Régimen Local

La aplicación de la carga de la prueba en el Impuesto sobre Plusvalía

El TS sigue resolviendo los recursos de casación admitidos, que tienen por objeto liquidaciones o autoliquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Como es sabido, son varias las cuestiones relacionadas con este Impuesto respecto de las que se ha apreciado interés casacional para formar jurisprudencia. Habrá que ver las sentencias que vaya dictando el TS para comprobar cómo queda finalmente este maltrecho Impuesto.

Se acaban de dictar dos nuevas sentencias, además de la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, que fue la primera que determinó el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, comentada aquí. La STS 2990/2018, de 18 de julio, resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza, contra la dictada en instancia por el Juzgado de lo CA nº 5 de Zaragoza, que anuló una liquidación del IIVTNU por la transmisión del inmueble en una ejecución hipotecaria, considerando que tras la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL, no había base legal para practicar esta liquidación. Este Juzgado, al igual que el Juzgado CA nº 2 de Zaragoza, han venido manteniendo la denominada tesis maximalista, rechazada por el TS en la sentencia 1163/2018. La sentencia que acaba de dictar el TS estima el recurso de casación y se remite, como es lógico, a lo argumentado en la sentencia 1163/2018. Al analizar la controversia resuelta en la sentencia recurrida se concluye que: “Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicha liquidación por cuanto la sentencia parte de la premisa de que el recurrente ni siquiera aporta ni solicita prueba de la inexistencia de plusvalía gravable”. Es decir, el TS comprueba que en el proceso seguido en instancia, el contribuyente no hace el menor esfuerzo por demostrar la inexistencia de incremento del valor, lo que le lleva a desestimar el recurso contra la liquidación practicada por el Ayuntamiento.

Al hilo de lo expuesto resulta especialmente interesante la otra sentencia del TS a la que me he referido. La STS 2973/2018, de 17 de julio, estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Getafe, contra la conocida sentencia del TSJ de Madrid de 19 de julio de 2017,  que optó también, fundadamente, por la denominada tesis maximalista. Conviene recordar que la sentencia del Juzgado de lo CA nº 34 de Madrid, recurrida en apelación, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una liquidación del IIVTNU, considerando que no se había aportado prueba bastante, no teniendo por tal el menor precio de la escritura de venta sobre el de adquisición.

El interés de esta reciente sentencia del TS es que, además de casar la dictada por el TSJ de Madrid, anula la sentencia del JCA que había confirmado la liquidación del impuesto. Y lo hace considerando que no aplica correctamente las reglas de la carga de la prueba para determinar si existe o no incremento del valor del suelo. Es decir, el TS en este caso, a diferencia de lo que hizo al resolver el recurso de casación que dio lugar a la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, entra a valorar la prueba practicada en el proceso seguido en instancia y considera (FJ Cuarto) que: “… la sentencia de primera instancia está también aquejada de error jurídico en cuanto a los criterios que establece en relación con la carga, principios de prueba válidos y objeto sobre el que tal prueba debe recaer, a que nos hemos referido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 9 de julio de 2018”.

Es oportuno recordar que el TS en la sentencia de 9 de julio, estableció –FJ Quinto- los siguientes criterios sobre la carga de la prueba: 1) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. 2) El sujeto pasivo para acreditar la inexistencia de incremento, podrá ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; podrá también optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o emplear cualquier otro medio probatorio (artículo 106.1 LGT) y 3) Cuando el obligado tributario aporte la prueba indiciaria de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos.

La sentencia del TS reprocha a Juzgado de lo CA que no haya tenido en cuenta estos criterios sobre la carga de la prueba y el rigorismo con el que exige la prueba sobre la inexistencia de riqueza gravable, argumentando que la sentencia dictada en instancia:

 ”a) en primer lugar, desdeña a priori todo valor de prueba, aun indiciaria, a los precios recogidos en las escrituras públicas de adquisición y transmisión, con cita del artículo 1218 del Código Civil , pero llevada a una posición extrema su exégesis, de suerte que lo que no sea “…el hecho que motiva su otorgamiento y [de] la fecha de éste” parece carecer de todo valor; b) en segundo término, atribuye al interesado la carga de probar la pérdida patrimonial por medios distintos al de la exhibición de tales instrumentos; y c) viene a exigir, a la postre, una prueba pericial para acreditar que se ha experimentado la minusvalía que situaría la transmisión efectuada fuera del ámbito objetivo de la aplicación del tributo.

Tales afirmaciones han quedado claramente contradichas en el fundamento jurídico quinto de nuestra sentencia de 9 de julio pasado, dictada como hemos repetido en el recurso de casación nº 2662/2017. Aun a título de ejemplo, hemos señalado que los valores consignados en las escrituras públicas, en tanto sean expresivos de que la transmisión se ha efectuado por un precio inferior al de adquisición, constituyen un sólido y ordinario principio de prueba que, sin poseer un valor absoluto -que no podemos establecer con carácter abstracto en sede casacional- sí que bastarían, por lo general, como fuente de acreditación del hecho justificador de la inaplicabilidad del impuesto que, no debemos olvidar, hace sólo objeto de gravamen las plusvalías o incrementos de valor.

En otras palabras, tales datos, a menos que fueran simulados, deberían ser suficientes, desde la perspectiva de la onus probandi, para desplazar a la parte contraria, al Ayuntamiento gestor y liquidador, la carga de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido

Resulta, por tanto, que los precios reflejados en las escrituras de adquisición y transmisión de inmuebles son prueba indiciaria suficiente, si no se demuestra que los datos son simulados, para acreditar la inexistencia de incremento del valor del suelo, desplazando al Ayuntamiento la carga de probar lo contrario.

La conclusión a la que se llega el TS en esta sentencia, tras valorar la prueba practicada en instancia, es que la transmisión de los terrenos, “… experimentó una clara, manifiesta y evidente minusvalía patrimonial que, …, en ningún caso podía dar lugar a la exacción del impuesto controvertido, pues habría bastado, ante el silencio e inactividad probatoria de la Corporación local, con la exhibición y examen de las correspondientes escrituras pública”.

El TS contribuye con esta sentencia a aclarar la controvertida cuestión de la carga de la prueba, que se ha convertido en la cuestión crucial para la gestión del Impuesto. Pero, además, da un paso más y entra a comprobar si la aplicación que se hace de la carga de la prueba en la instancia, se ajusta a los criterios establecidos en el FJ Quinto de la sentencia 1163/2018.

Pedro Corvinos Baseca

 

El dilema

Comentario a la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se desvincula sin desvincularse de la jurisprudencia del TS en relación con el IIVTNU.

Parecía que tras formar jurisprudencia el TS -sentencia 2499/2018, de 9 de julio- sobre la interpretación del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL), declarada en la sentencia del TC 59/2017, estaba zanjada la controversia suscitada como consecuencia de las distintas interpretaciones que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo han venido haciendo de la sentencia del TC. Otra cosa son los problemas que, sin duda, va a provocar la interpretación mantenida por el TS, al permitir que los aplicadores del derecho (jueces y funcionarios municipales) reconstruyan un Impuesto deconstruido por el TC en la referida sentencia. A ello me referí en este reciente artículo (aquí)

Estaba esperando a ver cómo recibían esta sentencia del TS, y la jurisprudencia en ella formada, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; en particular, aquellos a los que el TS les reprocha haber mantenido la inconstitucionalidad radical de los citados preceptos (tesis maximalista)

He tenido conocimiento de dos sentencias dictadas recientemente por sendos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que ya se tiene en cuenta la sentencia del TS. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza –sentencia 158/2018, de 19 de julio- crítica la interpretación que hace el TS en su sentencia, asumiéndola. Y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid –sentencia 364/2018, de 19 de julio se desvincula de la interpretación que hace el TS y mantiene su propia interpretación de la STC, considerando que la inconstitucionalidad de los preceptos es radical, por lo que hay un vacío normativo que impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU.

La sentencia del JCA nº 9 de Madrid suscita a mi entender cuestiones jurídicas de gran interés; hace algunas consideraciones sobre la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS y sobre a quién corresponde aplicar (interpretándolas) las sentencias del TC. Creo entender que, en el fondo, se está cuestionando el pretendido “monopolio” del TS para interpretar una sentencia del TC, apreciando en estos casos interés casacional para la formación objetiva de jurisprudencia. Como ya apunte en el referido artículo, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional para la formación de jurisprudencia, interpretar las sentencias del TC.

Se le plantea al órgano juzgador el dilema de si seguir la interpretación que hace el TS en la sentencia 2499/2018 de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL –en la que forma jurisprudencia sobre la cuestión- o hacer su propia interpretación de la STC 59/2017. Y para resolverlo empieza haciendo algunas reflexiones acerca de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia. La sentencia cita y reproduce parcialmente un artículo doctrinal sobre el tema –“Valor de la jurisprudencia”, artículo de Jesús Ernesto Peces Morate, incluido en el nº 34 de revista Estudios de derecho judicial, dedicado a la Fuerza vinculante de la jurisprudencia- y también varias sentencias del TS y del TC, y acaba haciendo la siguiente declaración de principios: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Pero a continuación, la cuestión que se plantea el órgano juzgador es “… si debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucionales los artículos que permiten exigir el impuesto de plusvalía” Y aclara que “No pretende este juzgador reinterpretar lo que ha querido decir el Tribunal Constitucional, y menos llevar a cabo una aclaración de la sentencia, que incluso podría conducir a una conclusión diferente a la del TC

Por tanto, como se ha dicho, el Juez se encuentra ante “el dilema de aplicar el criterio de la STS de 9-7- 2018, o aplicar la STC que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la ley de Haciendas Locales”. El mismo dilema ante el que se van a encontrar todos los órganos jurisdiccionales que en adelante tengan que resolver recursos contra liquidaciones del IIVTNU.

Y la conclusión a la que llega la sentencia, amparándose en lo establecido en el artículo 164 CE y en el artículo 38 LOTC, es que “En definitiva, este juzgador está sometido a lo acordado en la sentencia del Tribunal Constitucional, por encima de cualquier otra postura de cualquier otro órgano judicial, en cuanto que declara la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Haciendas Locales, al tratarse estas sentencias de una fuente directa: ley, aunque en sentido negativo. Tiene idéntica fuerza y eficacia que cuando el legislador deroga una determinada norma; pero en el caso del Tribunal Constitucional dispone de un mayor fundamento para no aplicarla (la norma derogada o anulada), toda vez que la misma es contraria a la Constitución”.

Para mi, aquí está la clave de la cuestión; la sentencia, a mi entender, niega que el TS tenga el “monopolio” de la aplicación (interpretándola) de esta sentencia del TC y de cualquier otra, por supuesto. De esta forma, la sentencia del JCA está rechazando que el TS pueda formar jurisprudencia mediante la interpretación uniforme de una sentencia del TC, ante las discrepancias interpretativas a que ésta ha dado lugar. La pregunta que cabe hacerse es si corresponde al TS, a través del recurso de casación, ser el intérprete del intérprete supremo de la Constitución. Yo, como he dicho, no lo tengo claro. Ahora bien, de lo que no me cabe duda es de lo absurdo de la situación: el TS interpretando una sentencia “no interpretativa” del TC, con el riesgo de que el TC acabe haciendo otra interpretación.

Así pues, la sentencia del JCA, después de declarar que no pretende separarse del criterio del TS, se acaba separando de la interpretación que hace la sentencia de este Tribunal, argumentado que está sometido directamente, y sin intermediarios, a lo acordado en la sentencia del TC.

Resuelto el dilema, el órgano juzgador hace su propia interpretación de la STC 59/2017 y, optando por la denominada tesis maximalista mantenida por un buena parte de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativa, concluye que “En definitiva, la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos. La declaración de inconstitucionalidad del art. 107.1 y 2 a) de la Ley de Haciendas Locales, así lo exige, sin que pueda depender de agentes ajenos a la potestad legislativa determinar, a través de la interpretación de cada uno de ellos, el valor del terreno. Sería tanto como permitir en este caso la inseguridad jurídica, toda vez que la procedencia o improcedencia del abono del tributo dependería de cómo cada uno de los intervinientes -Ayuntamiento, sujeto pasivo y juez- entendieran cómo se debe calcular el valor de los terrenos.”. Lógicamente, el recurso es estimado.

Para acabar este comentario, me parece oportuno hacer algunas consideraciones. Es evidente que el Ayuntamiento afectado, va a interponer un recurso de casación contra esta sentencia, amparándose probablemente en la causa de presunción de interés casacional contenida en el apartado 3 b del artículo 88 LJCA, que dice que se presumirá que existe interés casacional objetivo: “Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”. La duda que puede suscitarse es que, como se ha visto, la sentencia formalmente dice que acata la jurisprudencia del TS, pero en realidad se separa de la interpretación que hace la sentencia del TS. Veremos, pues, si se admite el recurso y el sentido de la resolución. Imagínense que el criterio mantenido en esta sentencia, es seguido por otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vuelta otra vez a un aluvión de recursos de casación y a prolongar la situación de inseguridad jurídica. A todo esto, el legislador sigue sin legislar

Y la última consideración, creo que debería plantearse una nueva cuestión de inconstitucionalidad para darle al TC la posibilidad de sacarnos, esperemos, de este lío interpretativo, motivado por su deficiente sentencia. A mi entender, existen argumentos para plantear esta cuestión de inconstitucionalidad. Por un lado, para resolver el controvertido asunto del  incremento mínimo de valor;  surge la duda de si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. Sobre esta cuestión, como bien se dice en la sentencia del TS, todavía no se ha pronunciado el TC. Por otro lado, sería deseable que se pronunciase para aclarar si, ante el vacío normativo existente, la determinación por los órganos jurisdiccionales de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringe los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE), como sugiere el propio TC en la sentencia 26/2017.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Un voto particular a la reciente sentencia del TS sobre el Impuesto de Plusvalías

El riesgo de deconstruir el IIVTNU y permitir que lo reconstruyan los aplicadores del derecho.

La Agrupación de Abogados Jóvenes, junto con la Comisión de Formación del Colegio de Abogados de Zaragoza, han organizado una interesante y muy oportuna jornada sobre urbanismo y tributos locales. Han intervenido Juan Carlos Zapata  -Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón- y los magistrados del Tribunal Supremo Segundo Menéndez, Francisco Javier Navarro y Jesús Cudero.

Se han tratado diversas cuestiones de interés relacionadas con el urbanismo y los tributos locales, pero, como era inevitable, el protagonismo lo ha tenido el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). La exposición de esta parte le ha correspondido al magistrado Jesús Cudero. La ocasión era propicia para comentar la reciente sentencia del TS 1.163/2018, de 9 de julio, que determina el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017.

No pretendo en este artículo hacer un resumen ni de la jornada ni tampoco de la ponencia sobre la sentencia que ha hecho el magistrado Jesús Cudero. Vaya por delante que la exposición me ha parecido muy didáctica, como también lo es, a mi entender, la sentencia. Es indiscutible que la sentencia ha hecho un esfuerzo por fundamentar la interpretación mantenida. Otra cosa es si se está o no de acuerdo con el razonamiento seguido, con la conclusión a la que se llega y con las consecuencias que pueden derivarse de la interpretación que se hace.

Lo que me propongo es hacer unas reflexiones personales, al hilo de lo que se ha comentado en esta jornada, sobre lo que supone la sentencia del TS, la situación a la que se ha llegado y las cuestiones controvertidas a que, sin duda, va a dar lugar.

A mi entender, la gran aportación de la sentencia es que, de momento, zanja la controversia abierta sobre el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017. Y lo hace de forma razonable, optando por la declaración de inconstitucionalidad parcial (tesis relativista), frente a la inconstitucionalidad radical (tesis maximalista) A partir de esta sentencia ya queda claro, al menos de momento,  que el artículo 107, apartados 1 y 2 a), del TRLRHL sólo es inconstitucional si se demuestra que no ha existido incremento en el valor del suelo.

Dicho lo cual, creo que este es uno de los casos en que desde el primer momento el Tribunal ha tenido claro a dónde quería llegar para evitar un problema grave, como es el que habría provocado para las haciendas municipales considerar nulas todas las liquidaciones y autoliquidaciones del Impuesto. Y para alcanzar el  fin que se propone hace decir a la sentencia del TC cosas que, a mi entender, no dice. En cualquier caso, hay que reconocerle al TS que ha deshecho el entuerto provocado por la deficiente sentencia del TC. Este es el propósito que tenía, como se reconoce abiertamente en la sentencia del TS; dice que la sentencia del TC “… no puede calificarse como una muestra o modelo de absoluta claridad y precisión en cuanto al alcance de su fallo”, por lo que el TS considera que “… es preciso desentrañar el alcance y efectos de la citada  STC 59/2017

Al hilo de lo expuesto, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional, tal y como está configurado, el desentrañar las sentencias inextricables del TC. No me parece que sea ésta una de sus funciones y creo, además, que entraña el riesgo de que el TC acabe desdiciendo al TS, dando lugar a fricciones entre uno y otro órgano. Por tanto, habrá que habilitar algún mecanismo que permita que al TC, al igual que los órganos jurisdiccionales, aclarar  sus sentencias. Nos hubiésemos evitado todo este lío. Es difícil entender que un año después de haberse dictado la sentencia del TC, de 10 páginas, el TS tenga que dictar una sentencia de 20 páginas para aclararla

Por otra parte, es loable el esfuerzo que hace la sentencia por aclarar el controvertido tema de la prueba, aspecto crucial en la nueva configuración del Impuesto, una vez confirmada por el TS la declaración parcial de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRHL. Se pronuncia sobre la prueba a pesar de que el Auto de admisión que da lugar a la sentencia, no aprecia sobre esta cuestión interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.  Sí que aprecia interesal casacional sobre la cuestión de la prueba en otros Autos de admisión previos (entre otros, en el ATS de 30 de octubre de 2017, en el ATS 11443/2017, de 11 de diciembre y en el ATS 11736/2017, de 21 de diciembre). Ahora bien, era inevitable que la sentencia se pronunciase sobre esta cuestión, dado que ha sido un elemento esencial en su línea argumental. Adviértase que una parte importante de la argumentación de la sentencia para inclinarse hacia el lado de la tesis relativista, se basa en la declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4. El TS introduce este matiz de la inconstitucionalidad total de este artículo –que no aparece en la sentencia del TC-, con el objeto de demostrar que la voluntad del TC fue permitir que los contribuyentes pudiesen probar la inexistencia del incremento del valor del suelo.

Aunque, como se ha dicho, queda pendiente que el TS se pronuncie y forme jurisprudencia sobre la cuestión de la prueba al resolver los recursos de casación ya admitidos, cabe pensar que las sentencias que se dicten seguirán las pautas que marca esta sentencia, que, formalmente, no tiene la consideración de jurisprudencia. Estos criterios son, en síntesis, los siguientes: 1) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. 2) El sujeto pasivo para acreditar la inexistencia de incremento, podrá ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; podrá también optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o emplear cualquier otro medio probatorio (artículo 106.1 LGT) y 3) Cuando el obligado tributario aporte la prueba indiciaria de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos.

Nada nuevo; estas pautas sobre los medios de prueba y la carga de la prueba, son las que ya venían aplicando los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias interpretativas dictadas antes de la STC, precisamente con el fin de salvar la constitucionalidad del IIVTNU. Y conviene recordar cómo reaccionó el TC, en la sentencia 26/2017, que declaró la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Norma Foral de Guipuzkoa reguladora del IIVTNU –idénticos a los del TRLRHL que posteriormente fueron declarados en la sentencia 59/2017-,  frente a la posibilidad de dictar una sentencia interpretativa para salvar el Impuesto. En el fundamento de derecho sexto de la sentencia 26/2017 se argumemta:

Conforme a lo dicho, no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” .

Y continúa diciendo:

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

Al rechazar contundentemente una sentencia interpretativa para reconstruir una norma en contra del sentido que se le quiso dar, está reprochando a los Juzgados y Tribunales  lo que habían hecho. Y advierte que la reconstrucción de la norma mediante sentencias interpretativas vulnera el principio de seguridad jurídica y el principio de reserva de ley en materia tributaria. Este argumento no se utiliza en la STC 59/2017, probablemente porque no se le planteó al Tribunal que dictase una sentencia interpretativa, como sí se hizo en el caso resuelto en la sentencia 26/2017.

Con el rechazo claro y contundente del TC a las sentencias interpretativas que tengan por finalidad reconstruir la normativa reguladora del Impuesto y con la advertencia que se hace, lo lógico era que buena parte de los Juzgados y Tribunales que habían venido dictando estas sentencias interpretativas, optasen por considerar que la sentencia del TC contenía una declaración de inconstitucionalidad total, con la consiguiente expulsión de los preceptos del ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la que “triunfó” la denominada tesis maximalista entre los Juzgados y Tribunales. Basta leer con atención las argumentadas sentencias dictadas por algunos de estos Juzgados y Tribunales. Recomiendo en particular la lectura de la  STSJ CAT 8459/2017, de 30 de octubre; es oportuno recordar  que este órgano jurisdiccional fue el primero que mediante una sentencia interpretativa de los preceptos del TRLRHL intentó salvar el IIVTNU. Dice el TSJ CAT en esta sentencia lo siguiente:

Ello, en el bien entendido aquí de que de la jurisprudencia constitucional antes indicada se desprende, sin duda, una expresa objeción constitucional a una eventual reconstrucción normativa de los preceptos de aplicación mediante el libre arbitrio del aplicador o de los órganos jurisdiccionales por vía interpretativa en revisión de actuaciones tributarias para la determinación de los supuestos en los que nacer la la obligación tributaria y, a su vez, para la elección en cada caso concreto del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de los terrenos transmitidos, lo que se estima contrario por dicha jurisprudencia constitucional, derechamente, no sólo al principio constitucional de seguridad jurídica, garantizado entre otros principios jurídicos esenciales por el artículo 9.3 de la Constitución española , sino también al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria, recogido por los artículos 31.3 y 133.1 y 2 del mismo texto constitucional”.

Por ello, sorprende que ahora el TS, en la sentencia que nos ocupa, reproche a estos Juzgados y Tribunales la interpretación que han hecho de la STC. De manera que el TC les reprochó que dictasen sentencias interpretativas con el fin de reconstruir la normativa reguladora del Impuesto y, una vez que dejan de dictar estas sentencias interpretativas en aplicación de la jurisprudencia constitucional, el TS les reprocha que no las  dicten. Así estamos.

Me parece que la lectura que hace el TS de la sentencia del TC va en contra de la prohibición del propio TC de que se reconstruya la normativa reguladora del Impuesto, dejando al arbitrio de los aplicadores “tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento”. Esto es lo que va a suceder una vez que el TS se ha decantado por la declaración de inconstitucionalidad parcial. Y claro, el TC nos dice que si esto se produce se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica y el de reserva de ley en materia tributaria. No resulta, pues, descabellado que algunos de estos Juzgados o Tribunales, planteen ante el TC una nueva cuestión de inconstitucionalidad para que se pronuncie si, ante el vacío normativo existente, la determinación por el órgano jurisdiccional de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringiría los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE)

La conclusión a la que se puede llegar es que la interpretación que hace el TS del alcance de la sentencia del TC, nos remonta a la situación anterior a que se dictasen las sentencias del TC declarando la inconstitucionalidad de las normas, forales y estatal, reguladoras del IIVTNU. Es decir, ante el vacío legal existente como consecuencia de la deconstrucción del Impuesto por el TC y la incapacidad del legislador para darle una nueva regulación, vamos a volver a una situación de total incertidumbre, quedando al arbitrio –y en algunos casos a la arbitrariedad- de los aplicadores del derecho.

Por último, hay que señalar que todavía quedan cuestiones pendientes de resolver en relación con este Impuesto. Se apuntó en la jornada, la problemática que ya está planteando, como consecuencia del vacío normativo existente, el tema del incremento mínimo de valor. Es decir, las consecuencias derivadas de aplicar las reglas objetivas determinación de la base imponible del Impuesto –artículo 107 TRLRHL-, una vez constatada la constitucionalidad del precepto al acreditarse que se ha producido un incremento del valor del suelo, aunque sea mínimo. La duda que surge es si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. La sentencia del TS se limita a decir respecto de esta cuestión que es consciente de esta situación pero que el TC no se ha pronunciado todavía. Es muy probable que el TC acabe pronunciándose sobre esta cuestión y, a la vista de su doctrina, cabe pensar que pueda considerar una renta ficticia la resultante de aplicar las reglas y criterios objetivos para determinar la base imponible, contenidos en el artículo 107 TRLRHL. Pero mientras tanto, ¿qué hacer?. Y ¿qué habrá qué hacer si se considera inconstitucional gravar estas rentas ficticias en caso de incrementos mínimos de valor? ¿Tendrán también los aplicadores del derecho que integrar este vacío normativo?.  Esta es también una buena prueba de la incertidumbre y del riesgo que entraña el que el TC haya decosntruido el Impuesto y el TS permita que lo reconstruyan los aplicadores del derecho, en tanto no lo haga el legislador.

Pedro Corvinos Baseca

El no haber constituido el órgano municipal de reclamación económico-administrativa, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva

La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local,  introdujo, como es sabido, un nuevo título en la LRBRL,  el X, en el que se establece un régimen orgánico específico para los municipios de gran población. El objetivo perseguido fue establecer una estructura organizativa adecuada a las características de estos Municipios, que les permitiese una mejor gestión de sus competencias y hacer frente a los retos que tienen planteados.

Se introdujeron importantes modificaciones en la organización de la gestión económico-financiera de estos Municipios. Entre ellas, se previó la constitución de un órgano para el conocimiento y resolución de las reclamaciones sobre actos tributarios de competencia local, caracterizado por su carácter técnico, especialización e independencia respecto de los órganos gestores.  Se pretendió con la creación de este tipo de órganos “… abaratar y agilizar la defensa de los derechos de los ciudadanos en un ámbito tan sensible y relevante como el tributario, así como para reducir la conflictividad en vía contencioso-administrativa, con el consiguiente alivio de la carga de trabajo a que se ven sometidos los órganos de esta jurisdicción”. Se planteó la constitución de este órgano y la puesta en funcionamiento de la vía económico-administrativa como una garantía real para los dolientes ciudadanos frente al recurso preceptivo de reposición.

Conviene recordar que tras la entrada en vigor de la LRBRL, se suprimió la reclamación económico-administrativa de los actos de las Entidades locales ante los tribunales económico-administrativos de la Administración General del Estado. Se consideró que el control de estos actos por órganos de la Administración General del Estado, vulneraba la autonomía local. De manera que frente a estos actos sólo cabía el recurso preceptivo de reposición, que ha sido y sigue siendo una verdadera carga para los ciudadanos.

De ahí que se valorase muy positivamente la obligación impuesta a los Municipios de gran población de crear estos órganos especializados para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas. Adviértase que la función de estos órganos no se limita al conocimiento y resolución de estas reclamaciones, sino que se extiende a emitir dictamen sobre los proyectos de ordenanzas fiscales y, en el caso de ser requeridos por los órganos municipales competentes en materia tributaria,  a la elaboración de estudios y propuestas en esta materia.

Sin embargo, algunos grandes Municipios han implementado de forma desigual las medidas organizativas destinadas a mejorar la gestión económico-financiera. Como suelen ser habitual, se ha dado prioridad a la parte de la gestión, liquidación y recaudación de tributos y demás ingresos públicos, creando órganos específicos y bien dotados para el cumplimiento de sus tareas. Y conscientemente se ha postergado la puesta en funcionamiento de aquellos órganos y procedimientos que habían de suponer una garantía para los ciudadanos. Hasta tal punto, que casi quince años después de la entrada en vigor de la Ley 57/2003, algunos grandes Municipios todavía no han creado el órgano para resolver las reclamaciones económico-administrativas.

El incumplimiento de esta obligación, ha supuesto que los ciudadanos no han tenido la posibilidad de reclamar contra los actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de derecho público de los municipios incumplidores, ante estos órganos especializados e independientes. De esta forma se han desincentivado los recursos contra estos actos. Los afectados, ponderando las escasas posibilidades de que se estimase  el recurso preceptivo de reposición y el coste que supone acudir a la vía jurisdiccional, han desistido de recurrir. Y lo peor es que esta situación se ha producido en un periodo en que los tributos locales han generado una gran conflictividad. Piénsese en toda la conflictividad que ha provocado el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU).

Era de esperar que antes o después esta cuestión, la del incumplimiento de la obligación de constituir este órgano, se suscitase ante los órganos jurisdiccionales.  Así ha sucedido. En un recurso contencioso-administrativo interpuesto precisamente contra una liquidación del IIVTNU, practicada por el Ayuntamiento de Alicante, se ha planteado como uno de los motivos de impugnación la indefensión ante la imposibilidad de interponer reclamación económico-administrativa, al no haber constituido este Ayuntamiento el órgano para resolver estas reclamaciones, previsto en el artículo 137 LRBRL.

El recurso ha sido resuelto por el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, en la sentencia 166/2018, de 11 de abril. Esta interesante sentencia se centra en esta cuestión y estima el recurso, considerando que el Ayuntamiento de Alicante vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, al impedirle que un órgano especializado e independiente de la Administración pueda conocer su recurso antes de acudir a la vía judicial.

Merece la pena reproducir algunos de los contundentes argumentos utilizados en la sentencia. Se empieza destacando la naturaleza de este órgano y la función de garantía que cumple para los administrados:

Al respecto, no podemos perder de vista la naturaleza y el carácter del órgano económico-administrativo del artículo 137 de la LBRL. Se trata de un órgano colegiado incardinado dentro de la Administración municipal, independiente de los demás órganos administrativos encargados de aplicar los tributos. Además, es un órgano de carácter técnico, al disponer de los conocimientos precisos para el adecuado desempeño de las funciones que tiene encomendadas, y especializado por razón de los asuntos que conoce. Igualmente, es un órgano cuyas resoluciones agotan la vía administrativa, lo que supone que no es posible que el Ayuntamiento de Alicante, en la resolución recurrida en este procedimiento, declare que la misma pone fin a la vía administrativa a efectos de interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo. La razón de ser de estos órganos municipales la encontramos en que los mismos constituyen un instrumento importante para abaratar y agilizar la defensa de los ciudadanos en un ámbito tan sensible y relevante como el tributario, con el fin de garantizar el derecho a la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE (Profesor Chico de la Cámara); así como constituir un filtro para depurar las disfunciones de los Ayuntamientos en su actuación, disponiendo de un órgano independiente de los competentes para resolver reclamaciones en una materia específica y técnica como es la tributaria”.

A continuación, se reprocha la inactividad del Municipio por no constituir el órgano para la resolución de reclamaciones económico-administrativas. Se argumenta:

Cabría la posibilidad de argumentar que como dicho órgano especializado no existe, la única posibilidad es entender que la resolución que agota la vía administrativa es la dictada al resolver el recurso de reposición. Pues bien, al respecto debemos tener en cuenta el contenido de la disposición adicional primera transcrita de la Ley 57/2003, que confiere al Pleno del Ayuntamiento de Alicante un plazo de seis meses, desde su entrada en vigor, para aprobar las normas orgánicas necesarias para la adaptación de su organización a lo previsto en el titulo X de el la LBRL. Esta Ley fue publicada en el BOE de 17 de diciembre de 2003, y entró en vigor el 1 de enero de 2004. Desde el 1 de enero de 2004 hasta la actualidad han pasado, con creces, los seis meses que tenía la Administración para la creación de estos órganos especializados. Existe una evidente dejadez en el funcionamiento de la corporación demandada a la hora de aplicar lo dispuesto en la relación de artículos estudiados en la presente resolución. La actuación de la Administración se ha desarrollado a lo largo del año 2017, es decir, 13 años después de la promulgación de la Ley 57/2003, tiempo más que suficiente para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en dicha Ley. lo contrario, admitir que la resolución dictada por la Administración pone fin a la vía administrativa, omitiendo el contenido de las disposiciones analizadas, perjudica a los ciudadanos y beneficia a una Administración que no cumple con las exigencias impuestas por el legislador

Y se concluye:

“… el Ayuntamiento de Alicante tiene la obligación legal de constituir los órganos especiales a los que se refiere el artículo 137 de la LBRL, y pese a que los mismos no existen, ha transcurrido el tiempo más que suficiente para ponerlos en funcionamiento. La resolución que pone fin a la vía administrativa ha sido dictada por ·órgano manifiestamente incompetente y, el hecho de que el demandante no pueda acudir al órgano especial previsto en el artículo 137, atenta contra su derecho a la tutela judicial efectiva al impedirle que un órgano independiente de la Administración pueda conocer su recurso antes de acudir a la vía judicial”.

Esta sentencia bien fundamentada, probablemente será recurrida en apelación por el Ayuntamiento de Alicante. No obstante, supone un serio aviso para aquellos Ayuntamientos de municipios de gran población (estoy pensando en Zaragoza), que después del tiempo transcurrido todavía no han constituido un órgano para la resolución de reclamaciones económico-administrativas, manifestando un desprecio hacia sus ciudadanos/contribuyentes.  Está en juego la validez de todos los actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de derecho público que puedan dictarse y también los ya dictados, en la medida en que incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho, al resultar lesionado un derecho susceptible de amparo constitucional como es la tutela judicial efectiva (artículo 217.1.a LGT)

Pero la cosa no queda aquí; la no constitución de este órgano podría afectar también a la validez de las Ordenanzas fiscales aprobadas al omitirse el dictamen preceptivo que debe emitir (artículo 137.1.b)

En resumen, la consistente argumentación contenida en esta sentencia, va a dar pie a que se interpongan recursos contra actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de derecho público, dictados por Municipios de gran población que todavía no han constituido sus órganos para la resolución de reclamaciones económico-administrativas.

Pedro Corvinos Baseca

Algunas cuestiones de interés respecto del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana

Asistí el pasado viernes día 18 de mayo, a una ponencia sobre “La reforma del IIVTNU, situación de las entidades locales a partir de la misma y estado de los procedimientos en curso”, dentro del XVIII curso sobre la inspección de tributos locales, organizado por la Asociación Nacional de Inspectores de Hacienda Pública Local.

Uno de los ponentes fue D. Juan Ignacio Moreno Fernández, Letrado del Tribunal Constitucional, que se pronunció con rotundidad sobre algunas cuestiones relativas al alcance y efectos de la STC 59/2017, que están suscitando muchas dudas y han dado lugar a diversas interpretaciones (aquí y aquí). Trataré a continuación de exponer en síntesis lo que me pareció más interesante de su intervención.

Para empezar, el Letrado del Tribunal Constitucional –que probablemente participó activamente en la redacción de la sentencia- manifestó su sorpresa por la variedad de interpretaciones a que ha dado lugar esta sentencia. Dejó claro que la voluntad del TC (lo que no queda claro si es la voluntad de la sentencia, a la vista de las interpretaciones a las que ha dado lugar y a la espera de la que finalmente diga el TS) fue declarar la inconstitucionalidad,  pero sólo parcial, de los  artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL;  esto es, solo son inconstitucionales los citados preceptos en aquellos casos en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor del suelo. De manera que todas las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo CA que mantienen la denominada tesis maximalista –nulidad radical- se están apartando, cabe pensar que sin intención (¿o no?) de la doctrina del TC manifestada en esta sentencia y en las otras que han declarado la inconstitucionalidad de las normas forales reguladoras de este impuesto.

Como es sabido, sobre esta cuestión se va a pronunciar en breve el TS –se dice que para julio-, que ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 , 107.2 a ) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia”.

Es decir, TS acabará interpretando cuál es el alcance de la inconstitucionalidad declarada por la sentencia del TC, ya veremos si en línea con la que parece ser la voluntad del TC, manifestada por el Letrado de este Tribunal (nulidad parcial), o siguiendo la denominada interpretación maximalista (nulidad radical), mantenida hasta el momento por la mayor parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo. Existe, pues, el riesgo de que el TS, al igual que han hecho estos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo, acabe manteniendo una interpretación sobre el alcance de la inconstitucionalidad contraria a lo declarado con toda claridad en la sentencia, según manifestó el Letrado del Tribunal Constitucional. ¿Qué posibilidades hay en este caso de que el TC se vuelva a pronunciar sobre esta cuestión? Pues que se interponga un recurso de amparo alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE), por la negativa al deber de acatar la doctrina del TC. Emilio Aparicio en un reciente post publicado en su blog (aquí), hace referencia a una reciente sentencia del TC en la que se recoge la doctrina del apartamiento implícito.

Manifestó también el Letrado del TC que cabría considerar renta ficticia –y por tanto inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente- el incremento de valor que resulta de aplicar las reglas objetivas de determinación de la base imponible del Impuesto, cuando existe una diferencia sustancial con el incremento real, demostrado, del valor del suelo producido en el momento de la transmisión. El típico ejemplo en que el incremento del valor del suelo es de 1 euro pero al aplicar estas reglas objetivas de determinación de la base imposible resulta un incremento mucho mayor. Según dijo, el TC no se ha pronunciado sobre este aspecto porque no se le ha planteado en ninguna de las cuestiones de inconstitucionalidad. Lo que no quiere decir que no se puedan plantear en los asuntos todavía pendientes de resolver ante los órganos jurisdiccionales. Conscientes de este riesgo, en la Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley  Reguladora de las Haciendas Locales, se corrige la forma de calcular el incremento del valor del suelo para evitar el desajuste entre el incre mento objetivo y el incremento real.

Otra cuestión controvertida a la que se refirió el Letrado del TC, es la de los efectos de la sentencia. Dijo que la expulsión ex origine del ordenamiento jurídico de los preceptos declarados inconstitucionales y nulos, debe entenderse que se produce desde la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el TRLRHL. Señaló, además, que en este caso, a diferencia de otros, no se limitaron en la sentencia sus efectos. Es sorprendente que el TC limitase los efectos en la sentencia 140/2016, de 21 de julio -FJ 14- que declara la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y no lo haga en la sentencia 59/2017, a pasar de las graves consecuencias que ello tiene para las haciendas municipales. Habló el Letrado de ponderación a la hora de decidir si se limitan o no los efectos, pero no explicó qué ponderan. Convendrían que en cada caso explicase el TC las razones que llevan a limitar o no los efectos de sus sentencias. De lo contrario no se acaba de entender que sólo se limiten las que pueden tener incidencia en la hacienda estatal y no las que afectan gravemente a las haciendas municipales, como sucede en este caso.

La consecuencia de la no limitación de los efectos de la sentencia, es que la intangibilidad por razones de seguridad jurídica sólo ampara a las sentencias con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 LOTC) y no a las liquidaciones firmes y, mucho menos, a las autoliquidaciones. Sugirió que frente a las liquidaciones firmes los interesados pueden reaccionar solicitando la revisión de oficio, al considerar que estos actos incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho (artículo 221.4, en relación con el artículo 216.a, ambos de la LGT). Lo que no dejo del todo claro es en cuál de las causas de nulidad del artículo 217.1 LGT encajaría el hecho de practicar una liquidación al amparo de preceptos declarados posteriormente inconstitucionales; se refirió al apartado g) de este artículo –Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal-, remitiéndose a lo establecido en el artículo 39.1 LOTC. Lo que en el fondo se plantea es, como ha quedado dicho, si la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal determina la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en su aplicación.

Creí entender que cabe también solicitar la rectificación de las autoliquidaciones practicadas y la devolución de los ingresos indebidos, sin límite temporal, desde el momento de la expulsión ex origine de los preceptos declarados inconstitucionales y nulos.

Por lo que respecta a los afectados por sentencias con valor de cosa juzgada, en las que no tuvo en cuenta la inconstitucionalidad parcial de estos preceptos declarada en la referida sentencia, indicó que pueden utilizar la vía de la responsabilidad patrimonial del estado legislador, advirtiendo que a las sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no se les aplica el régimen más restrictivo contenido en el art 32 (apartados 3, 4 y 5) de esta Ley. En particular, no será exigible en estos casos el haber alegado durante el proceso la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

En resumen, según lo manifestado por el Letrado del TC, los afectados por las liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU, practicadas desde la entrada en vigor del TRLRHL, en las que se demuestre la inexistencia de incremento del valor del suelo –la cuestión es quién tiene carga de la prueba y como se demuestra la inexistencia del incremento-, podrán solicitar a los respectivos Ayuntamientos la devolución de lo indebidamente ingresado. En los casos de liquidaciones firmes, previa solicitud de revisión de oficio, y en los casos de autoliquidaciones, solicitando la rectificación de éstas.

Lo cierto es que la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLHL que regulan el IIVTNU, aunque parcial, al parecer, con la consiguiente expulsión ex origine de estos artículos del ordenamiento jurídico y la no limitación de los efectos de la sentencia, puede causar un grave quebranto en las haciendas de algunos Municipios. Corren el riesgo de tener que devolver lo ingresado en concepto de liquidaciones y autoliquidaciones de este Impuesto desde el 10 de marzo de 2004 (entrada en vigor del TRLRHL), más los intereses devengados, cuando se demuestre la inexistencia de incremento del valor del suelo. Piénsese en todas las transmisiones que se han producido durante el largo periodo de la crisis inmobiliaria.

Por último, quede claro que la proposición de ley por la que se modifica el TRLRHL, en la redacción inicial, no da solución a esta problemática, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con Ley Foral 19/2017, de 27 de diciembre, que modifica la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra, que contiene un régimen transitorio que pretende salvaguardar las liquidaciones firmes del IIVTNU correspondientes a hechos imponibles producidos con anterioridad a la publicación de la sentencia del TC.

Pedro Corvinos Baseca

El IAE a las comercializadoras de electricidad y la unidad de mercado

La aplicación del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) a las empresas de comercialización de electricidad –en particular, a las pequeñas y medianas comercializadoras-, viene siendo una cuestión controvertida. El motivo es la interpretación que hace la Subdirección General de Tributos locales (SGTL) en relación con los epígrafes aplicables a esta actividad económica, una vez que la legislación del sector eléctrico impuso la separación de las actividades de suministro, distinguiendo entre las actividades reguladas (transporte y distribución) y las no reguladas (generación y comercialización)

Hasta ese momento, el suministro de electricidad, considerado como un servicio público, lo prestaban las distribuidoras, que formaban parte de grupos integrados verticalmente. La actividad de distribución, al igual que la de transporte, estaba incluida en el epígrafe 151.5, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Con la separación de la actividad de comercialización, se planteó la duda de qué epígrafe aplicarle habida cuenta que no existía un epígrafe específico para esta actividad.

La SGTL en contestación a varías consultas que se le han formulado –las más recientes, las consultas 0005-18 y 0007-18-, considera que al no existir un epígrafe específico para la actividad de comercialización, es aplicable la regla 8ª de la Instrucción aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, dedicada a la tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas. Y se concluye que: “…la actividad desarrollada por los comercializadores de energía eléctrica, dadas las características de los destinatarios de la energía comercializada por estas entidades (consumidores que tengan la condición de cualificados y otros sujetos cualificados según la normativa vigente), y considerando que ninguna de las rúbricas del comercio al por menor era apropiada para la clasificación de esta actividad, la misma debe ser clasificada en el epígrafe 619.9 de la sección primera, que clasifica el “Comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.”. Se justifica la inclusión en este epígrafe relativo al comercio al por mayor en que las comercializadoras, además de vender electricidad a los consumidores, pueden vender a otros sujetos del sistema, como a los gestores de cargas, que a su vez revenden la energía eléctrica y, además, pueden realizar operaciones de compra y venta de energía tanto en el mercado comunitario como con terceros países, lo que supone una habilitación de las comercializadoras para la importación y exportación de energía eléctrica.

En el caso de las comercializadoras que se limiten a vender electricidad a los consumidores, la SGTL incluye la actividad en el epígrafe 659.9, relativo al “Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación”.

Estos epígrafes, tanto el 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor- tienen asignada una cuota mínima municipal, lo que supone que las comercializadoras deben darse de alta en el IAE y satisfacer la cuota en todos aquellos municipios en que desarrollen la actividad.

Las pequeñas y medianas comercializadoras consideran que la exigencia de esta cuota municipal es una barrera de acceso al mercado minorista, lo que favorece a las grandes comercializadoras que controlan este mercado. La razón es que darse de alta en el IAE en todos los Municipios que lo exigen y abonar la cuota mínima en cada uno de ellos, supone un coste desproporcionado cuando se tienen pocos clientes, como les suele suceder a las pequeñas comercializadoras. Ello ha llevado a alguna de ellas a denunciar la situación ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM). Las denuncias han dado lugar a que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre esta controvertida cuestión. Acaba de dictar un informe, de fecha 7 de febrero de 2018, en términos parecidos al emitido con fecha 28 de abril de 2017 (aquí). Ambos informes son ciertamente interesantes por el análisis que hacen de la situación y por la solución que se propone. De ellos me ocupo a continuación.

Se emiten estos informes a solicitud de la SECUM, a los fines previstos en el artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) Después de hacer algunas consideraciones acerca de la liberalización del sector eléctrico y de la separación de la actividad de comercialización respecto de la distribución, quedando aquella sin epígrafe del IAE, se analiza la incidencia que tiene en la unidad de mercado la interpretación que hace la SGTL sobre los epígrafes aplicables a la actividad de comercialización, en defecto de uno específico.

La CNMC empieza señalando que la aplicación de la LGUM al ámbito tributario deba ser necesariamente excepcional y efectuarse de modo restrictivo, dado que el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas no incluye la posibilidad de que el mismo se realice sin sujeción a obligaciones tributarias. Hecha esta precisión, se rechaza que la clasificación que hace la SGTL de la actividad de comercialización en los epígrafes 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor-, de lugar a una discriminación para las comercializadoras entrantes, en beneficio de las grandes comercializadores de los grupos verticalmente integrados. Se argumenta que también estas comercializadoras deben darse de alta y satisfacer la cuota correspondiente de IAE en todos los municipios en los que tengan contratado el suministro con un cliente.

Sin embargo, sí que se aprecia que la interpretación que hace la SGTL infringe el principio de simplificación de cargas (artículo 7 LGUM) Se dice en estos informe que: “La exigencia al comercializador de darse de alta y satisfacer la cuota de IAE en cada municipio en el que se disponga de un cliente puede suponer la falta de incentivo adecuado para la comercialización, en la medida en que el coste del impuesto podría superar, en ciertos casos, el beneficio debido a los nuevos suministros contratados. Ello sería especialmente acusado en núcleos de población pequeños, que se verían afectados por falta de presión competitiva en el segmento de comercialización de energía eléctrica

Para evitar esta situación, la CNMC propone acertadamente incluir, con carácter provisional, la actividad de comercialización en el epígrafe de la actividad de distribución -151.5-, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Se argumenta que esta interpretación es coherente con un régimen de intervención administrativa que permite presentar una única declaración responsable previa que autorice para el ejercicio la actividad de comercialización en todo el territorio nacional. Y se añade que este es el criterio que se sigue con las operadoras de telecomunicaciones que carecen de red propia, actividad que asignada una cuota nacional.

Esta es, por otra parte, la solución propuesta en el informe de la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (julio de 2017). Entre las propuestas de reforma del IAE se incluye la siguiente:

111. Para evitar los costes de gestión que a los grandes comercializadores de servicios básicos les supondría darse de alta en todos los Municipios en los que ejercen las actividades citadas y satisfacer cuotas municipales, la Comisión propone la asignación de las actividades de comercialización de servicios básicos de uso generalizado, al por mayor y al por menor, a grupos o epígrafes que contemplan cuotas nacionales”.

La interpretación propuesta por la CNMC, en línea con la reforma del IAE propuesta por la Comisión de expertos, parece más acertada que la mantenida por la SGTL. Mientras tanto el legislador, transcurridos ya nueve años desde la liberalización de mercado minorista, sigue sin crear un epígrafe específico para la actividad de comercialización.

Pedro Corvinos Baseca

 

El derecho como divertimento o el disparate jurídico del Impuesto de Plusvalias

“El Derecho es divertido e intelectualmente fascinante“, dice el profesor Jesús Alfaro en la entrada al blog “Almacén de Derecho”, que, dicho sea de paso, es uno de los mejores blogs jurídicos que se editan en este país. Y no le falta razón, sobre todo en lo de divertido. Viene esto a cuento por los derroteros que está tomando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), en la STC 59/2017.

He comentado en varios posts las interpretaciones dispares que los distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa están haciendo de la sentencia (no) interpretativa del TC sobre el IIVTNU.

La controversia continúa a la espera que el TS acabe interpretando la sentencia (no) Interpretativa del TC, al pronunciarse sobre los distintos recursos de casación pendientes de resolución. En particular, cuando resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza, que ha sido admitido mediante ATS 11115/2017, de 23 de noviembre. Esta sentencia –a la que me referí en un artículo anterior (aquí)-  mantiene la que se ha venido en denominar interpretación maximalista de la sentencia del TC, según la cual la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL habría supuesto un vacío normativo, por lo que no habría cobertura legal para practicar liquidaciones o autoliquidaciones del IIVTNU. Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el TS que ha considerado que el recurso interpuesto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en:

Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 , 107.2 a ) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia”.

La cuestión puede ser todavía más divertida si después de la sentencia interpretativa del TS al resolver este recurso de casación -ya sea acogiendo la interpretación “maximalista” o la “moderada”, por denominarla de alguna forma- vuelve a pronunciarse el TC, que es el que ha provocado todo este lío,  y lo hace en sentido contrario a la interpretación del TS, lo  cual no es descabellado teniendo en cuenta los continuos desencuentros entre estos Tribunales. Para evitarnos esta situación, que roza ya el esperpento, quizás convendría que el TC, responsable del desaguisado interpretativo, nos aclarase al común de los mortales –que no manejamos bien el arte de la hermenéutica- que quiso decir en su sentencia 59/2017.

Y mientras se pronuncian los oráculos, continúan, como he dicho, las interpretaciones contradictorias acerca del alcance y efectos de la STC 59/2017. Daré cuenta en esta ocasión de una sentencia –STSJ CAT 8459/2017, 30 de octubre– que sigue la interpretación maximalista y de otra sentencia –STSJ CV 6379/2017, 16 de noviembre– que resuelve las discrepancias interpretativas mantenidas por dos secciones de este Tribunal, optando finalmente por la interpretación moderada.

La STSJ CAT 8459/2017, de 30 de octubre, resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la dictada por un Juzgado de lo CA, que había estimado un recurso contra una liquidación del IIVTNU, considerando que la entidad recurrente había acreditado la inexistencia del incremento del valor del suelo en la transmisión de un inmueble. La sentencia dictada en apelación discrepa que haya quedado acreditada la inexistencia de valor, por lo que debiera haber estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento,  pero, y así se manifiesta en la sentencia, la aplicación al caso de la sentencia del TC 59/2017, y la interpretación que se hace de ella, lleva a la desestimación del recurso, por motivos distintos a los utilizados en la sentencia recurrida. El TSJ de Cataluña, en línea con las sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia, a las que me referí en este artículo (aquí), acoge la interpretación maximalista argumentando –FD Quinto- lo siguiente:

QUINTO.- De tal manera que, a partir de los inequívocos pronunciamientos anteriores de la jurisprudencia constitucional mencionada -a la que no obsta la precisión asimismo contenida en tales pronunciamientos en cuanto a que “el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual sino “únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tribulación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión”, por lo que la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL 2/2004 se refiere “únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica” ( STC 26/2017 , FJ 7; 37/2017 , FJ 5; 59/2017 , FJ 5; y 72/2017 , FJ 4), que más bien parecen declaraciones y un claro mandato expreso dirigido al legislador estatal de haciendas locales, aun sin la fijación de plazo al efecto. a quien le corresponde en exclusiva en ejercicio de su libertad de configuración normativa establecer la forma de determinación de la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación, que no a la labor interpretativa de los órganos judiciales guiada más por obvias y justificadas razones de justicia del caso concreto ahora ya expresamente descartadas por la indicada jurisprudencia constitucional-, resultará procedente y obligado readecuar el sentido de los anteriores pronunciamientos de este Tribunal sobre la cuestión controvertida a las nuevas determinaciones de la expresada jurisprudencia constitucional, como vienen haciendo otros tribunales de este mismo orden jurisdiccional contencioso administrativo -así, entre otras, la Sentencia núm. 512/2017, de 19 de julio, de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Madrid (rec. 783/2016 ), y la Sentencia núm. 157/2017, de 22 de septiembre de 2017, de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Castilla y León, sede Burgos -rec. 783/2016 -, con la consecuencia obligada de la declaración de invalidez de las correspondientes actuaciones municipales liquidadoras del impuesto de continua referencia -IIVTNU por falta de cobertura normativa legal para la exacción del tributo hasta que por el legislador estatal de haciendas locales no se atienda, finalmente, el expresado mandato expreso de la jurisprudencia constitucional citada sobre un elemento de la relación jurídico tributaria manifiestamente afectado por el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria.

Ello, en el bien entendido aquí de que de la jurisprudencia constitucional antes indicada se desprende, sin duda, una expresa objeción constitucional a una eventual reconstrucción normativa de los preceptos de aplicación mediante el libre arbitrio del aplicador o de los órganos jurisdiccionales por vía interpretativa en revisión de actuaciones tributarias para la determinación de los supuestos en los que nacerla la obligación tributaria y, a su vez, para la elección en cada caso concreto del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de los terrenos transmitidos, lo que se estima contrario por dicha jurisprudencia constitucional, derechamente, no sólo al principio constitucional de seguridad jurídica, garantizado entre otros principios jurídicos esenciales por el artículo 9.3 de la Constitución española , sino también al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria, recogido por los artículos 31.3 y 133.1 y 2 del mismo texto constitucional. Y ello, a su vez, sin perjuicio aquí del efecto interruptivo del plazo prescriptorio de cuatro años al que se refiere el artículo 66.a) de. la LGT 58/2003 antes mencionada, por relación al derecho de la administración tributaria municipal a liquidar o a determinar la deuda tributaria, que proceda reconocer a la pendencia de resolución definitiva del recurso jurisdiccional seguido en este proceso ex artículo 68.1.b) de la misma LGT 58/2003”.

La interpretación que hace el TSJ de Cataluña –que, recuérdese fue pionero en hacer una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos del TRLRHL ahora declarados inconstitucionales- de la sentencia TC 59/2017  no ofrece lugar a duda.

La STSJ CV 6379/2017, 16 de noviembre es especialmente interesante dado que persigue resolver las discrepancias interpretativas que mantienen las secciones Tercera y Cuarta de la Sala de lo CA del TSJ de la Comunidad Valenciana, en lo que se refiere al alcance y efectos de la STC 59/2017. La Sección Cuarta, en la sentencia 1404/2017 de 24 de octubre, había acogido la interpretación maximalista, concluyendo que una vez expulsados del ordenamiento jurídico los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, tras la declaración de inconstitucionalidad, no hay forma de determinar si ha existido o no hecho imponible o hallar la base imponible, a expensas de la decisión al respecto del legislador, lo que viene a suponer un criterio que establece la inviabilidad absoluta de determinar y exigir el IIVTNU, en su actual regulación legal.

Según se hace constar en la sentencia 6379/2017  “… sometido al Pleno sectorial tributario de las Secciones Tercera y Cuarta el criterio antedicho, se discrepa mayoritariamente del mismo, por considerar que el pronunciamiento de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 de Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, realizado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2017, 37/2017 y 59/2017 no es de carácter absoluto ni supone la inconstitucionalidad del sistema normativo del IIVTNU (Capítulo II, Título II, Sección Tercera, Subsección sexta del TRLHL), sino viene condicionado a aquellos supuestos en los que exista decremento o minusvalía en el valor los terrenos transmitidos, tal como indica la parte dispositiva de dichas sentencias del TC, cuando deciden que ” son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor“.

En consecuencia, se aprovecha esta sentencia para modificar la interpretación maximalista mantenida por la sección Cuarta en la sentencia 1404/2017 , optando por la moderada, “… por entender que el sistema normativo regulador del IIVTNU no es, con carácter general, contrario a la Constitución Española, en su configuración actual, siéndolo únicamente en aquellos supuestos en los que someta a tributación situaciones que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Una vez constatada la existencia del hecho imponible, resultarán de aplicación las reglas objetivas de cuantificación de la base imponible previstas en el artículo 107 del TRLHL”.

Así pues, el TSJ de Comunidad Valenciana en la sentencia que se comenta resuelve las discrepancias interpretativas y opta por la interpretación moderada.

En resumen, por lo que conozco, las cosas están de la siguiente forma: han optado por la interpretación maximalista los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de Cataluña, de Castilla y León (Burgos) y de Galicia y por la interpretación moderada, los de Aragón, Murcia y Comunidad Valenciana. El Tribunal Supremo o el Constitucional tienen la última palabra.

Pedro Corvinos Baseca

Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana: estado de la cuestión

El último post publicado sobre el tema, lo dediqué a las interpretaciones dispares de la sentencia (no) interpretativa del TC sobre el IIVTNU (aquí) Di cuenta de algunas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que se evidenciaba la disparidad interpretativa. Desde entonces han pasado algunas cosas, a las que voy a referirme en este post con el propósito de exponer brevemente el estado de la cuestión.

El legislador estatal sigue sin legislar.

Es sabido que la sentencia del TC desplazaba al legislador la responsabilidad de solucionar el desaguisado provocado por la deficiente regulación de este Impuesto en el TRLRHL. Después del tiempo transcurrido el legislador estatal sigue sin legislar, a diferencia las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa, que inmediatamente después de dictarse las sentencias del TC que declaraban la inconstitucionalidad de algunos preceptos de las Normas Forales reguladoras del IIVTNU, modificaron esta normativa para adaptarla a la Constitución. En el territorio común seguimos a la espera; he consultado el portal de la transparencia del Gobierno de España, la parte dedicada a normativa en elaboración, y no aparece ningún anteproyecto de ley de modificación del TRLRHL que de nueva regulación a este Impuesto.  De momento hay propuestas de modificación como la realizada por la FEMP (aquí) y la contenida en el informe de la comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (aquí) Y circula un documento oficioso, denominado Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales  (aquí) Habrá que esperar a ver en qué se traduce todo esto.

Los Tribunales siguen juzgando

El legislador no legisla pero los órganos jurisdiccionales siguen juzgando y resolviendo los recursos interpuestos contra las liquidaciones del Impuesto (y contra las desestimaciones de rectificación de las autoliquidaciones) Y al resolver los recursos, interpretan la sentencia del TC según su leal saber y entender, lo que está dando lugar, como ya se ha dicho, a interpretaciones dispares. Los Tribunales Superiores de Justicia ya están aplicando e interpretando la sentencia del TC al resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo C-A. Como cabía esperar, las sentencias dictadas son contradictorias al igual que sucede con las dictadas por los Juzgados. Expondré a continuación las sentencias que han ido dictando los distintos Tribunales Superiores de Justicia (las que yo conozco hasta la fecha), tras la publicación de la STC 59/2017. Seguiré la clasificación utilizada en el post anterior, en el que me referí a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo C_A, distinguiendo:

1- Sentencias que interpretan que la sentencia TC impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones ante la falta de cobertura legal.

El TSJ de MadridSTSJ M 7443/2017, de 19 de julio- estima el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en primera instancia. Esta sentencia había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una liquidación del IIVTNU, considerando que no se había aportado prueba bastante, no teniendo por tal el menor precio de la escritura de venta sobre el de adquisición. La sentencia del TSJ de Madrid –FD Segundo- hace la siguiente interpretación de la sentencia del TC:

A la vista de cuanto antecede entendemos en definitiva que la liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal(comparación de valores escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado , pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es “dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento”, determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.

El TSJ de Castilla y León (Burgos)  –STSJ CL 3324/2017, de 22 de septiembre- sigue la interpretación mantenida en la citada sentencia del TSJ de Madrid y en otras sentencias  dictadas por varios Juzgados de lo C-A, a las que hace referencia, llegando –FD Cuarto- a la siguiente conclusión:

“Por lo que en definitiva esta Sala comparte el criterio expuesto en las anteriores sentencias y por ello con estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada, se declara la no conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas y con ello la liquidación objeto de las mismas, en cuanto aparece girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine y cuyo resultado no puede ser examinado a la vista del resultado de prueba practicada en autos, dado que se carece de parámetros legales no solo para determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera para su cuantificación y determinación de la base, desconociéndose si debe acudirse a la comparación de valores escriturados, o la comparación de valores catastrales, si proceden factores de actualización de valores de compra, si en el caso que nos ocupa que es verdaderamente paradigmático de inexistencia de valores de referencia, dado que la transmisión comprende terrenos y una instalación industrial, sin que conste que parte del precio debe atribuirse a uno u otro y sin que proceda presumir la existencia del incremento patrimonial por el mero hecho del transcurso del tiempo desde su adquisición o por que los valores de los inmuebles no aparezcan actualizados a los efectos del Impuesto de Sociedades, ya que lo determinante es que se carece de criterios legales para determinar la base imponible, lo que se encuentra en intima conexión con la existencia del hecho imponible, ni se puede acudir a criterios interpretativos dispares que no solo vulneran el principio de legalidad en materia tributaria, sino que además introducen una nada deseable inseguridad jurídica, además de que ello supondría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento , lo que el Tribunal Constitucional insiste, como no podía ser de otro modo, debe quedar reservado al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada y no al aplicador del derecho, procediendo por todo ello la revocación de la sentencia apelada y con estimación del recurso de apelación declarar no conformes a derecho las resoluciones impugnadas”.

Esta línea interpretativa es la que, al parecer, mantiene también el TSJ de GaliciaSTSJ GAL 5360/2017, 14 de julio-, en un supuesto de venta de un terreno adquirido por donación. Se razona en el FD Segundo lo siguiente:

Entendemos que no pueden los Tribunales adoptar una solución imaginativa acerca de cómo puede acreditarse que la transmisión no generó ganancia al margen del legislador. Desconocemos si la comparativa debe ser entre el VALOR REAL del suelo al tempo de la adquisición y de la transmisión (con o sin actualización de valores), o la diferencia entre el valor catastral en uno y otro momento o si el legislador adoptará otra alternativa; tampoco existe previsión de, si es la diferencia entre el valor REAL de la adquisición y de la venta, cómo puede la administración, y en qué momento, hacer una comprobación del valor y el método a utilizar, y si es posible o no una tasación pericial contradictoria… Tampoco está resuelta la cuestión de supuestos de ganancias escasas -de pocos euros- a los que, parece -según la redacción de la sentencia-, se aplicaría íntegramente el artículo 108 del RDL 02/2004. Dado que existe un vacío legal todavía no corregido por el legislador, es obligado considerar -y así parece deducirse de la STC- que cuando la diferencia entre el valor inicial de adquisición y el valor de transmisión es NEGATIVO (sin matizaciones) no es posible -con la configuración del impuesto tal y como resulta del actual texto legal con el pronunciamiento del TC- girar el IVTNU, lo que implica que estimemos el recurso, anulando el artículo 6.1 de la Ordenanza en tanto en cuanto someta a tributación situación en la que no existe incremento de valor… Todo ello sin perjuicio de la solución que a las operaciones ya realizadas otorgue el legislador (quien parece optar por una nueva configuración del impuesto)”.

2 – Sentencias que interpretan que la sentencia TC no impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones, siempre que exista incremento del valor del suelo.

El TSJ de Aragón en varias sentencias dictadas tras la publicación de la STC 59/2017 – sentencia nº1080/2017, de 12 de julio; sentencia 1099/2017, de 19 de julio y sentencia de 27 de septiembre de 2017 (pendiente de publicación)-, sigue aplicando los preceptos del TRLHL declarados inconstitucionales y haciendo una interpretación de éstos en el sentido de considerar que no hay hecho imponible, si se demuestra la inexistencia de incremento del valor de los terrenos. Esta interpretación la venía manteniendo el Tribunal con anterioridad a la publicación de la sentencia del TC. De manera que para el TSJ de Aragón, la sentencia del TC no habría expulsado “ex origine” los preceptos declarados inconstitucionales –como mantienen los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, Castilla y León y Galicia- y se habría limitado a confirmar la interpretación conforme a las Constitución que el TSJ de Aragón –al igual que la mayor parte de los órganos jurisdiccionales- ha venido haciendo de estos preceptos. Este Tribunal no hace el menor esfuerzo argumental en las referidas sentencias para justificar la interpretación que hace de la sentencia del TC, como si no cupiese otra interpretación.

La consecuencia es que el TSJ de Aragón comprueba en cada caso si ha existido o no incremento de valor y, en función del resultado de la comprobación, se anula o no la liquidación. Ello da lugar a una variada casuística dependiendo de lo que se transmite y como se transmite. Ante el vacío legal existente, queda al arbitrio del Tribunal la forma de determinar en cada caso los valores que hay que comparar.

Este es el criterio interpretativo que mantiene el TSJ de Murciasentencia 1641/2017, de 6 de octubre y sentencia 1325/2017, de 14 de julio.

3 –Sentencias que interpretan que la sentencia TC supone el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.

El TSJ de la Comunidad Valencianasentencia 4675/2017, de 6 de julio- considera que los preceptos del TRLRHL no han sido expulsados “ex origine” y, por tanto, lo determinante es acreditar la inexistencia de incremento de valor. El criterio que se mantiene en esta sentencia es que es exigible que el contribuyente aporte un principio de prueba, en cuyo caso se traslada la carga de probar la existencia de incremento efectivo a la Administración. Se argumenta –FD Quinto- lo siguiente:

“QUINTO.- Y, en lo que hace a la segunda de las cuestiones controvertidas, comenzamos recordando que, conforme a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 105 LGT y la consabida doctrina jurisprudencial interpretadora de las mismas, es la Administración demandada la que tiene la carga de la prueba en lo que hace al hecho imponible, así como recae dicha carga de la prueba sobre el obligado tributario respecto de las exenciones, deducciones, bonificaciones y restantes beneficios fiscales. Pues bien, cohonestando lo anterior con las particularidades que presenta la cuestión jurídica tratada y resuelta en el fundamento jurídico tercero (especialmente lo que hace a los términos de la declaración de inconstitucionalidad allí reseñada), esta Sala entiende que el criterio probatorio razonable en estos supuestos es que el contribuyente aporte un principio de prueba sobre el no incremento del valor del terreno (sin que baste la mera negación de la existencia del hecho imponible) y, de aportarse un elemento probatorio indicativo de tal circunstancia de hecho, es cuando a la Administración, si pretende cuestionar el decremento alegado, se le trasladaría la carga de probar la existencia de un efectivo incremento de valor del terreno”.

Pendientes de que se pronuncie sobre la cuestión el Tribunal Supremo y, probablemente también, el Constitucional

Decía en el post anterior que era previsible que se acabase pronunciando sobre esta cuestión el TS. Pues bien, ya se ha admitido un recurso de casación –ATS 8002/2017, de 19 de julio-, considerando que hay interés casacional objetivo para “Determinar si se produce o no el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana cuando el interesado pueda acreditar la inexistencia de un aumento real del valor del terreno en la fecha de devengo del impuesto”. Se identifica como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el artículo 104 TRLRHL , en relación con los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 -atendida la declaración de inconstitucionalidad que para estos tres últimos preceptos ha decidido el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/2017, de 11 de mayo -, y 109 del mismo texto legal.

Y advertía también que no hay que descartar tampoco un nuevo pronunciamiento del TC, cerrando el círculo, que acabe interpretando su sentencia (no) interpretativa, si alguien decide recurrir en amparo alguna de las sentencias que se pronuncien sobre esta cuestión, alegando que no se ha tenido en cuenta la citada sentencia declarando la inconstitucionalidad de varios preceptos del TRLRHL.

Y, mientras tanto, los Ayuntamientos no saben qué hacer.

Ante esta situación de incertidumbre los Ayuntamientos no saben qué hacer: si practicar liquidaciones o suspenderlas hasta que el legislador legisle; si estimar o no las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones, cuando se acredite la inexistencia de incremento de valor y si permitir o no permitir autoliquidaciones a cero cuando se acredite la inexistencia de incremento de valor.

Algunos Ayuntamientos tratan de dotarse de un marco jurídico para hacer frente a esta situación de incertidumbre.  Por ejemplo, el Ayuntamiento de Zaragoza ha aprobado el proyecto de modificación de la Ordenanza fiscal reguladora del IIVTNU, , con el objeto de paralizar  la recaudación del impuesto hasta que se apruebe la nueva normativa que lo regule. Se añade al artículo 23 de la Ordenanza fiscal n.º 9 el siguiente nuevo apartado: “3. El Ayuntamiento de Zaragoza no iniciará los procedimientos de comprobación tributaria relativos a los autoliquidaciones presentadas por los contribuyentes que aleguen haber sufrido una minusvalía con ocasión de la realización del hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, hasta tanto no entre en vigor la normativa del impuesto que sustituye los preceptos afectados por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de mayo de 2017. En consecuencia, en estos casos, la recaudación del impuesto se verá paralizada hasta la emisión de las pertinentes liquidaciones que eventualmente hubieran de practicarse

Es decir, se permite que los sujetos pasivos practiquen autoliquidaciones a cero, si acreditan la inexistencia de incremento, reservándose la facultad de comprobar si ha existido o no incremento, una vez que se apruebe la nueva legislación. Sin embargo, no se dice nada de cómo actuar respecto de las múltiples solicitudes de rectificación de  autoliquidaciones practicadas, en las que se ha acreditado la inexistencia de incremento de valor.

Este es, en resumen, el estado de la cuestión en relación con la aplicación del IIVTNU; se mantiene la situación de incertidumbre, veremos hasta cuándo.

Pedro Corvinos Baseca

 

El incierto futuro de la tasa municipal a la telefonía fija

La controversia sobre las tasas municipales a la telefonía móvil y fija parece no tener fin; sigue viva y coleando, aunque va mutando de la telefonía móvil a la fija. Cuando ya parecía resuelto el conflicto planteado con la aplicación de la tasa general a la telefonía móvil, nos encontramos que ahora se cuestiona la aplicación de la tasa especial a la telefonía fija. Y no será por no advertirlo hace ya cinco años.

Habrá que recordar que la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, dio lugar a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que deberían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.

Esta tasa general convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.

Así pues, las empresas prestadoras de servicios de telefonía han venido abonando, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.c) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se tomaba como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

Como es sabido, la tasa impuesta por un buen número de Municipios a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, provoco una gran controversia sobre la que acabó pronunciándose el TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, Los efectos de esta sentencia son conocidos; me remito a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Y advertíamos que la sentencia podía afectar también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.

Argumentábamos que era contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1.–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también considerábamos que era contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.

La conclusión a la que se llegaba era que “… a la vista de esta sentencia -y también de lo argumentado en las conclusiones de la Abogado General– se hace necesario modificar el régimen de tasas municipales aplicables a las instalaciones de telecomunicación, para adaptarlo a las Directicas de la Unión Europea sobre comunicaciones electrónicas, traspuestas, no se olvide, por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones”.

Cinco años después de dictarse la sentencia del TJUE, todavía no se ha modificado el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace esta sentencia.

Ello ha dado lugar, como era previsible, a que algunos Tribunales Superiores de Justicia, en línea con la interpretación que hicimos en el referido artículo acerca de la extensión de los efectos de la sentencia del TJUE a la tasa especial a la telefonía fija, estén anulando los preceptos de Ordenanzas fiscales municipales, en lo que se refiere al modo de cuantificación de la tasa especial y a la sujeción a esta tasa de las empresas que sin ser titulares de las redes tienen derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

En todos estos casos, las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia consideran que prevalecen las Directivas comunitarias en materia de telecomunicaciones –en particular, la Directiva autorización-, en la interpretación que de ellas ha hecho el TJUE, sobre la regulación establecida en el TRLRHL. Es decir, se concluye que los efectos de la sentencia TJUE de 12  de julio de 2012, que inicialmente afectaba a la tasa general a la telefonía móvil, se extienden a la tasa especial a la telefonía fija e internet, regulada en el artículo 24.1.c) TRLRHL.

Se han pronunciado en este sentido el TSJ Castilla y León –sentencia 754/2016, de 19 de febrero– el TSJ Castilla La Mancha –sentencia 1002/2016, de 7 de marzo– y el TSJ de Navarra – sentencia 1048/2016, de 3 de noviembre.

El conflicto está montado, veremos como acaba, habida cuenta que el Tribunal Supremo, en Auto 5768/2017, de 14 de junio, ha admitido el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona, contra la sentencia del TSJ de Navarra 1048/2016, considerando que presenta interés casacional. Se dice en este Auto:

7. Así pues, la interpretación realizada por el TJUE de las directivas sectoriales en materia de telecomunicaciones y la aplicación que el Tribunal Supremo ha hecho de las mismas ha venido referida a los servicios de telefonía móvil en cuanto servicios de comunicación electrónica. De la jurisprudencia del TJUE no se obtiene, fuera de toda duda, que las limitaciones y condicionamientos que se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización se aplican también a los servicios de telefonía fija y de internet.

  1. Sin embargo, en la sentencia impugnada, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra considera sometidos los servicios de telefonía fija y de internet a las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, y a las consecuencias interpretativas obtenidas por el TJUE, tanto en lo que se refiere a la imposibilidad de exigir el canon a quienes no sean titulares de las infraestructuras instaladas en el dominio público, como en lo que atañe a la cuantificación de gravamen.

  2. Siendo así, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, habida cuenta de que no parece evidente que las consecuencias obtenidas por la Sala de instancia se deriven de la jurisprudencia del TJUE, no pudiendo descartarse su necesaria intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ] mediante la cuestiones que, en su caso, este Tribunal Supremo estaría obligado a instar en virtud del artículo 267, párrafo 3º, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, p. 13).

  3. A la vista de lo anteriormente expuesto, se hace necesaria la intervención del Tribunal Supremo para que, si lo estima procedente, se dirija al TJUE a fin de preguntarle si las limitaciones que derivan de la Directiva autorización para la potestad de los Estados miembros en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, se extienden también a las que lo hacen en los de la telefonía fija y de los servicios de internet. Como se ve, en el litigio no está en juego tanto la interpretación del artículo 24.1.c) TRLHL como la de la Directiva autorización y el alcance de la jurisprudencia del TJUE sobre la misma”.

Es previsible, pues, que acabe pronunciándose de nuevo el TJUE para determinar si los efectos de su sentencia de 12 de julio de 2012, son o no extensibles a la tasa especial a la telefonía fija e internet. Mientras tanto a buen seguro que se van a ir sucediendo los recursos interpuestos por las empresas prestadoras de estos servicios, contra las liquidaciones y autoliquidaciones de esta tasa y contra las Ordenanzas que la regulan. El resultado puede ser el mismo que con la tasa general a la telefonía móvil, teniendo los Ayuntamientos que devolver lo indebidamente ingresado.

Una vez más la inseguridad jurídica provocada por la desidia del legislador, al no afrontar en su momento la necesidad de modificar la regulación de estas tasas, deja a los Ayuntamientos en una difícil situación. Y van… .

Pedro Corvinos Baseca

 

 

El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza

El Ayuntamiento de Zaragoza decidió hace unos meses gestionar directamente el servicio de atención telefónica, que venía prestando una empresa privada mediante un contrato administrativo de servicios. Las dificultades económicas de la empresa contratista y los reiterados impagos a los trabajadores, unido a la corriente remunicipalizadora impulsada por algunos Ayuntamientos, determinaron que se acordase extinguir el contrato y “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores, en consideración a la fundamentación jurídica expuesta en la parte expositiva, respetando sus actuales condiciones laborales, quedando el personal subrogado en la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza, hasta su regularización que habrá de realizarse a través de los trámites legalmente procedentes

Este Acuerdo fue recurrido en vía jurisdiccional por CEOE Zaragoza y por la Administración General del Estado (se ha sumado también el Sindicato de Trabajadores de Ayuntamiento de Zaragoza), solicitando la suspensión cautelar de este acto. Previamente, ya se había solicitado la adopción de medidas cuatelarísimas, que fueron aceptadas por el Juzgado de lo CA Nº 4 de Zaragoza.

Este Juzgado, mediante Auto de 3 de marzo de 2017, decidió mantener la medida  cautelarísima previamente adoptada “… de manera que el servicio de “Atención Telefónica 010” se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”.

Es decir, se impone al Ayuntamiento de Zaragoza  la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, de forma cautelar, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

En efecto, el referido Auto, cuando analiza la concurrencia del requisito del periculum in mora, considera que la ejecución inmediata del acto recurrido pondría en riesgo la finalidad de la sentencia, dado que, se dice, permitiría “… la consumación o consolidación de situaciones, que de no resultar finalmente amparables en Derecho, no tendrían una fácil reversibilidad. Piénsese que se habría procedido a, permitásenos, una “integración” en la estructura municipal de una serie de trabajadoras, que de estimarse la demanda carecería de efecto alguno, sin que se observe una fácil y ponderada solución a la situación creada, que pudiera conciliar los intereses concurrentes.

En definitiva, ejecutar en este momento la actuación administrativa afecta directamente a la finalidad del recurso, ya que dicha actuación implicaría imprimir inseguridad y someter a condición (la Sentencia que en su momento se dicte) unas situaciones (la plantilla municipal de trabajadores, la situación laboral y condiciones laborales de las afectadas…….) que no deben estar sometidas a otras variaciones que las que sin duda vayan a ser legalmente definitivas, para poder hacerse efectivas en toda su extensión.

En la ponderación de los intereses en conflicto, se concluye que se no se aprecia  “… que de la no ejecución inmediata de la actuación aquí recurrida, se derive un grave perjuicio al interés público que subyace en la misma, no observándose –al menos a través de los datos que han podido ser analizados hasta el momento- otro perjuicio que el que pueda derivarse de la mayor o menor tardanza en la materialización de la ejecución de dicha actuación, insistimos, sometida a enjuiciamiento. Se hace referencia a la necesidad de proteger “… los intereses de terceros que pueden resultar afectados y que no deben verse sometidos a los “vaivenes”; probablemente se está pensando en los trabajadores de la contratista a los que el Ayuntamiento reconoce el derecho a subrogarse. Y, por último, se destaca la necesidad de proteger el interés público representado por la AGE.

En consecuencia, también la ponderación de los intereses en conflicto conduce a la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en continuar prestando el servicio de atención telefónica tal y como se realizaba hasta el momento de adoptarse la medida cautelar; es decir, la prestación de servicio con la empresa contratista

Pero el asunto no queda aquí y la cuestión se complica en el momento en que la empresa contratista, que, recuérdese, no es parte en el proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anuncia al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio de atención telefónica 010.

El Ayuntamiento, ante la decisión de la empresa contratista de cesar en la prestación del servicio, entiende que se han producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicita al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”.  Y subsidiariamente, que se modifique la medida cautelar de suspensión para que no se impida la continuidad en la prestación del servicio.

Esta solicitud ha dado lugar a un nuevo Auto del Juzgado, de fecha 14 de julio de 2017, en el que se analiza si realmente ha habido un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la media cautelar o, en su caso, la modificación.

La defensa del Ayuntamiento mantiene que  ha desaparecido el presupuesto de hecho sobre el que fue adoptada la medida cautelar, que fue la existencia de contratista que continuara la prestación del servicio. La Juez rechaza frontalmente este planteamiento diciendo que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del “presupuesto de hecho” que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y se añade: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”.

Pero la cuestión no es si en este proceso se enjuicia o no el contrato y su devenir, lo relevante es que la medida cautelar inicialmente adoptada impone al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual para la prestación del servicio, impidiéndole la gestión directa, y la empresa contratista decide cesar en la prestación del servicio. Es evidente, por tanto, que han cambiado las circunstancias en la medida que tras el cese de la empresa contratista no puede continuar la prestación del servicio en los términos establecidos en la medida cautelar adoptada en el Auto de marzo.

Y aun cuando no se reconoce expresamente, el Auto de 14 de julio de 2017 modifica de forma sutil la medida cautelar inicialmente adoptada, diciendo que se mantiene ésta “… sin que proceda efectuar otras manifestaciones que, reiterar la competencia del Ayuntamiento de Zaragoza, para determinar de qué manera debe prestarse el servicio de Atención Telefónica del 010, dentro de los límites reiteradamente mencionados, que implican el respeto a la normativa de aplicación y la imposibilidad de prestación del servicio mediante la subrogación pretendida”.

La modificación consiste en que la medida cautelar se limita a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento. Es decir, se deja libertad al Ayuntamiento en la elección de la forma de gestión –directa o indirecta- para continuar prestando el servicio, con la prohibición cautelar  de la subrogación.

De manera que la medida cautelar una vez modificada se centra en impedir la subrogación, para evitar que los trabajadores de la contratista acaben integrados en la plantilla municipal, dado que, se considera, la situación podría ser irreversible,  haciendo perder su finalidad a la sentencia que en su día se dicte.

Sorprende que la medida cautelar gire sobre una cuestión ciertamente controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Son estos órganos los competentes para comprobar si en este caso se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE y del TS para que se entienda que se ha producido una sucesión de empresa.

Cabe pensar que la intención del Juzgado de lo CA es pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión, entrando a determinar si se ha producido una sucesión de empresa y, consecuentemente, si los trabajadores de la contratista tienen o no derecho de subrogación.

Es muy significativo que en el Auto de 14 de abril se utilice para fundamentar el “fumus boni iuris”, la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Pero no hay que perder de vista que esta D.A. deja claro que a estos trabajadores les sigue siendo de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral (artículo 44 ET).

Así las cosas, la situación se puede complicar todavía más si, como es previsible, los trabajadores de la empresa contratista, a la vista de la negativa del Juzgado de lo CA a permitir, cautelarmente, la subrogación, formulan demanda ante los órganos de la jurisdicción social solicitando que se les reconozca el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa como, por otra parte, les ha reconocido ya el Ayuntamiento en el Acuerdo impugnado ante el Juzgado de lo CA nº 4. Nos podemos encontrar con sentencias de dos órganos jurisdiccionales resolviendo sobre la misma cuestión, con el riesgo de que sean contradictorias. Esperaremos a ver qué como acaba este asunto.

 Pedro Corvinos Baseca