El IAE a las comercializadoras de electricidad y la unidad de mercado

La aplicación del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) a las empresas de comercialización de electricidad –en particular, a las pequeñas y medianas comercializadoras-, viene siendo una cuestión controvertida. El motivo es la interpretación que hace la Subdirección General de Tributos locales (SGTL) en relación con los epígrafes aplicables a esta actividad económica, una vez que la legislación del sector eléctrico impuso la separación de las actividades de suministro, distinguiendo entre las actividades reguladas (transporte y distribución) y las no reguladas (generación y comercialización)

Hasta ese momento, el suministro de electricidad, considerado como un servicio público, lo prestaban las distribuidoras, que formaban parte de grupos integrados verticalmente. La actividad de distribución, al igual que la de transporte, estaba incluida en el epígrafe 151.5, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Con la separación de la actividad de comercialización, se planteó la duda de qué epígrafe aplicarle habida cuenta que no existía un epígrafe específico para esta actividad.

La SGTL en contestación a varías consultas que se le han formulado –las más recientes, las consultas 0005-18 y 0007-18-, considera que al no existir un epígrafe específico para la actividad de comercialización, es aplicable la regla 8ª de la Instrucción aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, dedicada a la tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas. Y se concluye que: “…la actividad desarrollada por los comercializadores de energía eléctrica, dadas las características de los destinatarios de la energía comercializada por estas entidades (consumidores que tengan la condición de cualificados y otros sujetos cualificados según la normativa vigente), y considerando que ninguna de las rúbricas del comercio al por menor era apropiada para la clasificación de esta actividad, la misma debe ser clasificada en el epígrafe 619.9 de la sección primera, que clasifica el “Comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.”. Se justifica la inclusión en este epígrafe relativo al comercio al por mayor en que las comercializadoras, además de vender electricidad a los consumidores, pueden vender a otros sujetos del sistema, como a los gestores de cargas, que a su vez revenden la energía eléctrica y, además, pueden realizar operaciones de compra y venta de energía tanto en el mercado comunitario como con terceros países, lo que supone una habilitación de las comercializadoras para la importación y exportación de energía eléctrica.

En el caso de las comercializadoras que se limiten a vender electricidad a los consumidores, la SGTL incluye la actividad en el epígrafe 659.9, relativo al “Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación”.

Estos epígrafes, tanto el 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor- tienen asignada una cuota mínima municipal, lo que supone que las comercializadoras deben darse de alta en el IAE y satisfacer la cuota en todos aquellos municipios en que desarrollen la actividad.

Las pequeñas y medianas comercializadoras consideran que la exigencia de esta cuota municipal es una barrera de acceso al mercado minorista, lo que favorece a las grandes comercializadoras que controlan este mercado. La razón es que darse de alta en el IAE en todos los Municipios que lo exigen y abonar la cuota mínima en cada uno de ellos, supone un coste desproporcionado cuando se tienen pocos clientes, como les suele suceder a las pequeñas comercializadoras. Ello ha llevado a alguna de ellas a denunciar la situación ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM). Las denuncias han dado lugar a que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre esta controvertida cuestión. Acaba de dictar un informe, de fecha 7 de febrero de 2018, en términos parecidos al emitido con fecha 28 de abril de 2017 (aquí). Ambos informes son ciertamente interesantes por el análisis que hacen de la situación y por la solución que se propone. De ellos me ocupo a continuación.

Se emiten estos informes a solicitud de la SECUM, a los fines previstos en el artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) Después de hacer algunas consideraciones acerca de la liberalización del sector eléctrico y de la separación de la actividad de comercialización respecto de la distribución, quedando aquella sin epígrafe del IAE, se analiza la incidencia que tiene en la unidad de mercado la interpretación que hace la SGTL sobre los epígrafes aplicables a la actividad de comercialización, en defecto de uno específico.

La CNMC empieza señalando que la aplicación de la LGUM al ámbito tributario deba ser necesariamente excepcional y efectuarse de modo restrictivo, dado que el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas no incluye la posibilidad de que el mismo se realice sin sujeción a obligaciones tributarias. Hecha esta precisión, se rechaza que la clasificación que hace la SGTL de la actividad de comercialización en los epígrafes 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor-, de lugar a una discriminación para las comercializadoras entrantes, en beneficio de las grandes comercializadores de los grupos verticalmente integrados. Se argumenta que también estas comercializadoras deben darse de alta y satisfacer la cuota correspondiente de IAE en todos los municipios en los que tengan contratado el suministro con un cliente.

Sin embargo, sí que se aprecia que la interpretación que hace la SGTL infringe el principio de simplificación de cargas (artículo 7 LGUM) Se dice en estos informe que: “La exigencia al comercializador de darse de alta y satisfacer la cuota de IAE en cada municipio en el que se disponga de un cliente puede suponer la falta de incentivo adecuado para la comercialización, en la medida en que el coste del impuesto podría superar, en ciertos casos, el beneficio debido a los nuevos suministros contratados. Ello sería especialmente acusado en núcleos de población pequeños, que se verían afectados por falta de presión competitiva en el segmento de comercialización de energía eléctrica

Para evitar esta situación, la CNMC propone acertadamente incluir, con carácter provisional, la actividad de comercialización en el epígrafe de la actividad de distribución -151.5-, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Se argumenta que esta interpretación es coherente con un régimen de intervención administrativa que permite presentar una única declaración responsable previa que autorice para el ejercicio la actividad de comercialización en todo el territorio nacional. Y se añade que este es el criterio que se sigue con las operadoras de telecomunicaciones que carecen de red propia, actividad que asignada una cuota nacional.

Esta es, por otra parte, la solución propuesta en el informe de la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (julio de 2017). Entre las propuestas de reforma del IAE se incluye la siguiente:

111. Para evitar los costes de gestión que a los grandes comercializadores de servicios básicos les supondría darse de alta en todos los Municipios en los que ejercen las actividades citadas y satisfacer cuotas municipales, la Comisión propone la asignación de las actividades de comercialización de servicios básicos de uso generalizado, al por mayor y al por menor, a grupos o epígrafes que contemplan cuotas nacionales”.

La interpretación propuesta por la CNMC, en línea con la reforma del IAE propuesta por la Comisión de expertos, parece más acertada que la mantenida por la SGTL. Mientras tanto el legislador, transcurridos ya nueve años desde la liberalización de mercado minorista, sigue sin crear un epígrafe específico para la actividad de comercialización.

Pedro Corvinos Baseca

 

Novedades en el anteproyecto de ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón

Cuando apenas hace un mes que ha entrado en vigor la criticada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), algunas Comunidades Autónomas ya han empezado a redactar su propia legislación en materia de contratación pública. Entre las críticas hechas a la nueva LCSP está la de la sobre regulación: la pretensión de regularlo absolutamente todo y con un grado de detalle propio de una disposición reglamentaria. Pues bien, nos vamos a encontrar con una ley estatal farragosa y con leyes autonómicas, ya veremos cuántas,  regulando lo poco que el Estado ha dejado sin regular o contradiciendo la regulación estatal. Así las cosas, van a ser inevitables los conflictos competenciales entre el Estado y las CCAA, que acabarán en el cruce de recursos de inconstitucionalidad. En esta situación de sobre regulación, de conflictos competenciales y recursos de inconstitucionalidad cruzados, cabe preguntarse si la contratación pública puede cumplir la finalidad estratégica que con ella se persigue.

La Comunidad Autónoma de Aragón acaba de redactar un anteproyecto de Ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón (anteproyecto), sometido en este momento a información pública (BOA de 26 de marzo) El anteproyecto parte de la regulación contenida en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón (LCSPA), modificada sustancialmente por la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (LIEP) Todas estas modificaciones han sido incorporadas al anteproyecto, que incluye además cuestiones novedosas. Lo que se persigue es adaptar la normativa autonómica en materia de contratación pública a la LCSP. Nos proponemos en este artículo resumir el contenido del anteproyecto, destacando los aspectos más novedosos.

La ley tiene por objeto, como indica el título, el uso eficiente y estratégico de los contratos públicos para el desarrollo de políticas públicas, que permitan satisfacer objetivos sociales, de protección ambiental, de innovación empresarial, maximización de eficiencia y fomento de la participación de la PYME. El uso estratégico de los contratos públicos se concreta en las siguientes medidas:

  • Protección de los trabajadores de las contratas; se regula la denominada cláusula de indemnidad salarial, en virtud de la cual el licitador (y también las entidades subcontratistas) adquieren el compromiso, implícito a su concurrencia en la licitación,  de pagar a sus trabajadores un salario no inferior al del convenio colectivo a que estén vinculadas las empresas, así como a mantener dichas condiciones mientras dure la ejecución del contrato y sus eventuales prórrogas, aun cuando dicho convenio pierda su vigencia en dicho período y en tanto no entre en vigor uno nuevo que lo sustituya. El incumplimiento de este compromiso por el contratista se considera infracción muy grave a efectos de penalizaciones, o alternativamente causa de resolución –en todo caso cuando las penalizaciones excedan del 20% del precio del contrato-. Está previsto que el contratista asuma el pago de las penalidades por el incumplimiento de uno de los subcontratistas. Además, el poder adjudicador podrá obligar al contratista a que resuelva el subcontrato, sin indemnización alguna para el subcontratista, en caso de que éste incumpla la cláusula de indemnidad salarial. Se contempla la facultad de control de los pagos por el órgano de contratación, y su establecimiento como condición especial de ejecución con carácter obligatorio. Por último, se considera también infracción muy grave, el incumplimiento del deber de subrogación.

  • Reservas sociales de contratos; se desarrolla la forma de cálculo y otros aspectos, del porcentaje de reserva que regula la DA 4ª LCSP de contratos o lotes de los mismos a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y empresas de inserción. Para el sector público autonómico se establece un porcentaje de 7% en 2018 y 2019, que se incrementará progresivamente hasta un 10% en el plazo de cuatro años.

  • Promoción de la PYME; se regula un procedimiento para que el subcontratista pueda obtener un certificado de buena ejecución, que podrá posteriormente presentar en otras licitaciones a las que concurra como contratista principal para acreditar su solvencia técnica. Por otra parte, se prevé la posibilidad de pago directo a los subcontratistas, pero curiosamente como potestad del órgano de contratación, siendo que la DA 51ª LCSP, de carácter básico, contempla su regulación obligatoria en PCAP; no obstante, se remite dicho precepto a desarrollo reglamentario.

El anteproyecto define el sistema de gobernanza autonómico en materia de contratación pública, integrado por un órgano consultivo, la denominada  Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón (en sustitución de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), un órgano de supervisión, la Agencia de Integridad y Ética Públicas (creada por la por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas) y órganos de control, como el ya existente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), así como otros órganos de recurso especial que podrán crear las Diputaciones Provinciales y los Municipios de gran población de Aragón (los Municipios de las tres capitales de Provincia), tal y como prevé el artículo 46.4 LCSP.

Se regula de forma completa el funcionamiento del TACPA; sorprende en cuanto a su régimen jurídico los actos de que conocerá, pues reduce su umbral hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios -régimen ya vigente por Ley 3/2011-, muy por debajo de los importes previstos en el artículo 44.1 LCSP, precepto de carácter básico que en apariencia cerró la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo; es de entender que la CA hace uso de la facultad prevista en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos «en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas ». Esta es, por otra parte, la interpretación mantenida en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado en relación con la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (BOE de 10 de abril), que redujo los umbrales para interponer el recurso especial. Se dice: “La norma aragonesa fija las cuantías que determinan la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios, en un importe inferior al señalado en la Ley estatal, dentro del ámbito competencial del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, no del estatal, de conformidad con sus potestades de auto organización, respetando en todo caso, la regulación que recoge la normativa básica estatal

Otro de los aspectos novedosos del anteproyecto, es el deber que impone a las entidades contratantes de  prestar asesoramiento, orientación y ayuda a los licitadores que lo precisen. No queda claro si este deber conlleva el derecho de los licitadores a que se les asista en la utilización de medios electrónicos.

Se introducen asimismo novedades en la regulación de algunas cuestiones que afectan a lo los poderes adjudicadores autonómicos y locales. Por lo que respecta a los poderes adjudicadores autonómicos, las cuestiones novedosas que les afectan son las siguientes:

  • Procedimiento de autorización preceptiva del Gobierno de Aragón previa a la aprobación del expediente de contratación, en caso de valor estimado indeterminado del contrato, o bien de contratos o encargos de ejecución de importe superior a tres millones de euros, pudiendo además recabar cualquier otro expediente para su autorización previa; en tales casos se dispone también la autorización previa para modificaciones superiores a un 20% del precio, y para la resolución del contrato.

  • Mesa de contratación; se pueden destacar como notas diferenciales respecto del régimen contenido en el artículo 326 LCSP –precepto que no tiene carácter básico-, el establecimiento de un número necesariamente impar de miembros, la prohibición de pertenencia de cargos electos, titulares de los órganos de contratación y personal eventual únicamente si existen criterios sujetos a juicio de valor, la obligación de publicación de los acuerdos de la mesa relativos a calificación, admisión y exclusión de ofertas, así como la regulación de la posibilidad de su constitución sin la presencia de los servicios jurídicos y la intervención en sesiones que no adopten decisiones cualificadas, o en procedimientos en los que los criterios sujetos a juicio de valor no excedan del 25% de la ponderación total. Asimismo, se configura la obligación de asistencia a la Mesas de los PANAP de un representante de la Intervención General, en contratos superiores a 2 millones de euros en obras y concesiones, y 500.000 en suministros y servicios.

  • Responsable del contrato; su designación se configura como no obligatoria en el caso de procedimientos negociados y abiertos simplificados, y se establece además la separación, en el caso de obras, de las figuras de responsable y director. Esta regulación, en apariencia, contraviene el artículo 62 LCSP, que reviste carácter básico y que establece tanto el carácter preceptivo del responsable del contrato como, en el caso de obras, la conjunción de director y responsable en una misma persona –art. 62.2-.

En lo que se refiere a los poderes adjudicadores locales, el anteproyecto regula, por una parte,  la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, permitiendo que puedan formar parte de las mesas de los Ayuntamientos el personal de las Comarcas, además del de las Diputaciones Provinciales, como prevé la D.A. 2ª LCSP. Por otra parte, se regula la posibilidad de que en pequeños municipios -de población inferior a 250 habitantes-, la existencia de causa de prohibición de contratar por incompatibilidad, en el caso de que el cargo electo no perciba retribuciones,  comporte únicamente un deber de abstención en el acuerdo de adjudicación.

Se introducen también, en desarrollo de la legislación básica, especialidades procedimentales de entre las que podemos destacar las siguientes:

  • Se permite acudir a programas anuales o plurianuales de infraestructuras, o general de contratación, a efectos de la necesaria acreditación de la necesidad del contrato, prevista en el artículo 28 LCSP.

  • Se sistematiza la regulación del contenido de los PCAP, contenida en el artículo 122 LCSP.

  • Exención de valoración del precio, en los contratos de servicios a las personas –anexo IV LCSP-, y prohibición en todo caso de valoración únicamente de éste en dichos servicios.

  • Desarrollo del artículo 147 LCSP, referido los supuestos de empate.

  • Posibilidad de ampliación hasta el doble, del plazo establecido en el artículo 150.2 LCSP, para la presentación de la documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, con carácter previo y motivadamente, al aprobar el expediente de contratación.

  • Se regula la forma de constitución de la garantía mediante retención en el precio –permitida por el artículo 108.2 LCSP-, así como la posibilidad de presentar una  garantía definitiva mixta- parte en efectivo, parte mediante retención en el precio.

  • Se establecen los porcentajes para determinar las penalidades en defecto de previsión en el pliego, en atención a si se trata de infracciones leves, graves o muy graves.

  • Establecimiento de un plazo máximo de resolución de los procedimientos de resolución contractual de seis meses.

  • Se regula la posibilidad de simultanear el procedimiento de prohibición de contratar con el de resolución contractual, si la misma puede deducirse de resolución culpable –causa de prohibición contenida en el artículo 71.2 d) LCSP-, y la preceptiva comunicación del acuerdo de declaración de prohibición a la AGE, al objeto de instar la extensión de sus efectos a todo el sector público.

Por último, el anteproyecto incorpora en su totalidad la regulación de las causas de exclusión,   medidas de fomento de la transparencia y concurrencia, y las relativas a la integridad en la contratación, introducidas por la Ley 5/2017 de Integridad y Ética Públicas en la Ley 3/2011, novedades que ya comentamos en este artículo del blog.

 

José María Agüeras Angulo        

Pedro Corvinos Baseca