Despedimos el año con un comentario ligero, como imponen estas fechas, en las que el cansancio acumulado durante todo el año y los excesos, comienzan a hacer mella. Hemos hablado de contaminación en el procedimiento de contratación en muchas ocasiones: en este artículo del año 2017; en 2019, en el blog de nuestra amiga Pilar Batet –aquí–; de nuevo en nuestro blog en el año 2020 –aquí-, y por último en el año 2021 –aquí-.

Recordemos los preceptos de aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público:

– artículo 146.2: “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.”

– artículo 139.2: “2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones”

– artículo 157 (procedimiento abierto ordinario):

“1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140 –documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos-, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones…/…

2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”

En definitiva, en un procedimiento ordinario, el licitador debe presentar tres sobres/archivos electrónicos separados, cuya apertura es en principio sucesiva: documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar, oferta de criterios sujetos a juicio de valor y, por último, oferta de criterios cuantificables mediante fórmulas -cuya apertura se realizará en acto público salvo que se empleen medios electrónicos-. La contaminación puede definirse como la anticipación de la oferta o parte de ella en el sobre/archivo que no corresponde, quebrantando con ello el carácter secreto de las proposiciones, e incluso la obligación de su apertura en acto público en el caso de la oferta económica. La consecuencia de esta incorrecta actuación del licitador, que ha de ser en principio la exclusión del licitador infractor por incumplimiento de las normas que rigen la licitación, ha sido sin embargo objeto de litigio y con ello, de innumerables resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales, pudiendo sentar como conclusión principal que deben analizarse caso por caso las consecuencias de la contaminación, en un complicado equilibrio entre los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

Recomendamos, por su claridad, la lectura de la Resolución 122/2021 del OARC del País Vasco, que recuerda que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de criterios sujetos a juicio de valor y matemáticos, es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas: “Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa”.

Tampoco conviene perder de vista, como antes apuntábamos, que la sanción que en principio procede es la de la exclusión del licitador, sin perjuicio de que existan o no pruebas efectivas de que la imparcialidad del órgano de contratación ha quedado comprometida, y con independencia de la buena fe del licitador, que no se discute: “la sanción al licitador que infringe esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad” Por último, y no menos importante, recuerda este Tribunal que la infracción ha de ser material y no meramente formal: “la infracción no puede ser meramente formal, sino material, de modo que sea apta o suficiente  para comprometer la objetividad de la evaluación de las ofertas por dar a  conocer datos que anticipan el resultado de la aplicación de los criterios sujetos  a fórmula…/…”

Necesariamente, por tanto, se trata de un análisis casuístico. Indicar por último que la controvertida cuestión  ha llegado hasta el Tribunal Supremo, cuya Sala de lo contencioso-administrativo, en Sentencia de 4 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1642), sienta la siguiente doctrina : “la apreciación de la infracción del deber de confidencialidad en las propuestas de los licitadores en la contratación pública deber efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.” Misma línea, por tanto, que la marcada por los TARC.

Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “

Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: “Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.”

Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Thursday, de Jack Tworkov