¿Requerimiento previo o recursos administrativos en los conflictos entre Administraciones públicas?

La presencia en las redes sociales, si se acierta en la elección de las personas a las que se sigue, te permite estar al corriente de las novedades jurídicas. En este caso, a través de Emilio Aparicio (@indubioProAdministrado) he tenido conocimiento de una sentencia reciente del TS –Roj: STS 3110/2018, de 17 de septiembre-, en la que este Tribunal vuelve a pronunciarse sobre el requerimiento previo entre Administraciones públicas, previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)

Conviene recordar que este requerimiento previo se introdujo en la Ley 29/1998, como un procedimiento alternativo de resolución de conflictos interadministrativos, en sustitución de los recursos administrativos entre Administraciones públicas. Lo que hace la LJCA es extender a todos los conflictos entre Administraciones Públicas, el trámite del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo, previsto en el ámbito de la Administración local, en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)

El apartado 1 del artículo 44 LJCA establece que “En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada

Así pues, en principio, quedan suprimidos los recursos administrativos entre Administraciones públicas, pudiendo éstas acudir en los litigios con otras Administraciones, con carácter potestativo, al requerimiento previo. El plazo para formularlo es de dos meses, entendiéndose rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

La regulación del requerimiento previo es clara, pero se generó cierta confusión con la matización que hizo la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, que al desestimar el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por un Ayuntamiento  (rec. casación nº 55/2005), estableció que este mecanismo “no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico administrativa entablada como un particular y no como un poder Público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto“.

Surge entonces la duda de cuándo en las relaciones jurídicas interadministrativas, una de las Administraciones públicas actúa “como un particular y no como un poder público”, a los efectos de determinar si lo que procede es interponer el correspondiente recurso administrativo -si se actúa como un particular- o el requerimiento previo –si se actúa como un poder público. Esta situación de confusión se ha producido sobre todo en las relaciones jurídicas entre la Administración General del Estado (AGE) y las Administraciones autonómicas (AAaa), por un lado, y, por otro lado,  los Municipios, propiciada por el abuso que aquellas, la AGE y las AAaa, han venido haciendo de la matización que hace el TS en la referida sentencia, sobre la utilización del requerimiento previo. La AGE y las AAaa, con el objeto impedir la reacción de los Municipios frente a sus actuaciones, han considerado en muchos casos que éstos actuaban en las relaciones jurídicas mantenidas como simples particulares, por lo que no podían utilizar el requerimiento previo, debiendo, como cualquier particular, interponer los correspondientes recursos administrativos.

Sucede que el plazo para formular el requerimiento previo es de dos meses, mientras que los plazos para interponer los recursos ordinarios –reposición o alzada- son de un mes, con lo cual la AGE y las AAaa han venido inadmitiendo los requerimientos previos formulados por los Ayuntamientos transcurrido el plazo de un mes, considerando que debieran haber interpuesto el correspondiente recurso administrativo al existir una relación de supremacía de la AGE y de las AAaa y actuar los Municipios como meros particulares.

La confusión y la incertidumbre a la hora de decidir los Municipios si formulan un requerimiento previo o interponen un recurso administrativo contra las actuaciones de la AGE y de las AAaa, aumenta cuando el acto o disposición afecta a una pluralidad de interesados, entre ellos a los Municipios, y la notificación o publicación se limita a establecer el régimen de recursos administrativos, sin mayor precisión. En estos casos, los Ayuntamientos tienen que analizar y determinar con carácter previo si actúan como particulares o como poder público, a los efectos de decidir si reaccionan interponiendo los correspondientes recursos administrativos o formulando el requerimiento previo, con el riesgo siempre de que la AGE y las AAaa consideren una cosa u otra según les interese para inadmitir el recurso interpuesto o el requerimiento formulado.

Así las cosas, el requerimiento previo está quedando desvirtuado y dista de ser un procedimiento para resolver conflictos entre Administraciones públicas, convirtiéndose en algunos casos en una trampa para los Municipios que pretenden reaccionar contra los actos y disposiciones dictados por la AGE o las AAaa. La solución podría ser recurrir directamente en vía jurisdiccional estos actos, pero hay que tener cuidado porque en el caso de que se tratasen de actos que no agotan la vía administrativa, y si se considerase que el Municipio actúa como un particular, se corre el riesgo de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por no haber agotado la vía administrativa.

El problema reside, como se ha dicho, en el abuso que la AGE sobre todo, pero también las AAaa, hacen de la matización introducida por el TS en la sentencia de 20 de octubre de 2006, en el sentido de considerar a los Municipios en una situación de sumisión en las relaciones que mantienen con ellas, a los efectos de forzarles a utilizar el régimen de recursos administrativos para reaccionar contra sus actos y disposiciones, vaciando de contenido lo establecido en el artículo 44 LJCA.

El TS está intentando reconducir la situación, como se demuestra en la STS 3110/2018, de 17 de septiembre, a la que me he referido al comienzo de este artículo. En este caso, se recurre en casación la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un Ayuntamiento contra varias resoluciones de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Galicia sobre autorizaciones administrativas de instalaciones eléctricas, al entender que había sido presentado fuera de plazo como consecuencia de haber formulado previamente un requerimiento de anulación improcedente a la referida Dirección General, al amparo de lo prevenido en el artículo 44 LJCA.

La cuestión de fondo que se plantea, como se ha apuntado en este artículo, es si el Ayuntamiento interviene en este caso como poder público o como un particular más, afectado por las autorizaciones administrativas recurridas. El Tribunal de instancia, invocando la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, considera que el Ayuntamiento actúo en el procedimiento de autorización como un particular, con la consecuencia de que no podía utilizar el requerimiento previo del artículo 44 LJCA.

Frente a este razonamiento el TS, en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia 3110/2018, argumenta lo siguiente:

Debe decirse, en contraposición a la interpretación sostenida por la Sala de instancia que, en principio, toda la actuación de una Administración Pública en defensa de sus intereses y derechos ha de reputarse como propia de su naturaleza, esto es, como la de un poder público que tiene a su cargo intereses generales que proteger y fomentar. Eso es especialmente claro cuando en fase administrativa una corporación pública ha intervenido en un procedimiento especial en el que se le contempla expresamente como Administración Pública, como es el caso del procedimiento regulado en el artículo 127 del Real Decreto 1955/2000. Pero tampoco habría razones para entender que el Ayuntamiento actuaba como un particular si hubiera formulado alegaciones en el trámite de información pública contemplado en el artículo 125 de la misma disposición, pues es su propia naturaleza de corporación pública la que, en principio y salvo circunstancias que indiquen lo contrario de forma manifiesta, califica su actuación como la de un poder público. En todo caso no se advierten cuáles pudieran ser tales razones “particulares”, no de interés público, en la oposición de un Ayuntamiento a una autorización de instalaciones eléctricas en su territorio.

De todo lo razonado se deduce que la corporación municipal recurrente estaba facultada sin género de dudas a formular el requerimiento potestativo que establece el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción como trámite previo a la interposición de un recurso contencioso administrativo”.

Y remata su argumento recordando que en la reciente sentencia del propio TS de 4 de junio de 2018 (recurso ordinario 438/2017), se ha mantenido que el requerimiento previo tiene por finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones públicas y que, “… en consecuencia, la legitimación para su empleo ha de interpretarse en un sentido amplio y flexible, no restrictivo”.

Creo que esta sentencia del TS y la que en ella se cita, contribuyen a evitar que la AGE y las AAaa, con la tolerancia de algunos Tribunales Superiores de Justicia, acaben desvirtuando el procedimiento del requerimiento previo y rehabilitando los recursos administrativos entre Administraciones públicas, suprimidos en el artículo 44 LJCA. Y ello con la excusa de considerar que la Administración que pretende reaccionar contra los actos de otras Administraciones, normalmente los Municipios, actúan como particulares y no como poderes púbicos.

 

Pedro Corvinos Baseca

La luz y sus impuestos

Me han publicado un artículo en el Heraldo de Aragón, – ” La luz y sus impuestos”-, en el que, con ocasión del debate abierto sobre la necesidad de reducir el importe de la factura de electricidad, propongo la exclusión de las bases imponibles del IVA y del Impuesto Especial sobre la Electricidad de todos aquellos costes desvinculados de la actividad de suministro eléctrico. Esta medida que, a mi entender no requiere ninguna modificación legal, supone una reducción considerable de la factura de electricidad que pagan los consumidores, entre ellos las Administraciones públicas.

Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el Tribunal Económico-Administrativo Central, dado que hemos interpuesto una reclamación económico-administrativa contra la desestimación por la Agencia Tributaria de solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones de estos impuestos, formuladas por un Ayuntamiento.

Pedro Corvinos

Anulación de los pliegos al permitir la presentación de proposiciones por medios no electrónicos

Comentario a la Resolución 632/2018 del TARC, de 29 de junio

Estaba claro que era cuestión de tiempo que los tribunales administrativos de contratos comenzasen a anular licitaciones por incumplimiento de la obligación de utilización en exclusiva de medios electrónicos en los procedimientos de contratación; desde el pasado 9 de marzo, fecha en que entró en vigor la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, estamos asistiendo a un incumplimiento podríamos decir que bastante generalizado de las disposiciones de dicha norma en materia de uso de medios electrónicos en los procedimientos de contratación. Una situación que pasa sin pena ni gloria siempre que un licitador que se considere afectado por dicho incumplimiento –seguramente, porque él sí ha cumplido con esfuerzo con todos los requisitos de carácter técnico que le permitan dar cumplimiento a las disposiciones en materia electrónica de la LCSP-, no decida recurrir contra licitaciones cuyos pliegos permitan, por ejemplo, la presentación no electrónica de las ofertas. Y eso es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el TACRC en su Resolución 632/2018, recientemente publicada.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos; particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación electrónica de ofertas, dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de  supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación: “En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha sido categórica en su Informe 2/2018: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Pues bien, la Resolución nº 632/2018, de 6 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos ContractualesTACRC-, ha anulado una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; señala   su fundamento de derecho undécimo: Por último, alega también el recurrente una infracción de la Disposición adicional decimoquinta de la LCSP, al permitir el Pliego, en su cláusula Décima, relativa a la presentación de proposiciones y documentación administrativa, al prever la presentación de las proposiciones por escrito, directamente ante el órgano de contratación, por correo y por medios electrónicos.” Tras extractar el contenido de la D.A. 15ª, apartados 3 y 4, a que antes nos hemos referido, concluye el TACRC que El carácter especial de la presente disposición obliga a estimar el motivo invocado en el recurso, dado que, de la redacción de la cláusula décima del PCAP no se infiere que estemos ante algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas. Tampoco se han invocado en el informe del órgano de contratación, por lo que se puede presumir su existencia. La obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que señala: “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento. 2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. 3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso por infracción de los artículos anteriores y anular la cláusula décima del PCAP, pues ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial, ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula impugnada es ajustada a Derecho. Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.

Sirva este breve comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La devolución de avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización

El plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, ha planteado y plantea no pocos problemas. Lo que subyace a esta problemática, es la controvertida cuestión de la ejecución y recepción de las obras de urbanización, que no ha sido bien regulada en la legislación urbanística. Es cierto que algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo, al regular esta cuestión, se remiten a la legislación de contratos del sector público, sin tener en cuenta las peculiaridades de las obras de urbanización respecto de las obras públicas contratadas por los Municipios. En la ejecución y recepción de las obras de urbanización se han dado y se dan situaciones patológicas, poco frecuentes en la ejecución de otras obras públicas.

Los Municipios, en muchas ocasiones, se han despreocupado de las obras de urbanización y de comprobar su adecuada ejecución. Probablemente, porque no son ellos los que suelen promover y costear estas obras, a diferencia de las obras públicas cuya ejecución contratan. Esta relajación en el control municipal de la ejecución de las obras de urbanización, ha sido un incentivo para que los promotores de estas obras se retrasen en la ejecución o no las ejecuten adecuadamente. De lo que se han preocupado los Municipios en muchos casos es de demorar la recepción de estas obras, para no tener que asumir su costoso mantenimiento. No obstante, se han otorgado licencias de edificación y se ha tolerado la ocupación de las viviendas construidas, antes de recibirse formalmente las obras de urbanización y de comprobar que se habían ejecutado adecuadamente.

La consecuencia de todo ello ha sido la construcción y la ocupación de viviendas u otras edificaciones en zonas con una deficiente urbanización, que después de muchos años de ejecución no ha sido formalmente recibida, por lo que los avales constituidos en su día ni se han ejecutado ni se han devuelto.

Estas situaciones patológicas se han agudizado con la crisis económica, que ha dado lugar a la paralización de los procesos de transformación urbanística de muchos suelos, en distintas fases de ejecución. Hay suelos a medio urbanizar, otros con una urbanización más avanzada pero pendiente de completar, a pesar de lo cual se han construido edificaciones, que han sido ocupadas, al amparo de las licencias otorgadas por los Ayuntamientos.

Así las cosas, son frecuentes las controversias sobre cuándo debe procederse a la devolución y cancelación de las garantías constituidas, en aquellos casos en que no se han ejecutado o no se han completado las obras de urbanización. Sobre esta controvertida cuestión se acaba de pronunciar el TSJ de Aragón en la sentencia 772/2018, de 6 de junio. Se plantea en este caso la devolución de avales constituidos para garantizar unas obras de urbanización, alegando la entidad demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria (LGP), la prescripción del derecho del Ayuntamiento a ejercitar la acción para su ejecución.  Los avales se constituyeron en los años 1999 y 2000, para garantizar la ejecución de las obras de urbanización y dotación de servicios de una parcela. Al parecer, las obras de urbanización quedaron incompletas, lo que dio lugar, según se pone de manifiesto en la sentencia, a las quejas ante el Ayuntamiento de los adquirentes de las viviendas construidas en esta parcela. La entidad promotora solicitó inicialmente la devolución de los avales en el año 2012 y posteriormente en el año 2015, inadmitiendo el Ayuntamiento estas solicitudes.

La sentencia del TSJ de Aragón resuelve la cuestión controvertida, haciendo suyos los razonamientos utilizados en la sentencia 937/2014, de 19 de diciembre del TSJ de Baleares, que reproduce, concluyendo que es de aplicación en este caso el plazo de prescripción establecido en el artículo 1964 del Código Civil -plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales, antes de la modificación introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la LEC-, en vez del previsto en el artículo 25 LGP .

Se argumenta lo siguiente: “Las garantías que en cumplimiento del deber de urbanización puedan constituirse son obligaciones de derecho público. No son las garantías que puedan constituirse para el aseguramiento de esas obligaciones, ingresos de derecho público o recursos económicos de la Hacienda Pública, porque como su nombre indica, son garantías que podrán ser o no realizadas, según el grado de cumplimiento del deudor, y sirven, como su nombre indica, para asegurar la obligación de urbanización… . Así pues el plazo de cinco años (actualmente cuatro) que establece la Ley General Presupuestaria no es aplicable al presente caso, y habrá de estarse al plazo general establecido en el artículo 1964 del Código Civil que previene un plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales. Obviamente quien se obligó a asegurar el deber de urbanización contraída por tercero frente a la Administración responde durante todo el tiempo en que esa obligación es subsistente”.

De manera que ante la falta de regulación de los plazos para la devolución de los avales que garantizan la ejecución de las obras de urbanización, se opta por aplicar por analogía el plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil, considerando que estos avales son garantías de derecho público cuya finalidad es asegurar “la obligación de urbanización”. Es decir, el Tribunal parece condicionar la devolución del aval a la prescripción de la acción que tendría el Ayuntamiento para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanizar”. En consecuencia, siguiendo la argumentación del Tribunal, prescrita la acción para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanización” y extinguida la obligación, procedería la devolución del aval.

Lo relevante de esta sentencia –al igual que en la dictada por el TSJ de Baleares, cuyos razonamientos recoge-, es que, a mi parecer, introduce una cuestión novedosa al reconocer que la inactividad de los Ayuntamientos ante el incumplimiento por los promotores o propietarios de la obligación de ejecutar las obras de urbanización, provocaría la extinción de esta obligación, al prescribir la acción que tendrían para exigir su cumplimiento. Conviene recordar que en este momento, tras la nueva redacción del artículo 1964 CC, introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción es de cinco años. Asumiendo este razonamiento, transcurridos cinco años desde el incumplimiento de la obligación de urbanizar, sin que el Ayuntamiento exija la ejecución de las obras de urbanización, quedaría extinguida esta obligación y, como consecuencia de ello, procedería devolver el aval constituido.

Piénsese en las consecuencias que puede tener la aplicación generalizada de este razonamiento –extinción de la obligación de urbanizar por prescripción de la acción para exigir su cumplimiento-, teniendo cuenta, como se ha dicho, las situaciones patológicas que se han dado y se dan en la ejecución de las obras de urbanización;  sobre todo, tras la crisis económica que ha provocado la paralización de una buena parte de los desarrollos urbanísticos, quedando las obras de urbanización a medio ejecutar.

A mi entender, estas sentencias incurren en un error al considerar que lo que denominan “obligación de urbanización” puede extinguirse por el transcurso del plazo de prescripción de las acciones personales del CC –cinco años en este momento-, aplicado por analogía en estos casos. Estos tribunales, intentando buscar una solución al plazo de la devolución de los avales, provocan un problema mayor.

Se pierde de vista que la ejecución de las obras de urbanización, se ha configurado en la legislación del suelo y urbanística, como un deber (o una carga), más que como una obligación, que incumbe a los promotores (propietarios o no) en los procesos de transformación urbanística. Del cumplimiento de este y otros deberes urbanísticos, depende que los promotores adquieran facultades urbanísticas, entre otras, la de edificar los terrenos una vez urbanizados. En consecuencia, el que la Administración no exija a los promotores en un plazo determinado el cumplimiento de este deber, no puede suponer, ni mucho menos, su extinción, que es la conclusión a la que parece llegar la sentencia que se comenta. El deber de cumplir esta y otras cargas urbanísticas existirá mientras no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, para lo que deberán ejecutarse las obras de urbanización completas.

Ni la legislación estatal del suelo ni la legislación autonómica en materia de urbanismo, han contemplado la extinción del deber de urbanizar por no ejercitar los Ayuntamiento en un plazo determinado una pretendida acción para exigir la ejecución de las obras de urbanización. Sin embargo, sí que se contemplan otros mecanismos para aquellos casos en que los promotores no lleven a cabo la transformación urbanística de los terrenos en los plazos legalmente establecidos, como pueden ser la desclasificación del suelo o el cambio de sistema de ejecución de uno privado a otro público.

Creo, por tanto, que vincular la devolución de estos avales al cumplimiento del deber de urbanizar, supone reconocerles el carácter de garantía indefinida. No procedería en ningún caso la devolución del aval si no se hubiese cumplido el deber de urbanizar. Este planteamiento, que es aceptable en aquellos supuestos en que los procesos de transformación urbanística siguen su curso normal, genera conflictos cuando se producen las situación patológicas, frecuentes, por otra parte, a las que se ha hecho referencia: procesos de transformación urbanística paralizados durante muchos años, con obras de urbanización en distintos estados, sin que nadie –ni promotores ni tampoco Ayuntamientos- tengan interés en impulsarlos. El resultado de estos procesos de transformación es en muchos casos incierto.

Si lo que se pretende, antes estas situaciones patológicas, es evitar el mantenimiento indefinido de aquellos avales que están garantizando la ejecución de unas obras de urbanización paralizadas o que ni siquiera se han iniciado,  lo lógico es considerar la prescripción de la acción que tiene el Municipio para incautar el aval y llevar a cabo su ejecución, una vez que el promotor, transcurrido el plazo establecido en el correspondiente instrumento urbanístico, no ha ejecutado o no ha completado la ejecución de las obras de urbanización. La prescripción de la acción para ejecutar el aval no presupone la extinción del deber de urbanizar.  El deber de urbanizar permanece vigente y los Ayuntamientos, prescrita la acción para ejecutar el aval,  podrán si lo consideran oportuno seguir exigiendo a los promotores que continúen la ejecución de la obras de urbanización y, en caso de no hacerlo, podrá ejecutarlas subsidiariamente, pero ya no contarán con la garantía del aval, que habrá sido devuelto y cancelado.

Por lo que respecta al plazo de prescripción de esta acción, lo lógico, a mi entender, es que sea el de cuatro años, establecido con carácter general en el artículo 25 LGP. Ahora bien, no se puede desconocer la confusión generada por algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia y también por el TS, que consideran de aplicación el plazo de prescripción del artículo 1964 CC, aun tratándose de ingresos de derecho público, cuando estos no tienen naturaleza “tributaria” o “presupuestaria”. Lo cierto es que en este momento, tras la modificación del artículo 1964 CC, que reduce a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales, es menos relevante la diferencia de aplicar este plazo o el del artículo 25 LGP

Pedro Corvinos Baseca