Límites a la intervención de la Administración autonómica en el ejercicio de competencias municipales urbanísticas

El Tribunal Constitucional ha vuelto a pronunciarse sobre los límites de la intervención de la Administración autonómica en el ejercicio de competencias municipales en materia de disciplina y planeamiento urbanístico en la sentencia 154/2015, de 9 de julio. Esta sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo, que modifica varios artículos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía.

El recurso de inconstitucionalidad se fundamenta en dos tipos de impugnaciones: por  un lado, se cuestiona la regulación de derechos de tanteo y retracto sobre viviendas de protección pública, contenida en los artículos 12 y 13 de la Ley 13/2005;  por otro lado, y por lo que aquí interesa, se impugna la nueva redacción que se da a varios artículos de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, que regulan la intervención de la Administración autonómica en materia de disciplina urbanística, en sustitución de los Municipios. Los recurrentes consideran que la nueva regulación limita la capacidad de actuación de los entes locales en materia de urbanismo, vulnerando la garantía constitucional de la autonomía local y el sistema constitucional de distribución competencias en esta materia.

La  modificación de estos artículos de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía responde, sin duda, a la intención de reforzar la posición de Administración autonómica para poder reaccionar eficazmente frente a actuaciones urbanísticas ilegales toleradas en algunos casos por los Municipios.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en la sentencia que comentamos, ha precisado los límites a los que debe ajustarse la intervención de la Administración autonómica en el ejercicio mediante sustitución de las competencias municipales en materia de disciplina y planeamiento urbanístico. Se dedica el fundamento de derecho 6 a exponer la doctrina constitucional relativa a las competencias locales, por un lado, y al control autonómico de su ejercicio, por otro.

Sobre la base de esta doctrina, se consideran inconstitucionales los preceptos que facultan a la Administración autonómica a sustituir a los Municipios en el ejercicio de sus competencias en materia de disciplina urbanística, incumpliendo el plazo de un mes establecido en el artículo 60 LRBRL. Los artículos de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía permiten que la Administración autonómica se subrogue en el ejercicio de las competencias municipales transcurridos, según los casos, diez o quince días desde el requerimiento. Mientras que el artículo 60 LRBRL establece que este plazo no podrá ser nunca inferior a un mes. A este respecto se argumenta en la sentencia que: “Los preceptos controvertidos, en la medida en que regulan un control por sustitución, deben, en efecto, contrastarse con el art. 60 LBRL. Este artículo asegura al ente local un plazo mensual a partir del requerimiento para ejercer autónomamente sus competencias. El indicado plazo constituye un «elemento relevante» por reflejar una exigencia de autonomía local que el legislador autonómico no está autorizado a rebajar (STC 159/2001, de 5 de julio, FJ 7); la regulación autonómica que lo redujera estaría con ello rebajando el margen de que disponen los entes locales para ejercer sus competencias con limitación consecuente del estándar de autonomía local que ha querido garantizar el legislador básico estatal. En el presente caso, los preceptos impugnados, al establecer plazos menores, alteran el nivel de autonomía local que asegura el art. 60 LBRL y, con ello, invaden la competencia estatal en materia de bases del régimen local (art. 149.1.18 CE)”

Al hilo de lo expuesto, se precisa también en la sentencia que de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 LBRL, el incumplimiento que autoriza a la Administración autonómica a sustituir a los entes locales en el cumplimiento de sus obligaciones debe afectar «al ejercicio de competencias» «de la Comunidad Autónoma». Y el artículo que regula esta cuestión en la Ley de ordenación urbanística de Andalucía -artículo188.1- no se ajusta enteramente a esta exigencia al vincular el ejercicio sustitutivo de las competencias locales a otros criterios, que atienden al nivel de gravedad de la infracción urbanística. Y dice la sentencia que no puede afirmarse que el criterio de la gravedad se ajuste al de la afectación competencial, que es el que impone la legislación básica.

El referido argumento es determinante para declarar la inconstitucionalidad de los preceptos que regulan la adopción por sustitución de las «medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada» -art. 188.3-, en general, y la «demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística» -art. 183.5-, en particular, dado que el nivel de gravedad de  las infracciones que justifica la intervención por sustitución de la Administración autonómica no supone una incumplimiento que afecte «al ejercicio de competencias» «de la Comunidad Autónoma».

Se impugna también el art. 28.1 de la Ley andaluza 13/2005, que añade un apartado 4 al artículo 31 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, que faculta a la Administración autonómica a la sustitución general a los Municipios en materia de planteamiento urbanístico en casos de grave incumplimiento en el ejercicio de competencias urbanísticas que impliquen una manifiesta afectación a la ordenación del territorio y urbanismo, exigiéndose audiencia al municipio afectado, dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y previo informe favorable del Parlamento de Andalucía.

Son varios los reproches que la sentencia hace a la regulación contenida en el precepto autonómico sobre la sustitución general de la Administración autonómica a los Municipios en materia de planeamiento. En primer lugar, se cuestiona que el citado precepto –artículo 31.4 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía- faculte a la Administración autonómica para sustituir con carácter general a los Municipios en el ejercicio de la potestad de planeamiento, sin necesidad de previo requerimiento conforme a lo exigido en el artículo 60 LRBRL. Se dice en la sentencia que el trámite de audiencia al Municipio afectado no puede sustituir al requerimiento previsto en el artículo  60 LRBRL. Se argumenta al respecto que: “Tal audiencia permitirá al municipio alegar sobre la legalidad, conveniencia y términos de la sustitución, pero el modo en que está regulada no asegura que sirva para poner en manos del Ayuntamiento la evitación de la intervención mediante el cumplimiento autónomo de las obligaciones asociadas a sus competencias urbanísticas. Hay que notar que el requerimiento es un presupuesto necesario de todo control administrativo por sustitución que arraiga directamente en la garantía constitucional de la autonomía local. No es constitucionalmente aceptable que la Administración autonómica ocupe ámbitos competenciales que el legislador ha atribuido ordinariamente al municipio para la tutela de los intereses de su comunidad territorial, si antes no le da la oportunidad de cumplir sus obligaciones en un plazo razonable y, por tanto, de corregir por sí las disfunciones verificadas

En segundo lugar, la sentencia reprocha que en el precepto cuestionado vincule la sustitución en la potestad municipal de planeamiento, competencia inherente a los intereses locales, a cualquier ejercicio defectuoso por el Municipio de sus competencias urbanísticas. Es decir, se pone de manifiesto la falta de relación entre la “sanción” que para el Municipio supone ser sustituido durante un largo periodo de tiempo en el ejercicio de la potestad de planeamiento y el hecho determinante de la intervención por sustitución de la Administración autonómica, que puede ser el ejercicio defectuoso por el Municipio de cualquier competencia urbanística.

Concluye la sentencia que: “Consecuentemente, el legislador andaluz ha previsto un control autonómico con tintes sancionadores que no ha ponderado suficientemente los intereses locales implicados en lo que hace tanto a la definición de los incumplimientos habilitantes y del procedimiento para acordar la sustitución como a la intensidad y alcance de las competencias ejercitables por parte de la Comunidad Autónoma. Téngase en cuenta que, conforme a la doctrina constitucional, la gestión gravemente dañosa de los intereses de la propia entidad local no es suficiente para que el legislador pueda autorizar a la Administración General del Estado la sustitución de la corporación en el ejercicio de sus competencias; sí, en cambio, la afectación grave de los intereses generales, si la sustitución «tiene una eficacia limitada temporalmente, de acuerdo con un criterio razonable» [STC 4/1981, FJ 10 d)]”.

Se impugna también la nueva redacción que se da al artículo 74.2 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, dedicado a las delimitaciones de las reservas de terrenos para el patrimonio autonómico del suelo, en el que se establece que la Consejería competente en materia de urbanismo podrá intervenir como Administración actuante para la formulación, tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento, así como para la ejecución de los mismos. En este caso se cuestiona la sustitución de los Municipios por la Administración autonómica, como Administración actuante, en la formulación, tramitación de los instrumento de planeamiento y gestión de los ámbitos reservados para el patrimonio autonómico del suelo.

La sentencia considera que el citado precepto no es contrario a la garantía constitucional de la autonomía municipal, pero hace alguna precisión para su correcta interpretación. Así, se dice que los intereses generales que justifican la constitución y gestión del patrimonio autonómico del suelo no autorizan por sí a la Comunidad Autónoma a erigirse en Administración actuante. La interpretación que debe hacerse es que la Administración autonómica, como Administración actuante, sólo podrá ejercer aquellas competencias urbanísticas para preservar intereses supramunicipales y, en particular, para garantizar que el patrimonio autonómico del suelo intervenga en el mercado del suelo y la vivienda y preserve las características del suelo no urbanizable, señaladamente las medioambientales

Por otra parte, se argumenta que “tratándose de un ámbito de inequívoco interés local, resulta inexcusable la apertura de canales de participación municipal y que ésta tenga una intensidad tendencialmente correlativa al grado de afectación de aquel interés local, tanto en la formulación, tramitación y aprobación de los instrumentos de planteamiento como en su ejecución”. Y corresponderá a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa controlar las eventuales extralimitaciones en que incurra la Administración autonómica al ejercer las competencias urbanísticas atribuidas. Con esta interpretación se declara constitucional el artículo 74.2 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Finalmente, se considera constitucional la exigencia de informe favorable de la Consejería competente en materia de vivienda en relación con la fijación de los plazos para la iniciación y terminación de viviendas de protección oficial dentro del plan general o el instrumento que contenga la ordenación detallada, impuesto en el al artículo 18.3, letra c),  de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Resumiendo, esta sentencia del TC limita el alcance de la intervención de la Administración autonómica mediante la técnica de la subrogación, en el ejercicio de las competencias que los Municipios tienen atribuidas en materia de disciplina y planeamiento urbanístico.

Pedro Corvinos Baseca

La discontinuidad de una actuación de dotación exige un “plus” de motivación

Ha sido noticia en la prensa (aquí) la anulación por el Tribunal Supremo de la ampliación de tres centros de El Corte Inglés en Madrid. La sentencia del Tribunal Supremo – STS 3050/2015, de 1 de julio– desestima el recurso de casación y confirma la dictada en instancia por el TSJ de Madrid –STSJ M 6444/2013, de 21 de junio-, centrándose en una cuestión interesante como es la delimitación de actuaciones de dotación discontinuas.

La operación urbanística planteada a través de una modificación puntual del PGOU de Madrid, tenía por objeto la delimitación de un nuevo ámbito de actuación discontinuo, integrado por cinco parcelas separadas. De estas cinco parcelas, tres se corresponden con edificios de “El Cortés Inglés” en los que se pretendía un incremento de la edificabilidad. Y las dos restantes, también propiedad de “EL Corte Inglés”, que tenían inicialmente asignada edificabilidad para usos residenciales, terciario, comercial y de oficinas, se pretendían destinar a zonas verdes y dotaciones de uso y dominio públicos, con el fin de corregir las carencias dotacionales existentes en estas zonas.

Se planteó la operación como una actuación sistemática, clasificando todo el ámbito como suelo urbano no consolidado y delimitando una unidad de ejecución discontinua que incluía las cinco parcelas. Y ello aun cuando las parcelas incluidas en este ámbito tenían la condición de solar. En consecuencia, la entidad propietaria de los terrenos y promotora de la actuación estaba obligada a cumplir todos los deberes urbanísticos impuestos en la legislación estatal del suelo y en la legislación urbanística autonómica para la categoría de suelo urbano no consolidado.

Precisamente para permitir este tipo de operaciones en la “ciudad consolidada”, garantizando la participación de la comunidad en las plusvalías que generaban y asegurando un nivel de dotaciones adecuado a las nuevas circunstancias urbanísticas, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, introdujo como novedad –artículo 14.1.b)- las denominadas actuaciones de dotación. Las actuaciones de dotación vienen reguladas en la actualidad en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo (artículo 14.1.b y 16.2) y en las distintas leyes autonómicas del suelo.

Se consideran actuaciones de dotación las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste. Se trata, por tanto, de actuaciones de carácter aislado que afectan a parcelas individualizadas de usos, tipologías y funcionalidad homogéneas.

La operación urbanística planteada por “El Corte Inglés” se considera  una actuación de dotación, habiéndose cumplido los deberes y demás determinaciones urbanísticas legalmente exigidas, con la excepción de la dotación de aparcamiento.

La cuestión controvertida reside en la necesidad de justificar la discontinuidad del ámbito y, como consecuencia de ello, en la falta de vinculación entre el incremento de la edificabilidad de las tres parcelas edificadas y la localización de las dotaciones públicas reservadas en las otras parcelas. Y la resuelve la sentencia del TS con la siguiente argumentación:

“CUARTO.- El elemento fundamental que sirve de base a los recursos de casación es el incorrecto entendimiento que de la actuación de dotación, establecida en el artículo 14.1.b ) y disposición transitoria segunda, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, hace la sentencia recurrida, en cuanto niega que la operación urbanística aprobada por la Modificación Puntual objeto de impugnación sea una actuación de dotación, al exigir injustificadamente una especial vinculación entre el incremento de aprovechamiento y la localización de las dotaciones públicas creadas por el planeamiento impugnado.

 La sentencia anula la Modificación por ausencia de justificación de la delimitación del ámbito de actuación discontinuo que crea, con evidente desvinculación entre el incremento del aprovechamiento y las nuevas dotaciones públicas creadas por aquella; tesis ésta que, en principio, debe ser compartida.

 En efecto, si toda modificación de un Plan requiere justificación, ésta debe ser máxima en un supuesto, como el actual, de creación de un ámbito discontinuo, en el que la edificabilidad se atribuye a unas parcelas, con los consiguientes inconvenientes para los vecinos del sector, y sin embargo las dotaciones derivadas de ese aumento de edificabilidad se sitúan en otras parcelas.

 Se alega asimismo que la disposición transitoria segunda del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 permite que el ámbito de las actuaciones de dotación puede ser tanto continuo como discontinuo. La sentencia, sin embargo, no cuestiona la continuidad o no del ámbito de actuación recurrido sino la exigencia en los supuestos de discontinuidad de un plus de motivación que venga a proporcionar su justificación, y que la sentencia echa en falta en el supuesto sometido a su consideración.

 La decisión cuestionada no puede estar amparada sin más por la genérica potestad del planificador de modificar el planeamiento anterior -ius variandi-. Si la naturaleza normativa de los Planes y su profunda discrecionalidad requiere como elemento interpretativo esencial su justificación a través de la Memoria del Plan. Ésta exigencia de motivación tiene que ser máxima en aquellos supuestos en los que, como sucede en el presente caso, se actúa en un ámbito discontinuo en el que el incremento de las dotaciones no se corresponden territorialmente con la mayor edificabilidad que las determina.

 En el anterior contexto, y no en el que la sentencia establezca una nueva documentación, debe situarse la referencia que en ella se contiene a la exigencia de un “estudio técnico” en la Memoria que “determine el alcance de esas necesidades comerciales que acucian a los antiguos ámbitos en los que se ubican los tres Centros Comerciales ya existentes”. Asimismo, añade dicha resolución, “tampoco se establece que con la creación del área se haya solventado el problema que se abatía sobre la calle Peyre y no se entiende cómo el déficit dotacional de los distritos de Salamanca y [Vicalvaro] se solucionan con las dotaciones previstas, de hecho ese déficit no se compadece con estudio alguno”.

 La necesidad exigida en la sentencia de justificar la idoneidad de la discontinuidad del ámbito de actuación establecida en la Modificación Puntual litigiosa aparece razonable y fundada, pues la conclusión a la que llega la Sala de instancia se asienta en el análisis del contenido de la Memoria y en el resto de las circunstancias que en aquella se recogen”.

En resumen, no se cuestiona en estas sentencias el que los ámbitos de las actuaciones de dotación sean discontinuos. Ahora bien, en estos casos de ámbitos discontinuos, con parcelas ubicadas en distintas zonas, es exigible una esfuerzo de motivación para justificar de forma convincente la falta de vinculación entre el incremento de la edificabilidad y nuevas dotaciones exigidas, que es precisamente lo que caracteriza a este tipo de actuaciones.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

La encomienda de gestión como técnica de autoorganización y como medio de “contratación doméstica”

La encomienda de gestión es una de las técnicas de autoorganización previstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Viene regulada en el artículo 15, en el que se establece que la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Se deja claro en el apartado 2 del citado artículo que la encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

Pero la encomienda de gestión se utiliza también por las Administraciones Públicas como un instrumento de provisión interna de obras, bienes y servicios a través de entidades instrumentales, frecuentemente de naturaleza mercantil. Son las denominadas operaciones de in-house providing, reguladas en los artículos 4.1.n y 26.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP)

De manera que la encomienda de gestión es, por un lado, una técnica de autoorganización y, por otro lado, un medio de contratación doméstica. El régimen jurídico aplicable en uno y  otro caso es distinto, como se verá a continuación

Pero en algunos casos no queda claro si la encomienda de gestión es utilizada como técnica de autoorganización o como medio de contratación doméstica, creándose confusión en cuanto al régimen jurídico aplicable. Así ha sucedido en el asunto resuelto en la sentencia del TS 3095/2015, de 1 de julio (Nº de Recurso 3012/2013) Los hechos que se enjuician son, en síntesis, los que a continuación se exponen.

La Consejería de Bienestar Social del Gobierno del Principado de Asturias, mediante  la resolución de 1 de marzo de 2010, hizo una encomienda de gestión a la Fundación Asturiana de Atención y Protección a personas con discapacidades y/o Dependencias (en adelante FASAD), que tenía por objeto: el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación documental exigidos, referente al desarrollo de los criterios y condiciones para la acreditación de centros de atención de servicios sociales.

La  Fundación a la que se encomendó la gestión estaba integrada en el sector público autonómico. Se justificó la encomienda en la imposibilidad para tramitar las numerosas solicitudes de acreditación dentro de plazo, lo que unido a la escasez de medios podía implicar que algunos centros quedasen acreditados por silencio positivo pese a que, quizás, no garantizasen un servicio de calidad.

La encomienda de gestión fue recurrida ante el TSJ de Asturias por la Asociación Asturiana de centros y servicios de mayores (en adelante ASACESEMA) El recurso fue desestimado en la instancia argumentando la sentencia que la FASAD era un “medio propio” de la Administración autonómica, amparándose en lo establecido en los artículos 8 y 24.6, en relación con su artículo 4.1.n), todos de la Ley 30/2007, de 20 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente en aquel momento. Para el tribunal de instancia la encomienda de gestión se utilizaría en este caso como un medio de contratación doméstica.

Sin embargo no es este el criterio del TS, que casa la sentencia dictada en instancia. Lo determinante para la sentencia dictada en casación es la naturaleza de la concreta actividad encomendada, que es actuación administrativa consistente en el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación exigidos. Se está, por tanto, ante la encomienda de gestión como técnica de autoorganización y no como medio de contratación doméstica.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que lo que se encomienda a la Fundación es la gestión de una actuación administrativa, se le aplica el apartado 5 del artículo 15 LRJAPyPAC, que prohíbe la encomienda de gestión a personas jurídicas sujetas a derecho privado –La FASAD está integrada en el sector público autonómico pero está sujeta a derecho privado-, sin que se les pueda encomendar a estas entidades actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo. Por esta razón se estima el recurso de casación.

Esta sentencia contribuye cuando menos a dejar claro que en aquellos casos en que el objeto de la encomienda sea una actuación sujeta a derecho administrativo, deberá utilizarse la encomienda de gestión como técnica de autoorganización, con las limitaciones impuestas en el apartado 5 del artículo 15 de la LRJAPyPAC, como es prohibición de hacer la encomienda a entes sujetos de derecho privado, aun cuando formen parte del sector público.

Pedro Corvinos Baseca