La financiación de la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales

El pasado día 5 de abril asistimos como ponentes a una jornada organizada por el Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional (CEMCI), sobre la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales y su financiación. Expondremos a continuación, a grandes rasgos, las cuestiones más relevantes abordadas en esta jornada.

Dedicamos la primera parte a exponer la problemática planteada por la ejecución de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; “una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso-administrativo”, como la describe la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Analizamos las dificultades existentes para ejecutar las sentencias que condenan a las Administraciones Públicas al pago de cantidades liquidas. La realidad es que para las Administraciones públicas condenadas, el pago de los cuantiosos importes que imponen las sentencias altera su casi siempre precaria tesorería, llegando a condicionar en algunas ocasiones el desarrollo de sus políticas. En una situación de escasez recursos económicos, que es en la que se suelen encontrar la mayor parte de las Administraciones públicas, los que se destinan al pago de las sentencias dejan de destinarse a otros fines públicos.

Son los Municipios, sin duda, los que han tenido y tienen más dificultades para hacer frente a la ejecución de estas sentencias. Entre otras razones, por el deficiente sistema de financiación local, que hace que no dispongan de los recursos económicos necesarios para satisfacer todos los servicios que prestan a los vecinos. Se entenderá que en una situación económico-financiera eternamente precaria, al borde de la insolvencia en algunos casos, la condena por sentencia al pago de cuantiosas indemnizaciones supone un quebranto para las haciendas municipales.

Esta situación se vio agravada con la crisis económica iniciada en el año 2007, que afectó a todas las Administraciones pública y, en particular, a los Municipios. Se produjo una considerable reducción de los ingresos, con los que había que satisfacer unos gastos crecientes, como consecuencia del desarrollo experimentado por buena parte de los Municipios en el período de bonanza. Además, estos Municipios estaban muy endeudados y sin posibilidad de acceder al crédito, con lo que no tenían liquidez para afrontar los pagos. A lo que hay que añadir las restricciones que la legislación estatal en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera impone a todas las Administraciones pública, señaladamente a los Municipios.

Coincidiendo con este periodo de crisis económico-financiera que sufren los Municipios, y como restos del naufragio urbanístico-inmobiliario, los tribunales han dictado sentencias condenándolos al pago de cuantiosas indemnizaciones por expropiaciones y otras actuaciones urbanísticas llevadas a cabo durante época del imparable desarrollo urbanístico. Y también  al pago de indemnizaciones a las empresas contratistas o concesionarias de obras y servicios públicos. Un claro ejemplo es el del Ayuntamiento de Zaragoza, que ha sido condenado por distintas sentencias al pago de más de 44 millones de euros.

En esta situación excepcional resultaba casi imposible para los Municipios la ejecución de estas sentencias, por lo que se ha hecho necesario habilitar medios excepcionales que les permitiesen hacer frente al pago de las cantidades a las que habían sido condenados. Con este fin se introduce en la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Disposición Adicional Primera, que regula la “Financiación de la ejecución de sentencias firmes por parte de las Entidades locales”.

La segunda parte de la jornada la dedicamos precisamente a  explicar el Fondo de financiación a entidades locales para la ejecución de sentencias firmes, introducido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF).

Al tratarse de una modalidad de financiación introducida por la vía de la enmienda, carece de entidad como Fondo independiente, por lo que dichas necesidades son atendidas a través de los Fondos ya en funcionamiento de Ordenación e Impulso Económico que conforman el Fondo de financiación a entidades locales –FFEL–, regulado mediante Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico; recordemos que dicho RDL se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera LOEPSF, que regula los mecanismos adicionales de financiación para Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

Advertimos varias disfunciones en el funcionamiento del mismo: en primer lugar, que la inclusión de la financiación a través de Fondos ya en funcionamiento –Ordenación e Impulso– con unos requisitos de acceso determinados, provoca que no todas las entidades locales puedan solicitar esta financiación; en segundo lugar, ésta se abre únicamente a la Administración General de la entidad local y sus entes dependientes sectorizados como Administración Pública –artículo 2.1 LOEPSF-, por lo que también quedan fuera de la financiación las sociedades mercantiles de mercado, muchas veces principales “candidatas” a reunir sentencias desfavorables en contra, en perjuicio de la entidad local de la que dependen.

En cuanto al objeto, la financiación únicamente puede referirse a sentencias firmes o autos en ejecución de las mismas, excluyendo cualquier otro tipo de resolución judicial o sentencias no firmes; la firmeza no se exige en el momento de formular la solicitud, pero sí deberán cumplirse los requisitos de firmeza y obligatoria efectividad en el ejercicio para el que se solicita la financiación. Dicha efectividad puede devenir tanto de la firmeza de la sentencia, como del cumplimiento de un calendario de pagos, si se ha optado por instar a la autoridad judicial el trámite del artículo 106.4 LJCA; recomendamos seguir este trámite si se pretende acudir al Fondo, pues no son incompatibles sino, bien al contrario, complementarios. Asimismo, desde Intervención debe acreditarse la existencia de graves dificultades o desfases de tesorería como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

Se analizó con detalle el procedimiento de solicitud, que se realiza a través de la Oficina Virtual para la Coordinación Financiera con las EELL –OVEL–, y que requiere desde el punto de vista administrativo, la adopción de acuerdo de solicitud de adhesión –necesariamente plenario en el caso del F.O.–, la aprobación de un plan de ajuste o su modificación en el caso del F.O., así como el compromiso de dotación del fondo de contingencia para el presupuesto siguiente, y la obligatoria adhesión a las plataformas estatales Emprende en 3 y FACE.

Una vez aceptada la solicitud de financiación mediante Resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos distribuye las necesidades solicitadas y aceptadas  en los compartimentos ordenación e impulso del FFEL, y fija las condiciones de las operaciones de crédito –prestamista, AGE, prestatario, AGEL, periodo de amortización de 10 años siendo los dos primeros de carencia, tipo de interés fijo referido al rendimiento medio de la Deuda Pública del Estado a plazo equivalente, y amortización lineal anual–; de acuerdo con dichas condiciones, el órgano competente de la entidad local debe aprobar la operación de préstamo, que no está sujeta al régimen de autorización establecido en el TRLRHLartículo 43.3 RDL en cuanto al F.O y documento “Contestaciones a preguntas más frecuentes relativas al RDL publicadas por la SGCAEL en enero de 2015 en cuanto al F.I.E.–,y formalizarla con la entidad financiera determinada por el ICO; a continuación, el Ayuntamiento debe comunicar a través de la OVEL las órdenes de pago a realizar en aquel trimestre en el que la sentencia haya adquirido firmeza, para que por parte del ICO se proceda a su abono dentro del mismo.

Interesa señalar que las solicitudes relativas al Fondo de Ordenación en su rama “riesgo” son necesariamente aceptadas si reúnen todos los requisitos (artículo 41.1 RDL), pero las correspondientes a la rama “prudencia” pueden ser aceptadas total o parcialmente (artículo 41.2 RDL), así como las relativas al Fondo de Impulso (artículo 51.3 RDL); sin embargo, según la información de que disponemos, hasta el momento se han atendido las necesidades solicitadas en cualquiera de los compartimentos, si se cumplían los requisitos subjetivos, objetivos y procedimentales.

Se analizó, por último, la repercusión en el cumplimiento de las reglas fiscales, concluyendo que la única afección permanente se produce en el objetivo de deuda pública como consecuencia de la nueva operación de crédito, al computar ésta a efectos de ahorro neto y capital vivo, mientras la repercusión en los principios de Estabilidad presupuestaria y Regla de gasto, en resumen, es únicamente puntual en el ejercicio en que sea concedida dicha financiación y reconocidas las obligaciones a favor de los acreedores judiciales de la entidad local.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Los consumidores de electricidad acabaremos pagando la tasa municipal a las instalaciones de transporte de energía

El periódico El País ha publicado un artículo titulado “Los pequeños ayuntamientos ganan una batalla millonaria a las eléctricas”, dando cuenta de las recientes sentencias del Tribunal Supremo que confirman el método para determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales  municipales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, consistente en valorar el valor de las instalaciones de transporte construidas sobre estos terrenos municipales, además del valor catastral del suelo rústico afectado. Se recogen unas declaraciones que hago advirtiendo una vez más que el importe de estas tasas municipales se acabará repercutiendo a los consumidores.

 El tema de los tributos locales –y, en particular, la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local- y su repercusión en el precio de la electricidad, me ha interesado y sobre él he escrito varios artículos que relaciono a continuación:

A mi entender, es muy probable que se acabe repercutiendo a los consumidores la tasa municipal que se cobra a REE por la utilización del demanio municipal mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica. La duda es si se repercutirá a todos los consumidores incluyendo este coste entre los que se le deben retribuir a REE, mediante los peajes de acceso. O sólo a los consumidores de aquellos municipios que graven con la tasa estas infraestructuras, mediante la aplicación de los suplementos territoriales.

Pedro Corvinos Baseca

 

¿Y ahora qué?

Consideraciones acerca de la sentencia del TC de 16 de febrero de 2017, referida al IIVTNU

El TC acaba de declarar la inconstitucionalidad de varios artículos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del IIVTNU del Territorio Histórico de Gipuzkoa. A pesar de que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo CA, se extendía también a los arts. 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en lo sucesivo, TRLHL), la sentencia los excluye de análisis constitucional al considerar que no es una norma aplicable de cuya constitucionalidad dependiese la adopción de una decisión en el proceso judicial. Por consiguiente, se declara la inadmisión de la cuestión prejudicial en relación a tales preceptos.

Así pues, esta sentencia no afecta a la regulación del IIVTNU contenida en el TRLHL. Ahora bien, hay que tener en cuenta la identidad entre los preceptos de la Norma Foral declarados inconstitucionales –artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4- y los correspondientes del TRLHL –artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4-, respecto de los que se han planteado varias cuestiones de inconstitucionalidad, pendientes de resolución. Cabe pensar que el TC al resolver estas cuestiones reproduzca los razonamientos y el fallo de la sentencia que aquí se comenta. Es muy probable, por tanto, que se acaben declarando inconstitucionales, cuando menos, los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, que son idénticos a los declarados inconstitucionales en la sentencia objeto de este comentario.

De manera que, haciendo caso al dicho de que cuando las barbas de tu vecino veas cortar pon las tuyas a remojar, conviene ir anticipando las consecuencias que pueden derivarse de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los citados artículos del TRLHL, para que no nos pillen desprevenidos. De ello voy a ocuparme a continuación.

Las dudas acerca de la constitucionalidad de la regulación del IIVTNU y, en particular, del artículo 107, que regula la base imponible del Impuesto, surgen con la crisis del sector inmobiliario. Se empieza a cuestionar el método utilizado en este artículo para determinar la base imponible, cuando al transmitir un inmueble en vez de producirse un incremento en el valor del suelo éste disminuye.

Conviene recordar que el legislador, pudiendo escoger entre diversas fórmulas para determinar el incremento de valor del terreno, optó por establecer un criterio objetivo para el cálculo de la base imponible, que no persigue determinar el incremento real del valor de los terrenos, sino proporcionar un método fácil para calcular de forma objetiva la base imponible del Impuesto. Se ha tratado con ello de evitar las controversias que había provocado la metodología utilizada para el cálculo del incremento del valor de los terrenos en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías, basada en la comparación de valores iniciales y finales.

Este método, que nadie cuestionó en el período del “boom inmobiliario”, en el que el valor de mercado de los inmuebles se incrementaba muy por encima de los valores catastrales, se pone en tela de juicio, como se ha dicho, con la crisis, cuando en la transmisión de inmuebles el valor de los terrenos lejos de incrementarse disminuye. Se argumenta entonces que al no haber un incremento real se estaría gravando una riqueza ficticia, inexistente, con lo que se infringiría el principio de capacidad económica (artículo 31.1 CE)

La controversia llegó a los órganos jurisdiccionales y mientras la mayor parte han optado por resolver los recursos dictando sentencias que hacen una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, algunos otros optaron por plantear cuestiones de inconstitucionalidad.

Estas sentencias interpretativas han permitido seguir aplicando el Impuesto, si bien han exigido demostrar la inexistencia de incremento con carácter previo a la aplicación del método para determinar la base imponible.

Pues bien, el TC en la sentencia que se comenta dice, como era previsible, que al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a gravamen una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE. Y concluye que: “En definitiva, el tratamiento que los arts. 4 y 7.4 de la Norma Foral 16/1989 otorgan a los supuestos de no incremento o, incluso, de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, carece de toda justificación razonable en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, se están sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que la Constitución garantiza en el art. 31.1.”

Eso sí, la sentencia considera que la opción del legislador para determinar la base imponible es conforme a la Constitución, con la salvedad de que no prevé excluir del tributo aquellas situaciones en las que no existe un incremento del valor; se argumenta lo siguiente: “De esta manera, los preceptos enjuiciados deben ser declarados inconstitucionales, aunque exclusivamente en la medida que no han previsto excluir del tributo a las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” Esta omisión es la que determina la declaración de inconstitucionalidad.

Dicho esto, la sentencia se apresura a señalar que no cabe una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como proponían en sus escritos de alegaciones tanto la Diputación Foral de Gipuzkoa como la Abogada del Estado y la Fiscal General del Estado. La sentencia es contundente en el rechazo a hacer una interpretación que salve los preceptos cuestionados, argumentando –FJ 6- lo siguiente:

Conforme a lo dicho, no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” (art. 7.4 NFG)”.

Y continúa diciendo:

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

Para concluir que: “… la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Resumiendo, la sentencia considera que los preceptos cuestionados infringen el principio constitucional de capacidad económica por el tratamiento que dan a los supuestos de no incremento o de decremento en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, al gravar una riqueza inexistente. Rechaza hacer una interpretación de estos preceptos conforme a la Constitución, con lo que está desautorizando las sentencias interpretativas dictadas por un buen número de tribunales de lo contencioso-administrativo. Y emplaza al legislador para que de una vez por todas dé una nueva regulación a este Impuesto que evite someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos.

A la vista de esta sentencia, cabe preguntarse ¿Y ahora qué? Es decir, qué consecuencias tendrá la sentencia que en su día dicte el TC, en la que previsiblemente se declarará la inconstitucionalidad de los artículos 107 y 110.4 del TRLRHL con los mismos razonamientos utilizados en la sentencia objeto de este comentario. Y la primera duda que surge es si los Ayuntamientos podrán seguir aplicando este Impuesto. Podrían haberlo hecho si la sentencia dictada, y las que en su día se dicten, hubiese optado por hacer una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como han hecho buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero no ha sido así, ni es probable que las sentencias que se dicten resolviendo las cuestiones de inconstitucionalidad pendientes cambien de criterio, por lo que hay que considerar que si se declaran inconstitucionales los preceptos del TRLRHL que regulan la base imponible (artículo 107) y la autoliquidación del Impuesto (artículo 110.4), los Ayuntamientos no podrán aplicarlo hasta que el legislador regule de nuevo estas cuestiones, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos. La sentencia deja claro que sólo corresponde al legislador determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación.

Y lo mismo se puede decir de los recursos contra liquidaciones del Impuesto pendientes de resolución ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. En las sentencias que se dicten en adelante, una vez declarados inconstitucionales los preceptos cuestionados, ya no cabe hacer una interpretación de éstos conforme a la Constitución, que permita una comparación de valores para acreditar la inexistencia de incremento de valor; la sentencia rechaza está posibilidad. Tendrán, por tanto, que estimarse todos los recursos interpuestos, fundamentando la estimación en la declaración de  inconstitucionalidad de estos artículos.

La solución pasa, como se sugiere en la sentencia, porque el legislador, de una vez por todas, modifique inmediatamente la regulación del IIVTNUI–ha tenido tiempo de hacerlo desde que surgió la controversia-, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia incremento del valor de los terrenos. Lo que tendrá que resolver el legislador es como se demuestra la inexistencia de incremento de valor.

¿Y qué sucederá con las liquidaciones y autoliquidaciones practicadas?  Hay que entender que es de aplicación en este caso la doctrina “prospectiva” o “pro futuro” de la eficacia de las sentencias del TC, en virtud de la cual quedan a salvo de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley y, por tanto, no pueden ser revisadas las sentencias con fuerza de cosa juzgada y los actos administrativos firmes. De manera que la declaración de inconstitucionalidad no afectará a las liquidaciones del Impuesto que han adquirido firmeza.

Lo que no queda tan claro es qué sucederá con las autoliquidaciones  practicadas por los obligados tributarios. Hay quienes mantienen fundadamente que la doctrina “prospectiva” no es de aplicación a las autoliquidaciones, en la medida en que no son actos administrativos firmes. Se han pronunciado en este sentido Leopoldo Gandarias (aquí) y Emilio Aparicio (aquí) al tratar de los efectos “pro futuro” de la sentencia del TC  140/2016, de 21 de julio, sobre las tasas judiciales. Con este planteamiento, los obligados tributarios que hayan practicado autoliquidaciones del IIVTNU, podrán  instar la rectificación y solicitar la devolución de los ingresos indebidos (artículo 120.3 y 221.4 de la  LGT) en los cuatro años siguientes a su presentación (artículo 66 c de la LGT)

Para acabar, lo sujetos pasivos que han abonado el Impuesto podrán utilizar la vía de la responsabilidad del Estado Legislador por los daños causados por una Ley inconstitucional (artículos 32.3.a y 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), siempre que concurran estas dos circunstancias: 1ª.- Una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que causó el daño y 2ª.- Que en el proceso se haya denunciado la inconstitucionalidad de la Ley aplicada.

Pedro Corvinos Baseca

 

El incierto régimen jurídico del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Vuelvo a tratar el tema del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU); en esta ocasión con motivo de una sentencia reciente, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza (sentencia nº 32/2017, de 6 de febrero) El interés de la sentencia se encuentra en las matizaciones que hace en lo que respecta a la comparación de valorares para determinar si se ha producido el hecho imponible del Impuesto, en las transmisiones de viviendas, locales, trateros y garajes por el promotor de un edificio.

En este caso una entidad mercantil adquirió en el año 2006 un solar en el que promovió un edificio de viviendas, trasteros, garajes y locales, que fue vendiendo durante los años 2013 y 2014. Las liquidaciones del IIVTNU por las transmisiones de las viviendas, trasteros garajes y locales fueron recurridas en reposición, alegando la inexistencia de hecho imponible determinante del devengo del Impuesto, al no existir un incremento de valor del suelo durante el periodo sujeto a gravamen. El recurso de reposición fue desestimado y contra la resolución desestimatoria se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el recurso contencioso-administrativo se reitera el razonamiento de la inexistencia de hecho imponible y con el objeto de demostrar que no se había producido un incremento del valor del suelo se aporta un informe de valoración redactado por el un arquitecto, en el que se concluye que el valor del suelo en el momento de la adquisición del solar (año 2006) es superior al valor en el momento de las transmisiones de las viviendas, garajes, trasteros y locales (años 2013 y 2014) A la misma conclusión llega el informe emitido por el perito judicial.

Así las cosas, la sentencia que comento, reproduciendo alguna sentencia anterior del mismo Juzgado, reconoce que sólo existirá el hecho imponible del Impuesto si realmente se produce un incremento del valor del suelo en el momento de la transmisión. De manera que si el sujeto pasivo demuestra que no se ha producido un incremento del valor, habría que concluir que no concurre el hecho imponible del Impuesto.

El punto de partida de esta sentencia es el mismo que vienen manteniendo un buen número de sentencias dictadas sobre este asunto por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia-, que han seguido los razonamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña contenidos en las primeras sentencias de 21 de marzo de 2012 (recurso nº 432/2010), de 22 de marzo de 2012 (recurso n.º 511/2011) y de 18 de julio de 2013 (recurso nº 515/2011) A esta cuestión me he referido con detalle en el post titulado El notorio decremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

El interés de esta sentencia reside, como se ha dicho, en que matiza el alcance de la aplicación de la doctrina que permite la comprobación y comparación de valores para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo y, por consiguiente, la no concurrencia del hecho imponible del IIVTNU.

La sentencia –fundamento de derecho cuarto- considera que no hay problema para comparar valores cuando se trata de “inmuebles homogéneos”; es decir, cuando se compra y se vende un solar o un piso. No sucede lo mismo cuando se compra un solar y, una vez construido, el promotor vende las viviendas, garajes, trasteros y locales del inmueble. Para el órgano juzgador la comparación de valores en este caso es problemática y resulta artificiosa. Se argumenta lo siguiente: “En este supuesto, estamos ante una promoción, en la que se introducen elementos totalmente ajenos, como son los gastos de construcción y los gastos generales de una sociedad promotora, y, empleando criterios de ´geometría variable` se mezclan  hechos reales con hechos supuestos o estimados, de modo tal que conducen a lo que pretende la parte.

Es claro que se está cambiando el sentido de las cosas, obligado por el hecho de comparar  el valor del suelo cuando sólo es tal con el valor del suelo transformado.

Y en esta línea se sigue diciendo: “Finalmente, debe hacerse una consideración, y es que separar el valor del suelo del valor total es algo conceptualmente posible, pero esencialmente artificioso, y ello por una cuestión, cuando se compra un solar para construir, se valora en función de una serie de elementos intangibles, el principal de los cuales es la expectativa de su transformación y del consiguiente negocio que ello conlleva. Si se vende el solar sin construir es claro que la expectativa ha podido subir, en cuyo caso sube el precio, o bajar, en cuyo caso disminuye, y es en ese caso en que se considera que no debe haber plusvalía, en la primera  de las sentencias dictadas. Sin embargo, cuando se realiza la obra, ese valor del suelo queda indisolublemente unido al del inmueble, hasta que el mismo esté en situación de ruina, y lo cierto es que la expectativa se ha cumplido, y si el valor en venta es superior al de adquisición del suelo, es claro que ha habido un cierto incremento del valor, aunque el conjunto de la operación por todos los gastos subyacentes, haya podido ser al final negativo.

Se destaca, por tanto, en la sentencia la dificultad de comparar valores “heterogéneos” como son el valor del suelo en el momento de la adquisición de una parcela y el valor conjunto del inmueble, integrado por el suelo y la edificación, en el momento de la venta de las viviendas. Para sortear la dificultad de comparar estos elementos heterogéneos se propone acudir a elementos homogéneos como son los valores catastrales del suelo en el momento de la compra y de la venta. Como quiera que en este caso el valor catastral del suelo en el momento de las ventas de las viviendas, locales, trasteros y garajes, era superior al valor catastral del suelo en el momento de la adquisición de la parcela, se concluye que no queda demostrado que no haya habido un incremento patrimonial.

Para acabar, es oportuno señalar que la sentencia se refiere también a la inadecuada forma de plantear la demanda; se sugiere que debiera haberse formulado una demanda por cada una de las liquidaciones del Impuesto en vez de una demanda que incluía el conjunto de las liquidaciones por las transmisiones de las distintas viviendas, locales, trasteros y garaje. Se dice al respecto:

En efecto, se presentó una demanda global, por el total de una promoción, que indebidamente se aceptó por el Juzgado acumuladamente, en la creencia de que se iba a plantear una cuestión única y general, como ha ocurrido cuando se intentado hacer valer otro tipo de fórmula de cálculo alternativa, pero, dado el planteamiento, habría que haber presentado una reclamación por cada una de las liquidaciones, en la que habría que haber atendido al caso concreto, piso por piso, pues si lo que se pretende es que se tenga en cuenta una variación en el suelo concreto de un piso o local, hay que ver si ese concreto piso o local, en el momento en que se vendió, habría experimentado o no un incremento del valor, ya que podría haber habido incremento en unos y pérdida en otros, fuese o no la suma de ellos negativa, o bien todos podrían haber perdido”.

Las razones expuestas llevan a la sentencia a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las liquidaciones del IIVTNU por la venta viviendas, locales, garajes y trasteros del edificio promovido por la entidad recurrente.

La conclusión a la que se puede llegar tras la lectura de esta sentencia es que resulta difícil demostrar la falta de hecho imponible del IIVTNU, cuando lo que se transmiten son viviendas, locales y otros elementos de un edificio  por la entidad que lo ha construido y promovido. Según la sentencia, esta dificultad viene motivada por la necesidad de comparar elementos heterogéneos como son el valor del suelo y el valor conjunto del inmueble, integrado por el valor de la edificación y el del suelo sobre el que se construye. Y la comparación de valores todavía se complica más cuando se formula una demanda conjunta que incluya todas las liquidaciones de las distintas transmisiones de viviendas, locales, garajes y trasteros.

Pedro Corvinos Baseca

 

La restricción de incorporación de nuevo personal como límite a la “remunicipalización” de servicios públicos

Un buen número de Municipios se están planteando recuperar la gestión directa de algunos servicios que se han venido prestando de forma indirecta por empresas contratistas o concesionarias. Sobre los avatares de la remunicipalización de los servicios públicos locales, es recomendable la lectura del esclarecedor artículo del profesor J. Torno (aquí), en el que, entre otras cuestiones, se analiza la referida a la discrecionalidad de la decisión sobre la forma de gestión –directa o indirecta- de estos servicios.

Una vez tomada la decisión de gestionar directamente la prestación del servicio, se puede optar por alguna de las modalidades previstas en el artículo 85.2.A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: a) Gestión por la propia Entidad Local; b) Organismo autónomo local; c) Entidad pública empresarial local y d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. El legislador se inclina por la gestión directa por la propia entidad local o a través de un organismo autónomo local, frente a la gestión mediante entidad pública empresarial  o sociedad mercantil local.

Se precisa en el último párrafo del apartado 2 A) del citado artículo que solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

De manera que una buena parte de los servicios que pretenden remunicipalizarse deberían acabar gestionándose directamente por la propia entidad local o bien a través de un organismo autónomo, lo que hará necesario en muchos casos la creación de nuevas plazas en las plantillas municipales, que deberán ser cubiertas a través de los sistemas selectivos y de provisión regulados en la legislación de empleo público.

Ocurre, sin embargo, que la remunicipalización de los servicios públicos municipales, con la intención de recuperar la gestión directa,  puede quedar condicionada por la restricción a la incorporación de nuevo personal, que vienen imponiendo las leyes que aprueban los Presupuestos Generales del Estado. Así ha sucedido con el intento del Ayuntamiento de Oviedo de recuperar la gestión directa del servicio de recaudación, prestado de forma indirecta mediante empresa concesionaria, que, de momento, ha quedado frustrado por las sentencias dictadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo ( SJCA nº 1728/2016 y SJCA nº 1 1729/16, ambas de 21 de diciembre) Estas sentencias, como se verá a continuación, anulan y dejan sin efecto la creación de nuevas plazas de funcionario en la plantilla municipal, destinadas precisamente a prestar  el servicio de recaudación. El argumento utilizado es que con la creación de estas nuevas plazas y la convocatoria del proceso selectivo para su provisión, se incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Veamos las cuestiones que se plantean en estas sentencias y como se resuelven.

Uno de los recursos –el que resuelve la sentencia 1729/2016- lo interponen varias trabajadoras de la empresa concesionaria del servicio de recaudación que se pretende remunicipalizar, quienes, además, participaban en proceso selectivo. En este recurso se impugna: la creación de las plazas destinadas a prestar el servicio de recaudación en la plantilla municipal, con la correspondiente dotación presupuestaria, mediante la aprobación del Presupuesto; la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo para incluir los correspondientes a las plazas de nueva creación y la convocaría del proceso selectivo para cubrir los nuevos puestos con funcionarios interinos.

La Administración demandada plantea en este recurso la falta de legitimación de las recurrentes en lo que se refiere a la impugnación de los actos administrativos de aprobación de la plantilla municipal y de aprobación de la modificación de la RPT municipal,  al considerar que no quedaba acreditada la existencia de interés legítimo alguno. La sentencia concluye que existe legitimación argumentando en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

“… no podemos considerar que por la parte actora se carezca de interés legítimo en relación a la actividad administrativa aquí impugnada al punto de considerar se esté ante una mera y abstracta defensa de la legalidad pues, compartiendo en este sentido lo así defendido por el letrado de la parte actora en el acto de la vista, nos encontramos con que, en relación a la aprobación de la plantilla y su modificación, en cuanto a integrados en la aprobación del presupuesto, le asistiría la condición de interesados que le otorga el art 170.1 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en cuanto a vecinos de esta ciudad y, respecto de la impugnación de la RPT municipal, aun siendo la cuestión más dudosa, tampoco puede considerarse le sea de todo punto ajeno como esté configurado un determinado puesto de trabajo que corresponde precisamente al proceso selectivo en el que participa. Al margen de dichas consideraciones, es claro que no estamos ante una abstracta defensa de la legalidad pues existe también una pretensión consistente en la defensa del puesto de trabajo que hasta ahora han venido desempeñando y que, ya se compartan o no los argumentos de fondo que así esgrimen, no permite considerarlos desde luego como elementos ajenos o carentes de cualquier relación o interés en la causa como para así justificar un pronunciamiento de inadmisibilidad como el pretendido que impida siquiera la toma en consideración y examen de sus argumentos

El otro recurso, el que resuelve la sentencia 1728/2016, lo interpone un sindicato de trabajadores del Ayuntamiento de Oviedo, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno Local que aprueban las Bases para la provisión de las plazas como funcionarios interinos de la sección de recaudación.

Como ya se ha dicho, la cuestión de fondo que se plantea en uno y otro recurso es si la creación de la nuevas plazas en la plantilla municipal para poder gestionar directamente el servicio de recaudación, y todo el proceso para la provisión de estas plazas, incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

El Ayuntamiento fundamenta su actuación en lo establecido en el apartado Dos del citado artículo, en virtud del cual “Durante el año 2016 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales”. Mientras que las demandantes mantienen que el Ayuntamiento hace un uso fraudulento de la situación excepcional prevista en este apartado, buscando eludir el cumplimiento de las restricciones de incorporación de nuevo personal establecidas en el apartado Uno de referido artículo. La sentencia 1729/2016 hace suyos los argumentos de la parte demandante.

Se considera que la previsión de nombrar funcionarios interinos no responde a que exista un exceso o acumulación de tareas o que así lo exija un programa de carácter temporal sino que viene motivada por la creación de nuevas plazas en la plantilla municipal que deben ser cubiertas. Se argumenta al respecto que “… , siendo ello así, se considera que se ha utilizado la vía excepcional del número dos del art. 20 LPGE a una finalidad distinta de la así establecida en el citado precepto, y dejando vacío de contenido en realidad las limitaciones contenidas en el número uno de dicho artículo. En efecto, es claro que el sentido y finalidad de la norma es el fijar una determinada limitación a la incorporación de nuevo personal y para ello dispone una regla general consistente en que, para la incorporación de nuevo personal, debe atenerse a la tasa de reposición de efectivos que contiene en la norma y que dispone unos límites del 100% – es decir, reponer todos los puestos que queden libres por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia etc – y ello para determinados sectores, o bien del 50%, en caso de no tratarse de esos concretos sectores.

 En este caso, en aplicación de las restricciones establecida en el artículo 20 Uno, podían reponerse 3 plazas de auxiliar administrativo y, frente a dicha limitación, la Administración procede a la creación de 13 nuevas plazas de auxiliar administrativo. Y se concluye que “La regla contenida en el número 2 del citado art. 20 LPGE, relativa al nombramiento de personal funcionario interino, no pretende dejar vacío de contenido o sin efecto práctico alguno las citadas limitaciones para dicho incorporación de nuevo personal, es decir, para el aumento de plantilla en una administración pública mediante la creación de nuevas plazas, sino que lo que da amparo es a que, en relación a plazas y puestos ya existentes, o que se creen pero dentro de las restricciones y limitaciones contenidas en el art. 20.uno , se pueda proceder al nombramiento de funcionario interino dentro de alguno de los supuestos contenidos en el citado art. 10 TREBEP”.

Por todo ello se estima el recurso y se anulan lo actos administrativos impugnados, precisando que la anulación no afecta a la RPT, dado que las restricciones en la incorporación de nuevo personal no impide que el Ayuntamiento pueda diseñar el organigrama municipal con los servicios que entienda oportunos.

Así pues, a la vista del contenido de estas sentencias, y a la espera de lo resulte de las sentencias que puedan dictarse en apelación, es evidente que la “remunicipalización” de determinados servicios puede quedar condicionada por la restricción de incorporación de nuevo personal,  establecida en las leyes que aprueban los presupuesto del Estado.

Pedro Corvinos Baseca

 

A vueltas con la tasa municipal a las instalaciones de transporte y distribución de energía

Hace unos días publicaba un post (aquí) dando cuenta de una interesante sentencia del TSJ de Madridsentencia nº 6841/2016, de 30 de mayo-, que confirmaba la forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, establecida en la Ordenanza del Ayuntamiento de Somosierra reguladora de la tasa correspondiente. El método de valoración utilizado en este caso consiste en tener en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico afectado, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales. Concluía el post señalando que habría que ver si finalmente el TS confirmaba este método de valoración.

Pues bien, el Tribunal Supremo en varias sentencias que acaba de dictar, considera ajustada a derecho esta forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte y distribución de energía.

La sentencia del TS 5558/2016, de 21 de diciembre, recogiendo  la doctrina de otras sentencias recientes –STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 336/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec  9477/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 580/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 436/2016)-, estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Villalcampo contra la sentencia del TSJ de Castilla y León, que había estimado el recurso interpuesto por REE contra la Ordenanza municipal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.

La cuestión que se plantea ante el Tribunal Supremo es si para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal (artículo art. 24.1 a del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) debe tenerse en cuenta únicamente el valor del suelo del dominio público afectado o si se puede incluir también el valor de las instalaciones de transporte de energía –electricidad y gas- ejecutadas para desempeño de esta actividad ejercitada a través de ellas. Estas sentencias, como se ha dicho, concluyen que cabe incluir el valor de las construcciones e instalaciones, junto con el valor catastral del suelo rústico, para calcular la base imponible de la tasa. Se argumenta lo siguiente:

1) Al cuantificar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo. Al controlar esa elección los tribunales de justicia no podemos sustituir la opción municipal por nuestro subjetivo criterio. Tan sólo nos compete comprobar que la elección conduce al resultado querido por la Ley y lo hace aplicando, motivada y razonadamente, criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.

2) Siendo así:

2.1) No cabe calificar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado (artículo 23.2 TRLCI), valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones [el valor catastral es la suma del valor del suelo más el de las construcciones (artículo 22 TRLCI)], por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento es la causa del uso del dominio con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, considerándose, entre otras, los diques, tanques, cargaderos, etc. [artículo 7.4.b) TRLCI), lista abierta que permite calificar de tales a las canalizaciones de gas, así como a las estaciones de impulsión o depósito y los tanques a que se refiere la Ordenanza discutida en el anexo II.

2.2.) La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la finalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de gas e hidrocarburos, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de gas e hidrocarburos. Además, la recurrente se equivoca, pues la Circular 03.04/07 de la Dirección General del Catastro prevé que para las construcciones no agrarias en suelo rústico se aplique el valor establecido para las construcciones en suelo de naturaleza urbana y, en particular, el uso “Y” (otros usos) a los silos, depósitos y tanques ligados a industrias no agrarias. Por lo demás, ni el informe técnico-económico califica a las conducciones de gas de construcciones de tipología extensiva ni nada hay en la mencionada Circular que impida calificarlas de tales.

3) La aplicación del coeficiente RM previsto en la normativa catastral encuentra plena justificación en la medida en que se trata de cumplir el mandato legal de que el valor catastral no supere al de mercado. Como quiera que la base imponible de la tasa se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeficiente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado.

En un juicio estrictamente técnico, se podrá discutir si otros parámetros distintos de los elegidos hubieran sido más adecuados para determinar el valor de esa utilidad, pero en un juicio estrictamente jurídico, como el que nos incumbe, se debe concluir que el Ayuntamiento de Arteixo ha aplicado para determinar la base imponible y las tarifas de la tasa que regula la Ordenanza impugnada unos parámetros objetivos, proporcionados y no discriminatorios que respetan las exigencias del artículo 24.1.a) TRLHL, ejerciendo así su potestad conforme a los criterios que dimanan de la jurisprudencia.

Esta es la opinión mayoritaria de la Sala pero hay dos votos particulares que disienten de la mayoría y consideran que es contrario al art. 24.1 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, incluir en el valor de la utilidad las inversiones en las infraestructuras de transporte y distribución de energía.

Con estas sentencias se da un paso más en la tarea de acotar lo que debe entenderse por valor en el mercado de la utilidad por el aprovechamiento especial del demanio municipal. El resultado al que se llega beneficia a los Ayuntamientos que ven afectados sus bienes demaniales por infraestructuras de transporte y distribución de energía, en la medida en que podrán incrementar la cuantía de la tasa al incluir en la base imponible el valor catastralde las construcciones e instalaciones junto al valor del suelo.

Por el contrario, se verán perjudicadas por el incremento del importe de la tasa, las empresas titulares de las redes de transporte y distribución de energía (electricidad y gas) La duda que surge es si finalmente estas empresas soportarán el coste que supone la tasa, en detrimento de sus beneficios, o acabarán solicitando que se repercuta en el conjunto de los consumidores de energía, incrementando su régimen retributivo y, consecuentemente, los peajes de acceso. O que se repercuta en los consumidores de los Municipios afectados, mediante la aplicación de los correspondientes suplementos territoriales. Sobre esta cuestión –repercusión de los tributos locales en el precio de la electricidad- véase el siguiente post.  Veremos lo que pasa.

Pedro Corvinos Baseca

El notorio decremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana

Hemos dedicado varios post (aquí y aquí) a la controvertida cuestión del hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU)  En un primer momento, al comienzo de las crisis, con la caída de los precios de los inmuebles, se cuestionó la concurrencia del hecho imponible del Impuesto en aquellos supuestos en que al transmitirse un inmueble se comprobaba que el valor de éste había disminuido.

Se ha venido argumentando que aún cuando el TRLRHL –artículos 104 y 107- establece criterios objetivos para determinar el incremento del valor de los terrenos, si se demuestra que no ha existido incremento alguno, la forma legal de determinar el incremento del valor cedería ante la realidad demostrada. Es decir, el incremento del valor de suelo calculado en la forma legalmente establecida, gozaría de una presunción iuris tantum y, por consiguiente, sería susceptible de prueba en contrario. De manera que el sujeto pasivo tendría la carga de probar que no se ha producido un incremento de valor del suelo; una vez demostrado esta circunstancia, habría que concluir que falta el hecho imponible del Impuesto, por lo que no serían de aplicación las reglas objetivas para el cálculo de la base imponible establecidas en el artículo 107 TRLRHL.

Lo cierto es que una buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia-, siguiendo la doctrina mantenida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña –sentencias de 21 de marzo de 2012 (recurso nº 432/2010), de 22 de marzo de 2012 (recurso n.º 511/2011) y de 18 de julio de 2013 (recurso nº 515/2011)- vienen considerando que falta el hecho imponible del Impuesto cuando se demuestra que no ha habido un incremento del valor del suelo.

Aceptada esta interpretación, la controversia se centra en cómo demostrar que no se ha producido un incremento del valor del suelo. El TRLRHL, como es lógico, nada dice al respecto dado que establece un criterio objetivo para el cálculo de la base imponible, que no persigue determinar el incremento real del valor de los terrenos, sino proporcionar un método fácil para calcular de forma objetiva la base imponible del Impuesto. Se ha tratado con ello de evitar precisamente las controversias que había provocado la metodología utilizada para el cálculo del incremento del valor de los terrenos en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías, basada en la comparación de valores iniciales y finales. Así pues, ante esta falta de regulación, no queda claro qué valores hay que comparar para determinar si ha habido o no un incremento real del valor del suelo, ni a quién corresponde realizar la comprobación y de qué forma hacerlo.

De ahí que los órganos jurisdiccionales al resolver los recursos que se les plantean adopten distintas soluciones, como se verá a continuación. Algunos órganos jurisdiccionales han sido exigentes en lo que respecta a la prueba para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo: se considera que la carga probatoria incumbe al que al que transmite el inmueble y no se acepta cualquier medio de prueba. Así, el TSJ de Cataluña en el sentencia 641/2016, de 14 de julio, en el fundamento de derecho tercero argumenta:

Una vez hemos indicado que el método implantado en el artículo 107 de la LHL es una presunción iuris tantum, y no iuris et de iure, procede revocar la sentencia en cuanto argumenta la desestimación del recurso en una posición doctrinal no suscrita por este Tribunal.

No obstante lo dicho, el fallo de la sentencia continuará siendo desestimatorio del recurso pues consideramos que la recurrente no ha acreditado que la transmisión del terreno no se ha generado plusvalía alguna, y que por tanto no existe hecho imponible. Carga de la prueba que a tenor de la regla establecida en el artículo 107 de la LGT a ella le correspondía.

….

A ello hemos de añadir que tampoco ha acreditado que el precio de venta fijado (1.396.281,39 €) se corresponda con el valor de mercado, máxime cuando solo se vende la mitad indivisa de la finca, y la entrega se realiza a cambio de la obligación de extinguir la deuda garantizada a favor de Remak Import, S.L., por el adquirente, la compañía Eurostanding, S.A., propietaria de la otra mitad indivisa de la finca, debiendo recordar que el IITVNU grava el incremento del valor del terreno puesto de manifiesto en la trasmisión y no el incremento experimentado en su patrimonio personal.

Así pues, a falta de una prueba pericial contable hemos de concluir que la recurrente no ha acreditado que no se haya generado un incremento del valor del terreno, y por tanto, que no exista el hecho imponible que grava el tributo”.

En esta línea de exigir un medio de prueba adecuado para demostrar la falta de hecho imponible, la sentencia del TSJ de Cataluña nº 6304/2016 de 1 de julio, en el fundamento de derecho tercero, argumenta:

Una vez hemos indicado que la prueba pericial contradictoria es un medio de prueba idóneo para fijar el importe de la base imponible del tributo, y por tanto, de la plusvalía generada con la transmisión del inmueble, consideramos que la sentencia yerra cuando asume la valoración de la prueba pericial judicial practicada.

Es reiterada jurisprudencia (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015, rec. 3777/2012) que tan esenciales son en los informes periciales las conclusiones a las que llegan, como los razonamientos que conducen a las mismas.

En el caso examinado, el dictamen pericial, valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, no permite a juicio de la Sala desvirtuar esa presunción de acierto de la Ponencia de valores, que se ha redactado atendiendo a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, el Real Decreto 1020/93, de 25 de junio, por el que se aprueban las Normas Técnicas de Valoración y el Cuadro Marco de Valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana y demás normativa que se cita en la propia Ponencia, conforme a los criterios técnicos exigidos legal y reglamentariamente. Al respecto hemos de indicar que la propuesta de aprobación de un coeficiente de actualización de los valores catastrales aportada por la recurrente, es una simple propuesta que no ha resultado aprobada, y de la que se ignora su veracidad al no venir rubricada por persona alguna, ni constar la fecha de su elaboración, razón por la cual, la simple incorporación de la misma al recurso no acredita la bondad de las manifestaciones realizadas por la recurrente.

Por otra parte, ignora cuál es su cometido, que es precisamente probar que los valores catastrales superan a los valores de mercado, y que por ello infringen lo dispuesto en el artículo 23 del RDLeg 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario (LCI) En vez de esto, se limita a decir que “en este caso, y dado que existe un valor de los terrenos suficientemente fiable, objetivo, motivado, válido, que no se pone en duda y además no hay pericial contradictoria, se tendría que elegir como valor de los terrenos el valor de la tasación, al que no tendrían que aplicarse las reducciones del apartado 3 del art. 107 del TRLRHL 2/2004, de 5 de marzo”. El perito actúa como si recayera en la Administración la carga de probar que el informe de tasación emitido por Euroval no es cierto, cuando precisamente, la pericial contradictoria a la que se refiere es la que a él se encargó, y de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la LGT, era al contribuyente a quien le correspondía la carga de prueba.

Por el contrario, el TSJ de Canarias, en la sentencia 22/2016, de 11 de enero, mantiene que es la Administración tributaria la que tiene la carga de demostrar, previa la oportuna comprobación, que se ha producido un incremento del valor del suelo. Se dice en el fundamento de derecho primero

Aunque la lectura del artículo 107 LHL induzca a pensar que el legislador impone una presunción iure et de iure de que en caso de una transmisión siempre se produce un incremento del valor del bien, puesto que no se consideran los valores de adquisición y transmisión reales, sino que se establece que aquél consistirá en un porcentaje del valor catastral del terrenos en el momento de la transmisión, una interpretación como ésta es insostenible. El hecho imponible es definido en el artículo 104 LHL, y no grava la transmisión de los bienes, sino el incremento de valor de los terrenos puesto de manifiesto con ocasión de ésta. Este incremento de valor de terrenos es el reflejo de una capacidad económica que es el objeto del gravamen, a efectos de que la comunidad pueda participar en los beneficios obtenidos. La misión del artículo 107 LHL no es la de redefinir el hecho imponible, sino la de determinar, una vez que se haya producido el devengo del impuesto, cuál haya de ser la base imponible.

Por lo tanto, presupuesto de la tributación es siempre que se haya producido un incremento real del valor de los bienes. Si el valor de transmisión es inferior al valor de adquisición del bien por el transmitente, no podrá entenderse, sin más, realizado el hecho imponible, sino que la administración tributaria deberá comprobar que los valores declarados no corresponden a los reales y así determinar si el bien ha incrementado durante el período en el que se encontró dentro del patrimonio del transmitente su valor.

La administración tributaria local se ha limitado en este caso al cálculo de la base imponible a partir del procedimiento fijado en el artículo 107 LHL, sin previamente haber comprobado que se ha realizado el hecho imponible. Los valores de adquisición y transmisión declarados por el contribuyente son indicadores claros de que no se ha devengado el impuesto, porque no reflejan un incremento de valor de los terrenos, para lo cual la administración tributaria necesariamente tenía que haber comprobado que los valores declarados no correspondían a los reales y que los terrenos sí incrementaron su valor durante el tiempo en el que pertenecieron al transmitente.

Como la demandante no ha practicado prueba pericial sobre el valor real de los terrenos (el precio de la transmisión pudo estar condicionado por la situación concursal que atravesaba la transmitente) no podemos tener por acreditado la inexistencia del incremento patrimonial, por lo que la administración tributaria podrá comprobar este hecho siempre que la potestad liquidatoria no haya prescrito

Una reciente sentencia del TSJ de Valencia, nº 3790/2016, de 14 de septiembre, admite como medio para acreditar la inexistencia de incremento del valor, las escrituras de compra de un terreno, la de declaración de obra nueva y la de venta de la edificación. La sentencia recurrida en apelación consideró que no había quedado suficientemente acreditada la falta de hecho imponible, señalando que: “… no se aporta dictamen ni medio probatorio alguno que acredite entre la fecha de adquisición y devengo no ha existido incremento de valor del terreno urbano”. La sentencia del TSJ valora la prueba aportada y concluye que:

Como dijimos, la cuestión solo se refiere a determinar si se ha producido una minoración del valor del inmueble entre la fecha de adquisición y fecha de transmisión; manteniendo la sentencia la opinión positiva y afirmando la actora la contraria. Por lo tanto habrá que analizar la prueba desplegada en las actuaciones para determinar si de las mismas se desprende lo afirmado por la sentencia o , por el contrario, lo pretendido por la actora.

Tales pruebas vienen constituidas por las tres escrituras que figuran en los autos, la de 3 de julio de 1.987, la de 25 de febrero de 1.999 y la de 26 de marzo de 2.014. De tales escrituras, de cuyo contenido se hace cargo la sentencia en el FJ transcrito, se desprende indirectamente el menor valor del inmueble en el momento de la transmisión al de la adquisición, pues el impuesto se gira al bien inmueble existente sobre el que se ha construido una edificación, siendo el valor del suelo y del vuelo muy superior al precio de transmisión, superando solo el vuelo, la construcción, el valor de transmisión o de venta; cuyo objeto es un todo único (un solo cuerpo) sin poder separar el suelo y el vuelo

A tenor de lo establecido en esta sentencia, bastará con demostrar que el precio de venta del inmueble es inferior al precio de compra para llegar a la conclusión que no concurre el hecho imponible del Impuesto.

A una conclusión parecida se llega en la sentencia 191/2016, de 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza. En este caso se trata de la venta de un piso y se pretende demostrar la falta de hecho imponible del Impuesto, alegando que el inmueble se vendió en el año 2016 a un precio inferior al de compra en el año 2006. Para demostrar este hecho se aportan las escrituras de compra y venta del piso. Frente al razonamiento esgrimido en la contestación a la demanda de que los precios de compra y venta de un piso no sirven para demostrar  si se ha producido un decremento en el valor del suelo, la sentencia, en el fundamento de derecho segundo, argumenta lo siguiente:

Ya hemos visto que la recurrente mantiene que adquirió una vivienda en la calle_ de _ en el año 2006, por el precio de 193.075 €  y que se ha procedido a su venta el 11 de marzo de 2016, por un precio de 109.000 € (al expediente administrativo obra la escritura notarial de venta) y escritura notarias de compra de 7 de noviembre de 2006, en la que se refleja un precio de compra de 193.075,00.

Aunque ciertamente en las escrituras públicas de adquisición o transmisión, el precio que se fija depende en último término de la decisión de los particulares, pudiendo no reflejar el verdadero precio pactado, es un elemento significativo a la hora de dilucidar si se ha producido o n, depreciación del valor del terreno, y será determinante  sobre todo en los casos en que no se aprecie una distorsión del valor manifestado, en relación a los hechos  y datos de conocimiento público y notorio

Esta sentencia, al igual que la dictada por el TSJ de Valencia, acepta como medio de prueba para demostrar el decremento del valor del suelo la comparación de precios de compra y venta de un piso, establecidos en escritura pública. Pero da un paso más allá al considerar que la depreciación del suelo en este periodo (2006-2016) es un hecho público y notorio, lo que bastaría para acreditar la falta de hecho imponible del Impuesto, desplazando la carga de la prueba al Ayuntamiento. Se argumenta lo siguiente:

En nuestro caso, el momento de la adquisición y de la transmisión (2006-2016) resultan elementos esenciales  para la conclusión a la que aquí se llegará, atendido que es un hecho notorio que en determinados períodos temporales, la depreciación de los inmuebles ha sido un hecho indiscutible. El año 2006, coincide con una época de máximos precios, y la transmisión se efectúa  en época de precios, sino mínimos, de precios muy inferiores a los del año 2006 y a nuestro entender, en el ejercicio de la valoración de la prueba obrante en autos, ha de considerarse que se debe considerar acreditado que el suelo correspondiente al inmueble objeto del litigio ha sufrido una depreciación, depreciación está que no ha sido desvirtuada por la Administración”.

Como puede verse, difieren las soluciones a las que llegan los distintos órganos jurisdiccionales en lo que respecta a la prueba para demostrar la existencia o inexistencia de incremento del valor del suelo. La solución a la que han llegado el TSJ de Valencia y el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Zaragoza incentivará, sin duda, los recursos contra las liquidaciones de este Impuesto, dado que bastará para acreditar la inexistencia de hecho imponible con demostrar que el precio de venta del inmueble es inferior al de compra. O ni siquiera eso, bastará con demostrar que la adquisición y transmisión del inmueble se ha producido en un período en el que sea público y notorio que se ha depreciado el valor del suelo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

Pero ¿cuál es el valor en el mercado de la utilidad por la ocupación del demanio municipal?

He tratado en un post anterior (aquí) la controvertida cuestión de cómo determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, con el fin de calcular la cuota tributaria de la  modalidad general de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local (artículo 24.1.a TRLRHL)

Recordaba en este post que el Tribunal Supremo ha manifestado en reiteradas sentencias la dificultad que conlleva fijar el valor de mercado que tendría la utilidad derivada del aprovechamiento de los bienes demaniales, que por su naturaleza están excluidos del mercado; en particular, cuando los terrenos demaniales  se ocupan por instalaciones destinadas a las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica.

Ello ha supuesto que los Municipios han ido probando distintos métodos para determinar, siquiera sea de forma aproximada, un valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento de los bienes demaniales ocupados por las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica. Los órganos jurisdiccionales han convalidado algunos de estos métodos y corregido algunos otros. Es decir, se viene actuando conforme al método prueba y error.

A medida que se van dictando sentencias que se pronuncian sobre esta controvertida cuestión, confirmando o corrigiendo los métodos de valoración utilizados en las Ordenanzas Municipales, se consigue ir afinando en la determinación del valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación del demanio municipal.

Repasaremos a continuación algunos de los criterios establecidos en las sentencias que han resuelto esta controversia y que deben ser tenidos en cuenta a la hora de calcular en el valor en el mercado de la utilidad por el aprovechamiento de bienes demaniales destinados a la instalación de redes de transporte y distribución de energía eléctrica.

Comenté en su día (aquí) las sentencias del Tribunal Supremo, que anulaban en parte varias Ordenanzas reguladoras de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía, al considerar inadecuada la utilización del volumen de ingresos obtenidos por esta entidad como parámetro para determinar el valor de mercado. Así pues, el volumen de ingresos obtenidos por los titulare de la red, ya sea de transporte o distribución, no puede utilizarse como criterio para determinar el valor en el mercado de derivado de la utilidad por ocupación de estos bienes.

Por otra parte, el TS en la sentencia 5181/2015, de 7 de diciembre, que confirmó la dictada la sentencia 5531/2013, de 20 de diciembre del TSJ de Castilla León, rechaza la utilización de los valores catastrales medios municipales y nacionales para determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los terrenos demaniales destinados a la construcción de la red de distribución, por injustificados y desproporcionados; se argumenta que: “… estando acreditado por la minuciosa descripción contenida en el informe de la actora -lo que también reconoce el propio informe que fundamenta la Ordenanza que el suelo por el que transcurren las líneas eléctricas de Media Tensión propiedad de la recurrente está catalogado como suelo rústico común -cuyo valor catastral en el municipio de Mombuey es de 0,11 #/m2- es de todo punto injustificado, por desproporcionado -y sin perjuicio de eventuales correcciones al alza que pudieran justificarse-, acudir a otros parámetros ya sean del propio municipio -bienes urbanos y bienes de características especiales-, o de ámbito nacional o autonómico -homogéneo nacional, rústico, de los Jurados de Expropiación Forzosa y de aprovechamientos energéticos en Galicia-, criterios que sobre no guardar relación alguna con el terreno y ubicación objeto de valoración, lo que consiguen, como denuncia la actora, es incrementar artificialmente y de modo excesivo la base imponible sobre la que aplicar el coeficiente de aprovechamiento.”

Otra reciente sentencia del TS –STS 3484/2016, de 19 de julio-, estimando en este caso el recurso interpuesto por una empresa distribuidora de electricidad contra la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, rechaza el método utilizado en la Ordenanza Fiscal para la determinación del valor en el mercado, consistente en tomar una media de valores de tres tipos de suelo existentes en el Municipio (rústico, urbano e industrial) pero con dos tipos de valores para cada uno de ellos (valor de mercado y valor según catastro) y obtener un valor medio por metro cuadrado que resulta de sumar los seis valores antes descritos y dividirlos entre seis. Se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia lo siguiente: “Sobre la base de la indicada doctrina, hemos de considerar contrario a derecho la determinación del valor de mercado medio del suelo ocupado de 35,4809783 € m2, porque siendo rústico en su mayor parte el suelo del municipio de Cabañas de Yepes, es inadecuado el sistema seguido para determinar dicho valor, sumando los valores de mercado del metro cuadrado de suelo urbano, industrial rústico y el valor del metro cuadrado según Catastro de Toledo de dichos suelos urbano, industrial y rústico y dividiendo el resultado por 6”.

A la vista de estas sentencias cabe entender que para determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, hay que tomar como referencia los valores catastrales de los inmuebles rústicos del municipio, que son los ocupados por este tipo de infraestructuras gravadas por la tasa general.

Ahora bien, la utilización de los valores catastrales del suelo rústico del municipio para determinar el valor en el mercado,  supone que no se tiene en cuenta el verdadero destino de los terrenos demaniales, que es el de servir de soporte a unas actividades como son las de transporte y distribución de energía eléctrica, prestadas en régimen de monopolio por las empresas titulares de las redes. El valor catastral del suelo rústico viene determinado por el destino de estos suelos a actividades agrarias, pecuarias y forestales, prescindiendo de otros usos que sobre ellos puedan realizarse.

Algunos Ayuntamientos vienen considerando que el valor catastral del suelo rústico del municipio, por sí solo, no refleja el valor en el mercado derivado de la utilidad por la ocupación de los terrenos demaniales mediante las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica. Por ello, con el fin de que el valor en el mercado tenga en cuenta el verdadero destino de los bienes demaniales ocupados por las redes de distribución y transporte, sin que ello suponga rebasar los límites fijados por el TS en las citadas sentencias, se atiende en alguna reciente Ordenanza Municipal al valor catastral del suelo rústico del municipio y al de las instalaciones de transporte y distribución construidas sobre estos terrenos.

Es el caso del Ayuntamiento de Somosierra que modificó la Ordenanza Fiscal reguladora de esta tasa con el fin señalado. La Ordenanza fue recurrida por Red Eléctrica de España, SAU (en lo sucesivo REE), entidad propietaria de la red de transporte, cuestionando la forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, consistente en atender al valor catastral del suelo rústico municipal y al de las instalaciones construidas.

El recurso ha sido resuelto por el TSJ de Madrid en sentencia nº 6841/2016, de 30 de mayo, que lo desestima confirmando el método de valoración establecido en la Ordenanza Fiscal. La sentencia, en la que se hace un exhaustivo repaso a la reciente jurisprudencia sobre la controvertida cuestión del valor en el mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento de los bienes demaniales ocupados por instalaciones de transporte y distribución de electricidad, contiene algunas consideraciones interesantes. Se argumenta –fundamento de derecho octavo- entre otras cosa, lo siguiente:

Ahora bien, tampoco pueden compartirse esas afirmaciones ya que la Ordenanza ha tomado como referencia los porcentajes fijados en la Ley de tasas, además de los relativos al cálculo del arriendo de un monte público, tal y como se razona en los informes obrantes en el expediente administrativo, de ahí que ningún viso de infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se aprecie, a lo que se añade que no puede decirse que la fórmula empelada en la Ordenanza carezca de toda explicación racional, sino que, por el contrario, obedece a la dificultad de cuantificar mediante el procedimiento general la utilidad que marca la Ley de Haciendas Locales respecto de las utilizaciones o aprovechamientos del dominio público para estos casos y que además, dado el carácter de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, implican la ocupación de gran parte del subsuelo, suelo o vuelo. Debe además tenerse en cuenta que con esta tasa, como con todo tributo, estamos ante una prestación naturaleza tributaria cuya magnitud se determina en función de los beneficios obtenidos por los obligados al pago, sin que puedan pretender aquellas sociedades mercantiles que tienen la función de transportar energía eléctrica eludir el pago o cuantificarlo en función de sus intereses cuando son los Entes locales quienes, con el respeto a la regulación establecida en la LHL, tiene libertad para determinar el tipo de gravamen dentro del límite legal de la cuantía de la prestación, que en el presente caso no se sobrepasa.

De esta forma, para configurar ese valor del aprovechamiento se atiende al valor catastral del Suelo rústico con construcciones, valor en €/m2 aplicando la normativa de valoración catastral según los coeficientes al módulo básico de repercusión municipal existente en cada ayuntamiento; valor de las instalaciones según las publicaciones y estudios del Catastro atendiendo a su categoría y tipo; coeficiente RM, siendo éste un factor de valoración de la normativa catastral, sean el tipo de bienes, para ser incluidos en las correspondientes ponencias de valores; ocupación en m2 por cada metro lineal según tipo de tensión; dando todo ello como resultado el valor del aprovechamiento para una vez calculado así el valor del aprovechamiento conforme a la normativa y metodología catastral para los bienes singularizados determinar el importe anual que supone tal utilización o aprovechamiento configurando de esta forma la cuota tributaria de este tipo de tasas, y prestando por último atención, para la elección del porcentaje, al cálculo del arriendo de un monte público conforme al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y como supletoria, las disposiciones de la Ley de Tasas y Precios Públicos Estatal”.

En resumen, se acepta en esta sentencia el método de valoración consistente en tener en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico del municipio, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales. Veremos si finalmente el TS confirma este método de valoración, en el caso de que tenga ocasión de pronunciarse al resolver el recurso de casación que probablemente interpondrá REE.

Pedro Corvinos Baseca

 

           

 

El papel de los Ayuntamientos en la gestión energética

Viene siendo noticia que varios Ayuntamientos tienen intención de intervenir en la gestión energética. El caso más significativo es, sin duda, el de Barcelona que acaba de anunciar la presentación de un documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética”. Este documento de intenciones propone un nuevo modelo energético para la ciudad de Barcelona, como alternativa al modelo actual, caracterizado por estar basado en la  generación centralizada, con predominio de los combustibles fósiles, lo que habría dado lugar a precios altos de la electricidad, en beneficio de las grandes empresas productoras y en perjuicio de los sufridos consumidores.

Frente a este modelo, el Ayuntamiento propone para la ciudad de Barcelona uno alternativo basado en la generación descentralizada –se habla de producción ciudadana de KM 0-, con fuentes de energías renovables públicas y privadas, lo que supondría una reducción de costes para los consumidores domésticos y para el sector empresarial local. La gestión energética municipal está previsto que la lleve a cabo lo que se denomina “operador eléctrico público” y también se prevé la creación de una comercializadora pública. Subyace la idea de “recuperar el servicio público del suministro eléctrico” para, por así decirlo, “municipalizarlo”.

La prensa que se hace eco de estas propuestas habla de “una revolución energética” y de la creación de una “eléctrica” municipal para el año 2018. Se dice también que “Barcelona fomentará el autoconsumo energético bajo el amparo de una comercializadora municipal

Las propuestas contenidas en este documento de intenciones adolecen, como es lógico, de cierta ambigüedad y falta de precisión. Además, se plantean actuaciones que difícilmente pueden llevarse a cabo por el Ayuntamiento con el actual marco jurídico. No hay que olvidar que la capacidad de los Ayuntamientos para intervenir en la gestión energética -de la energía eléctrica en particular -es limitado.

Con todo ello, hay que valorar positivamente que un Ayuntamiento como el de Barcelona haga una apuesta decidida por intervenir en la gestión energética y, de este modo, contribuir a un cambio de modelo, basado en la generación distribuida, el fomento de las energías renovables y en el ahorro y la eficiencia energética. Puede servir para que otros Ayuntamientos tomen conciencia que pueden desempeñar un papel activo en lo relativo a la gestión de la energía eléctrica.

Ahora bien, el riesgo que se corre cuando se hacen propuestas imprecisas y ambiguas, algunas de las cuales son difícilmente realizables con el actual marco jurídico, es que todo se quede en una mera declaración de intenciones. Convendría, por tanto, concretarlas y formular propuestas realistas que contribuyan efectivamente a ese cambio de modelo. Por ello, cabe plantearse qué posibilidades reales tienen los Ayuntamiento de intervenir en el ámbito de la energía eléctrica.

Lo cierto es que ni legislación de régimen local ni la legislación sectorial –Ley del Sector Eléctrico- atribuyen a los Municipios competencias en materia de energía eléctrica. Las competencias en esta materia –tanto las normativas como las ejecutivas- corresponden fundamentalmente al Estado. No obstante, algunos Municipios, amparándose en otros títulos competenciales –protección  del medio ambiente, urbanismo  (medio urbano sostenible)…- han intervenido de muy distinta forma en el fomento de la eficiencia energética y de la utilización de las energías renovables. Hay que señalar al respecto que el Tribunal Supremo ha confirmado la competencia de los Municipios para regular mediante Ordenanza estas cuestiones, como se comentó en este artículo.

Ahora bien, la falta de competencia en esta materia no es óbice para que los Ayuntamientos puedan intervenir en las actividades de suministro liberalizadas –producción, comercialización y servicios de recarga energética- como un operador económico más, en competencia con el resto de operadores. En cambio, no pueden intervenir en las actividades reguladas como son el transporte y la distribución. Pueden, por supuesto, utilizar las modalidades de autoconsumo establecidas en la Ley del Sector Eléctrico (artículo 9) y desarrolladas en el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre.

 Así pues, los Ayuntamientos pueden intervenir en el suministro de energía eléctrica a sus vecinos, mediante el ejercicio de las actividades de producción y comercialización, cumpliendo los requisitos exigidos en la legislación del sector eléctrico y en competencia con el resto de operadores que ejercen estas actividades. El ejercicio de estas actividades liberalizadas por parte de los Ayuntamientos no supone, ni muchos menos, la “municipalización” del suministro eléctrico.

No es esta una actividad desconocida para algunos Ayuntamiento, que tradicionalmente han venido prestando el suministro eléctrico a los vecinos del Municipio. Suelen ser pequeños Municipios que disponían de instalaciones de producción de energía eléctrica –normalmente una central hidroeléctrica- y también eran titulares de la red de distribución. Estos Ayuntamientos han tenido que adaptarse a las exigencias de la liberalización del sector eléctrico, separando sus actividades y compitiendo en el suministro con otras comercializadoras.

Queda claro, por tanto, que ni la legislación del sector eléctrico ni la legislación de régimen local, impiden a los Ayuntamientos ejercer las actividades liberalizadas de suministro eléctrico. Otra cosa es la oportunidad y la conveniencia de ejercer estas actividades en competencia con otros operadores económicos. Los Ayuntamientos,  antes de tomar una decisión de este tipo, tendrán que valorar varios aspectos: en qué beneficiaria a los distintos de consumidores la intervención del Ayuntamiento en el ejercicio de estas actividades; qué coste tendría crear y poner en funcionamiento la estructura organizativa necesaria para ejercer algunas de estas actividades y qué riesgo económico puede suponer para el Ayuntamiento intervenir en ellas.

Nos centraremos en la cuestión de la creación de una comercializadora municipal, que, como se ha dicho, es una de las propuestas más relevantes contenidas en el documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética” del Ayuntamiento de Barcelona. También el Ayuntamiento de Pamplona se está planteando la creación de una comercializadora. Tiene interés destacar que en uno y otro caso, detrás de la propuesta de creación de la comercializadora municipal está una conocida cooperativa dedicada a la generación y comercialización de energías renovables.

En el caso del Ayuntamiento de Barcelona, la finalidad que se persigue con la creación de la comercializadora municipal (aquí) es la compra de energía eléctrica procedente de instalaciones de energías renovables, situadas en Barcelona (producció ciutadana de km0, descentralitzada), para el consumo en las instalaciones municipales y para la venta a otros consumidores. Al parecer, buena parte de la energía renovable adquirida tendría su origen en instalaciones de autoconsumo tanto públicas como privadas. La comercializadora municipal tendría también por objeto también garantizar el suministro a personas en situación de vulnerabilidad.

Esta propuesta tiene bastante de idílica en el actual contexto técnico, económico y jurídico. Es cuestionable con el vigente marco jurídico que la comercializadora municipal pueda adquirir la energía excedentaria de las instalaciones de autoconsumo, para después venderla al resto de los consumidores. Ha de tenerse en cuenta que la normativa sólo permite el vertido a la red de los excedentes de las instalaciones de autoconsumo acogidas a la modalidad tipo 2, a cambio de una contraprestación económica; en ningún caso se permite el vertido de los excedentes de las instalaciones acogidas a la modalidad tipo 1. Pero aunque jurídicamente fuese posible esta compra/venta de energía excedentaria, habría que ver si la red de distribución es capaz de gestionar esta situación. Y habría que valorar también en qué medida la energía excedentaria procedente de las instalaciones de autoconsumo, puede contribuir a satisfacer las necesidades de consumo de una gran ciudad como Barcelona

Pero es que, además, si de lo que se trata es de ofrecer a los vecinos un suministro de energía a un precio menor, no está asegurado que se consiga con una comercializadora municipal.

La realidad en este momento es que en el mercado minorista de la electricidad intervienen muy distintos operadores, algunos de los cuales ofrecen un producto sino igual al menos parecido al que demanda el Ayuntamiento de Barcelona; es decir, energía eléctrica procedente de fuentes renovables. Entre otros, la cooperativa que al parecer está asesorando al Ayuntamiento de Barcelona y al de Pamplona en la creación de las comercializadoras municipales.

Así las cosas, cabe preguntarse si tiene sentido crear una comercializadora municipal o si, por el contrario, no es más conveniente que el Ayuntamiento haga una contratación eficiente y sostenible del suministro eléctrico para sus instalaciones, sirviendo de ejemplo al resto de consumidores. Ello sin perjuicio, claro está, de que aprovechando las posibilidades que ofrece en actual marco jurídico, los Ayuntamientos promuevan el autoconsumo en las instalaciones municipales, y adopten –función ejemplificadora- medidas de ahorro y eficiencia en todas estas instalaciones, como se proponía en el artículo titulado “Los Municipios ante el reto del autoconsumo de energía eléctrica”.

Pedro Corvinos Baseca

El abastecimiento de agua en alta y su contraprestación mediante una tasa

Es frecuente que algunos municipios abastezcan de agua a otros municipios colindantes -o a núcleos residenciales o industriales de éstos-, que no cuentan con la infraestructura necesaria para prestar este servicio público obligatorio. De vez en cuando surgen conflictos entre estos municipios derivados del abastecimiento de agua.

La reciente sentencia del TS 2492/2016, de 2 de junio resuelve la controversia entre el Ayuntamiento de Cáceres y el de Malpartida de Cáceres; el municipio de Cáceres abastece de agua al del Malpartida y le cobra la tasa correspondiente, como a cualquier otro usuario del servicio, de acuerdo con lo establecido Ordenanza Reguladora de la Tasa del Servicio Público por Distribución de Agua.

El Ayuntamiento de Malpartida recurrió la modificación de Ordenanza de Cáceres, cuestionando que fuese el instrumento normativo adecuado para regular la relación entre estos municipios, consistente en el abastecimiento de agua en alta por parte del de Cáceres al de Malpartida; el Ayuntamiento recurrente rechaza que pueda ser sujeto pasivo por el servicio de suministro de agua en alta que le presta el Ayuntamiento de Cáceres. Se cuestiona también, con carácter subsidiario, que la Ordenanza no contempla como hecho imponible de la tasa el abastecimiento de agua en alta, previendo únicamente el abastecimiento a domicilio.

El TSJ de Extremadura –sentencia de 29 de diciembre de 2014– estimó parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Malpartida. La sentencia rechaza la petición principal, argumentando que nada impide que el abastecimiento de agua en alta de un municipio a otro se instrumentalice mediante una Ordenanza Fiscal. Estima, sin embargo, el motivo basado en la inexistencia de hecho imponible y declara la improcedencia de aplicar al Ayuntamiento de Malpartida la tasa por el abastecimiento de agua.

El Ayuntamiento de Malpartida recurre en casación la sentencia dictada por la Sala de instancia e insiste en cuestionar que el servicio abastecimiento de agua en alta prestado por el Ayuntamiento de Cáceres pueda quedar sujeto a una tasa. Es en esta cuestión en la que se centra la sentencia objeto de este comentario y para resolverla tiene en cuenta lo argumentado en la sentencia de 14 de junio de 2010 (rec. cas. 4144/2005), que aborda un asunto idéntico.

El razonamiento utilizado por el TS es que la imposición de una tasa local exige el cumplimiento de tres requisitos: a) que el sujeto pasivo resulte directamente beneficiado por la prestación del servicio; b) que se exija por la prestación de servicios públicos de competencia local y c) que la prestación no sea de solicitud o recepción voluntaria.

En relación con el primer requisito, el TS viene manteniendo que resultan directa e inmediatamente beneficiados aquellos municipios que, estando obligados por ley a la prestación de un servicio, reciben de otra Administración pública la cobertura necesaria para llevar a cabo dichas tareas, ahorrándose el coste de financiación; nada impide, por tanto, que un municipio sea sujeto pasivo de la tasa establecida por otro municipio por la prestación de determinados servicios. Sin embargo, entiende el TS que no concurren en este caso los otros dos requisitos: no es competencia del Ayuntamiento de Cáceres el abastecimiento de agua el alta al Ayuntamiento de Malpartida ni a sus vecinos, por lo que su recepción resulta voluntaria. Se concluye en la sentencia –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Pero en este caso respecto del abastecimiento de agua en alta al Ayuntamiento de Malpartida, el Ayuntamiento de Cáceres ni actúa como ente gestor, ni ejerce competencias propias habilitantes para el establecimiento de la tasa, en tanto que carece de competencia y no resulta legalmente obligado a prestar el servicio de abastecimiento de agua al Ayuntamiento de Malpartida, parafraseando los términos de nuestra sentencia de 14 de junio de 2010, no es competente el Ayuntamiento de Cáceres para prestar el servicio de suministro de agua ni al Ayuntamiento de Malpartida ni a sus vecinos; en definitiva, el Ayuntamiento de Cáceres no presta el servicio público de abastecimiento de agua a Malpartida, con el alcance y delimitación legal previsto en los artículos citados en la Ley de Bases de Régimen Local, sin que quepa confundir el sentido coloquial de lo que se entiende por “abastecimiento de agua en alta” con su sentido y delimitación jurídica que le otorga su regulación legal vista, y siendo la tasa la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua, faltando este no puede establecerse aquella, pues la tasa se configura como una prestación coactiva por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, lo que evidentemente no es el caso”.

No cabe, por tanto, que un municipio cobre una tasa a otro municipio por el abastecimiento de agua en alta, dado que la prestación de este servicio no entra dentro de su competencia. Ahora bien, la cuestión que se plantea es qué hacer en estos casos; no parece lógico dejar de abastecer al municipio que lo necesita. La solución más razonable es que el municipio que tiene la necesidad de ser abastecido en alta encomiende la gestión de este servicio al municipio que puede prestarlo, mediante la celebración de un convenio en el que deberá establecerse la contraprestación por la prestación de este servicio (artículo 15.5 LRJAPyPAC).

Pedro Corvinos Baseca