¿De qué hablamos cuando hablamos de energía de origen renovable en la contratación del suministro eléctrico?

Son cada vez más las Administraciones públicas y otros entes del sector público que apuestan por la compra de energía eléctrica de origen renovable. Se pretende con ello incentivar las fuentes de producción de origen renovable y, de esta forma, contribuir a la descarbonización de la economía y a la transición hacia un nuevo modelo energético. Es un objetivo loable, sin duda. Pero conviene analizar en qué medida las Administraciones públicas pueden contribuir realmente a cumplir este objetivo a través de la contratación del suministro eléctrico. Para ello hay que tener en cuenta las peculiares características de la electricidad como objeto de suministro, que la diferencian del cualquier otro producto adquirido por las Administraciones públicas.

Es sabido que la energía eléctrica se obtiene a partir de diferentes tipos de energías primarias (carbón, gas, agua, viento, sol, combustible nuclear, etc.), mediante un proceso de transformación en el que se utilizan distintas instalaciones de generación. Existen notables diferencias entre las tecnologías de generación en lo que se refiere a la estructura de costes, al impacto en el medio ambiente, a la gestión y a la seguridad que aportan al suministro. Todas estas tecnologías, que forman el denominado “mix de producción”, son necesarias para suministrar la energía demandada en cada momento, de la forma más adecuada posible en términos técnicos, económicos y medioambientales, complementándose unas con otras. Al no ser la electricidad almacenable, la producción debe igualar a la demanda en todo momento. De manera que la electricidad producida en cada momento entra en la red de transporte, mezclándose la generada en cada una de las instalaciones, renovables y no renovables, hasta llegar a través de la red de distribución a cada uno de los consumidores como un producto de idénticas características, de la misma calidad y sin que quepa identificar su origen.

Conviene tener presente también que el “mix de producción” –la combinación de las diferentes fuentes de energía que cubren el suministro eléctrico de un país- viene determinado por la necesidad de garantizar la seguridad de suministro a un precio razonable y con el menor impacto posible en el medio ambiente. La realidad es que en este momento, por condicionantes técnicos, económicos y de seguridad en el suministro, las fuentes renovables sólo aportan una parte de la producción total de la energía eléctrica necesaria para satisfacer la demanda. Ello significa que sólo una parte de la demanda de electricidad puede ser cubierta con la energía procedente de fuentes renovables.

Por otra parte, hay que ser conscientes de la escasa influencia que tienen los consumidores –incluidas las Administraciones públicas- para condicionar la configuración del “mix de producción”. Es decir, el consumo de energías renovables no es determinante para incentivar estas fuentes de producción. Existen otros condicionantes –técnicos, económicos y de seguridad- que, como se ha dicho, son los que determinan el “mix de producción”. Y sobre estos condicionante son sobre los que hay que actuar –y sobre los que se está actuando- para conseguir una mayor aportación de fuentes renovables a la producción total de electricidad. Lo lógico es que el “mix de producción” sea el resultado de un proceso de planificación en el que se valoren todos estos condicionantes.

Por ello, para entender de qué se habla cuando se habla de energía eléctrica de origen renovable en la contratación pública, hay que tener en cuenta, por un lado, la escasa o nula influencia de las Administraciones públicas para condicionar el “mix de producción”, a través de la contratación del suministro eléctrico con las comercializadoras. Y, por otro lado, la imposibilidad de identificar el origen de la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras a través de la red.

Así las cosas, las Administraciones públicas deberían analizar con rigor si es posible y si tiene sentido incluir cláusulas ambientales en la contratación de la electricidad a las comercializadoras que la suministran  a través de la red.

 Lo cierto es que la moda de la compra pública ecológica se ha extendido también a la contratación del suministro eléctrico, como se ha dicho al principio. Las distintas Administraciones públicas y demás entes del sector público, incluyen en las distintas fases de la contratación clausulas ambientales para garantizar que la electricidad que se les suministra sea de origen renovable. La pregunta que cabe hacerse es como se puede garantizar el origen renovable de la energía suministrada a través de la red, si, según ha quedado expuesto, la electricidad producida por las distintas instalaciones, renovables y no renovables, se mezcla en la red y es indiferenciable.

Los mecanismos que utilizan las Administraciones públicas en los pliegos con el fin de demostrar el carácter renovable de la electricidad que se les suministra a través de la red, son las garantías de origen (GdO) y el etiquetado de la electricidad. Veamos en qué consisten estos mecanismos y si realmente demuestran el origen renovable de la energía suministrada.

La GdO es una acreditación, en formato electrónico, expedida por la CNMC a solicitud de los titulares de las instalaciones de producción, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, lo han sido a partir de fuentes de energía renovables o de cogeneración de alta eficiencia. Quede claro que la GdO acredita la procedencia de la electricidad producida pero no el origen de la suministrada por las comercializadoras.

Tienen por finalidad demostrar ante los consumidores finales que una cuota o cantidad determinada de energía se ha obtenido a partir de dichas fuentes. Para ello está previsto que los productores de energías renovables puedan transferir estas acreditaciones a las empresas comercializadoras o a los consumidores finales. Las garantías de origen las adquieren las comercializadoras con el fin de mejorar su “mix de comercialización”, aunque sólo una parte son redimidas, mediante su entrega a los consumidores finales. Se crea un mercado de GdO, que funciona desvinculado de los mercados de suministro de electricidad (mayorista y minorista)

El etiquetado de la electricidad tiene por finalidad suministrar a los consumidores finales información fidedigna de la electricidad que consumen. Esta información la elabora y aprueba cada año la CNMC. Con los datos a disposición de este órgano, calcula en primer lugar la mezcla de producción; es decir, el mix de producción de cada año, en el que se refleja la participación de cada una de las fuentes en la generación total de energía. Una vez determinado el mix de producción, se calcula el denominado mix de comercialización “genérica”; es decir, el que corresponde a aquellas comercializadoras que no han adquirido garantías de origen. El mix de comercialización de cada una de las empresas, se calcula teniendo en cuenta las garantías de origen adquiridas en el año anterior al que se aprueba el etiquetado.

En resumen, el etiquetado de la electricidad informa a los consumidores del teórico “mix de comercialización” de cada comercializadora, con su teórico impacto ambiental, determinado a partir de las garantías de origen adquiridas por las comercializadoras. La información que da el etiquetado no se corresponde con el origen de la electricidad realmente suministrada por las comercializadoras a sus clientes y con el impacto ambiental que ésta tiene, sino que es el resultado de la compra de acreditaciones en el mercado de garantías de origen. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad a través de la red, al margen de cual sea su teórico “mix de comercialización”.

Así pues, ni las GdO ni el etiquetado de la electricidad garantizan, dado que no pueden hacerlo, el origen de la electricidad suministrada a las Administraciones públicas a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas.

Por tanto, cuando en los pliegos para la contratación del suministro se exige a las comercializadoras la aportación de garantías de origen o una determinada categoría del etiquetado, no se garantiza que la electricidad que se les suministre tenga origen renovable. Todas las comercializadoras suministrarán la misma electricidad a través de la red, que será la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Lo único que se consigue con esta exigencia es incentivar el mercado de estas acreditaciones, como se pone de manifiesto en este artículo que acaba de publicar el periódico el Confidencial (aquí)   Lo cual está bien siempre y cuando no se utilice para restringir la concurrencia en estas licitaciones, como está sucediendo en algunos casos.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la inclusión de estas exigencias como clausulas ambientales en las distintas fases de la contratación del suministro eléctrico. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), en la Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1148/2017, de 1 de diciembre, han rechazado incluir como criterios de adjudicación, la acreditación mediante etiquetado de la electricidad o garantías de origen que la energía suministrada en ejercicios anteriores era de origen renovable, considerando que no existía vinculación con el objeto del contrato. En cambio, han aceptado incluir esta exigencia como condición esencial de ejecución del contrato, de manera que las comercializadoras adjudicatarias del contrato de suministro deberán acreditar toda la electricidad suministrada está cubierta por garantías de origen que deberán ser redimidas.

Y en una reciente resolución del TACP – Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, se admite como requisito de solvencia técnica de las comercializadoras, la exigencia de acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que el 100% de la energía suministrada es de origen renovable. He criticado esta resolución por las razones aquí expuestas en un post que acabo de publicar.

Pedro Corvinos Baseca

El etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica en la contratación del suministro eléctrico

Ha sido noticia el reciente Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, desestimando los recursos especiales en materia de contratación, interpuestos por tres grandes comercializadoras –Gas Natural, Iberdrola y Endesa-, contra los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid. En estos recursos se ha cuestionado la exigencia como requisito de solvencia técnica de la acreditación, mediante certificación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de que la energía comercializada es 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad).

La desestimación de estos recursos y la confirmación de este requisito de solvencia técnica, tiene como consecuencia que un buen número de comercializadoras no puedan participar en la licitación del contrato de suministro eléctrico convocada por el Ayuntamiento de Madrid. La razón es que sólo algunas comercializadoras pueden acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que su “mix de comercialización” es 100% de origen renovable. Y ello debido a que sólo una parte del “mix de producción” tiene origen renovable (en el año 2017 representó el 32%). En consecuencia, sólo una pequeña parte de la electricidad comercializada tiene su origen en fuentes de producción renovables. De manera que hay algunas comercializadoras que por el volumen de electricidad suministrada no van a poder acreditar que su “mix de comercialización” es 100 % renovable.

La generalización de este requisito de solvencia técnica en las licitaciones de contratos de suministro eléctrico por las distintas Administraciones Públicas, puede suponer que un buen número de comercializadoras queden inhabilitadas para participar en estas licitaciones, restringiéndose considerablemente la competencia. A este respecto conviene no olvidar que la falta de concurrencia es uno de los graves problemas que afecta a las licitaciones para la contratación del suministro eléctrico.

Se hace patente en este caso, como era previsible, el conflicto entre principios que rigen la contratación pública: el tradicional principio de concurrencia entra en conflicto con el innovador principio del carácter estratégico de la contratación que, entre otras cosas, promueve la inclusión de cláusulas ambientales en las distintas fases de la contratación. El furor existente en favor de la inclusión inopinada de cláusulas ambientales (y también sociales) en la contratación pública, puede llevar a desvirtuar esta institución. Por ello, en estas situaciones de conflicto entre principios, que van a ser recurrentes en este y en otros ámbitos de la contratación pública, cabría esperar que los tribunales administrativos de contratación ponderasen los intereses en conflicto, determinando justificadamente cuál de ellos debe prevalecer.

El TACP ya se había pronunciado sobre la inclusión de esta misma clausula ambiental pero como criterio de adjudicación del contrato, al resolver el recurso especial contra el anterior acuerdo marco licitado por el Ayuntamiento de Madrid –Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre, comentada aquí-. Se cuestionó entonces si este clausula ambiental estaba vinculada al objeto del contrato, concluyendo el Tribunal que no existía esta vinculación. El argumento utilizado fue que el requisito de la vinculación al objeto del contrato había que entenderlo en el sentido de que los criterios de adjudicación deben referirse a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En consecuencia, se consideró que la inclusión del etiquetado de la electricidad de las empresas comercializadoras como criterio de adjudicación, no estaba vinculado al objeto del contrato, dado que no permitía valorar la mejor oferta en función del impacto en emisiones de CO2 de la energía suministrada. Ello debido a que el etiquetado de la electricidad se limita a informar sobre el “mix de comercialización” de las distintas comercializadoras.

En la reciente resolución del TACP se analiza si esta misma clausula ambiental –etiquetado de la electricidad, categoría A, que garantice que el mix de comercialización es 100 % renovable- puede incluirse como requisito de solvencia técnica. Se dice en la resolución que la solvencia técnica tiene por objeto acreditar la aptitud del licitador para acometer la futura ejecución del contrato. Así pues, la cuestión que se plantea es si sólo aquellas comercializadoras que han obtenido la categoría A en el etiquetado de la electricidad emitido anualmente por la CNMC, tienen aptitud para ejecutar el contrato de suministro de electricidad de origen renovable.

Llegados a este punto conviene hacer algunas aclaraciones, para evitar confusiones. En primer lugar, hay que señalar que el objeto del contrato es el suministro al Ayuntamiento de Madrid de electricidad de origen renovable. Pero sucede que las características del sistema eléctrico hacen que la electricidad generada por las distintas instalaciones que componen el mix de generación se mezcle al entrar en las redes de transporte y distribución. No es posible, por tanto, diferenciar el origen de la electricidad que se consume, una vez que entra en las redes de transporte y distribución. La electricidad que en cada momento suministran las comercializadoras a través de las redes, es la mezcla de la que en ese momento están produciendo las distintas instalaciones de generación (mix de generación), que va variando y en el que predominan las fuentes de origen no renovable.

La única forma que tienen las Administraciones públicas de consumir realmente energía eléctrica procedente de fuentes renovables, es comprarla directamente a las empresas que producen esta electricidad, mediante los denominados Acuerdos de Compra de Electricidad (PPA, acrónimo de Power Purchase Agreement). O bien, claro está, utilizando instalaciones de autoconsumo que generen este tipo de electricidad.

En segundo lugar, hay que dejar claro que el etiquetado no acredita que la electricidad que ha suministrado una comercializadora es renovable. Mucho menos garantiza que lo sea la que se suministrará en el futuro. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad mezclada en las redes, una vez adquirida en el mercado mayorista. Se limitan a comprar y vender la electricidad, sin entrar en contacto con ella; desconocen el origen de la electricidad que compran y venden. El producto que se suministra es siempre el mismo, independientemente de la comercializadora que lo suministre. El etiquetado cumple un fin meramente informativo: informa anualmente a los consumidores de un teórico “mix de comercialización” que corresponde a cada una de las comercializadoras, en función de las garantías de origen compradas a los productores de energía eléctrica de origen renovables.

En resumen, el etiquetado de la electricidad ni garantiza que la energía suministrada por una comercializadora es de origen renovable ni que lo vaya a ser la que suministre en el futuro. Todas las comercializadoras suministran a través de la red la misma electricidad, por lo que la calidad de esta no depende de las características subjetivas de la empresa que la suministra.

El TACP no parece ser consciente de ello cuando para justificar la exigencia del etiquetado de electricidad, categoría A, como requisito de solvencia técnica, dice lo siguiente:

Es cierto que la etiqueta de electricidad tampoco acredita que la energía comercializada a futuro sea 100% renovable, ni que aquellas empresas que lo obtengan tengan mayor capacidad de ejecutar el contrato suministrando energía renovable que otras que comercializando un mix de fuentes, pero sí que la ya comercializada en un periodo temporal determinado previo tuvo tal origen renovable. En consecuencia, si solo comercializa energías de origen renovable la que suministre tendrá necesariamente dicha composición sin mezclas y como hemos señalado los criterios de solvencia se refieren a la experiencia y calidad de la actividad realizada con anterioridad por los licitadores. La posibilidad de requerir experiencia previa como criterio de solvencia técnica se recoge en el artículo 77.1.a) del TRLCSP”.

Es decir, el Tribunal justifica la exigencia de este requisito de solvencia técnica en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, lo que le lleva a suponer que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; argumenta al respecto que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Pues bien, el que una comercializadora haya obtenido en un año determinado la categoría A en el etiquetado de la electricidad, no la capacita para suministrar energía de origen renovable, simplemente porque, como se viene diciendo, toda la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras es la misma, al mezclarse en la red. Por tanto, no tiene sentido exigir el etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica, siendo que la energía eléctrica suministrada es la misma, independientemente de la comercializadora que la suministre.

La exigencia de este requisito limita la concurrencia de comercializadoras y no garantiza que aquellas a las que se reconoce el etiquetado en la categoría A, tengan una especial capacidad para suministrar energía de origen renovable. El Tribunal, desde luego, no pondera si esta restricción está justificada y es proporcionada.

No hay que olvidar, por último, que una parte importante de la electricidad suministrada para satisfacer la demanda total, procede de fuentes no renovables. En este momento, por cuestiones de índole técnica, económica y de seguridad en el suministro, la producción de origen renovable para satisfacer la demanda, representa una pequeña parte del mix de generación. Este porcentaje no se incrementará por el hecho de que las Administraciones públicas exijan como requisito de solvencia técnica la categoría A del etiquetado de la electricidad.

Existe el riesgo de utilizar la contratación estratégica con fines puramente propagandísticos, como probablemente está sucediendo en este caso. Y mientras tanto se desaprovechan las oportunidades que tienen las Administraciones públicas, fundamentalmente los grandes Ayuntamiento como el de Madrid, para incentivar realmente la producción de energías renovables de proximidad, comprando directamente la electricidad a quienes la producen, mediante la celebración de PPAs. Pero a esta cuestión me referiré en otro artículo.

Pedro Corvinos Baseca

El IAE a las comercializadoras de electricidad y la unidad de mercado

La aplicación del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) a las empresas de comercialización de electricidad –en particular, a las pequeñas y medianas comercializadoras-, viene siendo una cuestión controvertida. El motivo es la interpretación que hace la Subdirección General de Tributos locales (SGTL) en relación con los epígrafes aplicables a esta actividad económica, una vez que la legislación del sector eléctrico impuso la separación de las actividades de suministro, distinguiendo entre las actividades reguladas (transporte y distribución) y las no reguladas (generación y comercialización)

Hasta ese momento, el suministro de electricidad, considerado como un servicio público, lo prestaban las distribuidoras, que formaban parte de grupos integrados verticalmente. La actividad de distribución, al igual que la de transporte, estaba incluida en el epígrafe 151.5, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Con la separación de la actividad de comercialización, se planteó la duda de qué epígrafe aplicarle habida cuenta que no existía un epígrafe específico para esta actividad.

La SGTL en contestación a varías consultas que se le han formulado –las más recientes, las consultas 0005-18 y 0007-18-, considera que al no existir un epígrafe específico para la actividad de comercialización, es aplicable la regla 8ª de la Instrucción aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, dedicada a la tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas. Y se concluye que: “…la actividad desarrollada por los comercializadores de energía eléctrica, dadas las características de los destinatarios de la energía comercializada por estas entidades (consumidores que tengan la condición de cualificados y otros sujetos cualificados según la normativa vigente), y considerando que ninguna de las rúbricas del comercio al por menor era apropiada para la clasificación de esta actividad, la misma debe ser clasificada en el epígrafe 619.9 de la sección primera, que clasifica el “Comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.”. Se justifica la inclusión en este epígrafe relativo al comercio al por mayor en que las comercializadoras, además de vender electricidad a los consumidores, pueden vender a otros sujetos del sistema, como a los gestores de cargas, que a su vez revenden la energía eléctrica y, además, pueden realizar operaciones de compra y venta de energía tanto en el mercado comunitario como con terceros países, lo que supone una habilitación de las comercializadoras para la importación y exportación de energía eléctrica.

En el caso de las comercializadoras que se limiten a vender electricidad a los consumidores, la SGTL incluye la actividad en el epígrafe 659.9, relativo al “Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación”.

Estos epígrafes, tanto el 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor- tienen asignada una cuota mínima municipal, lo que supone que las comercializadoras deben darse de alta en el IAE y satisfacer la cuota en todos aquellos municipios en que desarrollen la actividad.

Las pequeñas y medianas comercializadoras consideran que la exigencia de esta cuota municipal es una barrera de acceso al mercado minorista, lo que favorece a las grandes comercializadoras que controlan este mercado. La razón es que darse de alta en el IAE en todos los Municipios que lo exigen y abonar la cuota mínima en cada uno de ellos, supone un coste desproporcionado cuando se tienen pocos clientes, como les suele suceder a las pequeñas comercializadoras. Ello ha llevado a alguna de ellas a denunciar la situación ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM). Las denuncias han dado lugar a que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre esta controvertida cuestión. Acaba de dictar un informe, de fecha 7 de febrero de 2018, en términos parecidos al emitido con fecha 28 de abril de 2017 (aquí). Ambos informes son ciertamente interesantes por el análisis que hacen de la situación y por la solución que se propone. De ellos me ocupo a continuación.

Se emiten estos informes a solicitud de la SECUM, a los fines previstos en el artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) Después de hacer algunas consideraciones acerca de la liberalización del sector eléctrico y de la separación de la actividad de comercialización respecto de la distribución, quedando aquella sin epígrafe del IAE, se analiza la incidencia que tiene en la unidad de mercado la interpretación que hace la SGTL sobre los epígrafes aplicables a la actividad de comercialización, en defecto de uno específico.

La CNMC empieza señalando que la aplicación de la LGUM al ámbito tributario deba ser necesariamente excepcional y efectuarse de modo restrictivo, dado que el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas no incluye la posibilidad de que el mismo se realice sin sujeción a obligaciones tributarias. Hecha esta precisión, se rechaza que la clasificación que hace la SGTL de la actividad de comercialización en los epígrafes 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor-, de lugar a una discriminación para las comercializadoras entrantes, en beneficio de las grandes comercializadores de los grupos verticalmente integrados. Se argumenta que también estas comercializadoras deben darse de alta y satisfacer la cuota correspondiente de IAE en todos los municipios en los que tengan contratado el suministro con un cliente.

Sin embargo, sí que se aprecia que la interpretación que hace la SGTL infringe el principio de simplificación de cargas (artículo 7 LGUM) Se dice en estos informe que: “La exigencia al comercializador de darse de alta y satisfacer la cuota de IAE en cada municipio en el que se disponga de un cliente puede suponer la falta de incentivo adecuado para la comercialización, en la medida en que el coste del impuesto podría superar, en ciertos casos, el beneficio debido a los nuevos suministros contratados. Ello sería especialmente acusado en núcleos de población pequeños, que se verían afectados por falta de presión competitiva en el segmento de comercialización de energía eléctrica

Para evitar esta situación, la CNMC propone acertadamente incluir, con carácter provisional, la actividad de comercialización en el epígrafe de la actividad de distribución -151.5-, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Se argumenta que esta interpretación es coherente con un régimen de intervención administrativa que permite presentar una única declaración responsable previa que autorice para el ejercicio la actividad de comercialización en todo el territorio nacional. Y se añade que este es el criterio que se sigue con las operadoras de telecomunicaciones que carecen de red propia, actividad que asignada una cuota nacional.

Esta es, por otra parte, la solución propuesta en el informe de la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (julio de 2017). Entre las propuestas de reforma del IAE se incluye la siguiente:

111. Para evitar los costes de gestión que a los grandes comercializadores de servicios básicos les supondría darse de alta en todos los Municipios en los que ejercen las actividades citadas y satisfacer cuotas municipales, la Comisión propone la asignación de las actividades de comercialización de servicios básicos de uso generalizado, al por mayor y al por menor, a grupos o epígrafes que contemplan cuotas nacionales”.

La interpretación propuesta por la CNMC, en línea con la reforma del IAE propuesta por la Comisión de expertos, parece más acertada que la mantenida por la SGTL. Mientras tanto el legislador, transcurridos ya nueve años desde la liberalización de mercado minorista, sigue sin crear un epígrafe específico para la actividad de comercialización.

Pedro Corvinos Baseca

 

Novedades en el anteproyecto de ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón

Cuando apenas hace un mes que ha entrado en vigor la criticada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), algunas Comunidades Autónomas ya han empezado a redactar su propia legislación en materia de contratación pública. Entre las críticas hechas a la nueva LCSP está la de la sobre regulación: la pretensión de regularlo absolutamente todo y con un grado de detalle propio de una disposición reglamentaria. Pues bien, nos vamos a encontrar con una ley estatal farragosa y con leyes autonómicas, ya veremos cuántas,  regulando lo poco que el Estado ha dejado sin regular o contradiciendo la regulación estatal. Así las cosas, van a ser inevitables los conflictos competenciales entre el Estado y las CCAA, que acabarán en el cruce de recursos de inconstitucionalidad. En esta situación de sobre regulación, de conflictos competenciales y recursos de inconstitucionalidad cruzados, cabe preguntarse si la contratación pública puede cumplir la finalidad estratégica que con ella se persigue.

La Comunidad Autónoma de Aragón acaba de redactar un anteproyecto de Ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón (anteproyecto), sometido en este momento a información pública (BOA de 26 de marzo) El anteproyecto parte de la regulación contenida en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón (LCSPA), modificada sustancialmente por la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (LIEP) Todas estas modificaciones han sido incorporadas al anteproyecto, que incluye además cuestiones novedosas. Lo que se persigue es adaptar la normativa autonómica en materia de contratación pública a la LCSP. Nos proponemos en este artículo resumir el contenido del anteproyecto, destacando los aspectos más novedosos.

La ley tiene por objeto, como indica el título, el uso eficiente y estratégico de los contratos públicos para el desarrollo de políticas públicas, que permitan satisfacer objetivos sociales, de protección ambiental, de innovación empresarial, maximización de eficiencia y fomento de la participación de la PYME. El uso estratégico de los contratos públicos se concreta en las siguientes medidas:

  • Protección de los trabajadores de las contratas; se regula la denominada cláusula de indemnidad salarial, en virtud de la cual el licitador (y también las entidades subcontratistas) adquieren el compromiso, implícito a su concurrencia en la licitación,  de pagar a sus trabajadores un salario no inferior al del convenio colectivo a que estén vinculadas las empresas, así como a mantener dichas condiciones mientras dure la ejecución del contrato y sus eventuales prórrogas, aun cuando dicho convenio pierda su vigencia en dicho período y en tanto no entre en vigor uno nuevo que lo sustituya. El incumplimiento de este compromiso por el contratista se considera infracción muy grave a efectos de penalizaciones, o alternativamente causa de resolución –en todo caso cuando las penalizaciones excedan del 20% del precio del contrato-. Está previsto que el contratista asuma el pago de las penalidades por el incumplimiento de uno de los subcontratistas. Además, el poder adjudicador podrá obligar al contratista a que resuelva el subcontrato, sin indemnización alguna para el subcontratista, en caso de que éste incumpla la cláusula de indemnidad salarial. Se contempla la facultad de control de los pagos por el órgano de contratación, y su establecimiento como condición especial de ejecución con carácter obligatorio. Por último, se considera también infracción muy grave, el incumplimiento del deber de subrogación.

  • Reservas sociales de contratos; se desarrolla la forma de cálculo y otros aspectos, del porcentaje de reserva que regula la DA 4ª LCSP de contratos o lotes de los mismos a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y empresas de inserción. Para el sector público autonómico se establece un porcentaje de 7% en 2018 y 2019, que se incrementará progresivamente hasta un 10% en el plazo de cuatro años.

  • Promoción de la PYME; se regula un procedimiento para que el subcontratista pueda obtener un certificado de buena ejecución, que podrá posteriormente presentar en otras licitaciones a las que concurra como contratista principal para acreditar su solvencia técnica. Por otra parte, se prevé la posibilidad de pago directo a los subcontratistas, pero curiosamente como potestad del órgano de contratación, siendo que la DA 51ª LCSP, de carácter básico, contempla su regulación obligatoria en PCAP; no obstante, se remite dicho precepto a desarrollo reglamentario.

El anteproyecto define el sistema de gobernanza autonómico en materia de contratación pública, integrado por un órgano consultivo, la denominada  Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón (en sustitución de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), un órgano de supervisión, la Agencia de Integridad y Ética Públicas (creada por la por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas) y órganos de control, como el ya existente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), así como otros órganos de recurso especial que podrán crear las Diputaciones Provinciales y los Municipios de gran población de Aragón (los Municipios de las tres capitales de Provincia), tal y como prevé el artículo 46.4 LCSP.

Se regula de forma completa el funcionamiento del TACPA; sorprende en cuanto a su régimen jurídico los actos de que conocerá, pues reduce su umbral hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios -régimen ya vigente por Ley 3/2011-, muy por debajo de los importes previstos en el artículo 44.1 LCSP, precepto de carácter básico que en apariencia cerró la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo; es de entender que la CA hace uso de la facultad prevista en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos «en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas ». Esta es, por otra parte, la interpretación mantenida en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado en relación con la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (BOE de 10 de abril), que redujo los umbrales para interponer el recurso especial. Se dice: “La norma aragonesa fija las cuantías que determinan la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios, en un importe inferior al señalado en la Ley estatal, dentro del ámbito competencial del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, no del estatal, de conformidad con sus potestades de auto organización, respetando en todo caso, la regulación que recoge la normativa básica estatal

Otro de los aspectos novedosos del anteproyecto, es el deber que impone a las entidades contratantes de  prestar asesoramiento, orientación y ayuda a los licitadores que lo precisen. No queda claro si este deber conlleva el derecho de los licitadores a que se les asista en la utilización de medios electrónicos.

Se introducen asimismo novedades en la regulación de algunas cuestiones que afectan a lo los poderes adjudicadores autonómicos y locales. Por lo que respecta a los poderes adjudicadores autonómicos, las cuestiones novedosas que les afectan son las siguientes:

  • Procedimiento de autorización preceptiva del Gobierno de Aragón previa a la aprobación del expediente de contratación, en caso de valor estimado indeterminado del contrato, o bien de contratos o encargos de ejecución de importe superior a tres millones de euros, pudiendo además recabar cualquier otro expediente para su autorización previa; en tales casos se dispone también la autorización previa para modificaciones superiores a un 20% del precio, y para la resolución del contrato.

  • Mesa de contratación; se pueden destacar como notas diferenciales respecto del régimen contenido en el artículo 326 LCSP –precepto que no tiene carácter básico-, el establecimiento de un número necesariamente impar de miembros, la prohibición de pertenencia de cargos electos, titulares de los órganos de contratación y personal eventual únicamente si existen criterios sujetos a juicio de valor, la obligación de publicación de los acuerdos de la mesa relativos a calificación, admisión y exclusión de ofertas, así como la regulación de la posibilidad de su constitución sin la presencia de los servicios jurídicos y la intervención en sesiones que no adopten decisiones cualificadas, o en procedimientos en los que los criterios sujetos a juicio de valor no excedan del 25% de la ponderación total. Asimismo, se configura la obligación de asistencia a la Mesas de los PANAP de un representante de la Intervención General, en contratos superiores a 2 millones de euros en obras y concesiones, y 500.000 en suministros y servicios.

  • Responsable del contrato; su designación se configura como no obligatoria en el caso de procedimientos negociados y abiertos simplificados, y se establece además la separación, en el caso de obras, de las figuras de responsable y director. Esta regulación, en apariencia, contraviene el artículo 62 LCSP, que reviste carácter básico y que establece tanto el carácter preceptivo del responsable del contrato como, en el caso de obras, la conjunción de director y responsable en una misma persona –art. 62.2-.

En lo que se refiere a los poderes adjudicadores locales, el anteproyecto regula, por una parte,  la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, permitiendo que puedan formar parte de las mesas de los Ayuntamientos el personal de las Comarcas, además del de las Diputaciones Provinciales, como prevé la D.A. 2ª LCSP. Por otra parte, se regula la posibilidad de que en pequeños municipios -de población inferior a 250 habitantes-, la existencia de causa de prohibición de contratar por incompatibilidad, en el caso de que el cargo electo no perciba retribuciones,  comporte únicamente un deber de abstención en el acuerdo de adjudicación.

Se introducen también, en desarrollo de la legislación básica, especialidades procedimentales de entre las que podemos destacar las siguientes:

  • Se permite acudir a programas anuales o plurianuales de infraestructuras, o general de contratación, a efectos de la necesaria acreditación de la necesidad del contrato, prevista en el artículo 28 LCSP.

  • Se sistematiza la regulación del contenido de los PCAP, contenida en el artículo 122 LCSP.

  • Exención de valoración del precio, en los contratos de servicios a las personas –anexo IV LCSP-, y prohibición en todo caso de valoración únicamente de éste en dichos servicios.

  • Desarrollo del artículo 147 LCSP, referido los supuestos de empate.

  • Posibilidad de ampliación hasta el doble, del plazo establecido en el artículo 150.2 LCSP, para la presentación de la documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, con carácter previo y motivadamente, al aprobar el expediente de contratación.

  • Se regula la forma de constitución de la garantía mediante retención en el precio –permitida por el artículo 108.2 LCSP-, así como la posibilidad de presentar una  garantía definitiva mixta- parte en efectivo, parte mediante retención en el precio.

  • Se establecen los porcentajes para determinar las penalidades en defecto de previsión en el pliego, en atención a si se trata de infracciones leves, graves o muy graves.

  • Establecimiento de un plazo máximo de resolución de los procedimientos de resolución contractual de seis meses.

  • Se regula la posibilidad de simultanear el procedimiento de prohibición de contratar con el de resolución contractual, si la misma puede deducirse de resolución culpable –causa de prohibición contenida en el artículo 71.2 d) LCSP-, y la preceptiva comunicación del acuerdo de declaración de prohibición a la AGE, al objeto de instar la extensión de sus efectos a todo el sector público.

Por último, el anteproyecto incorpora en su totalidad la regulación de las causas de exclusión,   medidas de fomento de la transparencia y concurrencia, y las relativas a la integridad en la contratación, introducidas por la Ley 5/2017 de Integridad y Ética Públicas en la Ley 3/2011, novedades que ya comentamos en este artículo del blog.

 

José María Agüeras Angulo        

Pedro Corvinos Baseca