La acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, únicamente para los contratos no sujetos a regulación armonizada, y respecto exclusivamente de la solvencia técnica o profesional, nos trajo como relevante novedad la de prestar atención a aquellos operadores económicos que, por haber iniciado de forma reciente su actividad, no pueden acreditar su solvencia técnica mediante la experiencia en trabajos similares al que es objeto de licitación. Así, sus artículos 88.2, 89.1 h) y 90.4, respectivamente para los contratos de obras, suministros y resto de contratos (por la remisión del residual artículo 91 al 90, que regula la solvencia técnica en los contratos de servicios), disponen que, en los contratos no sujetos a regulación armonizada -y de valor estimado inferior a 500.000 euros, en el caso de obras-, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación (entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años), su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refiere cada precepto respectivamente, “sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de obras/suministros/servicios”.

Si bien dichos preceptos guardan silencio al respecto, resulta evidente, por motivos de seguridad jurídica, que el pliego de cláusulas administrativas particulares debe indicar dichos criterios de selección “especiales”, considerando que, con carácter general, los requisitos de solvencia y los medios para su acreditación deben figurar en el PCAP -artículos 74.2 y 122.2 LCSP-. El objetivo, en cualquier caso, no parece otro que el de facilitar el acceso a este tipo de empresas a la licitación pública, que en muchas ocasiones les acarreaba serias dificultades considerando, además, que se trata, el de la experiencia en trabajos similares, de uno de los criterios de solvencia técnica más utilizados en la práctica, debido tanto a la facilidad de su comprobación para el órgano de contratación, como a la garantía que, a priori, confiere la previa experiencia del empresario en la ejecución de objetos similares al licitado.

Es oportuno recordar que, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público en su Recomendación de 28 de febrero de 2018, la Directiva 2014/24/UE -DN- permite flexibilizar, a través de su artículo 60, la exigencia de la solvencia económica y financiera (al facultar al órgano de contratación a permitir medios de acreditación distintos a los contemplados en la norma), pero no la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar exclusivamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma; y en ningún caso se ocupa la Directiva de la problemática del “operador primerizo” singularmente. Por tanto, se trata de una flexibilización, la de la LCSP, que únicamente puede alcanzar, como así ocurre, a los contratos no sujetos a regulación armonizada. Se trata, en palabras de la JCCA, de una «norma más flexible y amplia, que facilite el acceso a las licitaciones de empresas de nueva creación, dinamizando la actividad económica y facilitando el emprendimiento empresarial. …/… Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación»

Antes de la nueva regulación, era ésta una problemática para la que el legislador no tenía solución, tal y como se encargó de señalar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- en varias ocasiones, como por ejemplo en sus Resoluciones 495/2017 o 679/2015, que con cita en el Informe 51/05 JCCA y en la propia doctrina del tribunal señalaban que, si bien en ningún caso los criterios de solvencia pueden producir efecto discriminatorio, no puede considerarse discriminatorio el solo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la solvencia exigida en el pliego; también acudían dichas resoluciones al artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone que “Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.  Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado”; sin embargo, la regulación relativa a las empresas de nueva creación en la LCSP se refiere, como se ha indicado, únicamente a contratos no SARA, no sujetos por tanto a la Directiva 2014/24, lo que nos lleva a poder considerar superados para el caso de estos contratos, los argumentos del TACRC en dichas resoluciones.

Ya en vigor la LCSP, la Resolución 1206/2018 del TACRC, realiza una «aplicación» de la nueva normativa muy particular, ya que lo hace sobre la solvencia económica, para la cual no existe regulación especial para empresas de nueva creación, como hemos indicado: “ARASTI alega que BRONTOSPORT no muestra solvencia financiera. A este  respecto, baste recordar  que nuestro ordenamiento  (artículo 87.1.b), interpretado  por  este Tribunal  en  materia de  contratación y  por  la Junta Consultiva de Contratación  (entre otras, por lo señalado en su recomendación de 28 de febrero  de este año)  las  empresas de nueva creación podrán participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por  riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato, y la razón de ser de lo anterior, no es otra  que proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.” Más bien parece que lo que hace el TACRC es aplicar a una empresa de nueva creación la flexibilización que con carácter general permite la ley para la acreditación de la solvencia económica, en transposición del citado artículo 60 DN: en este sentido, parece en efecto apropiado -término literal que emplea el artículo 87.1 b LCSP al regular la posibilidad de exigir un seguro por riesgos profesionales-, que a una empresa de nueva creación no se le exija acreditar solvencia económica mediante volumen de negocio o de patrimonio neto (que son los otros dos medios de acreditación que recoge la ley); y ello, puesto además en relación con el artículo 86.1 LCSP, que dispone que cuando el operador, por una razón válida, no esté en condiciones de presentar las referencias indicadas en el PCAP, podrán admitirse otros medios, pudiendo perfectamente entender que la razón válida a que alude el precepto, pueda ser que se trate de una empresa de nueva creación. Pero como vemos, todo ello requiere de una labor de interpretación puesto que, como se ha indicado, la regulación especial de la LCSP para empresas de nueva creación sólo afecta a la solvencia técnica o profesional.

Centrados ya en la solvencia técnica, han sido recientemente publicadas dos resoluciones muy próximas, cuyas conclusiones nos parecen, sin embargo, poco acertadas; la primera es la Resolución 1283 2019 TACRC, de 11 de noviembre, que resuelve el recurso interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios para la defensa en juicio y asesoría jurídica vinculada, del Ayuntamiento de Orihuela: el PCAP no regula la solvencia técnica exigible a empresas de nueva creación, estableciendo como criterio de selección la experiencia -art. 90.1 a) LCSP-, siendo éste el motivo de recurso; el Tribunal entiende sin embargo que, visto que el PCAP permite asimismo acreditar la experiencia requerida acudiendo a la de los profesionales que se asignen al contrato, ello permite a una empresa de nueva creación acreditar su solvencia en igualdad de condiciones respecto de los demás licitadores: “tal como se dispone expresamente en los apartados 1,2 y 3 de la cláusula 12, dicha experiencia podrá acreditarse “no solo por el licitador mismo, sino también por los profesionales integrados o no en la empresa licitadora con los que ésta celebre acuerdos para la prestación del servicio”, lo que amplía considerablemente el ámbito subjetivo de los profesionales acreditados, pudiéndose incluir no sólo los profesionales integrados en la persona jurídica contratista, sino otros ajenos incluso a la licitadora que presten los servicios previo acuerdo con la licitadora, lo que permite a las empresas de nueva creación justificar su solvencia mediante la experiencia personal de los profesionales integrantes de la empresa e incluso de otros profesionales ajenos a la misma. Por ello, es indudable, como argumenta el órgano de contratación, que en caso de concurrir empresas de nueva creación no les será exigible ex lege acreditar experiencia a la propia persona jurídica licitadora.”

No comparto el razonamiento del TACRC, pues el artículo 90.4 LCSP es claro en señalar que la solvencia técnica en el caso de empresas de nueva creación debe acreditarse por medios distintos a la experiencia; es decir, el legislador excluye expresamente tal medio de acreditación, y sin embargo el Tribunal lo considera admisible sencillamente por permitir el PCAP su acreditación no personalísima por el licitador, dando a entender además que al poder acudir a medios externos, ello les facilita la acreditación de la experiencia. Sin embargo, la solvencia mediante medios externos es una posibilidad que tiene carácter general -artículo 75 LCSP- y que por tanto no puede en ningún caso dejar sin efecto lo dispuesto en otro precepto también general como es el artículo 90.4; cabe añadir que la argumentación del recurrente, reproducida en la resolución, era impecable, y no es contestada (cosa casa vez más frecuente) por el tribunal.

De esa misma fecha es la Resolución 1286 2019 TACRC, en este caso respecto de un contrato de servicios de organización de festejos taurinos, pero el caso es muy similar: el PCAP permite que la experiencia exigida como solvencia técnica se acredite respecto del gerente o administrador, por lo que la conclusión del Tribunal es idéntica al caso anterior en el caso de nuevas empresas: “es evidente que la recurrente…/…debió, en todo caso, acreditar su solvencia técnica en la forma y por el medio previstos en el PCAP de manera alternativa respecto del gerente y accionista mayoritario de la persona jurídica licitadora…./…Por tanto, si tal requisito de solvencia no le era exigible directamente a la licitadora como persona jurídica de nueva creación, sí le era exigible respecto de su gerente o administrador o accionista mayoritario.” El TACRC se refiere asimismo en esta resolución, con invocación de su doctrina anterior, a la potestad del órgano de contratación de asegurarse la buena ejecución del contrato exigiendo experiencia suficiente, obviando que tal doctrina queda superada, como hemos indicado al inicio, desde el momento en que la LCSP obliga a los órganos de contratación dar alternativas distintas de la experiencia a estas empresas, para acreditar su solvencia.

En definitiva y para concluir, entendiendo que el artículo 90.4 y sus homólogos son taxativos en permitir medios de acreditación distintos al de la previa experiencia a las empresas de nueva creación, por lo que considero que, aunque sea con los matices que estas resoluciones validan (en cuanto a permitirse una acreditación no personalísima del licitador), no cabe exigir experiencia a estas empresas para la acreditación de su solvencia técnica o profesional. Lo que sí es cierto es que la nueva regulación, aun siendo de todo punto razonable, puede poner en entredicho el principio de igualdad si no se aplica adecuadamente, de forma que pueda llegar a suceder que al operador ordinario se le exija una solvencia, en términos de experiencia previa, que pueda constituir una auténtica barrera de entrada, mientras a una nueva empresa, le baste con la presentación de una declaración de plantilla, o determinadas titulaciones de su personal, por poner un ejemplo; requerirá, pues, un especial cuidado, la fijación de unos criterios de selección que extremen la proporcionalidad en la exigencia de solvencia para la empresa «veterana», respecto de la de nueva creación.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Maraak, Variation I (Merzbild) , de Kurt Schwitters.

La controvertida figura del sustituto del contribuyente en el ICIO

No acaba de quedar clara la figura del sustituto del contribuyente en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO). El sustituto del contribuyente está regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) El artículo 35 establece que son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias, entre los que incluye a los contribuyentes y a los sustitutos del contribuyente.

El artículo 36 LGT se refiere a los sujetos pasivos y los define como los obligados tributarios que, según la ley, deben cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo. En el apartado 2 de este artículo se define el contribuyente como el sujeto pasivo que realiza el hecho imponible; y se refiere el apartado 3 al sustituto, definiéndolo como el sujeto pasivo que, por imposición de la ley y en lugar del contribuyente, está obligado a cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma.

Así pues, el sustituto del contribuyente es el que por imposición legal está obligado a cumplir la obligación tributaria principal y las formales, aunque no realiza el hecho imponible del impuesto; el sustituto se coloca en lugar del contribuyente, desplazando a éste de la relación tributaria y quedando como único sujeto vinculado ante la Administración tributaria.

Esta figura es utilizada para facilitarle a la Administración tributaria la gestión de los impuestos, permitiéndole dirigirse a un sujeto pasivo claramente identificado. Ello explica que el sustituto, que no realiza el hecho imponible y, por tanto, no manifiesta capacidad económica, tenga derecho a exigir al contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas, salvo que la ley señale otra cosa.

Centrándonos ya en el sustituto del contribuyente en el ICIO, hay que recordar que esta figura venía regulada en el apartado 2 del artículo 102 Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), que disponía lo siguiente:

2. Tienen la consideración de sujetos pasivos sustitutos del contribuyente quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras, si no fueran los propios contribuyentes.

Esta redacción dio lugar a distintas interpretaciones. Algunos Tribunales Superiores de Justicia han interpretado este precepto en el sentido de que no existiría el sustituto del contribuyente en aquellos casos en que fuese el contribuyente quien solicitase la licencia o realizase la obra. El TSJ de Andalucía, en la sentencia nº 419/2010, de 28 de junio (recurso de apelación 144/2009), argumentó que:

<<Partiendo de tales premisas, al tratar de determinar quién tiene la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, se debe distinguir entre obras precedidas o no de la correspondiente licencia, pues, cuando el artículo 102 dice «… o realicen las construcciones, instalaciones u obras…», se está refiriendo a las ejecutadas sin haber obtenido licencia, de suerte que, sólo tienen la condición de sustitutos quienes no siendo contribuyentes soliciten las licencias, en el supuesto de obras precedidas de la misma, o realicen las construcciones, en el caso de obras en las que no se haya solicitado licencia. En definitiva, pues, cuando es el contribuyente (dueño de la obra), quien ha solicitado la licencia, el que realiza las obras no tiene la condición de sustituto; sólo la tendría cuando se trate de obras realizadas sin licencia >>

De acuerdo con esta interpretación, bastaría con que el dueño de la obra, que tiene la condición de contribuyente, solicitase la licencia para que ya no surgiese la figura del sustituto aun cuando la obra la ejecutase otra persona o entidad distinta.

 Mientras que el TS (STS 9348/1995 y STS 8174/1999) ha venido interpretando que existe el sustituto en todos aquellos casos en que el contribuyente no sea el constructor; es decir, que la expresión «si no fueran los propios contribuyentes» del apartado 2 del artículo 102 LRHL, significaría si no fueran los propios contribuyentes quienes realizaran las construcciones, instalaciones u obras. De tal manera que, según está interpretación, tendrá la condición de sustituto del contribuyente quien ejecute la construcción, instalación u obra, aun cuando la licencia la haya solicitado el dueño.

Esta interpretación del TS fue asumida por el legislador al modificar el artículo 102 LRHL, mediante la Ley 51/2002, de 27 de diciembre. Se explica en el preámbulo de esta Ley que por lo que atañe al ICIO: “Se clarifica la determinación del sujeto pasivo del impuesto, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Y se le da al apartado 2 de este artículo la siguiente redacción:

“2. En el supuesto de que la construcción, instalación u obra no sea realizada por el sujeto pasivo contribuyente tendrán la condición de sujetos pasivos sustitutos del mismo quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras.

El sustituto podrá exigir del contribuyente el importe de la cuota tributaria satisfecha

Con esta nueva redacción ya queda claro que la figura del sustituto del contribuyente surge siempre que el dueño de la construcción, que tiene la condición de contribuyente, no ejecute la construcción, instalación u obra. Y adquirirán la condición de sustituto quienes soliciten la licencia o realicen las construcciones, instalaciones u obras. Esta redacción se mantiene en el apartado 2 del artículo 101 del vigente TRLRHL.

A pesar de la modificación introducida en la regulación del sustituto del contribuyente del ICIO, “en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, mediante la Ley 51/2002, algunos Tribunales Superiores de Justicia, han seguido interpretando que no existe el sustituto del contribuyente en aquellos casos en que es el contribuyente quien solicita la licencia.

En cambio, el TSJ de Madrid en una reciente sentencia – STSJ M 7609/2019-, conforme a la nueva regulación y en línea con la jurisprudencia del TS, mantiene que: “El art. 101.2 TRLHL hace surgir el sustituto del contribuyente de una de estas circunstancias alternativas: primero, haber presentado la petición de licencias, declaraciones responsables o comunicaciones, y, segundo, realizar materialmente las obras. Basta con que se dé una de estas dos situaciones en una persona ajena al contribuyente para asumir la posición de sustituto”.

Esta sentencia del TSJ de Madrid ha sido recurrida en casación y el TS, mediante Auto 12950/2019, de 12 de diciembre, ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en:

a) Determinar si la figura del sustituto del contribuyente, prevista en el artículo 101.2 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 [«TRLRHL»] puede ser atribuida a un tercero, cuando el dueño de la obra y sujeto pasivo, a título de contribuyente, fue quien solicitó la licencia de obras.

b) En caso de que se diera respuesta afirmativa a la anterior pregunta, determinar si un tercero a quien se le encarga la ejecución de las obras con posterioridad a la solicitud de la licencia puede incurrir en algún presupuesto legal que le haga ocupar la posición del sustituto del contribuyente, conforme al expresado precepto”.

Se justifica el interés casacional en la disparidad de criterios que mantienen sobre esta cuestión algunos Tribunales Superiores de Justicia. Así pues, el TS volverá a pronunciarse sobre la figura del sustituto del contribuyente en el ICIO

Me ha sorprendido la justificación para apreciar el interés casacional en el referido Auto. Como se ha dicho, existe ya jurisprudencia sobre esta cuestión, interpretando el artículo 102 LRHL y distinguiendo las figuras del contribuyente y del sustituto del contribuyente (sentencias del TS de 18 de diciembre de 1999 y 19 de septiembre de 2002 y en la de 10 de noviembre de 2005). Esta jurisprudencia fue tenida en cuenta por el legislador para clarificar la figura del sustituto del contribuyente al modificarse el apartado 2 del artículo 102 LRHL, mediante la Ley 51/2002. Esta regulación fue recogida en el apartado 2 del artículo 101 del vigente TRLRHL. Además, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Canarias, Valencia y Galicia, citadas en el Auto del TS, con las que existe contradicción, se limitan a recoger la interpretación que hacen estos Tribunales del artículo 102.2 LRHL, antes de la modificación introducida en la Ley 51/2002.

Veremos si el TS al resolver este recurso de casación interpuesto ratifica, aclara, precisa o modifica la jurisprudencia existente sobre la condición de sustituto del contribuyente en el ICIO. Según esta jurisprudencia, según ha quedado expuesto, surge la figura del sustituto cuando el contribuyente no realiza la construcción, instalación u obra aun cuando sea éste el que solicite la licencia.

En el caso de mantenerse esta interpretación, como parece lógico, pueden darse distintas situaciones según quien sea el dueño de la obra, quien solicite la licencia y quien ejecute la instalación, construcción u obra. Conviene recordar que ni la Administración, ni tampoco los particulares, pueden alterar la posición legalmente prevista de sustituto del contribuyente. Con lo cual, la Administración no puede elegir el sujeto pasivo al que exigirle el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Cuando se dé el presupuesto legal para que surja el sustituto del contribuyente, deberá dirigirse a él y no al contribuyente. De manera que la Administración tributaria deberá analizar en cada caso si concurre el presupuesto legal que determina la existencia del sustituto del contribuyente. Pueden darse las siguientes situaciones.

Puede suceder que la licencia la solicite el dueño de la obra antes de encargar la ejecución al contratista, en cuyo caso, como ya ha dicho el TS – STS 6900/2005-, no habrá  sustituto del contribuyente en el momento de la liquidación provisional y sólo habrá contribuyente, debiendo asumir éste las obligaciones formales y materiales. Si con posterioridad a la solicitud de la licencia, se encomienda la ejecución de la obra a un tercero, surge en ese momento el sustituto del contribuyente, quien sustituirá al contribuyente en las obligaciones tributarias correspondientes a la liquidación definitiva del impuesto. En este caso, el contribuyente asumirá las obligaciones correspondientes a la liquidación provisional y será el sustituto quien asuma las obligaciones inherentes a la liquidación definitiva. Por tanto, la Administración tributaria, al practicar la liquidación definitiva, previa comprobación, deberá exigirle al constructor, que habrá adquirido la condición de sustituto del contribuyente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En aquellos casos en que la licencia la solicite el dueño de la obra pero en ese momento ya esté contratada la ejecución, el constructor adquirirá desde ese momento la condición de sustituto, desplazando al dueño de la obra/contribuyente y asumiendo las obligaciones tributarias tanto de la liquidación provisional como de la liquidación definitiva.

Puede darse el caso de que no coincidan el dueño de la obra, el solicitante de la licencia y el constructor. En este caso existirían dos sustitutos del contribuyente, el solicitante de la licencia y el constructor; la duda que se plantea es quién de entre ellos asume las obligaciones tributarias. Hay quienes opinan que el sustituto será el solicitante de la licencia, cuando las obras estén amparadas en licencia u otro título habilitante. Y lo será el constructor cuando éstas se ejecuten sin título habilitante. Sin embargo, hay quien mantiene que en estos casos la Administración tributaria puede elegir de entre los dos sustitutos del contribuyente.

En fin, habrá que esperar a que el TS resuelva el recurso de casación para que aclare la controvertida figura del sustituto del contribuyente en el ICIO.

Pedro Corvinos Baseca

  Ilustración: Suspended, de Frank Kline.

La apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios

La apreciación de valores anormales en aquellas licitaciones en que el precio del contrato se determina por precios unitarios, ha provocado controversia. Las sucesivas leyes de contratos del sector  público -artículos 152 TRLCSP y 149 LCSP, dedicados a regular las ofertas con valores anormales o desproporcionados- no han contemplado como debían apreciarse los valores anormales en licitaciones con precios unitarios por componentes o unidades. Ello ha dado lugar a que en muchos casos los órganos de contratación hayan tenido en cuenta para apreciar los valores anormales cada una de las ofertas realizadas para los distintos componentes o unidades, excluyendo a aquellos licitadores que han incurrido en baja temeraria en alguna de estas ofertas. Es decir, para apreciar la baja se han tenido en cuenta separadamente cada una de las ofertas y no la oferta en su conjunto.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta controvertida cuestión. El Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1228/2017, de 29 de diciembre, recoge su doctrina sobre la determinación del “umbral de temeridad” en contratos con precios unitarios; se argumenta en el apartado ii) del fundamento de derecho séptimo lo siguiente:

“En relación con los contratos en que para la determinación del precio se sigue un sistema de “precios unitarios”, de manera que la oferta de cada licitador no está integrada por un “valor” global, que determina el precio por el que ofrece prestar l servicio objeto del contrato, en conjunto, sino por un “valor” por cada unidad en que se descomponga el servicio, de acuerdo con lo previsto en los pliegos, de manera que el precio que finalmente llegue a percibir el contratista seleccionado dependerá del número de unidades que le sean efectivamente encargadas durante la vigencia del contrato, es doctrina de este Tribunal que para la fijación del “umbral de temeridad” debe tenerse en cuenta el conjunto de las actuaciones que integran el objeto del contrato, no siendo congruente con la finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados” su fijación por referencia a cada uno los artículos o servicios en que el contrato se descompone, individualmente considerados, y sin tener en cuenta el conjunto.

De esta manera, se permite que los licitadores puedan hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación, en otra u otras de las prestaciones (en este sentido, Resolución 669/17 o, más claramente, Resolución 824/17, en la que se afirma que “no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación en otra u otras de las restaciones”)”

La doctrina del TACRC recogida en esta Resolución es clara: la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes.

Pero, como ya nos tiene acostumbrados el TACRC, en la reciente Resolución nº 1092/2019, de 30 de septiembre, al resolver un recurso especial en el que se plantea específicamente esta cuestión, se aparta de esta doctrina sin ninguna justificación. Y donde dije digo, digo diego:

En el presente caso, los pliegos prevén que la determinación del precio ser hará por precios unitarios, y no por una oferta global, considerada en su conjunto. Como bien expone el órgano de contratación, no se tienen en cuenta tanto la rebaja sobre el presupuesto de licitación, como la rebaja sobre los precios unitarios, sino sobre uno u otro, dependiendo de la configuración de la licitación, y de cómo este confeccionada la oferta económica. En el caso concreto, al solicitarse de los licitadores solamente precios unitarios y aunados al apartado B.5 del Cuadro de Características, era en este punto donde debía comprobarse la existencia de ofertas anormalmente bajas”.

El TACRC desestima el recurso especial y confirma el acuerdo de exclusión del licitador recurrente, considerando que incurrían en valores anormales las ofertas de dos de los componentes, aun cuando había quedado demostrado que el conjunto de la oferta no rebasaba el umbral de temeridad.

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCCyL), se ha pronunciado también sobre esta cuestión en la Resolución 116/2018, de 5 de diciembre, argumentando en el fundamento de derecho quinto:

En este sentido debe subrayarse, como hacen las Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales 476/2017, de 1 de junio y 373/2018, de 13 de abril, que la consideración de anormalidad, salvo que los pliegos establezcan expresamente otra cosa, debe referirse al conjunto de la oferta económica, no a cada uno de sus componentes, pues no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada en las demás prestaciones”.

El matiz que se introduce en esta Resolución del TARCCyL es que los valores anormales se apreciaran teniendo en cuenta el conjunto de la oferta, salvo que los pliegos establezcan lo contrario y opten por apreciar la temeridad comprobando separadamente las ofertas de para cada uno de los componentes o unidades.

Pues bien, el TS acaba de dictar una sentencia –STS 1828/2019, de 17 de diciembre– en la que se zanja esta controversia, concluyendo que la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes. En este caso, la entidad recurrente también había sido excluida de la licitación por el órgano de contratación, al entender que la oferta de uno de los componentes del servicio objeto de licitación excedía de umbral de temeridad.

En esta sentencia se reconoce que ni el artículo 152 TRLCSP –tampoco el artículo 149 LCSP- ni el artículo 85 Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), establecen como se debe proceder para apreciar los valores anormales en aquellas licitaciones con precios unitarios. No obstante, se dice en la sentencia, estos preceptos contienen una serie de indicaciones que permiten interpretar que en estos casos se está ante un contrato único por lo que también ha de serlo el precio con independencia de la forma en que pueda descomponerse y es única la oferta económica de los licitadores, aunque se divida en la correspondiente a cada uno de los componentes del servicio que se licita. La conclusión es que el término de comparación para apreciar los valores anormales ha de ser la totalidad de la oferta económica, no una de sus partes aunque el precio sea un precio unitario por componentes y unidades y los licitadores tengan que ofertar para cada uno de estos componentes.

La solución a la que llega el TS, que coincide con la doctrina del TACRC recogida en la  Resolución nº 1228/201, es razonable. En adelante, para evitar dudas, sería conveniente que los pliegos que rijan este tipo de licitaciones contemplen específicamente esta forma de apreciar los valores anormales, teniendo en cuenta las ofertas globales y completas de los licitadores.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Breeze Rustling Through Fall Flowers, de Alma Thomas.