Publicidad de los criterios de corrección establecidos por los tribunales de calificación en procesos selectivos

Es frecuente que los tribunales de calificación establezcan criterios para la corrección de los distintos ejercicios de los procesos selectivos; estos criterios vienen a precisar en algunos casos las reglas genéricas de calificación contenidas en las bases de la convocatoria. La cuestión que se plantea es si el tribunal puede introducir estos criterios, si es así, en qué momento puede hacerlo y si es necesario darles publicidad. El Tribunal Supremo, en lo que es una jurisprudencia consolidada, sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de corrección han de ser establecidos por el tribunal calificador antes de la realización de la prueba y notificados a los aspirantes.

Esta cuestión ha sido ha sido tratada de nuevo en la sentencia del Tribunal Supremo 388/2016, de 21 de enero (nº de recurso 4032/2014), que estima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.

El demandante fundamentó su recurso, entre otros argumentos, en la vulneración de los principios de publicidad e interdicción de la arbitrariedad al haber fijado los criterios de corrección de los ejercicios prácticos con posterioridad a la realización de los ejercicios y sin comunicarlos a los opositores. Estos criterios de corrección consistieron en dar distinto valor a las preguntas de los dos supuestos prácticos de la prueba selectiva.

El Tribunal de instancia desestimó el recurso al considerar que con la introducción de estos criterios de corrección, se pretendía dar mayor certidumbre y objetividad a la valoración de los dos casos prácticos. Y se justifica también el que se dé mayor valor a unas preguntas que a otras “… pues en este tipo de pruebas –caso práctico– por su planteamiento es lógico que el tribunal pondere como más o menos relevantes las diferentes cuestiones que el opositor debe resolver, y que ello se plasme en la puntuación que se otorga”.

La sentencia del TS rechaza el razonamiento del Tribunal de instancia y argumenta lo siguiente:

TERCERO.- Como sostiene la recurrente, no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009, que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013) con cita de sentencias anteriores). En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas. Por ello, dichos criterios han de tenerse por no puestos para el actor y en consecuencia entender que se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala por la sentencia recurrida, e igualmente el principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014

El Tribunal no se limita a anular el acuerdo recurrido –acuerdo del tribunal calificador valorando el tercer ejercicio (casos prácticos)- sino que reconoce la pretensión de la parte recurrente de que todas las preguntas de los casos prácticos se valoren por igual, lo que le supone superar el tercer ejercicio práctico de la convocatoria.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

A vueltas con las fórmulas matemáticas para la valoración del precio en los contratos públicos

Hace unos días publicábamos un artículo en el que se analizaban las fórmulas empleadas por los poderes adjudicadores para la valoración del precio; concluíamos la importancia tanto de una elección correcta de la fórmula de valoración del precio, como de una fijación adecuada del umbral de temeridad, al objeto de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y lograr la economía del contrato, objeto principal del legislador conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Pues bien, ayer aparecía en prensa la noticia de que el Ministerio de Fomento se ha visto obligado a paralizar un total de 43 licitaciones correspondientes a servicios y obras relacionadas con el mantenimiento y conservación de carreteras, a raíz de la Resolución 4/2016 de 12 de enero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la ASOCIACIÓN CÍRCULO DE EMPRESAS ANDALUZAS DE LA CONSTRUCCIÓN, CONSULTORÍA Y OBRA PÚBLICA, contra los anuncios de licitación y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen la adjudicación por procedimiento abierto de los contratos de servicios de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de carreteras.

Nos parece una resolución especialmente relevante en la medida en que el motivo de recurso, y causa para la posterior estimación del mismo, no es otro que el establecimiento de una fórmula matemática de valoración del precio que, en la práctica, conduce a conocer con anticipación, tanto por el órgano de contratación como por el licitador, el rango más probable de puntuaciones a obtener en el criterio precio.

Comentaremos en resumen lo más relevante de la citada resolución: en el caso de todas las licitaciones recurridas, objeto de acumulación, el precio supone un 70% del total de la puntuación de la oferta, lo que a priori supone el cumplimiento del artículo 150.2 TRLCSP, que prioriza aquellos criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas respecto de los criterios que precisan de un juicio de valor. Sin embargo, la fórmula fijada en el Pliego, proporcional pura a simple vista, asignará en la práctica, con total seguridad, al menos 90 de los 100 puntos atribuibles al precio a cualquier baja superior al 10%, y a partir de dicho límite, la puntuación adicional que obtendrán bajas adicionales será insignificante. Es decir, tal y como denuncia la entidad recurrente, “el cuadro de características establece un precio de oferta de referencia (x1) a partir del cual las bajas económicas reciben escasa ponderación y tienen escasa relevancia.”

Pues bien, analizada la fórmula objeto de recurso, el fundamento de derecho octavo de la Resolución del TAC no deja lugar a dudas: “se produce un efecto homogeneizador de la puntuación que se atribuirá por la oferta económica, dado que se otorga una valoración relativa mucho mayor al tramo por debajo de x1 que disuadirá bajas adicionales, lo que tiene como efecto global que los criterios de valoración técnica no automática adquieren una relevancia relativamente mayor, pudiendo pasar a ser los decisivos con independencia de la ponderación formal que se les atribuya nominalmente en el Pliego…/… se induce la oferta económica en torno al valor x1, lo que desplaza hacia los criterios de valoración técnica no automática el fundamento de la adjudicación, en contra de la finalidad que inspira el artículo 150.2 párrafo segundo TRLCSP, que de este modo resulta eludida.”

Como puede apreciarse, se trata de una práctica muy similar a la que denunciaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 42/2012, de 7 de mayo de 2013, al que nos referíamos en nuestro anterior artículo; en aquel caso, se conocía con seguridad que los licitadores obtendrían en el criterio precio entre 40 y 45 puntos de los 45 atribuibles al precio, si ofertaban una baja de un 15%, práctica que la JCCA rechazaba al señalar que “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”; en muy similares términos, como hemos podido ver, se pronuncia el TAC en esta relevante y reciente resolución.

Parece claro, por tanto, que el rechazo cada vez más categórico -pues ha pasado de simples recomendaciones a estimaciones de recursos y suspensión de licitaciones- de los órganos consultivos, de control externo y tribunales administrativos de recursos contractuales a fórmulas de valoración del precio que no respeten el espíritu del artículo 150.2 TRLCSP – preponderancia de los criterios matemáticos sobre los subjetivos-, debería conducir a la más que deseable desaparición de fórmulas como la que ha motivado, en el momento actual, la lamentable paralización de 43 licitaciones de obras y servicios en carreteras por valor de 598 millones de euros.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

¿Afecta la prohibición de incorporar nuevo personal a las plazas cubiertas por interinos?

Artículo publicado en el blog de espublico

Es sabido que el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 7597/2010, de 29 de octubre, zanjó la controversia que se había suscitado acerca de la obligatoriedad de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público todas las plazas ocupadas por interinos. Esta sentencia estimó el recurso de casación interpuesto por Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ AR de 18 de mayo de 2008, anulando el Decreto 67/2007, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2007, al no incluir  todas las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos.

La cuestión adquiere una nueva dimensión cuando la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, introduce la prohibición de incorporar nuevo personal, como una de las medidas para garantizar la estabilidad económica de las Administraciones Públicas. Esta prohibición se ha mantenido en las Leyes de Presupuestos Generales de los años 2014 y 2015.  Y no queda claro si esta limitación afecta a las plazas cubiertas por interinos.

La controvertida cuestión fue tratada en un interesante artículo de Antonio Serrano, titulado “Las ofertas de empleo público y la obligatoria inclusión de las plazas cubiertas interinamente, en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, (publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb. 2014)  Se analiza en este artículo la STSJ AR 189/2012, de 10 de febrero que, según el autor, vendría a recoger la jurisprudencia del TS establecida en la sentencia de 29 de octubre de 2010. La conclusión a la que llega es que la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.1 de la Ley 17/2012, no afectaría a las plazas cubiertas por interinos.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre, que concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, afecta también a las plazas cubiertas por interinos. La sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa contra el Real Decreto 228/14 de 4 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de 2014.

El recurso vuelve a fundamentarse en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 10.4 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, invocándose la sentencia TS de 29 de octubre de 2010, al no incluir la Oferta de Empleo Público las plazas de interinos. La novedad en este caso es que la no inclusión de estas plazas estaba justificada en la limitación para incorporar nuevo personal establecida en artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado.

El Tribunal entiende que no es de aplicación en este caso la doctrina contenida en la sentencia de 29 de octubre de 2010, dado que la Oferta de Empleo Público cuestionada en el recurso resuelto por esta sentencia no se encontraba limitada por una norma de superior rango, cual es la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que impide expresamente incorporar nuevo personal en el sector público, a excepción de un 10% e la tasa de reposición en determinados sectores. Además, se precisa que esta doctrina no es aplicable al caso “… ya que en el supuesto contemplado en ésta se resolvía sobre un supuesto en que la OEP de la Comunidad de Aragón que no se ajustaba a la normativa de función pública de la misma aplicable en aquel momento, lo que no es nuestro caso”.

La conclusión a la que se llega en la sentencia es que “… el precepto citado (artículo 21) de la Ley 22/2013 dado  su rango legal, exceptúa, por tanto, para 2014 lo que determina el artículo 10.4 del EBEP, sobre inclusión en la oferta de empleo público del ejercicio en que se produce su nombramiento, de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarias interinos. Efectivamente, si el citado artículo 21.1 de la Ley 22/2013, prohíbe que a lo largo de 2014 se proceda en el sector público a la incorporación de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un porcentaje de la tasa de reposición del 10%, es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Por tanto, el Real Decreto que aprueba la DEP ara 2014 de acuerdo con lo que determinan aquel precepto legal, no infringe en nada el artículo 10.4 del EBEP”.

 Se argumenta también que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para imitar la oferta de empleo público como medida de política económica, por lo que “no puede admitirse el argumento de la recurrente de que el artículo 21 de la Ley 22/2012 (sic) infringe el artículo 23. 2 de la CE por el solo hecho de restringir temporalmente la OEP como medida de política económica, ni, por tanto, su pretendida inconstitucionalidad, ni la del Real decreto impugnado que aprueba, con arreglo a dicha norma legal, la OEP para 2014”.

Esta sentencia no deja lugar a dudas y afirma que también las plazas cubiertas por interinos quedan afectadas por las limitaciones de incorporar impuestas en las Leyes de Presupuestos.

Sorprendentemente ha llegado a la solución contraria el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre, que expresamente se desmarca de la referida sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia del TSJ AR resuelve los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, en este caso contra los Decretos 75/2015, 76/2015 y 77/2015 de 5 de mayo del Gobierno de Aragón por los que se aprueban respectivamente la Oferta de Empleo Público para el año 2015 en el ámbito de la Administración General de la Administración de la Comunidad Autónoma, del personal docente no universitario y en el ámbito del personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se solicita una vez más que se  incluyan en las Ofertas de empleo público para el 2015 todas las plazas reservadas a funcionarios y a trabajadores cubiertas por personal interino o eventual o por personal estatutario interino

Se vuelven a utilizar los argumentos utilizados en otros recursos interpuestos contra las Ofertas de Empleo Público de años anteriores y, en este caso, se plantea la cuestión de la si la limitación de incorporar nuevo personal contenida en Ley General de Presupuestos afecta a los puestos ocupados por interinos. Como se ha anticipado, la sentencia de TSJ AR (ponente Juan Carlos Zapata) mantiene, frente a la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en la referida sentencia, que la prohibición de incorporación de nuevo personal y el establecimiento de una tasa de reposición prevista en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el año 2015, no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.

La sentencia del TSJ AR, reconoce expresamente que se tiene conocimiento de la sentencia del TS, de la que se disiente. Los argumentos utilizados son los siguientes:

No considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación adecuada al art. 23.2 de la Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al ejercicio de ese derecho.

 En primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas, obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de función pública de Aragón.

 En segundo lugar porque no se vulnera la Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara, salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma, o se incluye en la oferta o se amortiza.

 En tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración convocante, incluir la plaza en la Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.

 Y en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados (art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de Aragón), obligan a la Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.

 Por todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.

Hay que reconocer el esfuerzo argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una interpretación que lleva a una solución contraria a la del Tribunal Supremo. Pero no se puede desconocer que la jurisprudencia es fuente de derecho e infringirla es, de momento, motivo de casación. Veremos, pues, que dice finalmente el TS, aunque cabe pensar que será casada la sentencia del TSJ AR.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Luces y sombras de las fórmulas utilizadas para la valoración del precio en los contratos públicos

Es objeto de este artículo analizar desde una perspectiva práctica las fórmulas empleadas por los poderes adjudicadores para la valoración del precio como criterio preferente de adjudicación de los contratos públicos. Podremos constatar cómo, una elección errónea de la fórmula de valoración del precio, o una fijación inadecuada del umbral de temeridad, pueden conducir tanto a comportamientos ineficientes por parte de los licitadores, como a la adjudicación de contratos a ofertas que no sean las económicamente más ventajosas.

Recordemos primeramente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público (TRLCSP), para la selección de la oferta económicamente más ventajosa pueden, por lo general, emplearse una pluralidad de criterios de valoración, si bien el legislador prioriza aquellos criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, entre ellos el precio, estableciendo asimismo la obligación de una previa valoración de aquellos otros criterios que precisen de un juicio de valor; asimismo, el artículo 152 TRLCSP establece que podrán indicarse en el pliego de cláusulas administrativas los límites que permitan apreciar posibles valores anormales o desproporcionados en las ofertas (baja temeraria).

Sin embargo, son frecuentes entre los poderes adjudicadores determinadas prácticas que desvirtúan en gran medida el objetivo del legislador, contenido en el artículo 1 TRLCSP, de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa y que, además, desincentivan un proceder eficiente y competitivo por parte de los licitadores; analizaremos a continuación algunas de ellas:

1.- Fijación de umbrales absolutos de temeridad

Como es sabido, el artículo 152 TRLCSP regula un procedimiento contradictorio en caso de incursión de una oferta en valores anormales o desproporcionados, al objeto de determinar si ésta puede ser o no cumplida; sin embargo, la práctica nos lleva a comprobar lo difícil que resulta al licitador superar con éxito tal proceso, siendo la terminación más frecuente del mismo, el rechazo de la oferta. Es por ello que fijar un umbral de temeridad en términos absolutos genera el efecto de que los licitadores tiendan a respetarlo, lo que conducirá a dos resultados del todo indeseables: pérdida de eficiencia al formular el licitador su oferta económica, y desvirtuación del precio como criterio de valoración, pues todas las ofertas tenderán a acudir a dicho umbral obteniendo, en consecuencia, idéntica o muy similar puntuación en el criterio precio, lo que, por elevada que sea su ponderación respecto del conjunto de criterios de valoración, determinará que sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato.

Es interesante el caso analizado por el Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales (TAC) en su Resolución 042/2013, que se pronuncia respecto de un expediente de contratación que fija dicho umbral de temeridad en tan sólo un 5% de baja; señala el TAC lo siguiente: “En el supuesto examinado, consideramos que el “umbral de temeridad” fijado en el PCAP podría conducir a la aplicación del régimen previsto en el artículo 152 del TRLCSP a ofertas que, de acuerdo con las reglas de la práctica comercial en el sector de que se trate, no pudieran ser tachadas como “anormalmente bajas” o “temerarias”. Introduce por tanto el Tribunal un concepto interesante, el de baja ordinaria en el tráfico mercantil, en referencia  a ese escasísimo margen del 5% respecto del precio de licitación; pero aunque no fuese así, y la fijación del umbral de temeridad pudiera tener un carácter anormal en el tráfico mercantil (por poner un ejemplo, fijar tal límite en un 30% de baja), el efecto distorsionador al que nos hemos referido puede producirse de igual modo.

Así lo puso de manifiesto la Comisión Nacional de la Competencia en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia de 2010, donde recomienda con carácter general evitar sistemas que establezcan con carácter previo el “umbral de temeridad”. Señala dicho organismo lo siguiente: “La revelación de esta información puede restringir severamente la competencia, especialmente si el umbral establecido limita excesivamente el ámbito de posibles niveles del parámetro. Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. Por ejemplo, se puede establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas”.

 El sistema que propone la CNC no es otro que el contenido en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), cuando el precio es criterio único de valoración: se trata de un sistema objetivo de comparación de ofertas basado en las desviaciones respecto de la media para hallar las anormales o desproporcionadas; tiene este sistema la ventaja adicional de eliminar las posibles consecuencias de una incorrecta determinación del precio de licitación por el órgano de contratación, circunstancia que puede ponerse de manifiesto si todos o una gran mayoría de licitadores han ofertado bajas elevadas. Por ello, la fijación vía pliego de un umbral de temeridad que reproduzca lo establecido en el artículo 85 RGLCAP sería una práctica, a nuestro juicio, adecuada y que favorecerá la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

 2.- Establecimiento de fórmulas que minimizan las diferencias entre las ofertas, o bien permiten conocer la puntuación aproximada a obtener o, en el plano opuesto, premian en exceso a la oferta más baja en detrimento del resto.

 Nos referimos en primer lugar a fórmulas que “atemperan”, por así decirlo, las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera, al igual que en el caso anterior, un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas; pongamos un ejemplo: la fórmula muy empleada consistente en el cociente entre mejor oferta y oferta estudiada; ciertamente la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación, pero una oferta coincidente con el tipo de licitación obtendrá también puntuación, lo que desvirtúa en gran medida la validez del precio como criterio de valoración. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón, en su Informe 6/2014 de 3 de marzo, se hace eco de los pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: señala este órgano que “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”

Como segunda práctica desaconsejable, es frecuente también el empleo de fórmulas que permiten de antemano conocer o anticipar la puntuación a obtener, tanto por el licitador, como por el órgano de contratación, provocando en los primeros, una vez más, un efecto desincentivo a acudir a la máxima baja posible y en los segundos, el conocimiento anticipado de la puntuación aproximada del licitador en el criterio precio; el Informe 42/2012, de 7 de mayo de 2013, de la JCCA del Estado, analiza una fórmula en la que, valorándose el precio con hasta 45 puntos, bajas superiores al 15% obtienen automáticamente una puntuación de entre 40 y 45 puntos. La JCCA advierte el doble efecto al que nos hemos referido, al señalar que: “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”

 Por último, y en sentido opuesto a las dos prácticas anteriores, nos referimos a aquellas fórmulas que premian de una forma en exceso rotunda respecto del resto de ofertas presentadas, a la mejor oferta. Un ejemplo claro lo constituye la fórmula proporcional pura, muy utilizada -regla de tres respecto de la mayor baja -; su aplicación conduce con frecuencia a que una oferta apenas superior a la mejor, obtenga sin embargo considerablemente menor puntuación, lo que puede alejarnos también del objetivo de hallar la oferta económicamente más ventajosa. Así lo advierte el Informe nº 955 del Tribunal de Cuentas, de fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2009 por las entidades públicas estatales: “La utilización de una fórmula para valorar el criterio precio en función de la proporción existente entre las bajas económicas de las ofertas presentadas por los licitadores, prescindiendo del valor relativo que la propia baja representase respecto del precio de licitación, puede dar lugar a que pequeñas diferencias en las bajadas económicas ofertadas por las empresas den como resultado diferencias desproporcionadas en la puntuación obtenida. Este sistema, si bien permite una correcta ordenación de las ofertas en función del precio, sin embargo, no resulta adecuado para la ponderación del criterio precio con respecto de los restantes criterios de adjudicación.

 En conclusión, que compartimos, de la JCCA de Aragón en su mencionado Informe 6/2014, la fórmula idónea será aquella en la que “escasas diferencias de precio supondrán escasas diferencias de asignación de puntos y se mantendrá la neutralidad del criterio en su aplicación integral.”

3.- Establecimiento de fórmulas que priorizan la proximidad de la oferta a la media de las presentadas, en detrimento de las bajas mayores.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha tenido ocasión de pronunciarse taxativamente respecto a esta práctica en su Sentencia de 16 de septiembre de 2013, que confirma la sanción al Reino de España por el empleo de fórmulas de esta naturaleza en la comunidad autónoma catalana. Es cierto que un sistema de este tipo es bien diferente de las prácticas descritas en los puntos 1 y 2 anteriores, pues ni licitadores ni órgano de contratación pueden conocer a priori cuál será dicha media de ofertas ni, por tanto, las posibles puntuaciones a obtener.

Pero señala el TJUE que una fórmula de esa naturaleza, en la que los licitadores reciben una puntuación creciente a medida que se acercan a la baja media y se alejan de la baja temeraria, “hizo que los licitadores más competitivos se encontrasen en una situación de competencia «irracional» ya que, si querían mantener sus oportunidades de obtener el contrato, se veían obligados a presentar una oferta con un precio más elevado del que hubieran podido ofrecer, a saber, una oferta con un precio correspondiente a la media previsible del precio del conjunto de las ofertas, y no la oferta más baja.”  Su fundamento de derecho 83 resume a la perfección el absurdo al que conduce la aplicación de dicha fórmula: “la adjudicación de un contrato a un licitador que haya presentado una oferta más cara que otra oferta, que es, sin embargo, por lo demás equivalente, es en sí misma contraria al interés público”.

 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

Cambios regulatorios en el sector eléctrico y responsabilidad patrimonial del Estado legislador

El sector eléctrico en España –al igual que en el resto de países de nuestro entorno- está sometido a una intensa regulación que, además, suele ser cambiante. De un tiempo a esta parte los cambios regulatorios en este sector han sido continuos con el propósito de solucionar el grave problema del déficit de tarifa, que amenazaba la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Ello ha generado incertidumbre e inestabilidad y ha provocado conflictos jurisdiccionales promovidos por las empresas afectadas por estos cambios; en particular, por las empresas dedicadas a las energías renovables y a la cogeneración, que han visto recortados los incentivos inicialmente previstos.

En algunos de estos casos las empresas afectadas han reaccionado frente a los continuos cambios de regulación, formulando reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado legislador. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, estimando en algunos casos los recursos contra las desestimaciones de las reclamaciones en vía administrativa y desestimándolos en otros casos, al considerar que las modificaciones normativas no irrogan a los demandantes el daño efectivo y antijurídico que denuncian.

En este artículo comentaré una interesante sentencia del Tribunal Supremo – STS 5374/2015, de 10 de diciembre (nº de recurso 40/2014)-, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa titular de una instalación de cogeneración, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de determinados cambios regulatorios.

Los perjuicios cuya reparación reclama la empresa demandante se habrían producido como consecuencia de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La empresa reclamaba la indemnización del daño emergente consistente en la pérdida de la inversión efectuada para la inscripción de la instalación de cogeneración en el Registro de pre-asignación, regulado en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009. Y como lucro cesante, la perdida de la retribución que le hubiera correspondido de no haberse suprimido los incentivos económicos establecidos en el Real Decreto 661/2007. Ya veremos como la sentencia limita el alcance de los perjuicios a la perdida de la inversión realizada para la inscripción de la instalación en el registro de pre-asignación.

La primera cuestión que aborda la sentencia es si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño. La entidad demandante mantiene que el daño es antijurídico dado que el cambio normativo introducido por el Real Decreto-ley 1/2012 fue inesperado, con lo que se habría vulnerado el principio de confianza legítima. De manera que la posible vulneración de la confianza legítima por el inesperado cambio normativo se convierte en la clave para determinar la antijuridicidad del daño.

La sentencia analiza esta cuestión partiendo de la jurisprudencia existente sobre el deber de soportar el riesgo regulatorio que tienen las empresas productoras de energía, sobre todo las que se benefician de incentivos a costa del sistema eléctrico. El Tribunal Supremo viene manteniendo que las modificaciones normativas son lógicas en el sector eléctrico, con el fin de adaptarse a las cambiantes circunstancias tecnológicas y económicas. Estas modificaciones, en principio, no suponen una quiebra de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Las empresas del sector eléctrico, fundamentalmente las que se benefician de determinados incentivos económicos, deben asumir el riesgo regulatorio derivado de estos cambios normativos, con lo que quedaría excluida la antijuridicidad de los daños.

Precisamente estos argumentos, entre otros, han llevado al Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 10/2016, de 21 de enero, a desestimar los recursos interpuestos por varias empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, que reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de modificaciones normativas que afectaban al régimen retributivo de estas instalaciones.

Ahora bien, la sentencia objeto de este comentario matiza esta jurisprudencia, habida cuenta las peculiaridades del caso que se le plantea. Esta jurisprudencia afecta a la tecnología fotovoltaica, cuya problemática es bien distinta a la de la cogeneración. Hay una diferencia fundamental en los ajustes a los que se han sometido las instalaciones de una y otra tecnología: mientras las instalaciones fotovoltaicas superaron con creces las previsiones inicialmente fijadas, la cogeneración no ha llegado a alcanzar el objetivo de potencia instalada, al que se ha vinculado el reconocimiento de incentivos.

Esta circunstancia, el que mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración se mantendría el régimen de incentivos, es determinante para considerar infringida la confianza legítima. La sentencia analiza las distintas disposiciones normativas que van regulando el régimen de incentivos a la cogeneración y en todas ellas se apuesta por incentivar económicamente esta tecnología, hasta alcanzar los objetivos de potencia instalada. Incluso el Real Decreto-ley 6/2009, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético, insistía en el mantenimiento del fomento de esta tecnología, y no alertaba de una reconsideración del régimen de financiación de estas medidas de fomento, a pesar de que ya se deja constancia de la gravedad que supone el creciente déficit tarifario que amenaza la sostenibilidad del sistema eléctrico.

De ahí que el Tribunal considere que la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos a las instalaciones de cogeneración, acordados por el Real Decreto-ley 1/2012, fue sorpresiva e inesperada, dado que no se habían alcanzado los objetivos de potencia instalada. Esta decisión inesperada supuso la infracción de la confianza legítima de quienes teniendo en cuenta el clima de continuidad normativa llevaron a cabo actuaciones destinadas a promover este tipo de instalaciones, con las consiguientes inversiones.

La consecuencia para el Tribunal es que esa la infracción del principio de confianza legítima integra el requisito de la antijuridicidad; es decir, se considera que el daño producido a la empresa demandante como consecuencia de la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos es antijurídico y no tiene el deber de soportarlo.

La siguiente cuestión que se plantea es la de determinar el alcance de la indemnización. Como ha quedado expuesto, la entidad demandante reclamaba la indemnización del daño emergente, consistente en la pérdida de la inversión efectuada para la inscripción de la instalación de cogeneración en el Registro de pre-asignación. Y como lucro cesante, la perdida de la retribución que le hubiera correspondido de no haberse suprimido los incentivos económicos establecidos en el Real Decreto 661/2007.

El Tribunal limita el alcance de la indemnización y considera que el único perjuicio indemnizable es el que deriva de los gastos que las compañías correspondientes hubieron de efectuar para conseguir su inscripción en el Registro de pre-asignación, sin incluir en tales perjuicios ni los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, ni el lucro cesante derivado de la prima adicional al precio de la energía que se dejó de ingresar.

Conviene recordar que el Real Decreto-ley 6/2009, crea el Registro de pre-asignación con el objetivo de conocer qué instalaciones están proyectadas, cuáles cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos, cuál es el volumen de potencia asociado a las mismas y qué impacto tendrán en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario. La inscripción en este registro es presupuesto previo para obtener los incentivos económicos previstos. La sentencia mantiene que el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a este registro conllevaba unos gastos que deben ser indemnizados, dado que la inesperada suspensión del régimen determinó la inutilidad de la realización de tales gastos.

 Sin embargo, se excluyen de indemnización los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, considerando que “la solicitud de incorporarse al Registro de pre-asignación no implicaba el derecho a poner en funcionamiento la instalación, sino la expectativa de que, obtenida la inscripción, pudiera comenzarse a vender energía al régimen primado que el ordenamiento establecía entonces. Si el empresario decide “adelantarse”, valga la expresión, y efectuar unas obras y acometer unos gastos para que una instalación (que ni siquiera había sido inscrita) entre en efectivo funcionamiento, tal decisión no puede ser imputable a la normativa que resulta de aplicación, sino al propio  riesgo inherente a riesgo inherente a la actividad empresarial”.

Y se excluye también de la indemnización el lucro cesante, constituido por las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber podido vender la energía producida al régimen primado. Se argumenta al respecto que la empresa demandante no había incorporado a su patrimonio el derecho a vender energía a una determinada tarifa, dado que no se le reconocía este derecho en la normativa que resultó modificada por el Real Decreto-ley 1/2012; dice la sentencia que “Lo único que suspende el Real Decreto-ley 1/2012 es la tramitación de los procedimientos de inscripción en el Registro de pre-asignación, siendo así que la solicitud de inscripción no otorgaba a los interesados más derechos que los de su obtención en el caso de que se cumplieran los requisitos legalmente previstos

Por último, precisa la sentencia qué empresas deberán ser indemnizadas, atendiendo a la concreta situación de cada una de ellas. Así, no deben ser indemnizadas aquellas empresas que finalmente obtuvieron la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de pre-asignación conforme a las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico y del Real Decreto 413/2014 respectivamente. Se considera que, en estos casos, el daño ocasionado se ha compensado en su totalidad

Por el contrario, deben ser indemnizadas las empresas que acrediten que reunían los requisitos para solicitar la inscripción, pero que formularon su solicitud con posterioridad a la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012. En este caso los gastos efectuados para obtener el derecho a la inscripción han devenido inútiles, pues la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 establece como requisito para acogerse al régimen retributivo especial de la Ley del Sector Eléctrico el de que hubieren presentado solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012. Y deben ser indemnizadas, aquellas empresas que, una vez vigente el Real Decreto-ley 1/2012, decidieron abandonar su proyecto de producción de energía como consecuencia de la suspensión acordada.

Pedro Corvinos Baseca