El mercadeo de las autorizaciones administrativas

Siempre me ha llamado la atención que algunas autorizaciones administrativas fuesen objeto de compraventa, pagándose por ellas unos precios a veces exorbitantes. Los casos más llamativos por el volumen de transmisiones y por los precios pagados, son las licencias de taxi y las autorizaciones de farmacia. En estos sectores ha existido y existe un verdadero mercadeo de autorizaciones administrativas, propiciado por el valor económico que se les atribuye. Esta práctica se va extendiendo poco a poco a otro tipo de autorizaciones y licencias.

No sólo se compran y se venden estas autorizaciones administrativas sino que también se utilizan como garantía crediticia, mediante su pignoración.  A esta cuestión me referiré en otra ocasión cuando comente una reciente resolución de la DGRN, en la que se trata la controversia suscitada por la constitución de una prenda sin desplazamiento sobre una autorización para la apertura de una farmacia.

Lo más sorprendente de este mercadeo de autorizaciones administrativas, es que las Administraciones otorgantes no hayan participado en este lucrativo negocio, del que sólo se han beneficiado sus destinatarios.

Es curioso como una mera técnica de control previo -no es otra cosa la autorización administrativa-, cuya finalidad es habilitar el ejercicio de actividades, una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos, adquiere valor económico y se convierte en una res intra commercium.  Son las Administraciones públicas las que generan este valor económico, restringiendo artificialmente el otorgamiento de este tipo de autorizaciones. Así lo han puesto de manifiesto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y algunos órganos autonómicos en materia de competencia, al analizar los límites y las restricciones a la competencia en estos sectores.

La CNMC se viene preocupando desde hace tiempo por los efectos negativos que tienen los límites y restricciones a la competencia en el sector del taxi. Ha emitido recientemente dos informes económicos analizando estas limitaciones –Informes  sobre los límites cuantitativos y restricciones  a la competencia en precios en el sector del taxi de las ciudades de Málaga y Cordoba-, con el objeto de que sirvan de fundamento a los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las Ordenanzas Municipales de Málaga y Cordoba.

Al analizar en estos informes las limitaciones al otorgamiento de licencias, se dice que “El límite cuantitativo crea una escasez artificial de licencias de taxi, que alcanzan un precio muy elevado en el mercado secundario. Puesto que las licencias no tienen un valor intrínseco en sí mismas, su valor de intercambio en el mercado representa sólo una cosa: el valor descontado de los flujos de rentas monopolísticas que pueden ser obtenidas mediante la explotación de las licencias en un entorno de restricciones de entrada y de precio”. Queda perfectamente explicado cómo se genera el valor económico de las licencias de taxi.

Y los efectos derivados de este valor económico de las licencias de taxi son: “En primer lugar, aumentan los costes del servicio de taxi. En segundo lugar, este aumento en los costes aumenta el precio de los servicios de taxi, ya que las tarifas del taxi se regulan partiendo de los costes medios y asegurando un margen dentro de un marco de regulación de precios que intenta asegurar una rentabilidad al taxista (un marco de coste plus). Los aumentos en el coste por el valor creciente de las licencias se trasladan a las tarifas. De hecho, esto desencadena nuevos aumentos en el valor de las licencias – el mercado incorpora ese aumento en las tarifas – que vuelve a generar presiones por parte de los operadores para incorporar dicho aumento a las tarifas (OCDE, 2007)”.

Se llega a la conclusión en estos informes que: “El valor de las licencias de taxi en el mercado secundario es la prueba más evidente de las rentas regulatorias de monopolio generadas por una regulación restrictiva que limita la entrada, restringe la competencia en precios, calidad e innovación, transfiere renta de la sociedad a los operadores establecidos en el mercado del taxi, y reduce el bienestar

Se propone, por tanto, eliminar las limitaciones al otorgamiento de licencias de taxi, con lo que estas autorizaciones dejarían de tener valor económico, evitándose las distorsiones que ello provoca. Como se ha dicho, la CNMC ha recurrido en vía jurisdiccional, por las razones expuestas, las Ordenanzas de taxi de Córdoba y Málaga.

A parecidas conclusiones llega la CNMC, en el estudio sobre el mercado de distribución minorista de medicamentos en España. Se analiza en este estudio, entre otras cuestiones, las restricciones de acceso a este mercado, consistentes en el establecimiento de unos requisitos para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia, basados en módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia. Estas restricciones, al igual que sucede con las licencias de taxi, son las que generan el valor económico de las autorizaciones administrativas para la apertura de farmacias, dando lugar a un mercado secundario en el que éstas se compran, se venden y se pignoran. Considera este órgano que estas restricciones y limitaciones no tienen ninguna justificación y propone suprimirlas, sin que ello suponga un menoscabo para  la protección de la salud pública y la adecuada cobertura geográfica de los servicios farmacéuticos. La supresión de estas limitaciones a las autorizaciones administrativas para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, tendría también como efecto la pérdida de su contenido económico, evitando distorsiones en este mercado, en perjuicio de los consumidores de medicamentos.

Un último ejemplo de como las restricciones al otorgamiento de licencias generan en éstas un valor económico y la aparición de mercados secundarios, se pone de relieve en el informe de alegaciones a la modificación del Plan Especial de Rehabilitación del Casco Viejo de Bilbao, redactado por la Autoridad Vasca de la Competencia. Al analizar los efectos derivados de las limitaciones a la apertura en esta zona de nuevos establecimientos hosteleros, se advierte que “… existe un riesgo cierto de generación de un “mercado de licencias de segunda mano”. La modificación propuesta imposibilita en gran medida que un nuevo operador se instale en una zona concreta a no ser que compre la licencia de un operador ya establecido, lo cual supone que la licencia adquiera un valor de mercado y, en consecuencia, la regulación haya creado un “mercado de licencias de segunda mano”. Esto provocaría un incremento en el precio de los traspasos de los negocios, que beneficiaría nuevamente a los operadores ya establecidos, que verían como sus licencias aumentan de valor exponencialmente”.

Los estudios e informes sobre estos sectores, redactados por los órganos de la competencia, explican cómo el valor económico de las autorizaciones administrativas lo generan las Administraciones al imponer limitaciones de acceso y permitir su transmisión, dando lugar a la aparición de verdaderos mercados de autorizaciones. El establecimiento de limitaciones para obtener estas autorizaciones es el resultado de una mala regulación de estos sectores, como se pone de relieve en los referidos estudios e informes. De esta mala regulación se benefician los destinatarios iniciales de las autorizaciones, que son los que hacen negocio con su transmisión, Y ello a costa de los usuarios de los servicios y los consumidores de los productos que se dispensan en establecimientos sometidos a estas limitaciones.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

El papel de los Ayuntamientos en la gestión energética

Viene siendo noticia que varios Ayuntamientos tienen intención de intervenir en la gestión energética. El caso más significativo es, sin duda, el de Barcelona que acaba de anunciar la presentación de un documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética”. Este documento de intenciones propone un nuevo modelo energético para la ciudad de Barcelona, como alternativa al modelo actual, caracterizado por estar basado en la  generación centralizada, con predominio de los combustibles fósiles, lo que habría dado lugar a precios altos de la electricidad, en beneficio de las grandes empresas productoras y en perjuicio de los sufridos consumidores.

Frente a este modelo, el Ayuntamiento propone para la ciudad de Barcelona uno alternativo basado en la generación descentralizada –se habla de producción ciudadana de KM 0-, con fuentes de energías renovables públicas y privadas, lo que supondría una reducción de costes para los consumidores domésticos y para el sector empresarial local. La gestión energética municipal está previsto que la lleve a cabo lo que se denomina “operador eléctrico público” y también se prevé la creación de una comercializadora pública. Subyace la idea de “recuperar el servicio público del suministro eléctrico” para, por así decirlo, “municipalizarlo”.

La prensa que se hace eco de estas propuestas habla de “una revolución energética” y de la creación de una “eléctrica” municipal para el año 2018. Se dice también que “Barcelona fomentará el autoconsumo energético bajo el amparo de una comercializadora municipal

Las propuestas contenidas en este documento de intenciones adolecen, como es lógico, de cierta ambigüedad y falta de precisión. Además, se plantean actuaciones que difícilmente pueden llevarse a cabo por el Ayuntamiento con el actual marco jurídico. No hay que olvidar que la capacidad de los Ayuntamientos para intervenir en la gestión energética -de la energía eléctrica en particular -es limitado.

Con todo ello, hay que valorar positivamente que un Ayuntamiento como el de Barcelona haga una apuesta decidida por intervenir en la gestión energética y, de este modo, contribuir a un cambio de modelo, basado en la generación distribuida, el fomento de las energías renovables y en el ahorro y la eficiencia energética. Puede servir para que otros Ayuntamientos tomen conciencia que pueden desempeñar un papel activo en lo relativo a la gestión de la energía eléctrica.

Ahora bien, el riesgo que se corre cuando se hacen propuestas imprecisas y ambiguas, algunas de las cuales son difícilmente realizables con el actual marco jurídico, es que todo se quede en una mera declaración de intenciones. Convendría, por tanto, concretarlas y formular propuestas realistas que contribuyan efectivamente a ese cambio de modelo. Por ello, cabe plantearse qué posibilidades reales tienen los Ayuntamiento de intervenir en el ámbito de la energía eléctrica.

Lo cierto es que ni legislación de régimen local ni la legislación sectorial –Ley del Sector Eléctrico- atribuyen a los Municipios competencias en materia de energía eléctrica. Las competencias en esta materia –tanto las normativas como las ejecutivas- corresponden fundamentalmente al Estado. No obstante, algunos Municipios, amparándose en otros títulos competenciales –protección  del medio ambiente, urbanismo  (medio urbano sostenible)…- han intervenido de muy distinta forma en el fomento de la eficiencia energética y de la utilización de las energías renovables. Hay que señalar al respecto que el Tribunal Supremo ha confirmado la competencia de los Municipios para regular mediante Ordenanza estas cuestiones, como se comentó en este artículo.

Ahora bien, la falta de competencia en esta materia no es óbice para que los Ayuntamientos puedan intervenir en las actividades de suministro liberalizadas –producción, comercialización y servicios de recarga energética- como un operador económico más, en competencia con el resto de operadores. En cambio, no pueden intervenir en las actividades reguladas como son el transporte y la distribución. Pueden, por supuesto, utilizar las modalidades de autoconsumo establecidas en la Ley del Sector Eléctrico (artículo 9) y desarrolladas en el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre.

 Así pues, los Ayuntamientos pueden intervenir en el suministro de energía eléctrica a sus vecinos, mediante el ejercicio de las actividades de producción y comercialización, cumpliendo los requisitos exigidos en la legislación del sector eléctrico y en competencia con el resto de operadores que ejercen estas actividades. El ejercicio de estas actividades liberalizadas por parte de los Ayuntamientos no supone, ni muchos menos, la “municipalización” del suministro eléctrico.

No es esta una actividad desconocida para algunos Ayuntamiento, que tradicionalmente han venido prestando el suministro eléctrico a los vecinos del Municipio. Suelen ser pequeños Municipios que disponían de instalaciones de producción de energía eléctrica –normalmente una central hidroeléctrica- y también eran titulares de la red de distribución. Estos Ayuntamientos han tenido que adaptarse a las exigencias de la liberalización del sector eléctrico, separando sus actividades y compitiendo en el suministro con otras comercializadoras.

Queda claro, por tanto, que ni la legislación del sector eléctrico ni la legislación de régimen local, impiden a los Ayuntamientos ejercer las actividades liberalizadas de suministro eléctrico. Otra cosa es la oportunidad y la conveniencia de ejercer estas actividades en competencia con otros operadores económicos. Los Ayuntamientos,  antes de tomar una decisión de este tipo, tendrán que valorar varios aspectos: en qué beneficiaria a los distintos de consumidores la intervención del Ayuntamiento en el ejercicio de estas actividades; qué coste tendría crear y poner en funcionamiento la estructura organizativa necesaria para ejercer algunas de estas actividades y qué riesgo económico puede suponer para el Ayuntamiento intervenir en ellas.

Nos centraremos en la cuestión de la creación de una comercializadora municipal, que, como se ha dicho, es una de las propuestas más relevantes contenidas en el documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética” del Ayuntamiento de Barcelona. También el Ayuntamiento de Pamplona se está planteando la creación de una comercializadora. Tiene interés destacar que en uno y otro caso, detrás de la propuesta de creación de la comercializadora municipal está una conocida cooperativa dedicada a la generación y comercialización de energías renovables.

En el caso del Ayuntamiento de Barcelona, la finalidad que se persigue con la creación de la comercializadora municipal (aquí) es la compra de energía eléctrica procedente de instalaciones de energías renovables, situadas en Barcelona (producció ciutadana de km0, descentralitzada), para el consumo en las instalaciones municipales y para la venta a otros consumidores. Al parecer, buena parte de la energía renovable adquirida tendría su origen en instalaciones de autoconsumo tanto públicas como privadas. La comercializadora municipal tendría también por objeto también garantizar el suministro a personas en situación de vulnerabilidad.

Esta propuesta tiene bastante de idílica en el actual contexto técnico, económico y jurídico. Es cuestionable con el vigente marco jurídico que la comercializadora municipal pueda adquirir la energía excedentaria de las instalaciones de autoconsumo, para después venderla al resto de los consumidores. Ha de tenerse en cuenta que la normativa sólo permite el vertido a la red de los excedentes de las instalaciones de autoconsumo acogidas a la modalidad tipo 2, a cambio de una contraprestación económica; en ningún caso se permite el vertido de los excedentes de las instalaciones acogidas a la modalidad tipo 1. Pero aunque jurídicamente fuese posible esta compra/venta de energía excedentaria, habría que ver si la red de distribución es capaz de gestionar esta situación. Y habría que valorar también en qué medida la energía excedentaria procedente de las instalaciones de autoconsumo, puede contribuir a satisfacer las necesidades de consumo de una gran ciudad como Barcelona

Pero es que, además, si de lo que se trata es de ofrecer a los vecinos un suministro de energía a un precio menor, no está asegurado que se consiga con una comercializadora municipal.

La realidad en este momento es que en el mercado minorista de la electricidad intervienen muy distintos operadores, algunos de los cuales ofrecen un producto sino igual al menos parecido al que demanda el Ayuntamiento de Barcelona; es decir, energía eléctrica procedente de fuentes renovables. Entre otros, la cooperativa que al parecer está asesorando al Ayuntamiento de Barcelona y al de Pamplona en la creación de las comercializadoras municipales.

Así las cosas, cabe preguntarse si tiene sentido crear una comercializadora municipal o si, por el contrario, no es más conveniente que el Ayuntamiento haga una contratación eficiente y sostenible del suministro eléctrico para sus instalaciones, sirviendo de ejemplo al resto de consumidores. Ello sin perjuicio, claro está, de que aprovechando las posibilidades que ofrece en actual marco jurídico, los Ayuntamientos promuevan el autoconsumo en las instalaciones municipales, y adopten –función ejemplificadora- medidas de ahorro y eficiencia en todas estas instalaciones, como se proponía en el artículo titulado “Los Municipios ante el reto del autoconsumo de energía eléctrica”.

Pedro Corvinos Baseca

Limitación de las costas en sentencia, tasación de costas e IVA

La controvertida cuestión de la inclusión del IVA en la tasación de costas, sobre todo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha sufrido un cambio sustancial tras la modificación del artículo 243.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en la Ley 42/2015, de 5 octubre, de reforma de la LEC. Tras la modificación queda claro que en las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el IVA, de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. Esta modificación afecta a la jurisprudencia que ha venido manteniendo la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de la cual: «la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido»

Esta cuestión, por tanto, ha quedado zanjada pero se ha planteado un nueva controversia; la duda que ahora se suscita es si el importe del IVA debe entenderse incluido en la cantidad máxima fijada como límite de la condena en costas en las resoluciones judiciales, práctica que viene siendo habitual en la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre esta cuestión ha tenido ya ocasión de pronunciarse el TS en algunos Autos recientes, entre otros en el Auto 4379/2016, de 21 de abril.

En este caso el Auto de inadmisión de un recurso de casación fijaba “en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar por las recurridas por todos los conceptos” El beneficiario de las costas solicitó que se practicase la tasación por importe de 1.815 euros, de los cuales 1.500 euros correspondían a honorarios de letrado y 315 euros en concepto de IVA. La parte condenada alegó que la tasación excedía del límite máximo fijado en el Auto de inadmisión.

La conclusión a la que llega el TS es que el límite máximo fijado en las resoluciones judiciales se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del IVA por los honorarios del abogado y los derechos del procurador, cuya concreción debe realizarse en el trámite de tasación de costas, conforme a lo establecido en el actual artículo 243.2 de la LEC. De manera que en la tasación en costas debe incluirse el IVA, aun cuando el importe final rebase el límite de la condena en costas fijado en la resolución judicial. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Por último, una cosa es que el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , limite las costas y otra que, al practicar la tasación de costas, se infrinja lo establecido en un precepto legal, en este caso, el referido artículo 243.2. En este sentido, el carácter indemnizatorio de la tasación de costas no supone, a efectos de la LIVA , que se trate de una indemnización, pues esta Sala ha venido declarando (AATS de 13 de marzo de 2007 -recurso de casación número 4295/1999 – y de 9 de febrero de 2012 -recurso de casación número 4239/2009 -, entre otros), que la condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho al que se remite el artículo 139.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción” ,

No hay duda, por tanto, que en la tasación de costas deberá incluirse el IVA, aun cuando ello suponga que se rebase el límite máximo de la condena fijado en la resolución judicial.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Las responsabilidades de la Administración por incumplimiento de las obligaciones de los contratistas las carga el diablo

Viene a cuento el título por la reciente sentencia del TS 2982/2016, de 27 de junio, que confirma la condena al Ayuntamiento de Lugo, como responsable solidario, al pago a la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) de más de un millón de euros, en concepto de cuotas impagadas por la entidad concesionaria de la explotación del matadero municipal.

La concesión para la explotación del matadero se adjudicó por el Ayuntamiento en el año 1989, por veinticinco años. A partir del año 1997, la entidad concesionaria dejó de pagar las cuotas a la TGSS, hasta el año 2009, en el que cesa la explotación al considerar esta entidad que la actividad no era viable.

La TGSS, ante la situación de insolvencia de la entidad concesionaria, reclamó al Ayuntamiento el pago de las cuotas impagadas durante doce años, considerándolo responsable solidario.  El Ayuntamiento requirió a la TGSS para que dejase sin efecto la reclamación, rechazando ésta el requerimiento. El conflicto llegó al TSJ de Galicia, que mediante sentencia de 14 de mayo de 2014, desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento, confirmando la reclamación formulada por la TGSS. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y confirma también la actuación de la TGSS.

La controversia en este caso se centra en determinar si el Ayuntamiento que adjudica la concesión tiene la condición de “empresario principal”, a los efectos de lo establecido en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores; dispone este artículo que: El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y la subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata“.

 El TS, al igual que el TSJ de Galicia, concluye que le es de aplicación al Ayuntamiento de Lugo el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando –fundamento de derecho quinto- lo siguiente:

La expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores, al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar (artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público)”.

La sentencia es clara al respecto y deja sentado que las Administraciones públicas son responsables solidarias de las obligaciones con las Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas, incluidas las entidades concesionarias. Hay que hacer notar la acertada referencia que se hace en la sentencia al artículo 60.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que recoge la prohibición de contratar con las Administraciones públicas a quienes no estén al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Lo argumentado en esta sentencia permite concluir que las Administraciones públicas responden también, aunque subsidiariamente, de las obligaciones tributarias de las entidades que contraten o subcontraten, en los términos establecidos en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria. Conviene recordar que la prohibición de contratar con las Administraciones públicas afecta también –artículo 60.1d)- a quienes no estén al corriente de sus obligaciones tributarias.

Asumido, pues, que las Administraciones públicas responden solidariamente de las obligaciones con la Seguridad Social y subsidiariamente de algunas obligaciones tributarias contraídas por las entidades contratistas y subcontratistas, la cuestión está en cómo evitar que aquellas acaben asumiendo el pago de cantidades importantes por el incumplimiento continuado de las obligaciones de éstas, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo.

Lo primero que hay que hacer para evitar estas situaciones, sobre todo tratándose de contratos de larga duración, es comprobar periódicamente que contratistas y subcontratistas están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones. El problema se plantea cuando fruto de las comprobaciones se detecta el incumplimiento de estas obligaciones. ¿Qué hacer?   En principio, y de acuerdo con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, mantenido en su Informe 45/13, de 26 de febrero de 2015, no son causa de resolución de los contratos las prohibiciones de contratar en las que incurran los adjudicatarios. Ahora bien, el incumplimiento continuado de estas obligaciones tributarias o con la Seguridad Social por parte de los contratistas o subcontratistas,  puede producir una lesión grave al interés público, si finalmente la Administración contratante acaba respondiendo por estos incumplimientos, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo. Cabría en este caso resolver la relación contractual, al amparo de lo establecido en el apartado g) del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que contempla como causa de resolución “… la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I”.

Moraleja: dado que las Administraciones Públicas deben responder de los incumplimientos de estas obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas, al menos hay que evitar que se prolonguen en el tiempo, con el consiguiente incremento de los importes por los que finalmente habría que responder. Un ejemplo es el del Ayuntamiento de Lugo, que ha tenido que responder de los impagos continuados, durante doce años, de las cuotas a la TGSS, por la entidad concesionaria de la explotación del mercado municipal.

Pedro Corvinos Baseca

El abastecimiento de agua en alta y su contraprestación mediante una tasa

Es frecuente que algunos municipios abastezcan de agua a otros municipios colindantes -o a núcleos residenciales o industriales de éstos-, que no cuentan con la infraestructura necesaria para prestar este servicio público obligatorio. De vez en cuando surgen conflictos entre estos municipios derivados del abastecimiento de agua.

La reciente sentencia del TS 2492/2016, de 2 de junio resuelve la controversia entre el Ayuntamiento de Cáceres y el de Malpartida de Cáceres; el municipio de Cáceres abastece de agua al del Malpartida y le cobra la tasa correspondiente, como a cualquier otro usuario del servicio, de acuerdo con lo establecido Ordenanza Reguladora de la Tasa del Servicio Público por Distribución de Agua.

El Ayuntamiento de Malpartida recurrió la modificación de Ordenanza de Cáceres, cuestionando que fuese el instrumento normativo adecuado para regular la relación entre estos municipios, consistente en el abastecimiento de agua en alta por parte del de Cáceres al de Malpartida; el Ayuntamiento recurrente rechaza que pueda ser sujeto pasivo por el servicio de suministro de agua en alta que le presta el Ayuntamiento de Cáceres. Se cuestiona también, con carácter subsidiario, que la Ordenanza no contempla como hecho imponible de la tasa el abastecimiento de agua en alta, previendo únicamente el abastecimiento a domicilio.

El TSJ de Extremadura –sentencia de 29 de diciembre de 2014– estimó parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Malpartida. La sentencia rechaza la petición principal, argumentando que nada impide que el abastecimiento de agua en alta de un municipio a otro se instrumentalice mediante una Ordenanza Fiscal. Estima, sin embargo, el motivo basado en la inexistencia de hecho imponible y declara la improcedencia de aplicar al Ayuntamiento de Malpartida la tasa por el abastecimiento de agua.

El Ayuntamiento de Malpartida recurre en casación la sentencia dictada por la Sala de instancia e insiste en cuestionar que el servicio abastecimiento de agua en alta prestado por el Ayuntamiento de Cáceres pueda quedar sujeto a una tasa. Es en esta cuestión en la que se centra la sentencia objeto de este comentario y para resolverla tiene en cuenta lo argumentado en la sentencia de 14 de junio de 2010 (rec. cas. 4144/2005), que aborda un asunto idéntico.

El razonamiento utilizado por el TS es que la imposición de una tasa local exige el cumplimiento de tres requisitos: a) que el sujeto pasivo resulte directamente beneficiado por la prestación del servicio; b) que se exija por la prestación de servicios públicos de competencia local y c) que la prestación no sea de solicitud o recepción voluntaria.

En relación con el primer requisito, el TS viene manteniendo que resultan directa e inmediatamente beneficiados aquellos municipios que, estando obligados por ley a la prestación de un servicio, reciben de otra Administración pública la cobertura necesaria para llevar a cabo dichas tareas, ahorrándose el coste de financiación; nada impide, por tanto, que un municipio sea sujeto pasivo de la tasa establecida por otro municipio por la prestación de determinados servicios. Sin embargo, entiende el TS que no concurren en este caso los otros dos requisitos: no es competencia del Ayuntamiento de Cáceres el abastecimiento de agua el alta al Ayuntamiento de Malpartida ni a sus vecinos, por lo que su recepción resulta voluntaria. Se concluye en la sentencia –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Pero en este caso respecto del abastecimiento de agua en alta al Ayuntamiento de Malpartida, el Ayuntamiento de Cáceres ni actúa como ente gestor, ni ejerce competencias propias habilitantes para el establecimiento de la tasa, en tanto que carece de competencia y no resulta legalmente obligado a prestar el servicio de abastecimiento de agua al Ayuntamiento de Malpartida, parafraseando los términos de nuestra sentencia de 14 de junio de 2010, no es competente el Ayuntamiento de Cáceres para prestar el servicio de suministro de agua ni al Ayuntamiento de Malpartida ni a sus vecinos; en definitiva, el Ayuntamiento de Cáceres no presta el servicio público de abastecimiento de agua a Malpartida, con el alcance y delimitación legal previsto en los artículos citados en la Ley de Bases de Régimen Local, sin que quepa confundir el sentido coloquial de lo que se entiende por “abastecimiento de agua en alta” con su sentido y delimitación jurídica que le otorga su regulación legal vista, y siendo la tasa la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua, faltando este no puede establecerse aquella, pues la tasa se configura como una prestación coactiva por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, lo que evidentemente no es el caso”.

No cabe, por tanto, que un municipio cobre una tasa a otro municipio por el abastecimiento de agua en alta, dado que la prestación de este servicio no entra dentro de su competencia. Ahora bien, la cuestión que se plantea es qué hacer en estos casos; no parece lógico dejar de abastecer al municipio que lo necesita. La solución más razonable es que el municipio que tiene la necesidad de ser abastecido en alta encomiende la gestión de este servicio al municipio que puede prestarlo, mediante la celebración de un convenio en el que deberá establecerse la contraprestación por la prestación de este servicio (artículo 15.5 LRJAPyPAC).

Pedro Corvinos Baseca