Se pretende con este artículo hacer unas breves consideraciones sobre la controvertida utilización de las mejoras en los contratos del sector público. Aunque se configuran en la legislación de contratos del sector público como un posible criterio de valoración de las ofertas, suelen ser empleadas torticeramente por los órganos de contratación: en algunos casos con la intención de añadir prestaciones adicionales al objeto del contrato y, en otros casos, pecando de una intencionada falta de concreción que permitirá, a posteriori, seleccionar determinadas proposiciones, aunque no sean las más ventajosas, en detrimento de los principios de igualdad de trato y transparencia en las licitaciones.

La mejoras vienen reguladas en los artículos 147 y 150 texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), y 67 RGLCAP; el artículo 147 TRLCSP establece que “1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.”; por otro lado, el artículo 150.1, al regular los criterios de valoración de las ofertas –las mejoras son uno de ellos– señala que “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato”; la regulación se completa con la referencia contenida en el artículo 67.2 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, al señalar, como contenido obligatorio del pliego de cláusulas administrativas particulares: “j) Indicación expresa, en su caso, de la autorización de variantes o alternativas, con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas.”

Esta regulación ha sido precisada y completada en las resoluciones de los tribunales de contratación y de los órganos consultivos de contratación. Así, el Tribunal Administrativo del Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 8/2012, define las mejoras como: “todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias.”; en definitiva, el perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

Al hilo de lo expuesto, interesa destacar la Resolución 592/2014 del Tribunal administrativo central de recursos contractuales (TACRC), que determina los requisitos básicos que han de reunir las mejoras:

 “a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.

    b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

    c) Que deberán mencionarlas en el pliego y en los anuncios.

    d) Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación”

La doctrina emanada de ese mismo tribunal en otras Resoluciones, añade lo que puede considerarse un quinto requisito, de considerable relevancia, la concreción de su forma de valoración. Así, en la Resolución TACRC 467/2014 se dice que: “Debe afirmarse, por tanto, que el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación.”; y en la Resolución 390/2014 TACRC se establece que: “En consecuencia, la introducción de mejoras como criterio de adjudicación exige su relación directa con el objeto del contrato, una adecuada motivación, su previa delimitación en los pliegos o en su caso en el anuncio de licitación y ponderación de las mismas”;

Volviendo a otro de estos requisitos esenciales, la relación de la mejora con el objeto del contrato, es interesante lo que dice al respecto el reciente Acuerdo 12/2015 del TACPA, pues alerta de la alteración del valor estimado del contrato como consecuencia inmediata de la aplicación de mejoras que alteren el objeto, viéndose con ello comprometido no sólo el consabido principio de igualdad, sino también, la obligación legal ex art. 87 TRCLSP de que el precio del contrato atienda al precio de mercado; se afirma en este Acuerdo que: “aun en circunstancias de restricciones presupuestarias, la búsqueda de la mayor eficiencia no puede justificar la alteración de la naturaleza y valor de la prestación demandada…/…“ofertar una mejora que va más allá de la limitación del objeto quiebra las reglas de igualdad en la presentación de ofertas, que es un límite insoslayable, ya que impide una adecuada comparación de ofertas, y, por ello, este criterio debe ser considerado ilegal “

Esta cuestión, la de la ampliación del objeto del contrato mediante las mejoras, es tratada también en el reciente Informe 2/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se refiere a aquellas mejoras cuyo objetivo en realidad es agotar el presupuesto máximo de licitación ampliando el objeto del contrato y se dice que: “La inclusión del criterio mejoras con la intención de agotar el presupuesto y «ampliar» el objeto de la licitación —con independencia de que se prescinda, o no, del criterio precio—, no solo es contraria al principio de eficiencia/economía, sino que, además, vulnera el principio de igualdad de trato.”; y es que es ésta una práctica muy frecuente, utilizada con el objetivo, por ejemplo, de evitar el reintegro parcial de subvenciones por bajas importantes de adjudicación en obras subvencionadas en un 100%.

A continuación, se hará una breve referencia al tratamiento de las mejoras por los órganos jurisdiccionales. En el ámbito comunitario hay que destacar dos sentencias, invocadas frecuentemente por los órganos consultivos nacionales: la STJUE de 16 de octubre de 2003 -asunto Traunfellner GMBH-, se refiere al necesario cumplimiento de la igualdad de trato mediante su adecuado detalle vía pliegos, argumentando lo siguiente: “Así las cosas, del propio tenor del artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva, se desprende que cuando una entidad adjudicadora no ha excluido la presentación de variantes, está obligada a mencionar en el pliego de condiciones los requisitos mínimos que éstas deben cumplir.”; y la STJUE de 24 de noviembre de 2008 -asunto Alexandroupulis-, que define como un requisito esencial la previa concreción de todos los criterios de valoración –las mejoras son uno de ellos-: “…a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.”

 Sobre esta misma cuestión se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012, que confirma sentencia de instancia que anulaba la adjudicación de un contrato, en el que la valoración de las ofertas modificaba, mediante sub criterios, la regulación del PCAP: “Efectivamente, una cosa es el margen de discrecionalidad, del que goza la Administración para considerar la oferta más ventajosa, y otra la introducción en el informe técnico de criterios, que no estaban contemplados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. …/…el informe técnico, a propósito del criterio de valoración » mejoras «, introduce de forma sorpresiva dos subcriterios. …/… que alteran el peso de los inicialmente contemplados…/…al actuar así, se quebró la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego”.

Para acabar, se enunciaran Resoluciones recientes del TACRC que declaran nulas mejoras por incumplir alguno o algunos de los requisitos mencionados:

  • Resolución 919/2015: anula un apartado denominado “Otras mejoras para aumentar la agilidad y eficiencia de la prestación integral del servicio” por inconcreto.

  • Resolución 1075/2015: anula un criterio denominado “mejoras para la prestación del servicio que, sin coste añadido para la Administración, propongan las empresas licitadoras y que estén claramente encaminadas a incrementar el grado de satisfacción de los usuarios. Dichas mejoras tendrán que ser valoradas económicamente por las empresas licitadoras…”; debido tanto a la indefinición del número de mejoras que pueden llegar a valorarse, como al desconocimiento por el licitador de la incidencia de su valoración económica en la puntuación que puede obtener.

  • Resolución 111/2016: declara nulo el criterio “Mejoras que incrementen la calidad y eficiencia del servicio”, por indefinición del objeto y no establecimiento de su forma de valoración.

  • Resolución 222/2016: declara nula de pleno derecho una cláusula completa, pese a que solamente una de las mejoras que contiene adolece de inconcreción, al pecar la cláusula en su conjunto de inconcreción en la forma de valoración, fallando el requisito de “amplitud adecuada” del conjunto de criterios de valoración a que se refiere el artículo 150.4 TRCLSP; se trata en efecto de un vicio en exceso extendido entre los órganos de contratación, el establecer una elevada puntuación sin más detalle, como si de un criterio residual se tratara: “Examinadas las referidas mejoras, su definición y su forma de valoración se infiere que son demasiado amplios dejando en manos de los técnicos y de la Mesa la más absoluta libertad a la hora de establecer los parámetros de valoración de las ofertas en lo que se refiere a las mejoras (hasta 30 puntos) y, lo que resulta especialmente inadmisible, distribuir a su antojo la relevante puntuación global.”

La conclusión a la que se puede llegar tras lo expuesto es que el único modo de garantizar el cumplimiento de los requisitos legales y doctrinales que han de reunir las mejoras, es su valoración como criterio evaluable de forma automática. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la Resolución 390/2014 del TACRC, la cual, en un contrato de servicios de archivo externo de documentación, acepta, desestimando el recurso interpuesto, mejoras a las que se les atribuye una puntuación exacta en caso de ofrecerse por el licitador, tales como “disponer de un sistema de extinción de incendios por gas” o “si las instalaciones se encuentran sectorizadas cada 500 m2 y dotadas de control de acceso por cada sector”; como puede apreciarse, esta forma de definir y valorar las mejoras cumpliría todos los requisitos legales y doctrinales a los que nos hemos referido: autorización de las mejoras vía pliego, vinculación al objeto del contrato, precisión de la mejora y precisión de su valoración; en definitiva, cumplen asimismo la definición de mejora dada por el TACPA en su Acuerdo 8/2012: perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

  

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca