Clausulas sociales y otras cuestiones en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (I)

Hemos tratado ya en el blog la cuestión de las cláusulas sociales en la contratación del suministro eléctrico, al comentar (aquí) la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que estimó el recurso especial interpuesto por una comercializadora, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

Esta interesante cuestión ha vuelto a plantearse con ocasión de los recursos especiales interpuestos por dos comercializadoras contra el pliego del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento de Valencia, resueltos en la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). La Resolución, que estima parcialmente los recursos formulados, se centra en las cuestiones planteadas acerca de la inclusión en el pliego de cláusulas sociales, destinadas a hacer frente a las situaciones de pobreza energética. Pero aborda también otras cuestiones igualmente interesantes. De manera que dedicaremos este primer post a tratar estas cuestiones: legitimación  para interponer el recurso por personas que no han concurrido a la licitación; limitación de los precios del contrato, no pudiendo superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria y la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria por la mala calidad del suministro. Y en el siguiente post comentaremos todo lo relativo a las cláusulas sociales.

Una de las interesantes cuestiones que se aborda en esta Resolución, como ha quedado dicho, es la de la legitimación para interponer recurso especial por quienes no han concurrido a la licitación. Se recuerda que si bien la regla general es que únicamente tienen interés legítimo para recurrir los pliegos quienes han concurrido a la licitación presentando ofertas, caben excepciones en aquellos casos en que se impugnan cláusulas que impiden participar en la licitación en condiciones de igualdad. Y se concluye que si bien en este caso las entidades recurrentes, que no concurrieron a la licitación, no alegan una situación de discriminación provocada por las cláusulas impugnadas, procede también reconocerles legitimación, argumentando –FD Quinto- que “… se trata en ambos casos de compañías mercantiles cuyo objeto social (la comercialización de productos y servicios energéticos) es el propio del contrato licitado y que impugnan el pliego de cláusulas por entender, a grandes rasgos, que la configuración del contrato que prevé el mismo y que las obligaciones en él establecidas no son ajustadas a Derecho. Dicho en otros términos, se alzan contra el diseño del propio procedimiento de licitación y del contrato que de él ha de resultar por considerar que algunos de sus elementos fundamentales les resulta perjudicial y les sitúa en una posición muy desfavorable.”. Interesa destacar al hilo de lo expuesto que la nueva LCSP (Artículo 48.1) amplía la legitimación para interponer recurso especial a quienes puedan resultar afectados, también de manera indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Otra de las cláusulas cuestionadas es la que limita los precios del contrato, sin que pueda superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria, a los que pueda adherirse el Ayuntamiento. La Resolución del TACRC –FD Octavo- rechaza esta cláusula, considerando que encubre una condición resolutoria, no prevista en el Pliego, que permitiría a Ayuntamiento resolver el contrato y adherirse a otro Acuerdo marco en el que se fijasen precios inferiores. Se deja claro que: “el único límite que deben respetar los empresarios a la hora de formular su proposición económica es no superar la cuantía señalada como presupuesto base de licitación, pues, en caso contrario, quedarán excluidos de la misma tal y como recuerda el artículo 84 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas…”. Y se añade que “el establecimiento de un límite inferior al que supone el presupuesto de licitación equivaldría a obviar la referencia al precio general del mercado y, en último término, a desconocer el necesario equilibrio contractual de las prestaciones a cargo de la Administración y su contratista. Piénsese, a propósito de esto último, que si el empresario ha de presentar una proposición que no exceda de la que él haya formulado en otras licitaciones (en las que, al ser distintas, también ha podido serlo el precio medio del mercado tenido en cuenta para señalar el presupuesto de licitación), ajustarse a estas últimas le supondría el tener que prescindir de las condiciones concretas del suministro que es objeto de la convocatoria que hoy nos atañe y le obligaría a definir toda su estrategia comercial de modo que esta tuviera a la vista el conjunto de los contratos de los que ha sido adjudicatario o incluso de los que pudiera resultar en el futuro.” 

Argumenta, por último, el TACRC para estimar este motivo de recurso, que esa potencial reducción de márgenes de beneficio empresarial afecta directamente a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y que también debe ser salvaguardada en la contratación pública.

Por último, la Resolución que se comenta aborda también la cuestión relativa a la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria, por la mala calidad del suministro. Se reconoce que la legislación del sector eléctrico impone a las empresas distribuidoras la obligación de garantizar un suministro de calidad a los consumidores, pero ello no impide, según el TACRC que está responsabilidad se extienda contractualmente a la comercializadora. En apoyo de esta argumentación, se cita la STS 4628/2016, de 24 de octubre, (Sala de lo Civi) que comentamos en este artículo (aquí).  En consecuencia, se considera que la cláusula que establece la responsabilidad de la comercializadora por la deficiente calidad del suministro es conforme a derecho.

La conclusión a la que llega en este punto la Resolución del TACRC es discutible. La calidad del suministro es una cuestión que incumbe a las empresas distribuidoras. Es una de las obligaciones que la legislación del sector eléctrico les impone –y no a las comercializadoras-, condicionando además su régimen retributivo al cumplimiento de unos estándares de calidad en el suministro.  Es, por tanto, una de las cuestiones que afecta a las relaciones entre la distribuidora y el consumidor, que se articulan a través del contrato de acceso a redes. Así pues, no es lógico que a través de los pliegos para la licitación de un contrato de suministro eléctrico se altere el régimen de derechos y obligaciones establecido en la legislación del sector eléctrico, imponiendo a la comercializadora una obligación y una responsabilidad que legalmente no le corresponde.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo

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La remunicipalización por la vía de hecho del servicio del 010 del Ayuntamiento de Zaragoza

El asunto de la “remunicipalización” (o, para ser más preciso, de la recuperación de la gestión directa) del servicio del 010 se las trae. Lo digo desde la perspectiva jurídica, claro.  Recordarán los lectores que siguen el blog que hace unos meses ya me ocupe de este tema en un artículo titulado “El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza”. Daba cuenta de las vicisitudes en la pieza de medidas cautelares que se sustanciaba ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza por el que se decidía: “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores”. Es decir, el Ayuntamiento de Zaragoza mediante este Acuerdo pretendía recuperar la gestión directa del servicio, subrogando al personal de la empresa contratista que lo venía prestando.

Resumiré brevemente lo acaecido en la pieza de medidas cautelares. El Juzgado de lo CA decidió mantener la medida cautelarísima previamente adoptada, disponiendo que “…el servicio de «Atención Telefónica 010» se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”. Se impone, por tanto, al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, cautelarmente, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

Posteriormente, la empresa contratista que no era parte en este proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anunció al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio. El Ayuntamiento, ante esta decisión, consideró que se había producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicitó al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”. 

El Juzgado de lo CA rechazó la solicitud argumentado que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del «presupuesto de hecho» que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y añadiendo que: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”. Pero en el fondo se modifica sutilmente la medida cautelar, limitándose a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento, sin condicionar la forma de gestión.

Decía en el anterior artículo que me sorprendía que la medida cautelar girase sobre una cuestión controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Y planteaba que la situación se podía complicar todavía más si las trabajadoras de la empresa contratista formulaban una demanda ante los órganos jurisdiccional social, solicitando que se les reconociese el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa.

Pues bien, las trabajadoras, como era previsible, formularon la demanda y ya se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza –sentencia 50/2018, de 19 de febrero-, reconociéndoles la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza.

Los hechos probados de la sentencia demuestran que el Ayuntamiento, a pesar de la medida cautelar dictada por el Juzgado de lo CA, ha recuperado de facto la gestión de directa del servicio y, además, ha conseguido también subrogar al personal de la empresa que había prestado el servicio, que es lo que pretendía.

Resulta probado en la sentencia que después del cese de la empresa contratista comunicado al Ayuntamiento –y, recuérdese, también al Juzgado de lo CA-, las trabajadoras han continuado durante varios meses prestando el servicio en las instalaciones municipales, bajo la dependencia del Ayuntamiento. Queda también probado que el Ayuntamiento ha abonado a las trabajadoras los salarios por los servicios prestados estos meses, en virtud de un acuerdo transaccional alcanzando entre todas las partes –trabajadoras, empresa contratista y Ayuntamiento- en un proceso seguido ante la jurisdicción social, como consecuencia de la demanda formulada por las trabajadoras contra la empresa contratista y el Ayuntamiento. Se concluye en la sentencia que “En definitiva, el Ayuntamiento, a sabiendas de que Pyrenalia había abandonado la prestación del servicio, considerando que el servicio 010 debía seguir activo, consintió que las trabajadoras continuaran desempeñando las mismas funciones bajo su paraguas, llegando a abonar incluso los salarios de junio a septiembre de 2017”

Estos hechos probados llevan al Juez de lo Social a considerar que concurren en este caso los requisitos que caracterizan una relación laboral –retribución, ajenidad y dependencia-, que se da entre las trabajadoras y el Ayuntamiento, durante el período posterior al cese de la empresa contratista. Además, se considera que hay una sucesión de plantilla al recuperar del facto el Ayuntamiento la gestión del servicio, con el efecto de la subrogación de éste en los contratos de trabajo. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

“Se ha producido la asunción, por reversión, por parte del Ayuntamiento de Zaragoza de la prestación del servicio 010, anteriormente externalizado a la empresa Pyrenalia Net Center, en la que el Ayuntamiento asume a su vez la misma plantilla que venía desempeñando el servicio por lo que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de plantillas’ en tanto que la unidad productiva consiste esencialmente en mano de obra, tal cuál está destinada a la realización de la misma actividad, y que ha pasado de desempeñar su trabajo para la empresa que tenía adjudicada la prestación del servicio 010 a desempeñarlo para el propio Ayuntamiento que la asume con sus propios medios”.

Y finalmente se concluye –fundamento de derecho cuarto- que la naturaleza del vínculo laboral entre las trabajadoras y el Ayuntamiento como consecuencia de la subrogación, es la de relación laboral de carácter indefinido no fijo, dado que se trata de una contratación irregular, por lo que, dice la sentencia, no cabe la integración de las trabajadoras en la plantilla del Ayuntamiento.

Es muy probable que está sentencia acabe adquiriendo firmeza, habida cuenta que, curiosamente, todas las partes en el proceso están conformes con su contenido.

El resultado es que el Ayuntamiento ha conseguido, al menos de momento, por la fuerza de los hechos y con la colaboración de la jurisdicción social, lo que se proponía en el Acuerdo recurrido y suspendido cautelarmente por el Juzgado de lo CA. Una jugada maestra, vamos, que sienta un hito en lo que se refiere a la “remunicipalización” de servicios por la vía de hecho, con la consiguiente subrogación en los contratos de trabajo por el Ayuntamiento. Y con el mérito añadido que el Acuerdo de recuperar la gestión directa del servicio y subrogar a los trabajadores de la empresa contratista, está paralizado por auto del Juzgado de lo CA para evitar precisamente que se produzca la subrogación.

Son varias las cuestiones que suscita esta peculiar situación. En primer lugar, cabe preguntarse qué virtualidad tiene en este momento la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo CA, que pretendía inicialmente que el servicio continuase prestándose como se venía haciendo y, sobre todo, evitar la subrogación de los trabajadores. Ya se ha visto que el servicio lo viene prestando de facto el Ayuntamiento directamente desde hace un tiempo con las trabadoras de la empresa, que tras la sentencia del Juzgado de lo Social han quedado subrogadas con la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Y hay que preguntarse también en qué medida la sentencia del Juzgado de lo Social, en el caso de que, como es muy probable, adquiera firmeza, vinculará a la que dicte el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en el proceso en curso. Me remito aquí a las consideraciones que hace Rafael Rossi en un interesante artículo, titulado “Intangibilidad sentencias firmes y vinculación de hechos declarados probados entre la jurisdicción contenciosa y social. STC 182/1994”, publicado recientemente en su recomendable blog.

Resulta también controvertida la aplicación en este caso de la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Es oportuno recordar que el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo adoptando la medida cautelar solicitada, invoca está disposición para fundamentar la concurrencia del requisito del fumus boni iuris y evitar la subrogación. Sin embargo, la sentencia del Juzgado de lo Social no la tiene en cuenta y acaba calificando el vínculo entre el Ayuntamiento y las trabajadoras subrogadas de laboral con carácter indefinido no fijo, categoría que, conviene recordarlo también, está incluida dentro de los empleados públicos a los que se refiere el artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Sorprendentemente, la citada sentencia, aun cuando califica la relación de laboral de carácter indefinido no fijo, por lo que tendrían la condición de empleados públicos, “… no permite la integración de las mismas en la plantilla del Ayuntamiento porque supondría el acceso a la función pública contraviniendo la Constitución y las leyes que regulan el acceso al empleo público.”. De manera que no queda clara la condición de las trabajadoras y su situación en el Ayuntamiento.

En fin, estas son algunas de las cuestiones que se plantean en este momento. Veremos que como acaba este controvertido asunto dado que todavía tiene que pronunciarse sobre la cuestión el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al resolver el recurso interpuesto contra el Acuerdo municipal decidiendo la recuperación de la gestión del servicio y la subrogación de los trabajadores.

Para acabar, me pregunto si el Ayuntamiento seguirá actuando de esta forma, recuperando la gestión directa de servicios por la vía de hecho y subrogando a los trabajadores de las empresas contratistas que los vienen prestando.

Pedro Corvinos Baseca

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La subrogación urbanística no incluye el derecho de resarcimiento por daños en la finca transmitida

La sentencia del TS 155/2018, de 24 de enero resuelve una interesante cuestión,  en la que se plantea si el adquirente de una parcela queda subrogado en el derecho de resarcimiento que correspondería al transmitente frente a un Municipio, al amparo de lo establecido en el artículo 19 RDL 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (TRLS 2008). En este caso el adquirente de la parcela reclamaba una indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión de licencias urbanísticas al anterior propietario, lo que le impidió edificar en la parcela transmitida.

El apartado 1 del citado artículo –en los mismos términos el artículo 27.1 del RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS 2015)- establece lo siguiente:

“La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”

De manera que la controversia se centra en determinar si el derecho de resarcimiento del propietario inicial de la parcela, se incardina en el conjunto de derechos y deberes que comporta la subrogación de las determinaciones urbanísticas, prevista en el artículo 19.1 TRLS 2008.

La sentencia dictada en casación confirma la dictada en instancia por el TSJ de Canarias, considerando inadmisible que el adquirente de la parcela quede subrogado en el derecho de resarcimiento. Se deja claro, en primer lugar, que el derecho de resarcimiento por responsabilidad tiene naturaleza obligacional y no real. La consecuencia es que este derecho obligacional debiera haber sido específicamente transmitido, dado que no está incluido entre los derechos en los que queda subrogado el adquirente de la parcela.

Se expone en la sentencia –fundamento de derecho tercero-, el alcance de la subrogación de derechos prevista en el apartado 1 del artículo 19 TRLS 2008, en los siguientes términos:

“En efecto, lo que contempla el artículo 19, siguiendo una tradición de nuestro Derecho Urbanístico, es la imposición de las determinaciones del planeamiento sobre los terrenos, con independencia de quien sea su titular, en un a modo de «ius ob rem», conforme a la terminología iuscivilista que entronca con el artículo 348 del Código Civil, que condiciona la propiedad de las cosas a los límites impuestos por la ley, criterio reiterado en el artículo 33 de la Constitución, suponiendo la ordenación urbanística y territorial la configuración de la propiedad inmobiliaria y, por tanto, se impone con independencia de su titularidad dominical. Ahora bien, deberá convenirse que esa imposición activa y pasiva, derechos y deberes, se refieren a las determinaciones urbanísticas o, si se quiere, en término iuscivilistas, a cuestiones reales en el sentido que afecten directamente a la cosa, a los terrenos. En modo alguno pueden extenderse esos efectos a los derechos personales, obligacionales, de quien en cada momento sea el propietario de los terrenos.

Es cierto que entre los deberes impuestos por el planeamiento existen algunos de naturaleza obligacionales, incluidos los de hacer, pero cuando se impongan directamente por el planeamiento y vinculados a la cosa, al terreno («ius ob rem»), como una determinación más del mismo, pero no aquellos derechos obligaciones de los que sea titular el dueño actual de la cosa, de los terrenos, al margen de esas limitaciones y facultades que impone, sobre ella, el planeamiento”.

No está incluido, por tanto, en la subrogación de derechos prevista en el artículo 19.1 TRL2008 (artículo 27.1 TRLS 2015), el derecho de resarcimiento por los daños ocasionados como consecuencia de la suspensión de licencias urbanísticas. Y ello porque se trata de un derecho de contenido obligacional que no viene impuesto por el planeamiento.

Así pues, se concluye que el perjudicado es el propietario de la parcela que se transmite y, por consiguiente, quien está legitimado para reclamar la indemnización por los daños que la suspensión de licencias pudiera haber ocasionado. Se argumenta al respecto que “… si se perjudicó al anterior propietario de las fincas de autos por la suspensión de las licencias, que ciertamente es tan legítimo como lo que pretende la recurrente después de adquirir las fincas, deberá concluirse que ese derecho de resarcimiento no es del actual propietario, que en nada se perjudicó antes de adquirir la propiedad, sino del anterior dueño de los terrenos que fue el que sufrió el daño por la suspensión de las licencias”.

Lo que sí que cabe es que el titular de este derecho de carácter personal a ser indemnizado, lo transmita específicamente al transmitir la propiedad de la parcela.

Pedro Corvinos Baseca

 

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Contratación pública y unidad de mercado

La contratación pública entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), que tiene por objeto garantizar la libertad de establecimiento y de circulación, con el fin de crear un entorno favorable a la competencia. También la legislación de contratos, tanto el vigente TRLCSP como la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece entre sus objetivos la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y la salvaguarda de la libre competencia

Se ha considerado que la unidad de mercado y, por tanto, la competencia puede verse afectada negativamente si se establecen requisitos que restrinjan innecesariamente y de forma desproporcionada el acceso a la contratación pública.  En particular, el artículo 18.2 LGUM considera actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en la Ley, los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen requisitos discriminatorios para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador.

Han sido ya varias las reclamaciones que se han presentado ante la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (artículo 26 LGUM), por restricciones en los pliegos de contratación. Y como resultado de alguna de estas reclamaciones, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), ha requerido recientemente a dos Ayuntamientos (Gijón y Calatayud) para que modifiquen los pliegos, con carácter previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo, para lo que está legitimada por el artículo 27 LGUM.

Los órganos de garantía de la unidad de mercado analizan en estos casos si los requisitos establecidos en los pliegos cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad (artículo 5 LGUM) y si son discriminatorios directa o indirectamente por razón de la residencia o establecimiento (artículo 18 LGUM)

Me limitaré a continuación a enunciar las licitaciones que han sido objeto de reclamación y sobre las que se ha pronunciado Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (SCUM). Después haré referencia a los dos casos en que la CNMC ha formulado requerimientos previos a la interposición de recursos contencioso-administrativos contra los pliegos de la licitación.

La SCUM se ha pronunciado sobre reclamaciones contra los pliegos en los casos que se enuncian a continuación, analizándolas a la luz de los principios de necesidad, proporcionalidad y  de no discriminación por el lugar de residencia o establecimiento del licitador.

– Pliegos para la licitación del servicio de recogida selectiva de aceite de uso doméstico usado, mediante contenedores específicos instalados en la vía pública de la ciudad de Málaga.

En este caso se reclama frente a dos de las cláusulas relativas a criterios de adjudicación recogidas en los pliegos -clausula  relativa a “minimización de emisiones CO2” y cláusula  relativa a “estudio recogida canal HORECA”- considerando que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación.

El criterio de adjudicación referido a la minimización de emisiones de CO2, valora la proximidad de los centros de actividad de los licitadores a la ciudad. En el informe emitido por SCUM se advierte que en la medida en que este criterio supusiera una discriminación directa o indirecta vinculada a la residencia en el territorio de la autoridad competente, éste podría considerarse contrario a la LGUM. Entran en conflicto en este caso, como va a ser muy frecuente en adelante, las cláusulas ambientales, que deben necesariamente incluirse en la contratación pública, y la libre competencia y la no discriminación.

– Pliegos para la contratación de servicios de transporte sanitario por el Servicio Gallego de Salud.

Se cuestionan en este caso por ser contrarias a la unidad de mercado, las cláusulas referidas a la ponderación económica establecida en los criterios de valoración automática, a la clasificación de automático o no de un requisito, al plazo establecido para la presentación de la documentación justificativa del contrato o a la información proporcionada en el marco del procedimiento.

– Pliegos para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de regulación del estacionamiento de vehículos bajo control horario del Ayuntamiento de Zafra.

La entidad reclamante cuestiona que el requisito de solvencia técnica exigido, consistente en aportar certificados de al menos 5 municipios distintos con un número de plazas reguladas explotadas igual o superior a 500 y con duración mínima de cinco años completos, podría contravenir la LGUM. El Ayuntamiento en este caso se comprometió a modificar este requisito de solvencia para eliminar la barrera detectada por la entidad reclamante.

Como se verá más adelante, la regulación de este requisito en una licitación idéntica convocada por el Ayuntamiento de Calatayud, ha dado lugar a que la CNMC haya requerido a este Ayuntamiento para que modifique el requisito.

– Pliegos para la adjudicación del servicio de transporte escolar de la Comarca del Baix Llobregat.

Se reclama la cláusula de los criterios de evaluación de ofertas, relativa a la adjudicación de puntos en función de la mejor retribución salarial de los conductores y de los acompañantes, por considerarla contraria a los principios de libertad de establecimiento y circulación establecidos por la LGUM. Lo cierto es que la SEUM no se pronuncia con claridad sobre la cuestión que se le plantea, limitándose a decir que los criterios de evaluación de ofertas deben cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM; se dice al respecto: “Así, solo podrán considerarse acordes con el principio de necesidad, en la medida en que estuvieran vinculados a la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general de las establecidas en el artículo 3.114 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y, en relación a la proporcionalidad, habrá que determinar que tales requisitos sirven al objetivo pretendido (RIIG), es decir guardan un nexo causal con el mismo, restringiendo o distorsionando lo menos posible la posibilidad de acceso a la actividad”

– Pliegos para la licitación convocada por la Diputación de Sevilla para el servicio de reparaciones y mantenimiento de los equipos de protección respiratoria del sistema de bomberos.

Se cuestiona en este caso el requisito de disponibilidad de un centro de trabajo en la provincia de Sevilla para garantizar la rapidez de las reparaciones de los equipos. La SEUM considera que este requisito puede suponer una discriminación por razón del lugar de residencia o establecimiento del operador, vulnerando al artículo 18.2.a) 1º LGUM. Se sugiere que se valoren otras opciones menos distorsionadoras de la actividad económica como la determinación de un compromiso de tiempo máximo de respuesta.

Como ha quedado dicho, la CNMC acaba de requerir a dos Ayuntamientos para que modifiquen los pliegos de licitación de dos contratos, en la medida que suponen una restricción a la competencia. En el caso de no atenderse los requerimientos formulados, se plantea interponer recursos contencioso-administrativos, utilizando el mecanismo de protección establecido en el artículo 27 LGUM, que reconoce a este órgano legitimación para impugnar cualquier acto que se considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación procedente de cualquier autoridad competente. Creo que es la primera vez que la CNMC recurre pliegos de una licitación. Me referiré a estos dos casos:

– Condiciones de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico.

La entidad reclamante cuestiona que en las condiciones particulares de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico del proyecto de ejecución de un nuevo campo de fútbol del Ayuntamiento de Gijón, se incluye una reserva profesional exclusiva favorable a los titulados en geología, discriminatoria para otros profesionales del mismo sector (ingenieros de minas)

Como es sabido, la CNMC está siendo beligerante con las reservas de actividad en la prestación de servicios profesionales, dado que supone una restricción a la competencia. También, como es lógico, cuando se utiliza como requisito de solvencia profesional en la licitación de contratos públicos. La CNMC es partidaria que las reservas de actividad, cuando deban existir sobre la base de criterios de necesidad y proporcionalidad, se subordinen a la capacitación técnica de los profesionales, que puede no ser exclusiva de una titulación sino de un elenco más amplio de titulaciones.

Después de exponer en el informe emitido por este órgano el marco jurídico en materia de competencias, titulaciones y colegios, la normativa general en materia de edificación y la específica en materia de estudios geológicos y geotécnicos, la normativa reguladora de la profesión de ingeniero de minas y de analizar el caso a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad, se concluye que la exigencia de la titulación de Geólogo constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM, sin que se haya fundamentado por el Ayuntamiento en ninguna razón imperiosa de interés general y sin se hay justificado la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada. En consecuencia, se considera que el requisito de la titulación es contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.

Ello ha llevado al Consejo de la CNMC  a remitir al Ayuntamiento de Gijón un requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA).

– Pliegos del Ayuntamiento de Calatayud para la adjudicación del contrato para controlar los aparcamientos en la vía pública.

Lo curioso de este caso es que se solicita directamente la interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 27 LGUM), sin haberse seguido previamente el procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, previsto en el artículo 26 LGUM.

La solicitud tiene por objeto la Resolución del Ayuntamiento de Calatayud de 29 de noviembre de 2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto por una empresa contra la exigencia en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de acreditar una experiencia mínima en regulación y control de estacionamiento en vía pública en tres poblaciones y con un mínimo de 1.000 plazas en cada población.

Para la entidad reclamante este requisito de solvencia técnica es innecesario y desproporcionado, dado que impone un requisito numérico superior al número de plazas de vehículos previsto en los mismos pliegos.

La CNMC considera que este requisito, tal y como está regulado, resulta  contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 LGUM, en relación con el principio de no discriminación entre operadores del mismo sector. Hay que recordar que la SEUM ya lo había advertido en relación con el  pliego del Ayuntamiento de Zafra para la licitación de un contrato idéntico..

Con estos precedentes, la CNMC, en el desempeño de su función de garante de la unidad de mercado, manda el aviso de que está dispuesta a velar por la competencia en las licitaciones de los contratos públicos, impugnando si es necesario aquellas cláusulas de los pliegos que supongan una restricción a la competencia.

Pedro Corvinos Baseca

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