Régimen Local

El incierto futuro de la tasa municipal a la telefonía fija

La controversia sobre las tasas municipales a la telefonía móvil y fija parece no tener fin; sigue viva y coleando, aunque va mutando de la telefonía móvil a la fija. Cuando ya parecía resuelto el conflicto planteado con la aplicación de la tasa general a la telefonía móvil, nos encontramos que ahora se cuestiona la aplicación de la tasa especial a la telefonía fija. Y no será por no advertirlo hace ya cinco años.

Habrá que recordar que la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, dio lugar a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que deberían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.

Esta tasa general convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.

Así pues, las empresas prestadoras de servicios de telefonía han venido abonando, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.c) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se tomaba como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

Como es sabido, la tasa impuesta por un buen número de Municipios a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, provoco una gran controversia sobre la que acabó pronunciándose el TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, Los efectos de esta sentencia son conocidos; me remito a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Y advertíamos que la sentencia podía afectar también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.

Argumentábamos que era contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1.–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también considerábamos que era contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.

La conclusión a la que se llegaba era que “… a la vista de esta sentencia -y también de lo argumentado en las conclusiones de la Abogado General– se hace necesario modificar el régimen de tasas municipales aplicables a las instalaciones de telecomunicación, para adaptarlo a las Directicas de la Unión Europea sobre comunicaciones electrónicas, traspuestas, no se olvide, por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones”.

Cinco años después de dictarse la sentencia del TJUE, todavía no se ha modificado el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace esta sentencia.

Ello ha dado lugar, como era previsible, a que algunos Tribunales Superiores de Justicia, en línea con la interpretación que hicimos en el referido artículo acerca de la extensión de los efectos de la sentencia del TJUE a la tasa especial a la telefonía fija, estén anulando los preceptos de Ordenanzas fiscales municipales, en lo que se refiere al modo de cuantificación de la tasa especial y a la sujeción a esta tasa de las empresas que sin ser titulares de las redes tienen derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

En todos estos casos, las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia consideran que prevalecen las Directivas comunitarias en materia de telecomunicaciones –en particular, la Directiva autorización-, en la interpretación que de ellas ha hecho el TJUE, sobre la regulación establecida en el TRLRHL. Es decir, se concluye que los efectos de la sentencia TJUE de 12  de julio de 2012, que inicialmente afectaba a la tasa general a la telefonía móvil, se extienden a la tasa especial a la telefonía fija e internet, regulada en el artículo 24.1.c) TRLRHL.

Se han pronunciado en este sentido el TSJ Castilla y León –sentencia 754/2016, de 19 de febrero– el TSJ Castilla La Mancha –sentencia 1002/2016, de 7 de marzo– y el TSJ de Navarra – sentencia 1048/2016, de 3 de noviembre.

El conflicto está montado, veremos como acaba, habida cuenta que el Tribunal Supremo, en Auto 5768/2017, de 14 de junio, ha admitido el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona, contra la sentencia del TSJ de Navarra 1048/2016, considerando que presenta interés casacional. Se dice en este Auto:

7. Así pues, la interpretación realizada por el TJUE de las directivas sectoriales en materia de telecomunicaciones y la aplicación que el Tribunal Supremo ha hecho de las mismas ha venido referida a los servicios de telefonía móvil en cuanto servicios de comunicación electrónica. De la jurisprudencia del TJUE no se obtiene, fuera de toda duda, que las limitaciones y condicionamientos que se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización se aplican también a los servicios de telefonía fija y de internet.

  1. Sin embargo, en la sentencia impugnada, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra considera sometidos los servicios de telefonía fija y de internet a las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, y a las consecuencias interpretativas obtenidas por el TJUE, tanto en lo que se refiere a la imposibilidad de exigir el canon a quienes no sean titulares de las infraestructuras instaladas en el dominio público, como en lo que atañe a la cuantificación de gravamen.

  2. Siendo así, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, habida cuenta de que no parece evidente que las consecuencias obtenidas por la Sala de instancia se deriven de la jurisprudencia del TJUE, no pudiendo descartarse su necesaria intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ] mediante la cuestiones que, en su caso, este Tribunal Supremo estaría obligado a instar en virtud del artículo 267, párrafo 3º, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, p. 13).

  3. A la vista de lo anteriormente expuesto, se hace necesaria la intervención del Tribunal Supremo para que, si lo estima procedente, se dirija al TJUE a fin de preguntarle si las limitaciones que derivan de la Directiva autorización para la potestad de los Estados miembros en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, se extienden también a las que lo hacen en los de la telefonía fija y de los servicios de internet. Como se ve, en el litigio no está en juego tanto la interpretación del artículo 24.1.c) TRLHL como la de la Directiva autorización y el alcance de la jurisprudencia del TJUE sobre la misma”.

Es previsible, pues, que acabe pronunciándose de nuevo el TJUE para determinar si los efectos de su sentencia de 12 de julio de 2012, son o no extensibles a la tasa especial a la telefonía fija e internet. Mientras tanto a buen seguro que se van a ir sucediendo los recursos interpuestos por las empresas prestadoras de estos servicios, contra las liquidaciones y autoliquidaciones de esta tasa y contra las Ordenanzas que la regulan. El resultado puede ser el mismo que con la tasa general a la telefonía móvil, teniendo los Ayuntamientos que devolver lo indebidamente ingresado.

Una vez más la inseguridad jurídica provocada por la desidia del legislador, al no afrontar en su momento la necesidad de modificar la regulación de estas tasas, deja a los Ayuntamientos en una difícil situación. Y van… .

Pedro Corvinos Baseca

 

 

El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza

El Ayuntamiento de Zaragoza decidió hace unos meses gestionar directamente el servicio de atención telefónica, que venía prestando una empresa privada mediante un contrato administrativo de servicios. Las dificultades económicas de la empresa contratista y los reiterados impagos a los trabajadores, unido a la corriente remunicipalizadora impulsada por algunos Ayuntamientos, determinaron que se acordase extinguir el contrato y “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores, en consideración a la fundamentación jurídica expuesta en la parte expositiva, respetando sus actuales condiciones laborales, quedando el personal subrogado en la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza, hasta su regularización que habrá de realizarse a través de los trámites legalmente procedentes

Este Acuerdo fue recurrido en vía jurisdiccional por CEOE Zaragoza y por la Administración General del Estado (se ha sumado también el Sindicato de Trabajadores de Ayuntamiento de Zaragoza), solicitando la suspensión cautelar de este acto. Previamente, ya se había solicitado la adopción de medidas cuatelarísimas, que fueron aceptadas por el Juzgado de lo CA Nº 4 de Zaragoza.

Este Juzgado, mediante Auto de 3 de marzo de 2017, decidió mantener la medida  cautelarísima previamente adoptada “… de manera que el servicio de “Atención Telefónica 010” se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”.

Es decir, se impone al Ayuntamiento de Zaragoza  la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, de forma cautelar, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

En efecto, el referido Auto, cuando analiza la concurrencia del requisito del periculum in mora, considera que la ejecución inmediata del acto recurrido pondría en riesgo la finalidad de la sentencia, dado que, se dice, permitiría “… la consumación o consolidación de situaciones, que de no resultar finalmente amparables en Derecho, no tendrían una fácil reversibilidad. Piénsese que se habría procedido a, permitásenos, una “integración” en la estructura municipal de una serie de trabajadoras, que de estimarse la demanda carecería de efecto alguno, sin que se observe una fácil y ponderada solución a la situación creada, que pudiera conciliar los intereses concurrentes.

En definitiva, ejecutar en este momento la actuación administrativa afecta directamente a la finalidad del recurso, ya que dicha actuación implicaría imprimir inseguridad y someter a condición (la Sentencia que en su momento se dicte) unas situaciones (la plantilla municipal de trabajadores, la situación laboral y condiciones laborales de las afectadas…….) que no deben estar sometidas a otras variaciones que las que sin duda vayan a ser legalmente definitivas, para poder hacerse efectivas en toda su extensión.

En la ponderación de los intereses en conflicto, se concluye que se no se aprecia  “… que de la no ejecución inmediata de la actuación aquí recurrida, se derive un grave perjuicio al interés público que subyace en la misma, no observándose –al menos a través de los datos que han podido ser analizados hasta el momento- otro perjuicio que el que pueda derivarse de la mayor o menor tardanza en la materialización de la ejecución de dicha actuación, insistimos, sometida a enjuiciamiento. Se hace referencia a la necesidad de proteger “… los intereses de terceros que pueden resultar afectados y que no deben verse sometidos a los “vaivenes”; probablemente se está pensando en los trabajadores de la contratista a los que el Ayuntamiento reconoce el derecho a subrogarse. Y, por último, se destaca la necesidad de proteger el interés público representado por la AGE.

En consecuencia, también la ponderación de los intereses en conflicto conduce a la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en continuar prestando el servicio de atención telefónica tal y como se realizaba hasta el momento de adoptarse la medida cautelar; es decir, la prestación de servicio con la empresa contratista

Pero el asunto no queda aquí y la cuestión se complica en el momento en que la empresa contratista, que, recuérdese, no es parte en el proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anuncia al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio de atención telefónica 010.

El Ayuntamiento, ante la decisión de la empresa contratista de cesar en la prestación del servicio, entiende que se han producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicita al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”.  Y subsidiariamente, que se modifique la medida cautelar de suspensión para que no se impida la continuidad en la prestación del servicio.

Esta solicitud ha dado lugar a un nuevo Auto del Juzgado, de fecha 14 de julio de 2017, en el que se analiza si realmente ha habido un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la media cautelar o, en su caso, la modificación.

La defensa del Ayuntamiento mantiene que  ha desaparecido el presupuesto de hecho sobre el que fue adoptada la medida cautelar, que fue la existencia de contratista que continuara la prestación del servicio. La Juez rechaza frontalmente este planteamiento diciendo que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del “presupuesto de hecho” que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y se añade: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”.

Pero la cuestión no es si en este proceso se enjuicia o no el contrato y su devenir, lo relevante es que la medida cautelar inicialmente adoptada impone al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual para la prestación del servicio, impidiéndole la gestión directa, y la empresa contratista decide cesar en la prestación del servicio. Es evidente, por tanto, que han cambiado las circunstancias en la medida que tras el cese de la empresa contratista no puede continuar la prestación del servicio en los términos establecidos en la medida cautelar adoptada en el Auto de marzo.

Y aun cuando no se reconoce expresamente, el Auto de 14 de julio de 2017 modifica de forma sutil la medida cautelar inicialmente adoptada, diciendo que se mantiene ésta “… sin que proceda efectuar otras manifestaciones que, reiterar la competencia del Ayuntamiento de Zaragoza, para determinar de qué manera debe prestarse el servicio de Atención Telefónica del 010, dentro de los límites reiteradamente mencionados, que implican el respeto a la normativa de aplicación y la imposibilidad de prestación del servicio mediante la subrogación pretendida”.

La modificación consiste en que la medida cautelar se limita a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento. Es decir, se deja libertad al Ayuntamiento en la elección de la forma de gestión –directa o indirecta- para continuar prestando el servicio, con la prohibición cautelar  de la subrogación.

De manera que la medida cautelar una vez modificada se centra en impedir la subrogación, para evitar que los trabajadores de la contratista acaben integrados en la plantilla municipal, dado que, se considera, la situación podría ser irreversible,  haciendo perder su finalidad a la sentencia que en su día se dicte.

Sorprende que la medida cautelar gire sobre una cuestión ciertamente controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Son estos órganos los competentes para comprobar si en este caso se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE y del TS para que se entienda que se ha producido una sucesión de empresa.

Cabe pensar que la intención del Juzgado de lo CA es pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión, entrando a determinar si se ha producido una sucesión de empresa y, consecuentemente, si los trabajadores de la contratista tienen o no derecho de subrogación.

Es muy significativo que en el Auto de 14 de abril se utilice para fundamentar el “fumus boni iuris”, la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Pero no hay que perder de vista que esta D.A. deja claro que a estos trabajadores les sigue siendo de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral (artículo 44 ET).

Así las cosas, la situación se puede complicar todavía más si, como es previsible, los trabajadores de la empresa contratista, a la vista de la negativa del Juzgado de lo CA a permitir, cautelarmente, la subrogación, formulan demanda ante los órganos de la jurisdicción social solicitando que se les reconozca el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa como, por otra parte, les ha reconocido ya el Ayuntamiento en el Acuerdo impugnado ante el Juzgado de lo CA nº 4. Nos podemos encontrar con sentencias de dos órganos jurisdiccionales resolviendo sobre la misma cuestión, con el riesgo de que sean contradictorias. Esperaremos a ver qué como acaba este asunto.

 Pedro Corvinos Baseca

Las interpretaciones dispares de la sentencia (no) interpretativa del TC sobre el IIVTNU (Plusvalía)

Me he ocupado de esta cuestión en dos recientes artículos. Pero la serie continua a medida que tengo conocimiento de otras sentencias que se van dictando. La ambigüedad de la sentencia del TC, que critiqué en el primero de estos artículos (aquí), está dando lugar, como era previsible, a que cada Juzgado interprete la sentencia (no) interpretativa del TC según su leal saber y entender. El resultado es que se están haciendo interpretaciones dispares y, en algún caso, contradictorias, como se verá, alcanzando un grado de inseguridad jurídica intolerable. Recapitulemos el estado de las cosas.

1 –Sentencias que interpretan que la sentencia TC supone el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Cartagena, sentencias  357/2017, de 1 de junio y  sentencia 358/2017, de 30 de mayo, comentadas en otro artículo anterior (aquí), considera que la sentencia del TC tiene como consecuencia el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.  Conviene recordar que ya con anterioridad a la sentencia del TC, algún órgano jurisdiccional había mantenido que corresponde a los Ayuntamientos la carga de demostrar la inexistencia del incremento del valor del suelo. Este es el criterio mantenido por el el TSJ de Canarias, en la sentencia 22/2016, de 11 de enero.

2 -Sentencias que interpretan que la sentencia TC impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones ante la falta de cobertura legal.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Santander ha anulado unas liquidaciones del IIVTNU giradas por el Ayuntamiento de Santander, argumentando la falta de cobertura legal para practicar las liquidaciones, una vez declarados inconstitucionales y nulos algunos de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU. Se dice en la esta sentencia que ni los ayuntamientos por vía de gestión, ni el juez en el proceso, pueden decidir cuándo hay o no hay incremento, en qué consiste y cómo se acredita esa circunstancia

Este mismo criterio interpretativo –falta de cobertura legal para practicar las liquidaciones- lo mantiene el Juzgado de lo CA nº 3 de León (Sentencia 454/2017, de 20 de junio), en cuyo FD 4 se argumenta lo siguiente:

Como se ha expuesto, la STC 59/2017 es una sentencia parcialmente interpretativa, que solo declara inconstitucional el impuesto en aquellos casos en los que no exista incremento de valor, instando al legislador a que establezca la forma de calcular y determinar tal incremento. No es posible, sin embargo, suspender los numerosos procesos judiciales pendientes a la espera de la intervención legislativa, pues los Jueces y Tribunales “de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen” (art. 11.3 LOPJ) y “tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art. 1.7 del Código civil, que consagra la tradicional prohibición del non liquet, literalmente “No está claro “). Por su parte, el art. 5.1 LOPJ establece el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal Constitucional para los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, “conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. En el caso enjuiciado, el ayuntamiento se remite a la evolución de los valores catastrales, de la cual deduce la existencia de aumento de valor. Sin embargo, tales valores ya no pueden considerarse como medio hábil para fundamentar la existencia del incremento de valor, pues el precepto que así lo establecía (art. 107.2 a) TRLHL: “el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles”) ha sido expulsado del ordenamiento jurídico y no existe ningún otro método alternativo que cuente con respaldo legal, hasta el punto de que el Tribunal Constitucional insta expresamente al legislador para que lo establezca en ejercicio de sus competencias

Este es el planteamiento que mantiene también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza, extensamente argumentado en tres recientes sentencias – SJCA 158/2017, de 23 de junio;  SJCA 159/2017, de 23 de junio; SJCA 183/2017, de 7 de julio-, al que hice referencia en este artículo (aquí).  Se precisa en estas sentencias que la anulación de las liquidaciones o autoliquidaciones practicadas por falta de cobertura legal, no impide que el Ayuntamiento pueda practicar de nuevo la liquidación, una vez que el legislador regule esta materia y si no se ha producido la prescripción.

3 – Sentencias que interpretan que la sentencia TC no impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones, siempre que exista incremento del valor del suelo

Esta es la interpretación que mantienen los Juzgados de lo CA de Zaragoza números 1 (sentencia nº 152/2017, de 4 de julio) y 4 (sentencia nº 142/2017, de 4 de julio y sentencia nº 144/2017, de 6 de julio), en abierta contradicción con la mantenida por el Juzgado de lo CA nº 2.

Las sentencias dictadas por estos Juzgados, entienden que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL contenida en la STC 59/2017 “… no se hace de modo absoluto, sino exclusivamente, en la medida que ´someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor`”. Se habla de una inconstitucionalidad parcial, con lo que los preceptos afectados por esta declaración de inconstitucionalidad sólo quedarían expulsados del ordenamiento jurídico en parte. De manera que, se argumenta en estas sentencias, al no tratarse de una declaración de inconstitucionalidad radical “… no se produce una invalidez automática de las liquidaciones que se encuentran recurridas en los Juzgados”

Se concluye, en consecuencia, que la sentencia del TC no impide que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa interpreten en cada caso si ha existido o no incremento del valor del suelo. Solo cuando para el órgano jurisdiccional quede demostrada la inexistencia de incremento del valor, se considerarán inconstitucionales y nulos los  preceptos y, por tanto, quedarán expulsados del ordenamiento jurídico. Parece desprenderse de los razonamientos de estas sentencias que los Juzgados tendrían la misión de colaborar con el TC, en su condición de legislador negativo, aplicando “… la regulación resultante de las Sentencias del Alto Tribunal, sin perjuicio de respetar la regulación que puedan dictar los poderes públicos

Resumiendo, estos Juzgados consideran que con la interpretación que mantienen de la STC pueden seguir haciendo lo que han venido haciendo antes del dictarse esta sentencia. Es decir, el contribuyente tiene la carga de demostrar que no ha existido incremento de valor y si no lo demuestra podrá practicarse la liquidación del Impuesto. Con lo cual, se vuelven a plantear los graves problemas que se venían planteando para determinar si existe o no incremento de valor, dado que, de momento, no hay regulación sobre esta cuestión. Este problema lo advierte con toda claridad el Juzgado de lo CA nº 2 en las sentencias que ha dictado recientemente. Mientras el legislador no regule esta cuestión, y como ha venido sucediendo hasta ahora, quedará al arbitrio del órgano juzgador la forma de determinar en cada supuesto si existe o no incremento de valor del suelo.

Hay que hacer notar que tanto la sentencia del JCA nº1 152/2017, como la sentencia del JCA nº 4 142/2017, a los efectos de determinar si existe o no incremento de valor del suelo, siguen manteniendo el criterio del notorio decremento cuando la adquisición y venta del inmueble se produce en el periodo en el que se produjo una disminución del valor del suelo, conforme a las estadísticas del Ministerio de Fomento. En estos casos basta para acreditar el decremento la aportación de las escrituras de compra y venta. Adviértase que en los casos resueltos en estas sentencias, anuladas las autoliquidaciones por gravar incrementos inexistentes, se cierra la posibilidad a que el Ayuntamiento pueda volver a practicar una nueva liquidación, una vez que el legislador regule la forma de determinar la existencia o no de incremento del valor del suelo.

Estas distintas interpretaciones de la STC provocan una gran inseguridad jurídica. El caso de los Juzgados de Zaragoza es paradigmático; dependiendo del Juzgado al que corresponda conocer del asunto el resultado será uno u otro, aunque el caso sea idéntico. Ya se ha producido esta situación.

Una empresa transmitió a otra varios inmuebles de idénticas características  –solares y naves- situados en el mismo ámbito urbanístico; la empresa transmitente, sujeto pasivo del IIVTNU, impugnó las desestimaciones de la solicitudes de anulación de las autoliquidaciones practicadas, por considerar que no existía incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. Uno de los recursos interpuestos lo ha resuelto el Juzgado de los CA nº 2 -sentencia 183/2017, de 7 de julio- y otro lo ha resuelto el JCA nº 4 -sentencia nº 144/2017, de 6 de julio.

La sentencia del JCA nº 2 183/2017, estima el recurso en coherencia con la interpretación que hace de la sentencia del TC, por la que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículoss 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL impide practicar la autoliquidación por falta de cobertura normativa. Ello independientemente de si ha existido o no incremento de valor del suelo. Se hace referencia en la sentencia a las pruebas periciales aportadas por la empresa recurrente y por el Ayuntamiento y se llega –FD Sexto- a la siguiente conclusión:

Es decir, cada parte aplica los criterios que más le benefician, y mezcla valores teóricos con valores reales, según le interesa. Por otro lado, la recurrente incluye costes discutibles, como lo es el coste de transformación del suelo, o muy discutibles, como el coste financiero necesario para obtener el producto final que se transmite. En definitiva, este supuesto no hace sino evidenciar la inseguridad jurídica que se derivaría del multiplicación de criterios a la hora de determinar el resultado tributario, dada la carencia de elementos esenciales en la norma que determinen el resultado tributario”.

Por el contrario, la sentencia del JCA nº 4 144/2017, de 6 de julio, conforme a la interpretación de que la declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos del TRLRHL no invalida todas las liquidaciones practicadas, y tras valorar la prueba pericial tanto de la empresa recurrente como del Ayuntamiento demandado, desestima al recurso interpuesto, considerando que ha existido un incremento del valor del suelo.

Por si la cuestión no está suficientemente liada, todavía puede liarse más, si finalmente se interpone algún recurso de casación y el TS, considerando que hay interés casacional, acaba pronunciándose sobre cómo debe interpretarse la sentencia del TC. No hay que descartar tampoco un nuevo pronunciamiento del TC, cerrando el círculo, que acabe interpretando su sentencia (no) interpretativa, si alguien decide recurrir en amparo alguna de las sentencias que se pronuncien sobre esta cuestión, alegando que no se ha tenido en cuenta la citada sentencia declarando la inconstitucionalidad de varios preceptos del TRLRHL.

Pedro Corvinos Baseca

 

Aplicación por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de la STC del IIVTNU (Plusvalía)

En un artículo reciente (aquí) comenté dos sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena, en las que se ha tenido en cuenta la STC  59/2017 al resolver los recursos contencioso-administrativos interpuestos, en un caso,  contra una liquidación del IIVTNU y, en otro caso, contra la desestimación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos como consecuencia de una autoliquidación de este Impuesto. La conclusión a la que se llega, en aplicación de la sentencia del TC, es que procede estimar los recursos interpuestos dado que el Ayuntamiento no había acreditado la existencia de incremento del valor de los terrenos. Se considera que la sentencia del TC tiene como consecuencia el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.

Acaba de publicarse en la prensa (aquí) la noticia de que el Juzgado de lo CA nº 1 de Santander ha anulado unas liquidaciones del IIVTNU giradas por el Ayuntamiento de Santander, argumentando la falta de cobertura legal para practicar las liquidaciones, una vez declarados inconstitucionales y nulos algunos de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU. Se dice en la sentencia que en este momento, y en tanto el legislador no legisle, ni los ayuntamientos por vía de gestión, ni el juez en el proceso, pueden decidir cuándo hay o no hay incremento, en qué consiste y cómo se acredita esa circunstancia. La estimación del recurso da lugar a la devolución de lo indebidamente ingresado, más los intereses devengados y, además, se condena en costas al Ayuntamiento, cosa que hasta ahora no había sucedido.

Este es el planteamiento que, en principio, aunque no queda claro, mantiene también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza en una extensa sentencia que acaba de dictar –SJCA 158/2017, de 23 de junio-, a la que me referiré a continuación. La sentencia, constatado el vacío normativo producido por la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, se plantea qué hacer con las liquidaciones practicadas. Y se le ocurren tres posibles soluciones: una primera, sería que los jueces siguiesen actuando como hasta ahora, determinando si existe o no incremento del valor del suelo a partir de la prueba practicada en el proceso; otra posibilidad, a la que se denomina maximalista, sería que los jueces, ante la falta de cobertura normativa, y a la espera de lo determine el legislador, no puedan determinar si existe o no incremento de valor, por los que deberían anular sin más las liquidaciones recurridas. Y aún se plantea como una solución intermedia, aquella que consistiría en “..… anular plenamente, por razones de fondo, aquellas en las que claramente no hay incremento.. ” y en  “anular por falta de procedimiento de determinación de si hay incremento, en aquellas en que sea más dudoso en cuyo caso podría volverse a liquidar en función de lo que se regule respecto del modo de determinar si hay incremento”.

Finalmente, el órgano juzgador opta, al parecer, aunque no queda claro, como se verá, por la denominada solución radical consistente en anular todas las liquidaciones, por considerar, acertadamente a mi entender -y así lo he manifestado (aquí)-, que es la única solución respetuosa con la sentencia del TC. Se hace un gran esfuerzo argumental para justificar esta decisión, apoyándola en los siguientes razonamientos:

1) Se recuerda que la sentencia del TC no es una sentencia interpretativa con la que se haya pretendido salvar los preceptos cuestionados y que, además, estos preceptos han quedado expulsados del ordenamiento jurídico; se argumenta al respecto: “Por tanto, nos está diciendo claramente que los preceptos han sido “expulsados del ordenamiento jurídico”, y eso quiere decir que no existen, y además ex origine, con lo cual no pueden seguirse dictando sentencias, determinando al buen criterio de cada órgano judicial, si ha habido o no incremento, pues es algo que ha rechazado en las tres sentencias, por un lado considerando que no cabía hacer tal interpretación “salvadora” y por otro lado diciendo expresamente que corresponde al legislador. No tendría sentido que tras la sentencia, y con una clara declaración de inconstitucionalidad, pudiesen los tribunales hacer ahora lo que se les dijo que no se podía hacer entonces

2) Otro argumento de peso, tomado de las sentencias del TC, es que no se puede dejar al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría contra el principio de seguridad jurídica y contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria. Esta misión la tiene reservada el legislador.

Para ilustrar las situaciones de incertidumbre que podrían llegar a darse si se dejará a cada uno de los aplicadores del derecho (entes locales, en vía de gestión, y órganos judiciales, en vía de revisión) la integración del vacío normativo producido por la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL, se dice en la sentencia que: “En definitiva, el resultado del tributo sería diferente en Almería, Zaragoza, Madrid, etc. Del mismo modo, los Ayuntamientos, miles, lo interpretarían a su albedrío y se daría lugar a una radical desigualdad en la aplicación de la ley, con violación del Art. 14 CE, que dependería del Ayuntamiento y luego del Juzgado concreto en que se pudiese recurrir”. Y sigue diciendo: “En definitiva, operaríamos en el vacío, violaríamos el principio de reserva de ley en materia tributaria, al fijar los elementos determinantes de la base imponible, los periodos y los porcentajes y crearíamos una total inseguridad jurídica, con una aplicación diferente en cada municipio o incluso en cada órgano judicial”.

3) Resulta interesante la interpretación que se hace de la siguiente expresión utilizada en el fallo de sentencia, “son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”, que ha provocado cierta confusión. Se aclara en la sentencia que esta expresión no está dirigida a los aplicadores, ayuntamientos y órganos judiciales, sino al legislador, pues, una vez expulsados del ordenamiento jurídico los preceptos, y habiendo declarado constitucional el tributo de la plusvalía en sí, lo que indica es cómo se debe regular para que se ajuste a la constitucionalidad.

Y se concluye diciendo que “…si siguiésemos aplicando la norma para verificar si se producía o no el incremento -es decir, lo que se había hecho hasta ahora por este Juzgado- incurriríamos en el vicio denunciado por el TC de reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar, violación del principio de reserva de ley e inseguridad jurídica. Es más, si atendemos a una validez condicionada al resultado, ni siquiera podemos decir que ahora la norma está “expulsada”, pues estaría expulsada intermitentemente y a ratos, y estaríamos exactamente en la misma situación que rechazó el TC, aplicando nuestros propios criterios, más o menos voluntaristas, para determinar si, a nuestro juicio, hay o no incremento de valor, sobre una norma a la que deberíamos tomar como “provisionalmente válida”, antes de aplicarlas”.

Esta profusa argumentación conduce al órgano juzgador a anular las liquidaciones impugnadas ante la falta de cobertura normativa, provocada por la declaración de inconstitucionalidad de los artículos  arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRH. Pero no acaba aquí la cosa, aunque debería haber acabado.

La sentencia deja abierta la posibilidad a que el Ayuntamiento practique nuevas liquidaciones si el legislador acaba regulando la forma de determinar la inexistencia de incremento del valor del suelo, siempre que no se haya producido la prescripción, sin entrar a valorar las consecuencias del efecto retroactivo que supondría la aplicación de la nueva norma a hechos devengados con anterioridad a su entrada en vigor. Al final, el órgano juzgador acaba optando realmente por la solución intermedia que previamente había rechazado y que consistía en “anular por falta de procedimiento de determinación de si hay incremento, en aquellas en que sea más dudoso en cuyo caso podría volverse a liquidar en función de lo que se regule respecto del modo de determinar si hay incremento”. Pero tampoco acaba aquí la sentencia.

Después de rechazar contundentemente y de forma razonada, como se ha visto, que los aplicadores  (entes locales, en vía de gestión, y órganos judiciales, en vía de revisión) puedan reconstruir la norma e integrar el vacío normativo existente, la sentencia sorprendentemente procede a determinar a su libre albedrio si concurre el hecho imponible en las transmisiones a que dieron lugar las liquidaciones impugnadas.  Y la justificación que se da para proceder de esta forma –FD Sexto- es que: “No obstante lo anterior, y para el caso de que el TSJA, en apelación, pueda no estimar ajustadas a derecho las anteriores conclusiones, a fin de agotar la tutela judicial, y dado que estamos ante un caso de los ya resueltos con el anterior criterio, y para el caso de que fuese definitivamente imperante el criterio, que a nuestro entender es rechazable, de que debe hacerse una prospección para ver si hay o no incremento patrimonial con los criterios más o menos razonables que consideremos, procede en este caso hacer un examen de lo que se resolvería en dicho supuesto”. La pregunta que cabe hacerse es qué sucederá en aquellos casos en que la sentencia no sea recurrible en apelación.

Este planteamiento, que es razonable en una demanda, es difícilmente justificable en una sentencia y provoca una gran inseguridad jurídica. Sigue sin quedar claro cómo deben proceder los órganos jurisdiccionales ante las liquidaciones impugnadas, una vez que el TC ha declarado la  inconstitucionalidad de los artículos  arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRH.

Y la cuestión tiene una gran importancia dado que dependiendo de la interpretación que se mantenga, será necesario o no acreditar la inexistencia del incremento del valor del suelo. Si la opción fuese la declaración de nulidad de las liquidaciones impugnadas ante la falta de cobertura normativa, que es lo que resulta del fallo, no sería necesario realizar ningún esfuerzo por acreditar la inexistencia de incremento.

Pedro Corvinos Baseca

 

El cuento de nunca acabar

Esta es la sensación que uno tiene en relación con el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) En varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) me he referido a la incertidumbre que desde hace tiempo viene generando la gestión de este Impuesto, como consecuencia de la crisis económica en el sector inmobiliario y el decremento del valor del suelo.

La sentencias dictadas de forma casi unánime por los distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuestionando la existencia del hecho imponible del Impuesto en aquellos casos en que se demostraba que no había existido un incremento del valor del suelo, anticipaban los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional. A pesar de ello, el legislador estatal no ha hecho nada durante todo este tiempo por evitar esta situación de inseguridad jurídica. Y lo más grave es que cuando han transcurrido ya cuatro meses desde la primera sentencia todavía sigue sin hacer nada, a diferencia de lo que ha sucedido en los territorios forales de Vizcaya y Guipuzkoa. Estas Diputaciones Forales, inmediatamente después de dictarse las sentencias del TC que declaraban la inconstitucionalidad de algunos preceptos de las Normas Forales reguladoras del IIVTNU, modificaron esta normativa para adaptarla a la Constitución. Se ha pretendido con esta regulación crear un marco jurídico seguro, aunque sea provisional, para la gestión del Impuesto por los Ayuntamientos.

En el territorio común seguimos esperando a que el legislador adopte alguna medida normativa que ponga fin a esta situación de inseguridad jurídica. El propio TC en las sentencias dictadas apremia al legislador para que regule este Impuesto ajustándolo a la interpretación que hace de la Constitución.

El TC tampoco está exento de responsabilidad, porque las sentencias que ha dictado no han contribuido a clarificar el incierto panorama. En todas ellas se dice que no cabe una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución y que: “Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”. Este alegato es un reproche a las sentencias interpretativas dictadas por tribunales de lo contencioso-administrativo.

Pero el TC acaba dictando unas sentencias que son interpretativas sin querer serlo, cuando declara  “… que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

No está claro si los citados preceptos declarados inconstitucionales y nulos quedan o no expulsados del ordenamiento jurídico –o si sólo quedan excluidos un poco: únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor– y tampoco se aclara el alcance de los efectos de estas sentencias, a diferencia de lo que ha sucedido con otras sentencias recientes como la dictada  en relación con las tasas judiciales – sentencia del TC  140/2016, de 21 de julio- y la más reciente que declara la inconstitucionalidad de la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 12/2012, por la que aprobó la amnistía fiscal –STC de 8 de junio de 2017.

Así la cosas, pervive la situación de inseguridad jurídica y resulta difícil para los aplicadores de la normativa reguladora del Impuesto -entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión- determinar qué es de aplicación en este momento y qué efectos tiene la STC de 11 de mayo de 2017 respecto de las liquidaciones practicadas, de las pendientes de practicar y las recurridas en vía jurisdiccional.

Ello da píe a que cada aplicador interprete la sentencia interpretativa del TC según su leal saber y entender, lo que va a dar lugar a todo tipo de interpretaciones.

Ya tenemos las primeras sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, aplicando la sentencia del TC. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena acaba de dictar dos sentencias pronunciándose en un caso sobre la desestimación presunta de un recurso de reposición interpuesto contra una liquidación del IIVTNU –sentencia 357/2017, de 1 de junio– y,  en otro caso, sobre desestimación de la reclamación económico-administrativa formulada  contra el Decreto de la Directora del Órgano de Gestión Tributaria que a su vez desestimaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos como consecuencia de una autoliquidación del Impuesto – sentencia 358/2017, de 30 de mayo.

Se estiman los recursos interpuestos, interpretando que la sentencia del TC de 11 de mayo de 2017 tiene como consecuencia el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos. Es decir, se pasa de la presunción iuris tantum de la existencia de hecho imponible, correspondiendo al sujeto pasivo demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo, a que el Ayuntamiento, para poder practicar la liquidación del Impuesto, tenga que comprobar previamente la existencia de incremento. Se argumenta en el fundamento de derecho segundo de estas sentencias lo siguiente:

Sucede que con las distintas SSTC arriba mencionadas, y en concreto con la de 11 de mayo de 2017 , el máximo intérprete de la Constitución viene a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos mencionados para el cálculo de la base imponible en la medida en que no exista hecho imponible; y acontece que dicha declaración de inconstitucionalidad, o con mejores palabras, esa interpretación de la norma legal para que sea constitucional y respete el artículo 31 de la CE , cierra el paso, en tanto el legislador no lo establezca otra solución (como sería una presunción iuris tantum de la existencia de incremento con posibilidad de prueba en contrario), a cualquier tipo de presunción sobre la existencia de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. En esta tesitura, en relación a las liquidaciones llevadas a cabo por los Ayuntamientos sobre plusvalías será necesario que estos acrediten la existencia de ese incremento de valor si les es discutido por el contribuyente (a través de una prueba pericial pública o privada), mientras que en las autoliquidaciones deberán permitir el recurso, y en caso de que se alegue la inexistencia de incremento del valor deberá ser estimado, salvo que a través de la antedicha pericial municipal se acredite que si existe ese incremento

Así pues, el órgano juzgador no ha esperado ni a la publicación de la sentencia ni tampoco ha tenido necesidad de esperar a que el legislador regule la forma de determinar el eventual incremento o decremento del valor del suelo, como exige el TC en sus sentencias. Veremos qué hacen otros órganos jurisdiccionales al dictar sentencias en procesos en que se han impugnado liquidaciones o autoliquidaciones del Impuesto. Nos podemos encontrar con todo tipo de interpretaciones.

Y cabe preguntarse qué deben hacer los órganos municipales encargados de la gestión del Impuesto respecto de las liquidaciones y autoliquidaciones practicadas y las pendientes de practicar, en tanto el legislador decide regular la forma de determinar el incremento o decremento del valor del suelo. Lo que procede es no practicar nuevas liquidaciones hasta que el legislador legisle, confiando en qué no tarde mucho en hacerlo. Respecto de las liquidaciones practicadas y recurridas en vía administrativa, deberían estimarse advirtiendo que se estiman conforme a la interpretación que hace el TC en su sentencia de 10 de mayo, sin perjuicio de practicarse una nueva liquidación una vez aprobada la nueva regulación, en el caso de que se demuestre, en la forma establecida en esta normativa, que ha habido un incremento del valor de suelo.

A este respecto, no debería perderse de vista que el TC deja muy claro en sus sentencias que “Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no 15 de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

En fin, seguiremos esperando a que el legislador legisle y estaremos a la expectativa de lo que resuelven los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los procesos en tramitación.

Pedro Corvinos Baseca

La financiación de la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales

El pasado día 5 de abril asistimos como ponentes a una jornada organizada por el Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional (CEMCI), sobre la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales y su financiación. Expondremos a continuación, a grandes rasgos, las cuestiones más relevantes abordadas en esta jornada.

Dedicamos la primera parte a exponer la problemática planteada por la ejecución de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; “una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso-administrativo”, como la describe la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Analizamos las dificultades existentes para ejecutar las sentencias que condenan a las Administraciones Públicas al pago de cantidades liquidas. La realidad es que para las Administraciones públicas condenadas, el pago de los cuantiosos importes que imponen las sentencias altera su casi siempre precaria tesorería, llegando a condicionar en algunas ocasiones el desarrollo de sus políticas. En una situación de escasez recursos económicos, que es en la que se suelen encontrar la mayor parte de las Administraciones públicas, los que se destinan al pago de las sentencias dejan de destinarse a otros fines públicos.

Son los Municipios, sin duda, los que han tenido y tienen más dificultades para hacer frente a la ejecución de estas sentencias. Entre otras razones, por el deficiente sistema de financiación local, que hace que no dispongan de los recursos económicos necesarios para satisfacer todos los servicios que prestan a los vecinos. Se entenderá que en una situación económico-financiera eternamente precaria, al borde de la insolvencia en algunos casos, la condena por sentencia al pago de cuantiosas indemnizaciones supone un quebranto para las haciendas municipales.

Esta situación se vio agravada con la crisis económica iniciada en el año 2007, que afectó a todas las Administraciones pública y, en particular, a los Municipios. Se produjo una considerable reducción de los ingresos, con los que había que satisfacer unos gastos crecientes, como consecuencia del desarrollo experimentado por buena parte de los Municipios en el período de bonanza. Además, estos Municipios estaban muy endeudados y sin posibilidad de acceder al crédito, con lo que no tenían liquidez para afrontar los pagos. A lo que hay que añadir las restricciones que la legislación estatal en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera impone a todas las Administraciones pública, señaladamente a los Municipios.

Coincidiendo con este periodo de crisis económico-financiera que sufren los Municipios, y como restos del naufragio urbanístico-inmobiliario, los tribunales han dictado sentencias condenándolos al pago de cuantiosas indemnizaciones por expropiaciones y otras actuaciones urbanísticas llevadas a cabo durante época del imparable desarrollo urbanístico. Y también  al pago de indemnizaciones a las empresas contratistas o concesionarias de obras y servicios públicos. Un claro ejemplo es el del Ayuntamiento de Zaragoza, que ha sido condenado por distintas sentencias al pago de más de 44 millones de euros.

En esta situación excepcional resultaba casi imposible para los Municipios la ejecución de estas sentencias, por lo que se ha hecho necesario habilitar medios excepcionales que les permitiesen hacer frente al pago de las cantidades a las que habían sido condenados. Con este fin se introduce en la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Disposición Adicional Primera, que regula la “Financiación de la ejecución de sentencias firmes por parte de las Entidades locales”.

La segunda parte de la jornada la dedicamos precisamente a  explicar el Fondo de financiación a entidades locales para la ejecución de sentencias firmes, introducido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF).

Al tratarse de una modalidad de financiación introducida por la vía de la enmienda, carece de entidad como Fondo independiente, por lo que dichas necesidades son atendidas a través de los Fondos ya en funcionamiento de Ordenación e Impulso Económico que conforman el Fondo de financiación a entidades locales –FFEL–, regulado mediante Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico; recordemos que dicho RDL se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera LOEPSF, que regula los mecanismos adicionales de financiación para Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

Advertimos varias disfunciones en el funcionamiento del mismo: en primer lugar, que la inclusión de la financiación a través de Fondos ya en funcionamiento –Ordenación e Impulso– con unos requisitos de acceso determinados, provoca que no todas las entidades locales puedan solicitar esta financiación; en segundo lugar, ésta se abre únicamente a la Administración General de la entidad local y sus entes dependientes sectorizados como Administración Pública –artículo 2.1 LOEPSF-, por lo que también quedan fuera de la financiación las sociedades mercantiles de mercado, muchas veces principales “candidatas” a reunir sentencias desfavorables en contra, en perjuicio de la entidad local de la que dependen.

En cuanto al objeto, la financiación únicamente puede referirse a sentencias firmes o autos en ejecución de las mismas, excluyendo cualquier otro tipo de resolución judicial o sentencias no firmes; la firmeza no se exige en el momento de formular la solicitud, pero sí deberán cumplirse los requisitos de firmeza y obligatoria efectividad en el ejercicio para el que se solicita la financiación. Dicha efectividad puede devenir tanto de la firmeza de la sentencia, como del cumplimiento de un calendario de pagos, si se ha optado por instar a la autoridad judicial el trámite del artículo 106.4 LJCA; recomendamos seguir este trámite si se pretende acudir al Fondo, pues no son incompatibles sino, bien al contrario, complementarios. Asimismo, desde Intervención debe acreditarse la existencia de graves dificultades o desfases de tesorería como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

Se analizó con detalle el procedimiento de solicitud, que se realiza a través de la Oficina Virtual para la Coordinación Financiera con las EELL –OVEL–, y que requiere desde el punto de vista administrativo, la adopción de acuerdo de solicitud de adhesión –necesariamente plenario en el caso del F.O.–, la aprobación de un plan de ajuste o su modificación en el caso del F.O., así como el compromiso de dotación del fondo de contingencia para el presupuesto siguiente, y la obligatoria adhesión a las plataformas estatales Emprende en 3 y FACE.

Una vez aceptada la solicitud de financiación mediante Resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos distribuye las necesidades solicitadas y aceptadas  en los compartimentos ordenación e impulso del FFEL, y fija las condiciones de las operaciones de crédito –prestamista, AGE, prestatario, AGEL, periodo de amortización de 10 años siendo los dos primeros de carencia, tipo de interés fijo referido al rendimiento medio de la Deuda Pública del Estado a plazo equivalente, y amortización lineal anual–; de acuerdo con dichas condiciones, el órgano competente de la entidad local debe aprobar la operación de préstamo, que no está sujeta al régimen de autorización establecido en el TRLRHLartículo 43.3 RDL en cuanto al F.O y documento “Contestaciones a preguntas más frecuentes relativas al RDL publicadas por la SGCAEL en enero de 2015 en cuanto al F.I.E.–,y formalizarla con la entidad financiera determinada por el ICO; a continuación, el Ayuntamiento debe comunicar a través de la OVEL las órdenes de pago a realizar en aquel trimestre en el que la sentencia haya adquirido firmeza, para que por parte del ICO se proceda a su abono dentro del mismo.

Interesa señalar que las solicitudes relativas al Fondo de Ordenación en su rama “riesgo” son necesariamente aceptadas si reúnen todos los requisitos (artículo 41.1 RDL), pero las correspondientes a la rama “prudencia” pueden ser aceptadas total o parcialmente (artículo 41.2 RDL), así como las relativas al Fondo de Impulso (artículo 51.3 RDL); sin embargo, según la información de que disponemos, hasta el momento se han atendido las necesidades solicitadas en cualquiera de los compartimentos, si se cumplían los requisitos subjetivos, objetivos y procedimentales.

Se analizó, por último, la repercusión en el cumplimiento de las reglas fiscales, concluyendo que la única afección permanente se produce en el objetivo de deuda pública como consecuencia de la nueva operación de crédito, al computar ésta a efectos de ahorro neto y capital vivo, mientras la repercusión en los principios de Estabilidad presupuestaria y Regla de gasto, en resumen, es únicamente puntual en el ejercicio en que sea concedida dicha financiación y reconocidas las obligaciones a favor de los acreedores judiciales de la entidad local.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Los consumidores de electricidad acabaremos pagando la tasa municipal a las instalaciones de transporte de energía

El periódico El País ha publicado un artículo titulado “Los pequeños ayuntamientos ganan una batalla millonaria a las eléctricas”, dando cuenta de las recientes sentencias del Tribunal Supremo que confirman el método para determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales  municipales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, consistente en valorar el valor de las instalaciones de transporte construidas sobre estos terrenos municipales, además del valor catastral del suelo rústico afectado. Se recogen unas declaraciones que hago advirtiendo una vez más que el importe de estas tasas municipales se acabará repercutiendo a los consumidores.

 El tema de los tributos locales –y, en particular, la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local- y su repercusión en el precio de la electricidad, me ha interesado y sobre él he escrito varios artículos que relaciono a continuación:

A mi entender, es muy probable que se acabe repercutiendo a los consumidores la tasa municipal que se cobra a REE por la utilización del demanio municipal mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica. La duda es si se repercutirá a todos los consumidores incluyendo este coste entre los que se le deben retribuir a REE, mediante los peajes de acceso. O sólo a los consumidores de aquellos municipios que graven con la tasa estas infraestructuras, mediante la aplicación de los suplementos territoriales.

Pedro Corvinos Baseca

 

¿Y ahora qué?

Consideraciones acerca de la sentencia del TC de 16 de febrero de 2017, referida al IIVTNU

El TC acaba de declarar la inconstitucionalidad de varios artículos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del IIVTNU del Territorio Histórico de Gipuzkoa. A pesar de que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo CA, se extendía también a los arts. 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en lo sucesivo, TRLHL), la sentencia los excluye de análisis constitucional al considerar que no es una norma aplicable de cuya constitucionalidad dependiese la adopción de una decisión en el proceso judicial. Por consiguiente, se declara la inadmisión de la cuestión prejudicial en relación a tales preceptos.

Así pues, esta sentencia no afecta a la regulación del IIVTNU contenida en el TRLHL. Ahora bien, hay que tener en cuenta la identidad entre los preceptos de la Norma Foral declarados inconstitucionales –artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4- y los correspondientes del TRLHL –artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4-, respecto de los que se han planteado varias cuestiones de inconstitucionalidad, pendientes de resolución. Cabe pensar que el TC al resolver estas cuestiones reproduzca los razonamientos y el fallo de la sentencia que aquí se comenta. Es muy probable, por tanto, que se acaben declarando inconstitucionales, cuando menos, los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, que son idénticos a los declarados inconstitucionales en la sentencia objeto de este comentario.

De manera que, haciendo caso al dicho de que cuando las barbas de tu vecino veas cortar pon las tuyas a remojar, conviene ir anticipando las consecuencias que pueden derivarse de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los citados artículos del TRLHL, para que no nos pillen desprevenidos. De ello voy a ocuparme a continuación.

Las dudas acerca de la constitucionalidad de la regulación del IIVTNU y, en particular, del artículo 107, que regula la base imponible del Impuesto, surgen con la crisis del sector inmobiliario. Se empieza a cuestionar el método utilizado en este artículo para determinar la base imponible, cuando al transmitir un inmueble en vez de producirse un incremento en el valor del suelo éste disminuye.

Conviene recordar que el legislador, pudiendo escoger entre diversas fórmulas para determinar el incremento de valor del terreno, optó por establecer un criterio objetivo para el cálculo de la base imponible, que no persigue determinar el incremento real del valor de los terrenos, sino proporcionar un método fácil para calcular de forma objetiva la base imponible del Impuesto. Se ha tratado con ello de evitar las controversias que había provocado la metodología utilizada para el cálculo del incremento del valor de los terrenos en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías, basada en la comparación de valores iniciales y finales.

Este método, que nadie cuestionó en el período del “boom inmobiliario”, en el que el valor de mercado de los inmuebles se incrementaba muy por encima de los valores catastrales, se pone en tela de juicio, como se ha dicho, con la crisis, cuando en la transmisión de inmuebles el valor de los terrenos lejos de incrementarse disminuye. Se argumenta entonces que al no haber un incremento real se estaría gravando una riqueza ficticia, inexistente, con lo que se infringiría el principio de capacidad económica (artículo 31.1 CE)

La controversia llegó a los órganos jurisdiccionales y mientras la mayor parte han optado por resolver los recursos dictando sentencias que hacen una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, algunos otros optaron por plantear cuestiones de inconstitucionalidad.

Estas sentencias interpretativas han permitido seguir aplicando el Impuesto, si bien han exigido demostrar la inexistencia de incremento con carácter previo a la aplicación del método para determinar la base imponible.

Pues bien, el TC en la sentencia que se comenta dice, como era previsible, que al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a gravamen una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE. Y concluye que: “En definitiva, el tratamiento que los arts. 4 y 7.4 de la Norma Foral 16/1989 otorgan a los supuestos de no incremento o, incluso, de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, carece de toda justificación razonable en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, se están sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que la Constitución garantiza en el art. 31.1.”

Eso sí, la sentencia considera que la opción del legislador para determinar la base imponible es conforme a la Constitución, con la salvedad de que no prevé excluir del tributo aquellas situaciones en las que no existe un incremento del valor; se argumenta lo siguiente: “De esta manera, los preceptos enjuiciados deben ser declarados inconstitucionales, aunque exclusivamente en la medida que no han previsto excluir del tributo a las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” Esta omisión es la que determina la declaración de inconstitucionalidad.

Dicho esto, la sentencia se apresura a señalar que no cabe una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como proponían en sus escritos de alegaciones tanto la Diputación Foral de Gipuzkoa como la Abogada del Estado y la Fiscal General del Estado. La sentencia es contundente en el rechazo a hacer una interpretación que salve los preceptos cuestionados, argumentando –FJ 6- lo siguiente:

Conforme a lo dicho, no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” (art. 7.4 NFG)”.

Y continúa diciendo:

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

Para concluir que: “… la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Resumiendo, la sentencia considera que los preceptos cuestionados infringen el principio constitucional de capacidad económica por el tratamiento que dan a los supuestos de no incremento o de decremento en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, al gravar una riqueza inexistente. Rechaza hacer una interpretación de estos preceptos conforme a la Constitución, con lo que está desautorizando las sentencias interpretativas dictadas por un buen número de tribunales de lo contencioso-administrativo. Y emplaza al legislador para que de una vez por todas dé una nueva regulación a este Impuesto que evite someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos.

A la vista de esta sentencia, cabe preguntarse ¿Y ahora qué? Es decir, qué consecuencias tendrá la sentencia que en su día dicte el TC, en la que previsiblemente se declarará la inconstitucionalidad de los artículos 107 y 110.4 del TRLRHL con los mismos razonamientos utilizados en la sentencia objeto de este comentario. Y la primera duda que surge es si los Ayuntamientos podrán seguir aplicando este Impuesto. Podrían haberlo hecho si la sentencia dictada, y las que en su día se dicten, hubiese optado por hacer una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como han hecho buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero no ha sido así, ni es probable que las sentencias que se dicten resolviendo las cuestiones de inconstitucionalidad pendientes cambien de criterio, por lo que hay que considerar que si se declaran inconstitucionales los preceptos del TRLRHL que regulan la base imponible (artículo 107) y la autoliquidación del Impuesto (artículo 110.4), los Ayuntamientos no podrán aplicarlo hasta que el legislador regule de nuevo estas cuestiones, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos. La sentencia deja claro que sólo corresponde al legislador determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación.

Y lo mismo se puede decir de los recursos contra liquidaciones del Impuesto pendientes de resolución ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. En las sentencias que se dicten en adelante, una vez declarados inconstitucionales los preceptos cuestionados, ya no cabe hacer una interpretación de éstos conforme a la Constitución, que permita una comparación de valores para acreditar la inexistencia de incremento de valor; la sentencia rechaza está posibilidad. Tendrán, por tanto, que estimarse todos los recursos interpuestos, fundamentando la estimación en la declaración de  inconstitucionalidad de estos artículos.

La solución pasa, como se sugiere en la sentencia, porque el legislador, de una vez por todas, modifique inmediatamente la regulación del IIVTNUI–ha tenido tiempo de hacerlo desde que surgió la controversia-, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia incremento del valor de los terrenos. Lo que tendrá que resolver el legislador es como se demuestra la inexistencia de incremento de valor.

¿Y qué sucederá con las liquidaciones y autoliquidaciones practicadas?  Hay que entender que es de aplicación en este caso la doctrina “prospectiva” o “pro futuro” de la eficacia de las sentencias del TC, en virtud de la cual quedan a salvo de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley y, por tanto, no pueden ser revisadas las sentencias con fuerza de cosa juzgada y los actos administrativos firmes. De manera que la declaración de inconstitucionalidad no afectará a las liquidaciones del Impuesto que han adquirido firmeza.

Lo que no queda tan claro es qué sucederá con las autoliquidaciones  practicadas por los obligados tributarios. Hay quienes mantienen fundadamente que la doctrina “prospectiva” no es de aplicación a las autoliquidaciones, en la medida en que no son actos administrativos firmes. Se han pronunciado en este sentido Leopoldo Gandarias (aquí) y Emilio Aparicio (aquí) al tratar de los efectos “pro futuro” de la sentencia del TC  140/2016, de 21 de julio, sobre las tasas judiciales. Con este planteamiento, los obligados tributarios que hayan practicado autoliquidaciones del IIVTNU, podrán  instar la rectificación y solicitar la devolución de los ingresos indebidos (artículo 120.3 y 221.4 de la  LGT) en los cuatro años siguientes a su presentación (artículo 66 c de la LGT)

Para acabar, lo sujetos pasivos que han abonado el Impuesto podrán utilizar la vía de la responsabilidad del Estado Legislador por los daños causados por una Ley inconstitucional (artículos 32.3.a y 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), siempre que concurran estas dos circunstancias: 1ª.- Una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que causó el daño y 2ª.- Que en el proceso se haya denunciado la inconstitucionalidad de la Ley aplicada.

Pedro Corvinos Baseca

 

El incierto régimen jurídico del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Vuelvo a tratar el tema del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU); en esta ocasión con motivo de una sentencia reciente, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza (sentencia nº 32/2017, de 6 de febrero) El interés de la sentencia se encuentra en las matizaciones que hace en lo que respecta a la comparación de valorares para determinar si se ha producido el hecho imponible del Impuesto, en las transmisiones de viviendas, locales, trateros y garajes por el promotor de un edificio.

En este caso una entidad mercantil adquirió en el año 2006 un solar en el que promovió un edificio de viviendas, trasteros, garajes y locales, que fue vendiendo durante los años 2013 y 2014. Las liquidaciones del IIVTNU por las transmisiones de las viviendas, trasteros garajes y locales fueron recurridas en reposición, alegando la inexistencia de hecho imponible determinante del devengo del Impuesto, al no existir un incremento de valor del suelo durante el periodo sujeto a gravamen. El recurso de reposición fue desestimado y contra la resolución desestimatoria se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el recurso contencioso-administrativo se reitera el razonamiento de la inexistencia de hecho imponible y con el objeto de demostrar que no se había producido un incremento del valor del suelo se aporta un informe de valoración redactado por el un arquitecto, en el que se concluye que el valor del suelo en el momento de la adquisición del solar (año 2006) es superior al valor en el momento de las transmisiones de las viviendas, garajes, trasteros y locales (años 2013 y 2014) A la misma conclusión llega el informe emitido por el perito judicial.

Así las cosas, la sentencia que comento, reproduciendo alguna sentencia anterior del mismo Juzgado, reconoce que sólo existirá el hecho imponible del Impuesto si realmente se produce un incremento del valor del suelo en el momento de la transmisión. De manera que si el sujeto pasivo demuestra que no se ha producido un incremento del valor, habría que concluir que no concurre el hecho imponible del Impuesto.

El punto de partida de esta sentencia es el mismo que vienen manteniendo un buen número de sentencias dictadas sobre este asunto por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia-, que han seguido los razonamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña contenidos en las primeras sentencias de 21 de marzo de 2012 (recurso nº 432/2010), de 22 de marzo de 2012 (recurso n.º 511/2011) y de 18 de julio de 2013 (recurso nº 515/2011) A esta cuestión me he referido con detalle en el post titulado El notorio decremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

El interés de esta sentencia reside, como se ha dicho, en que matiza el alcance de la aplicación de la doctrina que permite la comprobación y comparación de valores para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo y, por consiguiente, la no concurrencia del hecho imponible del IIVTNU.

La sentencia –fundamento de derecho cuarto- considera que no hay problema para comparar valores cuando se trata de “inmuebles homogéneos”; es decir, cuando se compra y se vende un solar o un piso. No sucede lo mismo cuando se compra un solar y, una vez construido, el promotor vende las viviendas, garajes, trasteros y locales del inmueble. Para el órgano juzgador la comparación de valores en este caso es problemática y resulta artificiosa. Se argumenta lo siguiente: “En este supuesto, estamos ante una promoción, en la que se introducen elementos totalmente ajenos, como son los gastos de construcción y los gastos generales de una sociedad promotora, y, empleando criterios de ´geometría variable` se mezclan  hechos reales con hechos supuestos o estimados, de modo tal que conducen a lo que pretende la parte.

Es claro que se está cambiando el sentido de las cosas, obligado por el hecho de comparar  el valor del suelo cuando sólo es tal con el valor del suelo transformado.

Y en esta línea se sigue diciendo: “Finalmente, debe hacerse una consideración, y es que separar el valor del suelo del valor total es algo conceptualmente posible, pero esencialmente artificioso, y ello por una cuestión, cuando se compra un solar para construir, se valora en función de una serie de elementos intangibles, el principal de los cuales es la expectativa de su transformación y del consiguiente negocio que ello conlleva. Si se vende el solar sin construir es claro que la expectativa ha podido subir, en cuyo caso sube el precio, o bajar, en cuyo caso disminuye, y es en ese caso en que se considera que no debe haber plusvalía, en la primera  de las sentencias dictadas. Sin embargo, cuando se realiza la obra, ese valor del suelo queda indisolublemente unido al del inmueble, hasta que el mismo esté en situación de ruina, y lo cierto es que la expectativa se ha cumplido, y si el valor en venta es superior al de adquisición del suelo, es claro que ha habido un cierto incremento del valor, aunque el conjunto de la operación por todos los gastos subyacentes, haya podido ser al final negativo.

Se destaca, por tanto, en la sentencia la dificultad de comparar valores “heterogéneos” como son el valor del suelo en el momento de la adquisición de una parcela y el valor conjunto del inmueble, integrado por el suelo y la edificación, en el momento de la venta de las viviendas. Para sortear la dificultad de comparar estos elementos heterogéneos se propone acudir a elementos homogéneos como son los valores catastrales del suelo en el momento de la compra y de la venta. Como quiera que en este caso el valor catastral del suelo en el momento de las ventas de las viviendas, locales, trasteros y garajes, era superior al valor catastral del suelo en el momento de la adquisición de la parcela, se concluye que no queda demostrado que no haya habido un incremento patrimonial.

Para acabar, es oportuno señalar que la sentencia se refiere también a la inadecuada forma de plantear la demanda; se sugiere que debiera haberse formulado una demanda por cada una de las liquidaciones del Impuesto en vez de una demanda que incluía el conjunto de las liquidaciones por las transmisiones de las distintas viviendas, locales, trasteros y garaje. Se dice al respecto:

En efecto, se presentó una demanda global, por el total de una promoción, que indebidamente se aceptó por el Juzgado acumuladamente, en la creencia de que se iba a plantear una cuestión única y general, como ha ocurrido cuando se intentado hacer valer otro tipo de fórmula de cálculo alternativa, pero, dado el planteamiento, habría que haber presentado una reclamación por cada una de las liquidaciones, en la que habría que haber atendido al caso concreto, piso por piso, pues si lo que se pretende es que se tenga en cuenta una variación en el suelo concreto de un piso o local, hay que ver si ese concreto piso o local, en el momento en que se vendió, habría experimentado o no un incremento del valor, ya que podría haber habido incremento en unos y pérdida en otros, fuese o no la suma de ellos negativa, o bien todos podrían haber perdido”.

Las razones expuestas llevan a la sentencia a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las liquidaciones del IIVTNU por la venta viviendas, locales, garajes y trasteros del edificio promovido por la entidad recurrente.

La conclusión a la que se puede llegar tras la lectura de esta sentencia es que resulta difícil demostrar la falta de hecho imponible del IIVTNU, cuando lo que se transmiten son viviendas, locales y otros elementos de un edificio  por la entidad que lo ha construido y promovido. Según la sentencia, esta dificultad viene motivada por la necesidad de comparar elementos heterogéneos como son el valor del suelo y el valor conjunto del inmueble, integrado por el valor de la edificación y el del suelo sobre el que se construye. Y la comparación de valores todavía se complica más cuando se formula una demanda conjunta que incluya todas las liquidaciones de las distintas transmisiones de viviendas, locales, garajes y trasteros.

Pedro Corvinos Baseca

 

La restricción de incorporación de nuevo personal como límite a la “remunicipalización” de servicios públicos

Un buen número de Municipios se están planteando recuperar la gestión directa de algunos servicios que se han venido prestando de forma indirecta por empresas contratistas o concesionarias. Sobre los avatares de la remunicipalización de los servicios públicos locales, es recomendable la lectura del esclarecedor artículo del profesor J. Torno (aquí), en el que, entre otras cuestiones, se analiza la referida a la discrecionalidad de la decisión sobre la forma de gestión –directa o indirecta- de estos servicios.

Una vez tomada la decisión de gestionar directamente la prestación del servicio, se puede optar por alguna de las modalidades previstas en el artículo 85.2.A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: a) Gestión por la propia Entidad Local; b) Organismo autónomo local; c) Entidad pública empresarial local y d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. El legislador se inclina por la gestión directa por la propia entidad local o a través de un organismo autónomo local, frente a la gestión mediante entidad pública empresarial  o sociedad mercantil local.

Se precisa en el último párrafo del apartado 2 A) del citado artículo que solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

De manera que una buena parte de los servicios que pretenden remunicipalizarse deberían acabar gestionándose directamente por la propia entidad local o bien a través de un organismo autónomo, lo que hará necesario en muchos casos la creación de nuevas plazas en las plantillas municipales, que deberán ser cubiertas a través de los sistemas selectivos y de provisión regulados en la legislación de empleo público.

Ocurre, sin embargo, que la remunicipalización de los servicios públicos municipales, con la intención de recuperar la gestión directa,  puede quedar condicionada por la restricción a la incorporación de nuevo personal, que vienen imponiendo las leyes que aprueban los Presupuestos Generales del Estado. Así ha sucedido con el intento del Ayuntamiento de Oviedo de recuperar la gestión directa del servicio de recaudación, prestado de forma indirecta mediante empresa concesionaria, que, de momento, ha quedado frustrado por las sentencias dictadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo ( SJCA nº 1728/2016 y SJCA nº 1 1729/16, ambas de 21 de diciembre) Estas sentencias, como se verá a continuación, anulan y dejan sin efecto la creación de nuevas plazas de funcionario en la plantilla municipal, destinadas precisamente a prestar  el servicio de recaudación. El argumento utilizado es que con la creación de estas nuevas plazas y la convocatoria del proceso selectivo para su provisión, se incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Veamos las cuestiones que se plantean en estas sentencias y como se resuelven.

Uno de los recursos –el que resuelve la sentencia 1729/2016- lo interponen varias trabajadoras de la empresa concesionaria del servicio de recaudación que se pretende remunicipalizar, quienes, además, participaban en proceso selectivo. En este recurso se impugna: la creación de las plazas destinadas a prestar el servicio de recaudación en la plantilla municipal, con la correspondiente dotación presupuestaria, mediante la aprobación del Presupuesto; la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo para incluir los correspondientes a las plazas de nueva creación y la convocaría del proceso selectivo para cubrir los nuevos puestos con funcionarios interinos.

La Administración demandada plantea en este recurso la falta de legitimación de las recurrentes en lo que se refiere a la impugnación de los actos administrativos de aprobación de la plantilla municipal y de aprobación de la modificación de la RPT municipal,  al considerar que no quedaba acreditada la existencia de interés legítimo alguno. La sentencia concluye que existe legitimación argumentando en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

“… no podemos considerar que por la parte actora se carezca de interés legítimo en relación a la actividad administrativa aquí impugnada al punto de considerar se esté ante una mera y abstracta defensa de la legalidad pues, compartiendo en este sentido lo así defendido por el letrado de la parte actora en el acto de la vista, nos encontramos con que, en relación a la aprobación de la plantilla y su modificación, en cuanto a integrados en la aprobación del presupuesto, le asistiría la condición de interesados que le otorga el art 170.1 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en cuanto a vecinos de esta ciudad y, respecto de la impugnación de la RPT municipal, aun siendo la cuestión más dudosa, tampoco puede considerarse le sea de todo punto ajeno como esté configurado un determinado puesto de trabajo que corresponde precisamente al proceso selectivo en el que participa. Al margen de dichas consideraciones, es claro que no estamos ante una abstracta defensa de la legalidad pues existe también una pretensión consistente en la defensa del puesto de trabajo que hasta ahora han venido desempeñando y que, ya se compartan o no los argumentos de fondo que así esgrimen, no permite considerarlos desde luego como elementos ajenos o carentes de cualquier relación o interés en la causa como para así justificar un pronunciamiento de inadmisibilidad como el pretendido que impida siquiera la toma en consideración y examen de sus argumentos

El otro recurso, el que resuelve la sentencia 1728/2016, lo interpone un sindicato de trabajadores del Ayuntamiento de Oviedo, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno Local que aprueban las Bases para la provisión de las plazas como funcionarios interinos de la sección de recaudación.

Como ya se ha dicho, la cuestión de fondo que se plantea en uno y otro recurso es si la creación de la nuevas plazas en la plantilla municipal para poder gestionar directamente el servicio de recaudación, y todo el proceso para la provisión de estas plazas, incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

El Ayuntamiento fundamenta su actuación en lo establecido en el apartado Dos del citado artículo, en virtud del cual “Durante el año 2016 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales”. Mientras que las demandantes mantienen que el Ayuntamiento hace un uso fraudulento de la situación excepcional prevista en este apartado, buscando eludir el cumplimiento de las restricciones de incorporación de nuevo personal establecidas en el apartado Uno de referido artículo. La sentencia 1729/2016 hace suyos los argumentos de la parte demandante.

Se considera que la previsión de nombrar funcionarios interinos no responde a que exista un exceso o acumulación de tareas o que así lo exija un programa de carácter temporal sino que viene motivada por la creación de nuevas plazas en la plantilla municipal que deben ser cubiertas. Se argumenta al respecto que “… , siendo ello así, se considera que se ha utilizado la vía excepcional del número dos del art. 20 LPGE a una finalidad distinta de la así establecida en el citado precepto, y dejando vacío de contenido en realidad las limitaciones contenidas en el número uno de dicho artículo. En efecto, es claro que el sentido y finalidad de la norma es el fijar una determinada limitación a la incorporación de nuevo personal y para ello dispone una regla general consistente en que, para la incorporación de nuevo personal, debe atenerse a la tasa de reposición de efectivos que contiene en la norma y que dispone unos límites del 100% – es decir, reponer todos los puestos que queden libres por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia etc – y ello para determinados sectores, o bien del 50%, en caso de no tratarse de esos concretos sectores.

 En este caso, en aplicación de las restricciones establecida en el artículo 20 Uno, podían reponerse 3 plazas de auxiliar administrativo y, frente a dicha limitación, la Administración procede a la creación de 13 nuevas plazas de auxiliar administrativo. Y se concluye que “La regla contenida en el número 2 del citado art. 20 LPGE, relativa al nombramiento de personal funcionario interino, no pretende dejar vacío de contenido o sin efecto práctico alguno las citadas limitaciones para dicho incorporación de nuevo personal, es decir, para el aumento de plantilla en una administración pública mediante la creación de nuevas plazas, sino que lo que da amparo es a que, en relación a plazas y puestos ya existentes, o que se creen pero dentro de las restricciones y limitaciones contenidas en el art. 20.uno , se pueda proceder al nombramiento de funcionario interino dentro de alguno de los supuestos contenidos en el citado art. 10 TREBEP”.

Por todo ello se estima el recurso y se anulan lo actos administrativos impugnados, precisando que la anulación no afecta a la RPT, dado que las restricciones en la incorporación de nuevo personal no impide que el Ayuntamiento pueda diseñar el organigrama municipal con los servicios que entienda oportunos.

Así pues, a la vista del contenido de estas sentencias, y a la espera de lo resulte de las sentencias que puedan dictarse en apelación, es evidente que la “remunicipalización” de determinados servicios puede quedar condicionada por la restricción de incorporación de nuevo personal,  establecida en las leyes que aprueban los presupuesto del Estado.

Pedro Corvinos Baseca