la reclamación de indemnización que, según se argumenta, habría dejado a la Administración autonómica en una situación de indefensión al no poder analizar la correspondiente reclamación administrativa previa y tener que responder mediante escrito en un plazo muy perentorio (10 días), lo que provocaría un desequilibrio siendo que la entidad reclamante tiene un año para preparar la reclamación. Se siguió en este caso el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para la liquidación de daños y perjuicios, estableciendo el artículo 715 que cuando el deudor se opusiera motivadamente a la petición del reclamante, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales (artículos 437 y ss. LEC)  La sentencia argumenta sobre esta cuestión  –fundamento de derecho noveno- que:

“ Este tribunal comparte, como también lo hace el letrado de la entidad mercantil en el folio 7 de su escrito de contestación al recurso de apelación, que en atención a la entidad de la suma reclamada y la complejidad técnica -que no jurídica- del asunto, hubiese sido deseable que la ley hubiera articulado otra cauce procesal distinto al de los incidentes, al objeto de otorgar un mayor plazo de contestación a los diversos escritos, un periodo probatorio no concentrado en el acto de la vista y, en su caso, un ulterior trámite de conclusiones Sin embargo, el cauce procesal legalmente previsto para la acción ejercitada por la demandante es el de los incidentes, y su adecuación jurídica se deduce tanto del tenor literal del artículo como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, entre otras, en las citadas SSTS de fecha 18 de junio y 7 de octubre de 2008 , y la STS de 12 de mayo de 2009 . No se prevé ningún tipo de limitación cuantitativa o summa gravaminis, y donde no distingue la ley tampoco puede hacerlo quien aplica el derecho”

La cuestión del cauce procesal seguido tiene especial relevancia en este caso, dado que la defensa de la Junta de Andalucía no asistió a la vista fijada, lo que determinó la inadmisión de la prueba pericial previamente anunciada y aportada. La consecuencia de la inadmisión fue que en la determinación de los daños sólo se tuvo en cuenta el informe pericial aportado por la entidad reclamante junto con la reclamación. La inadmisión de la prueba pericial de la Administración autonómica por no haber sido propuesta en la vista celebrada, dio lugar a la interposición de varios recursos, sobre los que se pronunció el TSJ de Andalucía, señalando que”… debemos insistir en que en el caso del juicio verbal el momento para la proposición y admisión de la prueba es el acto de la vista, como se desprende del art. 443.3 de la LEC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que mantiene el contenido del anterior art. 443.4 , y no el escrito de alegaciones. Si el demandado -en este caso ejecutado- inasiste a la vista, carece de asidero legal exigir que el juzgador deba presuponer que se ratifica en su escrito de alegaciones y que quedan tácitamente propuestas las pruebas anunciadas con anterioridad a este trámite, pues, insistimos, no es ése el momento en el que formalmente procede la proposición de las pruebas

Las conclusiones a las que se puede llegar a la vista de esta sentencia y de la doctrina jurisprudencial que en ella se cita, son: 1) La vía adecuada para reclamar una indemnización por los daños ocasionado como consecuencia de la adopción de una medida cautelar en un proceso contencioso-administrativo, es la prevista en el apartado 3 del artículo 133 LJCA; 2) podrá utilizar esta vía cualquier persona que resulte perjudicada por la medida cautelar, aunque no haya sido parte en el proceso y 3) el régimen indemnizatorio establecido en este artículo es distinto del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas regulado en la LPAC: los requisitos exigidos en uno y otro caso son distintos y lo son también los procedimientos que deben seguirse en un caso y en otro.

        Pedro Corvinos Baseca

 

Sometimiento de los colegios profesionales al derecho de la competencia

Desde hace tiempo existe la pretensión de liberalizar la prestación de los servicios profesionales, eliminando las barreras de acceso al ejercicio profesional y promoviendo la competencia. Han sido los órganos de defensa de la competencia –Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)– quienes en el desempeño de su función de promoción de la competencia, han impulsado el proceso de liberalización, mediante la realización de varios informes, entre los que destaca el emitido en el año 2012 por la CNC, titulado “Informe sobre los Colegios profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios”.

La realidad es que los colegios profesionales se han resistido a seguir las recomendaciones de los órganos de defensa de la competencia, lo que ha dado lugar a la imposición de sanciones a estos colegios profesionales por la realización de prácticas restrictivas de la competencia. Entre otros, han sufrido estas sanciones varios colegios de abogados. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado recientemente al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), al Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH)  y al Colegio de Abogados de Guadalajara por infracciones del artículo 1 de Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la realización de recomendaciones colectivas de precios dirigidas a sus colegiados. Ha sancionado también al ICAM y al Colegio de Abogados de Guadalajara por exigir tener despacho en su territorio para prestar servicios de asistencia jurídica gratuita y ser abogado del turno de oficio en dicho colegios. Por este mismo motivo, la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) ha sancionado al Colegio de Abogados de Bizkaia.

Se ha suscitado, pues, una controversia entre los órganos de defensa de la competencia y los colegios profesionales, en la que se ha planteado, entre otras cuestiones, el sometimiento de estas corporaciones al derecho de la competencia y el alcance del control realizado por los órganos de defensa de la competencia.

Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 3131/2017, de 27 de julio. Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia, contra una resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia (TCDC)

En esta resolución del TCDC, se declaraba acreditada la comisión de varias conductas contrarias al artículo 1.1 de la LDC por parte del mencionado Colegio, al que imponía dos multas, por importe de 70.000 y 50.000 euros, respectivamente. Una parte de estas conductas consistían en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, referidas al ejercicio de la profesión en forma societaria, apertura de despachos, uso de nombres comerciales, habilitación para el ejercicio por parte de profesionales de otras circunscripciones, visado obligatorio… . Y la segunda de las conductas sancionadas, consistía en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios.

El Tribunal de instancia estima el recurso interpuesto por este colegio profesional argumentando, en línea, se dice, con la jurisprudencia del TS, que los órganos de defensa de la competencia no tienen competencia para anular actos administrativos y disposiciones reglamentarias ni pueden desconocer la presunción de validez de estos actos ni tampoco considerar, por su propia autoridad, contrarias a derecho las disposiciones reglamentarias. De manera que si estos órganos consideran que alguna resolución administrativa infringe la normativa de la competencia deben reaccionar ejercitando las correspondientes acciones ante los Tribunales, en uso de la legitimación que tienen legalmente reconocida.

El TS aprovecha la sentencia objeto de este comentario para repasar y aclarar su jurisprudencia acerca del alcance de las atribuciones de los órganos de garantía de la competencia en relación con las administraciones públicas y, más en concreto, con los colegios profesionales en cuanto que ostentan funciones públicas.

En primer lugar se recuerda, con referencia a lo argumentado en la sentencia de 19 de junio de 2007 (RC 9449/2004), que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a la legislación de competencia -lo que implícitamente supone también su sometimiento a los órganos de defensa de la competencia-, quedando excluidas las cuestiones referidas a la conformidad a derecho de las actuaciones desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrán de plantease directamente ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso-administrativa.

Se hace referencia también a la sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RC 5837/2005), en la que se reiteró la doctrina del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la legislación de competencia y a los órganos de defensa de la competencia, aplicándose expresamente a los colegios profesionales. Esta sentencia es clara al respecto cuando dice: “Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas

Y, por último, se hace referencia a la sentencia de 14 de junio de 2013 (RC 3282/2010) en la que se avanza en el deslinde entre las cuestiones de derecho administrativo general y las de derecho de la competencia, un vez que la LDC reconoce expresamente a los órganos de defensa de la competencia legitimación procesal para impugnar actos o disposiciones de las que puedan ser «obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados». Se dice en esta sentencia que: “Esta nueva atribución significa tanto una facultad como, paradójicamente, una cierta carga pues, de no impugnarlos, la Comisión Nacional de la Competencia no podrá desconocer por otras vías la presunción de validez de los actos administrativos de las diferentes Administraciones Públicas (ella misma es un órgano administrativo, no jurisdiccional) ni considerar, por su propia autoridad, disconformes a derecho las disposiciones reglamentarias”. Este es precisamente el argumento que, como se ha visto, utiliza el TSJ de Cataluña para estimar el recurso interpuesto por Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia.

Sin embargo, la sentencia que se comenta recuerda que la sentencia de 14 de junio de 2013, establece una precisión importante y es que la carga de impugnar los actos y disposiciones de las Administraciones públicas, cesa cuando la actuación de cualquier Administración Pública se produce “… no en virtud de sus atribuciones de imperium sino en su calidad de operador económico que interviene en el mercado y presta sus servicios dentro de un marco de concurrencia con otros agentes”, en cuyo caso los órganos de defensa de la competencia pueden ejercer sus funciones de control sin necesidad de impugnar las actuaciones de las Administraciones públicas.

Sentada la doctrina sobre el alcance de las atribuciones de los órganos de defensa de la competencia, la sentencia analiza si las actuaciones del  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia se producen en el ejercicio de funciones públicas o bien como agente económico que interviene en el mercado. Y se concluye que las conductas consistentes en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, tienen naturaleza pública, por lo que debieron ser impugnadas ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia, el TCDC no podía sancionar estas conductas por considerarlas anticompetitivas, sin haberlas previamente recurrido en el ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 12 (sustituido por el artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y 13 de la LDC.

Mientras que la conducta consistente en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios, aun cuando se incorpora a la normativa colegial, no supone el ejercicio de una función de carácter público, actuando el Colegio como un operador económico que interviene en el mercado, por lo que está sometida al control directo del TCDC. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho cuarto.4- lo siguiente:

“Esta elaboración de una lista orientativa de honorarios por diversos conceptos, ha de ser considerada por sí misma y con independencia de que la disposición adicional primera del Reglamento de tasación de valoraciones (RTV) la incorpore al mismo mediante su disposición adicional primera, como una recomendación colectiva según fundamenta el Tribunal Catalán en el apartado que se acaba de reproducir.

Y, tal recomendación colectiva no puede ampararse en las funciones de carácter público del Colegio, sino que con ella la institución colegial está actuando como representante asociativo de unos profesionales y en defensa de sus intereses como tales. Y, en aplicación igualmente de lo que establecimos en la sentencia reiteradamente citada de 14 de junio de 2013, al actuar como operador económico, el Colegio cae plenamente bajo la autoridad de los órganos de competencia: en tanto representante asociativo de unos profesionales, el Colegio no es sino un agente u operador económico que actúa en el mercado bajo su sola autoridad, no investido pues de autoridad ni funciones públicas”.

En consecuencia, al actuar en este caso el colegio profesional como un operador económico, el TCDC puede sancionar directamente esta conducta sin necesidad de impugnarla. De ahí que en este punto se estime el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña.

En resumen, esta sentencia determina con claridad el alcance del control de los órganos de defensa de la competencia respecto de las conductas anticompetitivas de las Administraciones públicas –incluidos los colegios profesionales-, distinguiendo aquellas actuaciones que se producen en el ejercicio de funciones de carácter público, de las que se llevan a cabo como un operador económico que interviene en el mercado. Las conductas realizadas en ejercicio de funciones públicas -–actos administrativos y disposiciones reglamentarias- deben necesariamente ser impugnadas por los órganos de defensa de la competencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que las llevadas a cabo como operadores económicos pueden ser sancionadas directamente sin necesidad de impugnación previa.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Los actos emanados de funcionarios sin nombramiento son nulos de pleno derecho

Acabo de leer una interesante sentencia del TS –sentencia 2393/2017, de 16 de junioque aborda la cuestión de la invalidez de los actos dictados por funcionarios sin nombramiento. La lectura de esta sentencia es una buena ocasión para repasar algunos conceptos esenciales sobre la teoría del órgano en las Administraciones públicas.

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, que había desestimado el recurso interpuesto por el Abogado de la Generalitat contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), estimando la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación dictado en noviembre de 2009, por el Jefe de la Inspección Territorial de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria de Catalunya, derivado del acta de disconformidad del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

 La Agencia Tributaria de Catalunya entró en funcionamiento en enero de 2008 y se utilizó como medio extraordinario para la provisión temporal de puestos de trabajo el encargo de servicios, previsto en el artículo 6 apartado b) del Decreto 123/1997, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalitat. Se utilizó precisamente este medio de provisión extraordinario para encomendar temporalmente a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

Conviene señalar que el apartado 1 del artículo 106 del Decreto 123/1997, establece que transcurrido el plazo máximo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectúa el encargo de servicios, debe realizarse la convocatoria del concurso para la provisión definitiva del puesto de trabajo. Y se dispone en el apartado 3 del citado artículo, que el nombramiento en funciones quedará sin efecto si transcurrido el plazo de seis meses no se ha procedido a la publicación de dicho concurso.

En el caso abordado en la sentencia se encomendaron a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona –a través de un encargo de servicios-, mediante Resolución del Director de la Agencia Tributaria de Catalunya de 22 de febrero de 2008, permaneciendo en esta situación hasta abril de 2010. La convocatoria para la provisión de este puesto de trabajo no se hizo pública hasta el 5 de marzo de 2010.

Es evidente, a tenor de lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 106 del Decreto 123/1997, que al no haberse publicado el concurso en el plazo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectuó el encargo de servicios, para desempeñar funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona, el nombramiento había quedado sin efecto. De manera que en el momento en que el funcionario practicó  la liquidación del Impuesto de Sucesiones –noviembre de 2009-, había quedado ya sin efecto su nombramiento de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

La controversia versa sobre las consecuencias jurídicas derivadas de practicar una liquidación por un funcionario cuyo nombramiento había quedado sin efecto. La Administración recurrente mantiene que el acto de liquidación fue dictado por órgano competente, la Inspección Tributaria de la Delegación de Barcelona de la ATC, sin que se haya cuestionado la competencia de dicho órgano. De manera que el acto dictado no habría incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho -art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, disposición vigente en aquel momento; se alega que, en todo caso, se habría cometido un defecto de forma que no determinaría la anulabilidad del acto de liquidación, dado que no carecería de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni daría lugar a la indefensión de los interesados –artículo 63.2 Ley 30/1992.

Las partes recurridas mantienen, por el contrario, que el acto de liquidación incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por incompetencia material.

El Tribunal centra la cuestión controvertida señalando, ante lo alegado por la Administración recurrente, que “… existe una desconexión causal entre una posible anulabilidad del acto por aplicación del art. 63.2 de la Ley 30/1992 con el actuar del funcionario en un momento en que había perdido vigencia su nombramiento, pues no es objeto de disputa que la liquidación sea o no válida por ser extemporánea, sino que se cuestiona la validez de los actos emanados por funcionario sin nombramiento o con nombramiento expirado, que son cuestiones bien distintas”.

A partir de ahí, la sentencia hace unas interesantes consideraciones sobre la teoría del órgano, para concluir que el acto administrativo válido debe proceder de una Administración Pública, a través de órgano competente y dictado por persona física con nombramiento legítimo. Se argumenta en el FD Tercero lo siguiente:

Ha de convenirse que la Administración actúa a través de órganos, así se recoge expresamente en el art. 53 de la antigua Ley 30/1992, aplicable al caso por motivos temporales, «Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido». El autor del acto administrativo es, pues, la Administración pública, que los produce a través de sus órganos. Los órganos se configuran mediante unos determinados elementos, entre los que ahora cabe destacar un elemento subjetivo, conformado por personas físicas o naturales a través de las cuales se expresa la voluntad del órgano, a las cuales se le asignan una serie de funciones, de suerte que la validez del acto en cuanto actividad propia del ente administrativo se hace depender, entre otros requisitos, de que la actuación de la persona física, del funcionario actuante, se mantenga dentro de las atribuciones y competencias determinadas normativamente a favor del órgano. Obviamente la validez de la actuación del titular del órgano, del funcionario actuante, depende de que se encuentre en el correcto ejercicio de su cargo o destino, lo que precisa necesariamente que venga precedido de un nombramiento legal”.

A continuación se destaca el vínculo indisoluble entre el órgano administrativo y los elementos que lo componen, en particular con el funcionario titular del órgano al que corresponde ejercer las atribuciones que éste tiene atribuidas. Se dice al respecto:

No cabe, por tanto, disociar el órgano de los elementos que lo componen, y en concreto del funcionario titular llamado a ejercer o llevar a la práctica el conjunto de atribuciones y competencias que tiene conferida legalmente el órgano del que forma parte el funcionario. Ciertamente cabe distinguir, en lo que ahora interesa, determinadas situaciones, tales como que el acto dictado por funcionario con nombramiento legítimo no sea de la competencia normativamente asignada al órgano, en cuyo caso estaríamos ante un acto dictado por funcionario incompetente que arrastra la nulidad del acto por falta de competencia material; de otra situación en la que el acto se haya dictado por funcionario con nombramiento ilegítimo pero dentro de ámbito competencial asignado al ente administrativo, en cuyo caso, sin perjuicio de su alcance en cada caso concreto, pues habría que ponderar el concreto acto y principios, garantías y derechos concurrentes de posibles conflictos de intereses, para su determinación, estaríamos ante una actuación en la que no se vería afectado el ámbito de competencia material del ente administrativo, por lo que cabría admitir, en su caso, la validez del acto, separando o no comunicando la irregularidad del nombramiento del funcionario a sus actos”.

Es oportuno destacar de lo argumentado que no todos los actos dictados por funcionarios ilegítimos son inválidos. Se dice que cabe admitir en determinados casos la validez de los actos dictados por funcionarios ilegítimos, no comunicando a éstos la irregularidad en el nombramiento.

Ahora bien, distinta es la situación de los actos dictados por funcionario cuyo nombramiento ha quedado sin efecto por el transcurso del tiempo, como sucede en el caso que nos ocupa. La conclusión a la que se llega es que: “no podía en modo alguno desempeñar las competencias atribuidas legalmente al órgano del que formaba parte; en consecuencia tal vicio de legalidad implicaba la propia inexistencia jurídica de los actos administrativos dictados por el citado, pues resultaba una actividad al margen del ente administrativo al que se le pretende otorgar su procedencia; estando en presencia del supuesto más grave de nulidad de pleno derecho, pues la actuación del funcionario sin nombramiento carecía de validez alguna, por manifiesta y grave incompetencia material del funcionario, en tanto que lleva a cabo unas atribuciones y competencias que le resultaban ajenas y extrañas. Lo que nos ha de llevar a desestimar la pretensión actuada”.

Queda claro, por tanto, a la vista de esta sentencia, que los actos dictados por funcionarios sin nombramiento son nulos de pleno derecho por incurrir en un vicio de incompetencia material.

Pedro Corvinos Baseca

 

La publicación de actos administrativos en la web del Ministerio de Industria no sustituye a la notificación personal

El Ministerio de Industria inició hace unos años, a instancia de la extinta Comisión Nacional de la Energía, un buen número de procedimientos de cancelación de la inscripción en el registro de pre-asignación de retribución para instalaciones solares fotovoltaicas, por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007,  para dicha tecnología.

Se establecía en el referido artículo que las instalaciones inscritas en el registro de pre-asignación de retribución tenían un plazo máximo de doce meses –ampliado posteriormente a dieciséis- a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, para ser inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano autonómico competente y comenzar a vender energía eléctrica.

El incumplimiento de estos requisitos ha tenido como consecuencia –apartado 2 del artículo 8- la cancelación de la inscripción en el registro de pre-asignación de retribución, con la consiguiente pérdida de los derechos económicos asociados a la inscripción en dicho registro, lo que ha supuesto el deber de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas.

El Ministerio de Industria ha sido estricto en la exigencia del cumplimiento de estos requisitos. La medida de la cancelación de la inscripción ha afectado a un buen número de promotores de instalaciones fotovoltaicas, entre ellos a promotores de pequeñas instalaciones, que se han visto privados de los incentivos económicos, que fueron determinantes para realizar la inversión. En muchos casos, las inversiones se realizaron mediante créditos obtenidos de entidades financieras, por lo que estas empresas quedan en una difícil situación económica.

Los afectados por esta medida, disconformes con la actuación del Ministerio de Industria, han recurrido en alzada las resoluciones cancelando las inscripciones en el registro de pre-asignación. Lo cierto es que las sentencias dictadas por el TSJ de Madrid han venido desestimando los recursos y confirmando las resoluciones del Ministerio de Industria por las que se cancelan las inscripciones.

Precisamente una de las cuestiones controvertidas en estos pleitos, ha sido la del cómputo del plazo para el cumplimiento de los requisitos de la inscripción con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y de la venta de energía. El TSJ de Madrid, haciendo una interpretación literal de lo establecido en el artículo 8.1 del 1578/2008, ha considerado que este plazo de doce meses –ampliado posteriormente a dieciséis- debía empezar a computarse  desde la fecha de la publicación de la inscripción en el registro de pre-asignación en la página web del Ministerio de Industria. Esta forma de computar ha determinado que en muchos casos se haya considerado incumplido el plazo para el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado artículo.

Pues bien, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia nº 1924/2017, de 22 de mayo –recogiendo lo argumentado en la sentencia nº 2504/2015, de 8 de junioha corregido esta interpretación.

El Tribunal interpreta que este plazo de doce meses comienza a computarse desde la notificación de la inscripción de la instalación en el registro de pre asignación, en aquellos caso en que esta notificación es posterior a la publicación en la página web del Ministerio de industria. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“De los preceptos transcritos (artículos 7 y 8 del Real Decreto 1578/2008) resulta que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se computa desde la fecha de publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (artículo 8.1). Pero también queda establecido con claridad que «antes» de esa publicación en la página web del Ministerio debe notificarse a cada uno de los interesados el resultado de su solicitud.         

La secuencia descrita tiene su razón de ser. La exigencia de que se notifique personalmente al interesado el resultado de su solicitud no es sino una concreción o aplicación de la previsión legal de que eficacia de los actos administrativas quede supeditada a su notificación (artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Pero en este caso, la reglamentación establecida en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ha querido que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción definitiva -prorrogable hasta un máximo de otros cuatro meses, según el artículo 8.2 Real Decreto- no se compute desde la fecha de la notificación, que sería diferente para cada uno de los interesados, sino desde un momento común a todos ellos, como es la fecha de la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio, que debe hacerse con posterioridad a las notificaciones.

 Ahora bien, ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio.

 Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado.

Esta interpretación del TS supone que en algunos casos en que se había concluido el incumplimiento del plazo, con la consecuencia de la cancelación de la inscripción y la pérdida de los incentivos económicos, deba reconsiderarse la resolución adoptada. Puede ser éste un resquicio a través del cual algunos promotores de instalaciones fotovoltaicas sigan percibiendo los incentivos económicos que se les reconoció en su día.

Pedro Corvinos Baseca