Sobre el cálculo de intereses de demora en la contratación pública: inclusión del IVA y anatocismo

Uno de los problemas que desde hace tiempo están soportando los contratistas de las Administraciones públicas, es el retraso en el pago del precio de los contratos. Precisamente con el fin de combatir la morosidad en las relaciones contractuales entre empresas y también entre empresas y Administraciones públicas, se aprobó la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que trasponía al derecho interno la Directiva 2000/35.

La crisis económico-financiera acentuó el problema, por lo que se hizo necesario la adopción de nuevas medidas. Ello dio lugar a la aprobación del Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros, en el que estableció un mecanismo extraordinario de financiación mediante el que proveedores titulares de créditos frente a poderes públicos cuya capacidad de pago estaba comprometida podían acordar renunciar al cobro de los intereses, de los costes legales y los costes de cobro a cambio del pago inmediato del principal.

Como es sabido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Murcia, ha planteado ante el TJUE una cuestión prejudicial para determinar si la normativa de la Unión que regula la morosidad en las relaciones comerciales – Directiva 2000/35 y Directiva 2011/7- debe entenderse en el sentido de que se opone a una norma nacional –Real Decreto-ley 8/2013- que otorga al acreedor el derecho a adherirse a un mecanismo que prevé el pago «acelerado» del principal adeudado con arreglo a un contrato, siempre que renuncie a su derecho al pago de los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro. Sobre esta cuestión acaba de pronunciarse la Abogado General en el trámite de conclusiones (aquí), considerando que las medidas establecidas en el citado Real Decreto-ley no se oponen a la normativa comunitaria sobre morosidad.

El hecho es que cada vez es más frecuente que las empresas reclamen en vía jurisdiccional a las Administraciones contratantes, el pago del principal y de los intereses de demora. En algunos de estos casos se ha discutido, de una parte, si debe incluirse el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora y, de otra parte, si procede reclamar los intereses devengados por los intereses (anatocismo) Estas cuestiones se han planteado y han sido resueltas en la sentencia del TSJ de Aragón 1838/2015, de 23 de diciembre.

Por lo que respecta a la primera cuestión –inclusión del IVA en el cálculo de los intereses de demora– la sentencia hace suyo el razonamiento que mantiene la el TSJ de las Islas Baleares, utilizado las en las sentencias 901/2014, de 19 de noviembre y  967/2015, de 30 de noviembre. Lo determinante para poder incluir el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora, es si las facturas cuyo importe se reclama se incluyeron en las declaraciones del IVA realizadas por las empresa contratista, independientemente de si por el efecto de la compensación entre el IVA repercutido y el IVA soportado, el resultado de las declaraciones conllevase el deber de ingresar o resultase un importe menor a compensar. Ello exige “… acreditar que la empresa contratista se ha hecho cargo del tributo repercutido al incluirlo en sus declaraciones del IVA, con independencia de si el resultado de la liquidación lo fuese o no a ingresar”. De manera que si la empresa contratista no demuestra que se ha hecho cargo del IVA, no podrá incluirlo en el cálculo de los intereses.

Se discute también, como se ha dicho, si procedía en este caso la reclamación de los intereses devengados por los intereses (anatocismo). La Administración contratante mantiene que no procede dado que la cantidad no es líquida. Habrá que recordar que el artículo 1.109 del Código Civil establece que “Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto”. Y el Tribunal Supremo viene interpretando que el abono de los intereses sobre los intereses procede cuando la cantidad sobre la que los intereses han de imponerse está claramente determinada. Pues bien, en el caso que nos ocupa la sentencia –recogiendo lo razonado en otra sentencia anterior de la Sala (STSJA de 5 de abril de 2013)- concluye que: “No puede oponerse el que sea indeterminada la cantidad de los intereses, pues tal indeterminación es porque no se ha querido pagar, y no porque no hubiese unas cantidades claras y unos criterios determinantes del interés claramente aplicables, salvo algunos supuestos concretos que ya hemos visto. De seguirse tal criterio, nunca se podría aplicar, salvo que hubiese un reconocimiento expreso, que no es lo habitual. Las cantidades eran líquidas, y lo que podía discutirse era el dies a quo o algunas variaciones en el tipo, pero ello no impedía el deber de haber pagado cuando menos lo que se consideraba que se debía. Por ello, debe de pagarse el interés del interés desde la interposición del recurso hasta su completo pago” En consecuencia, considera que procede reclamar los intereses devengados por los intereses.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La controvertida utilización de las mejoras en la contratación pública

Se pretende con este artículo hacer unas breves consideraciones sobre la controvertida utilización de las mejoras en los contratos del sector público. Aunque se configuran en la legislación de contratos del sector público como un posible criterio de valoración de las ofertas, suelen ser empleadas torticeramente por los órganos de contratación: en algunos casos con la intención de añadir prestaciones adicionales al objeto del contrato y, en otros casos, pecando de una intencionada falta de concreción que permitirá, a posteriori, seleccionar determinadas proposiciones, aunque no sean las más ventajosas, en detrimento de los principios de igualdad de trato y transparencia en las licitaciones.

La mejoras vienen reguladas en los artículos 147 y 150 texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), y 67 RGLCAP; el artículo 147 TRLCSP establece que “1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.”; por otro lado, el artículo 150.1, al regular los criterios de valoración de las ofertas –las mejoras son uno de ellos– señala que “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato”; la regulación se completa con la referencia contenida en el artículo 67.2 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, al señalar, como contenido obligatorio del pliego de cláusulas administrativas particulares: “j) Indicación expresa, en su caso, de la autorización de variantes o alternativas, con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas.”

Esta regulación ha sido precisada y completada en las resoluciones de los tribunales de contratación y de los órganos consultivos de contratación. Así, el Tribunal Administrativo del Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 8/2012, define las mejoras como: “todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias.”; en definitiva, el perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

Al hilo de lo expuesto, interesa destacar la Resolución 592/2014 del Tribunal administrativo central de recursos contractuales (TACRC), que determina los requisitos básicos que han de reunir las mejoras:

 “a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.

    b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

    c) Que deberán mencionarlas en el pliego y en los anuncios.

    d) Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación”

La doctrina emanada de ese mismo tribunal en otras Resoluciones, añade lo que puede considerarse un quinto requisito, de considerable relevancia, la concreción de su forma de valoración. Así, en la Resolución TACRC 467/2014 se dice que: “Debe afirmarse, por tanto, que el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación.”; y en la Resolución 390/2014 TACRC se establece que: “En consecuencia, la introducción de mejoras como criterio de adjudicación exige su relación directa con el objeto del contrato, una adecuada motivación, su previa delimitación en los pliegos o en su caso en el anuncio de licitación y ponderación de las mismas”;

Volviendo a otro de estos requisitos esenciales, la relación de la mejora con el objeto del contrato, es interesante lo que dice al respecto el reciente Acuerdo 12/2015 del TACPA, pues alerta de la alteración del valor estimado del contrato como consecuencia inmediata de la aplicación de mejoras que alteren el objeto, viéndose con ello comprometido no sólo el consabido principio de igualdad, sino también, la obligación legal ex art. 87 TRCLSP de que el precio del contrato atienda al precio de mercado; se afirma en este Acuerdo que: “aun en circunstancias de restricciones presupuestarias, la búsqueda de la mayor eficiencia no puede justificar la alteración de la naturaleza y valor de la prestación demandada…/…ofertar una mejora que va más allá de la limitación del objeto quiebra las reglas de igualdad en la presentación de ofertas, que es un límite insoslayable, ya que impide una adecuada comparación de ofertas, y, por ello, este criterio debe ser considerado ilegal

Esta cuestión, la de la ampliación del objeto del contrato mediante las mejoras, es tratada también en el reciente Informe 2/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se refiere a aquellas mejoras cuyo objetivo en realidad es agotar el presupuesto máximo de licitación ampliando el objeto del contrato y se dice que: “La inclusión del criterio mejoras con la intención de agotar el presupuesto y «ampliar» el objeto de la licitación —con independencia de que se prescinda, o no, del criterio precio—, no solo es contraria al principio de eficiencia/economía, sino que, además, vulnera el principio de igualdad de trato.”; y es que es ésta una práctica muy frecuente, utilizada con el objetivo, por ejemplo, de evitar el reintegro parcial de subvenciones por bajas importantes de adjudicación en obras subvencionadas en un 100%.

A continuación, se hará una breve referencia al tratamiento de las mejoras por los órganos jurisdiccionales. En el ámbito comunitario hay que destacar dos sentencias, invocadas frecuentemente por los órganos consultivos nacionales: la STJUE de 16 de octubre de 2003 -asunto Traunfellner GMBH-, se refiere al necesario cumplimiento de la igualdad de trato mediante su adecuado detalle vía pliegos, argumentando lo siguiente: “Así las cosas, del propio tenor del artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva, se desprende que cuando una entidad adjudicadora no ha excluido la presentación de variantes, está obligada a mencionar en el pliego de condiciones los requisitos mínimos que éstas deben cumplir.”; y la STJUE de 24 de noviembre de 2008 -asunto Alexandroupulis-, que define como un requisito esencial la previa concreción de todos los criterios de valoraciónlas mejoras son uno de ellos-: “…a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.

 Sobre esta misma cuestión se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012, que confirma sentencia de instancia que anulaba la adjudicación de un contrato, en el que la valoración de las ofertas modificaba, mediante sub criterios, la regulación del PCAP: “Efectivamente, una cosa es el margen de discrecionalidad, del que goza la Administración para considerar la oferta más ventajosa, y otra la introducción en el informe técnico de criterios, que no estaban contemplados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. …/…el informe técnico, a propósito del criterio de valoración ” mejoras “, introduce de forma sorpresiva dos subcriterios. …/… que alteran el peso de los inicialmente contemplados…/…al actuar así, se quebró la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego”.

Para acabar, se enunciaran Resoluciones recientes del TACRC que declaran nulas mejoras por incumplir alguno o algunos de los requisitos mencionados:

  • Resolución 919/2015: anula un apartado denominado “Otras mejoras para aumentar la agilidad y eficiencia de la prestación integral del servicio” por inconcreto.

  • Resolución 1075/2015: anula un criterio denominado “mejoras para la prestación del servicio que, sin coste añadido para la Administración, propongan las empresas licitadoras y que estén claramente encaminadas a incrementar el grado de satisfacción de los usuarios. Dichas mejoras tendrán que ser valoradas económicamente por las empresas licitadoras…”; debido tanto a la indefinición del número de mejoras que pueden llegar a valorarse, como al desconocimiento por el licitador de la incidencia de su valoración económica en la puntuación que puede obtener.

  • Resolución 111/2016: declara nulo el criterio “Mejoras que incrementen la calidad y eficiencia del servicio”, por indefinición del objeto y no establecimiento de su forma de valoración.

  • Resolución 222/2016: declara nula de pleno derecho una cláusula completa, pese a que solamente una de las mejoras que contiene adolece de inconcreción, al pecar la cláusula en su conjunto de inconcreción en la forma de valoración, fallando el requisito de “amplitud adecuada” del conjunto de criterios de valoración a que se refiere el artículo 150.4 TRCLSP; se trata en efecto de un vicio en exceso extendido entre los órganos de contratación, el establecer una elevada puntuación sin más detalle, como si de un criterio residual se tratara: “Examinadas las referidas mejoras, su definición y su forma de valoración se infiere que son demasiado amplios dejando en manos de los técnicos y de la Mesa la más absoluta libertad a la hora de establecer los parámetros de valoración de las ofertas en lo que se refiere a las mejoras (hasta 30 puntos) y, lo que resulta especialmente inadmisible, distribuir a su antojo la relevante puntuación global.”

La conclusión a la que se puede llegar tras lo expuesto es que el único modo de garantizar el cumplimiento de los requisitos legales y doctrinales que han de reunir las mejoras, es su valoración como criterio evaluable de forma automática. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la Resolución 390/2014 del TACRC, la cual, en un contrato de servicios de archivo externo de documentación, acepta, desestimando el recurso interpuesto, mejoras a las que se les atribuye una puntuación exacta en caso de ofrecerse por el licitador, tales como “disponer de un sistema de extinción de incendios por gas” o “si las instalaciones se encuentran sectorizadas cada 500 m2 y dotadas de control de acceso por cada sector”; como puede apreciarse, esta forma de definir y valorar las mejoras cumpliría todos los requisitos legales y doctrinales a los que nos hemos referido: autorización de las mejoras vía pliego, vinculación al objeto del contrato, precisión de la mejora y precisión de su valoración; en definitiva, cumplen asimismo la definición de mejora dada por el TACPA en su Acuerdo 8/2012: perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

  

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

Acerca de la impugnación del trazado de líneas eléctricas

La construcción de nuevas línea eléctricas de transporte y distribución suele generar conflictos en relación con el trazado: por un lado, está el interés de las empresas titulares de estas líneas, que persiguen los trazados más cómodos  al menor coste; por otro lado, está el interés de los propietarios de las fincas que pueden resultar afectadas por este tipo de instalaciones, que no están dispuestos a soportar los inconvenientes que generan.

Las empresas titulares de estas líneas, que tienen la condición de beneficiarias en la expropiación, actúan en algunas ocasiones con cierta prepotencia a la hora de elegir el trazado de estas infraestructuras: buscan su propio beneficio, despreocupándose de los perjuicios que pueden causar a los propietarios de las fincas afectadas por el trazado de estas instalaciones.

El legislador, consciente de las afecciones negativas que tienen las líneas eléctricas, sobre todo las de alta tensión, viene estableciendo limitaciones a la constitución de servidumbres de paso. El artículo 58 de la vigente Ley del Sector Eléctrico prohíbe imponer servidumbres de paso para líneas de alta tensión en: a) Sobre edificios, sus patios, corrales, centros escolares, campos deportivos y jardines y huertos, también cerrados, anejos a viviendas que ya existan al tiempo de decretarse la servidumbre, siempre que la extensión de los huertos y jardines sea inferior a media hectárea y b) Sobre cualquier género de propiedades particulares, si la línea puede técnicamente instalarse, sin variación de trazado superior a la que reglamentariamente se determine, sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, Comunidades Autónomas, de las provincias o los municipios, o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada.

En suma, son frecuentes los conflictos que derivan en recursos jurisdiccionales, en los que se cuestionan los trazados de estas líneas eléctricas. Me ocuparé en este caso de la reciente sentencia del TS 1367/2016, de 16 de abril (nº de recurso 318/2014) La sentencia aborda dos cuestiones controvertidas: a) la posibilidad de discutir el trazado de una línea eléctrica con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación y b) la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir.

Los hechos relevantes a tener en cuenta son los siguientes. En este caso se pretende construir una instalación eléctrica de media tensión y modificar una línea aérea de alta tensión para el suministro eléctrico a un sector industrial, para lo cual se solicitan ante la Administración autonómica las correspondientes autorizaciones. En un primer momento el órgano autonómico competente aprobó el proyecto de ejecución de estas líneas eléctricas y otorgó la autorización administrativa; con posterioridad, se aprobó la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por estas instalaciones.

Uno de los propietarios afectados cuestiona el trazado elegido por la empresa distribuidora, aceptado por la Administración autonómica, recurriendo la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.  Aporta tanto en vía administrativa como en el proceso judicial seguido en instancia informes técnicos, con los que trata de demostrar la existencia de trazados alternativos más adecuados que el propuesto por la empresa distribuidora.

La sentencia dictada en instancia –STSJ CL 5953/2013–  mantiene que el particular afectado por el trazado de una línea eléctrica no puede, con motivo de la resolución administrativa que aprueba la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de sus terrenos, cuestionar el trazado elegido proponiendo un trazado alternativo menos gravoso. Argumenta el Tribunal que el afectado por el trazado de la línea eléctrica debió cuestionarlo con ocasión de la aprobación del proyecto, que se produjo con anterioridad a declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación. La conclusión a la que se llega en esta sentencia es que el acto por el que se determinó el trazado de la línea eléctrica –aprobación del proyecto y otorgamiento de la autorización administrativa- había quedado consentido y firme, por lo que no cabía cuestionarlo impugnando la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.

El TS, en la sentencia que se comenta, rechaza este razonamiento que impide discutir el trazado de una línea eléctrica, con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación. Se parte del distinto alcance y contenido que tienen la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, siguiendo el razonamiento contenido en la STS de 22 de septiembre de 2009 (rec. 311/2007 ) <<[…] constituyendo la primera (la declaración de utilidad pública) una actuación previa a la expropiación, que se limita a valorar la utilidad pública o interés social del fin al que haya de afectarse el objeto expropiado, cuya identificación sólo tiene ese alcance de utilidad para el fin perseguido, siendo el acuerdo de necesidad de ocupación el que concreta y precisa los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin, que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad (S. 30-12- 1991), o como dice la sentencia de 30 de diciembre de 1991,”el bien elegido para la expropiación ha de ser siempre el que responda a la traducción más exacta y fiel de la finalidad perseguida, que en el supuesto de concurrencia de varias posibles soluciones de similar entidad expropiable, ha de dirimirse la elección por la que represente el menor sacrificio del derecho de propiedad privada”.

El distinto alcance e incidencia inmediata en las titularidades dominicales afectadas por la expropiación, que tienen la declaración de utilidad pública o interés social y el acuerdo de necesidad de ocupación, se refleja en el procedimiento establecido para su adopción y, concretamente, en lo que atañe a la intervención de los interesados, que se contempla específicamente en relación con la necesidad de ocupación y no así respecto de la declaración de utilidad pública.

 Finalmente, dentro de este planteamiento general, conviene señalar que el control de legalidad de cada acto del procedimiento expropiatorio ha de efectuarse desde el contenido y alcance que le es propio, no pudiéndose trasladar las exigencias propias de un concreto acuerdo, como el de necesidad de ocupación, a otro de distinto alcance, como es la declaración de utilidad pública o interés social>>. (FJ 2º).

Así pues, teniendo en cuenta que el acuerdo de necesidad de ocupación tiene por objeto la concreción de los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin y que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad. Y que en este caso se tramitaron de forma separada y sucesiva la aprobación del proyecto de la línea eléctrica y su declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se concluye que:

La consecuencia a los efectos de su impugnación jurisdiccional es evidente, pues solo cuando la aprobación del proyecto del trazado contemple una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por la expropiación es posible entender que se produce la necesidad de ocupación de tales bienes a los efectos de la iniciación del procedimiento expropiatorio, y es en ese momento en el que los afectados podrán impugnar el trazado propuesto y proponer otras alternativas menos gravosas y consecuentemente impugnar el trazado elegido sin que pueda oponérsele, como hace la sentencia de instancia, que dicho trazado ya fue establecido y quedó firme con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución de la obra tramitado al margen de los afectados por el proyecto”.

Es decir, en aquellos casos en que la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se produzcan con posterioridad a la aprobación del proyecto de instalación eléctrica,  puede cuestionarse el trazado o la ubicación de la instalación eléctrica mediante la impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación

Una vez estimado este motivo de casación, aceptando que el que trazo puede cuestionarse impugnando el acuerdo de necesidad de ocupación, la sentencia aborda la otra cuestión controvertida: la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir. El Tribunal, a la vista de los informes periciales obrantes en autos, concluye que existía una alternativa menos gravosa para los afectados que transcurre a escasos metros del trazado aprobado y  sin que este trazado alternativo suponga un coste superior al actual.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho de indemnización a instalaciones fotovoltaicas por cambios regulatorios en el sector eléctrico

En un reciente artículo comenté la sentencia del Tribunal Supremo 5374/2015, de 10 de diciembre, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa titular de una instalación de cogeneración, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La sentencia comentada, después de recordar la jurisprudencia existente sobre el deber de soportar el riesgo regulatorio que tienen las empresas productoras de energía, sobre todo las que se benefician de incentivos a costa del sistema eléctrico, se preocupa de matizar esta jurisprudencia atendiendo a la peculiaridad del caso que se le plantea. Se argumenta que la referida jurisprudencia afecta fundamentalmente a la tecnología fotovoltaica, cuya problemática es bien distinta a la de la cogeneración. Se dice que hay una diferencia fundamental en los ajustes a los que se han sometido las instalaciones de una y otra tecnología: mientras las instalaciones fotovoltaicas superaron con creces las previsiones inicialmente fijadas, la cogeneración no ha llegado a alcanzar el objetivo de potencia instalada, al que se ha vinculado el reconocimiento de incentivos. Y se llega a la conclusión que nada hacía prever medidas como las previstas en el RDL 1/2012, mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración.

Esta circunstancia es precisamente la que hace que se considere infringida en el caso planteado la confianza legítima y, en consecuencia, que concurra el requisito de la antijuridicidad del daño. Es decir, a la vista de lo razonado en esta sentencia, los promotores de instalaciones de cogeneración, a diferencia de los promotores de instalaciones fotovoltaicas, no tendrían el deber de soportar los daños derivados de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

Pues bien, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1734/2016, de 20 de abril (nº de recurso 434/2014), considera que el cambio regulatorio llevado a cabo por el Real Decreto-ley 1/2012, infringe también la confianza legítima de la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, aun cuando en relación con esta tecnología se había alcanzado sobradamente el objetivo de potencia instalada. Y le reconoce el derecho a ser indemnizada por los daños ocasionados como consecuencia de este cambio normativo.

En esta sentencia se le da la vuelta al razonamiento utilizado en la STS 5374/2015; el que estuviese cumplido el objetivo de potencia instalada de tecnología fotovoltaica no hacía previsible el cambio normativo introducido por el  Real Decreto-ley 1/2012. El argumento central de la sentencia es que en el momento de aprobarse el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, ya se había superado sobradamente el objetivo de potencia a instalar de esta tecnología. A pesar de ello, el RD 1578/2008 creó fundadas expectativas de que las instalaciones que se promoviesen a su amparo obtendrían la inscripción en el registro que regula y, lo que realmente interesaba,  se beneficiarían del ventajoso régimen retributivo en él previsto.

La sentencia insiste en el deber de estas empresas de soportar el riesgo regulatorio, pero vuelve a limitar el alcance de este deber. Se argumenta lo siguiente:

Ciertamente, como ha señalado esta Sala con reiteración, el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio. Esta alterabilidad del marco regulatorio eliminaría la antijuridicidad de un posible daño, pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

 Ocurre, sin embargo, que en la norma reglamentaria que establecía el régimen económico para las instalaciones fotovoltaicas a las que no les fueran aplicables los valores de la tarifa regulada previstos en el Real Decreto 661/2007 se recogían unas determinaciones de las que no cabía ni mucho menos inferir, ni siquiera presuntamente, que el riesgo regulatorio del sector pudiera llevar a su suspensión apenas tres años y medio después de su implantación, precisamente porque el Gobierno, al aprobar el reglamento de 2008, había contemplado todas las circunstancias que los destinatarios de la norma podían tener en cuenta para tomar la correspondiente decisión empresarial de proyectar una instalación fotovoltaica y solicitar su inscripción en la sección del registro de preasignación creada por el repetido Real Decreto de 2008

Se concluye, por tanto, que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo, quebrando el principio de confianza legítima de la empresa que había promovido la instalación fotovoltaica al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1578/2008. La quiebra del principio de confianza legítima determina la antijuridicidad del daño ocasionado.

Se limita el alcance de los daños indemnizables, incluyendo únicamente los gastos de aval, los gastos de proyecto y las tasas y otros tributos abonados a las Administraciones públicas.

Lo cierto es que esta sentencia supone un pequeño avance en el reconocimiento del derecho de indemnización a los promotores de instalaciones fotovoltaicas por los daños ocasionados como consecuencia de los cambios regulatorios imprevistos en el sector eléctrico. Es oportuno recordar que el Tribunal Supremo en sentencias recientes había desestimado los recursos interpuestos por varias empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, que reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de modificaciones normativas que afectaban al régimen retributivo de estas instalaciones, considerando que tenían el deber de soportar el riesgo regulatorio.

Pedro Corvinos Baseca