Derecho Urbanístico e Inmobiliario

Plazo de prescripción de las cuotas de urbanización

En un artículo reciente me he ocupado del plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de los deberes urbanísticos impuestos a los propietarios/promotores de terrenos (aquí) Me referiré en éste a otra cuestión controvertida, estrechamente relacionada con la tratada en el referido artículo, cuál es la del plazo de prescripción de las cargas urbanísticas pecuniarias en general y, en particular, de las cuotas de urbanización.

Se plantea con frecuencia la controversia de cuál es el plazo de prescripción para exigir el pago de estas cargas urbanísticas de carácter pecuniario. Algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han considerado que estas cargas urbanísticas pecuniarias son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, a las que, por no tener un plazo específico de prescripción, se las aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil. Han optado, pues, por la aplicación supletoria del plazo de prescripción del apartado 2 del artículo 1964 CC–cinco años tras la modificación introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y quince con anterioridad-, en vez de aplicar el plazo prescriptivo de cuatro años, establecido en el LGP (artículo 25.1) y en la LGT (artículo 66)

Este planteamiento se expone con toda claridad en lo que respecta a las cuotas de urbanización en la sentencia del TSJ de Cataluña 250/2012 de 30 de marzo de 2012, que argumenta lo siguiente:

 “Sobre este particular este Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestarse rechazando la aplicación de la Ley General Tributaria en la reclamación del pago de las cuotas de urbanización a los propietarios obligados, con la indicación de que a los mismas no les es aplicable la prescripción contemplada en la citada, pues si bien resulta indudable, por su regulación, gestión y recaudación, que se trata de ingresos de derecho público, ello no implica que tengan naturaleza tributaria ( STS de 11 de julio de 2007 y 30 de septiembre de 2011), pues no son una fuente de financiación más para la prestación de servicios públicos o realización de obras públicas, ni su fin primordial es obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento del gasto público, ni son instrumentos de la política económica general, sino que los propietarios abonan las cuotas de urbanización en cumplimiento de una obligación legal urbanística, la de costear la urbanización del sector en el que se encuentren sus fincas. Las cuotas urbanísticas no deja de ser un sistema de atender al justo reparto de beneficios y cargas urbanísticas entre propietarios afectados, por lo que, a falta de disposición específica en una norma con rango de ley, deberá estarse de forma supletoria a lo dispuesto para la prescripción de acciones personales sin término especial de prescripción en la normativa civil, Código Civil artículo 1964, salvo que el Derecho Civil propio de cada Comunidad Autónoma disponga otro plazo”.

Han seguido este razonamiento, al menos, el TSJ de Madrid –sentencia de 21 de marzo de 2016, (RCA 1410/2014), que recoge su doctrina sobre esta cuestión- y el TSJ de la Comunidad Valencia, entre otras en la sentencia 5201/2017, de 27 de julio (RCA 46/2012)

Sin embargo, en alguna ocasión se ha considerado que este tipo de ingresos de derecho público urbanístico tiene una naturaleza cuasi tributaria, por lo que se les aplica el plazo prescriptivo de la LGT. Así lo entendió el TS en la sentencia 3397/2012, de 27 de enero, que inadmitió el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Ayuntamiento de Peñíscola contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia, de 7 de diciembre de 2009. El Tribunal de instancia entendió prescrita la acción del Ayuntamiento para reclamar el canon de urbanización, regulado en la entonces vigente Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, al considerar que se trataba de una prestación patrimonial de naturaleza cuasi tributaria, a la que era de aplicación el plazo de prescripción de cuatro años de la LGT. El TS, en la citada sentencia, confirmó la dictada en instancia por el TSJ CV, argumentando lo siguiente:

Ciertamente, ésta modalidad de ingreso público que consiste en una prestación patrimonial de carácter coactivo no encaja en ninguno de los supuestos que el artículo 2.2 LGT califica como tributos, si bien es cierto que, como ha destacado de manera reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 185/1995, que cita la propia recurrente) el Legislador dispone de amplia libertad para establecer nuevos ingresos públicos de carácter coactivo.

El canon de urbanización que regulaba el derogado artículo 80 de la Ley 6/94 constituía un instrumento eficaz para alcanzar el reparto proporcional de los costes de urbanización ligados a una acción urbanizadora, habiéndosele atribuido la finalidad específica de contribuir a la financiación de las infraestructuras e instalaciones necesarias para dotar al suelo de la calificación jurídica de solar. En puridad, pues, no tenía el carácter de tributo, pero sí participaba del carácter de prestación patrimonial coactiva, participando en consecuencia de una nota característica de la relación jurídico-tributaria; de ahí que el lapso de tiempo transcurrido entre el devengo del canon y la fecha en que fue liquidado el mismo por el Ayuntamiento de referencia podía llevar a los órganos judiciales de instancia a entender que podía ser de aplicación al supuesto de autos las normas sobre prescripción de tributos establecidas en la LGT”.

Como se ha visto, la doctrina de los órganos de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no es uniforme en lo que se refiere a la naturaleza de estos ingresos de derecho público urbanístico y al plazo de prescripción aplicable; en unos casos se considera que estos ingresos no tienen naturaleza tributaria, por lo que no se les aplica supletoriamente el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC y en otros casos –canon de urbanización- se les reconoce naturaleza cuasi tributaria, aplicándose el plazo prescriptivo de la LGT.

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión se volverá a pronunciar el TS para formar jurisprudencia, al admitirse mediante ATS 10363/2018, de 10 de octubre, un recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia 5201/2017, de 27 de julio. La sentencia dictada en instancia rechaza que haya prescrito la acción de un Ayuntamiento para cobrar las liquidaciones a cuenta de unas cuotas de urbanización por la gestión directa de un ámbito de actuación, argumentando: por un lado, que es de aplicación supletoria el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC, dado que se considera que las cuotas de urbanización son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria y, por otro lado, se dice que aun aceptando que el plazo de prescripción fuese el de cuatro años de la LGP o LGT, el cómputo no se iniciaría hasta la liquidación definitiva de las obras de urbanización.

El Auto de admisión, entiende que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar: “a) Si el plazo de prescripción a considerar respecto de las cuotas de urbanización es el cuatrienal previsto en la Ley 47/03, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, el cuatrienal previsto en la Ley 58/03, de 17 de diciembre, General Tributaria, o, en fin, el de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil; b) Si dicho plazo deberá computarse desde que se ejecutó la obra y se emitió la certificación correspondiente, o, ha de estarse, por el contrario, a la fecha de la total terminación de las obras de urbanización, o, en su caso, a la fecha de publicación de la cuenta de liquidación definitiva

Cabe esperar que en la sentencia que dicte el TS resolviendo este recurso de casación, se aclare de una vez la naturaleza jurídica de estos ingresos de derecho público urbanístico y el plazo de prescripción aplicable y se aclare también el momento del inicio del cómputo de este plazo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La devolución de avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización

El plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, ha planteado y plantea no pocos problemas. Lo que subyace a esta problemática, es la controvertida cuestión de la ejecución y recepción de las obras de urbanización, que no ha sido bien regulada en la legislación urbanística. Es cierto que algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo, al regular esta cuestión, se remiten a la legislación de contratos del sector público, sin tener en cuenta las peculiaridades de las obras de urbanización respecto de las obras públicas contratadas por los Municipios. En la ejecución y recepción de las obras de urbanización se han dado y se dan situaciones patológicas, poco frecuentes en la ejecución de otras obras públicas.

Los Municipios, en muchas ocasiones, se han despreocupado de las obras de urbanización y de comprobar su adecuada ejecución. Probablemente, porque no son ellos los que suelen promover y costear estas obras, a diferencia de las obras públicas cuya ejecución contratan. Esta relajación en el control municipal de la ejecución de las obras de urbanización, ha sido un incentivo para que los promotores de estas obras se retrasen en la ejecución o no las ejecuten adecuadamente. De lo que se han preocupado los Municipios en muchos casos es de demorar la recepción de estas obras, para no tener que asumir su costoso mantenimiento. No obstante, se han otorgado licencias de edificación y se ha tolerado la ocupación de las viviendas construidas, antes de recibirse formalmente las obras de urbanización y de comprobar que se habían ejecutado adecuadamente.

La consecuencia de todo ello ha sido la construcción y la ocupación de viviendas u otras edificaciones en zonas con una deficiente urbanización, que después de muchos años de ejecución no ha sido formalmente recibida, por lo que los avales constituidos en su día ni se han ejecutado ni se han devuelto.

Estas situaciones patológicas se han agudizado con la crisis económica, que ha dado lugar a la paralización de los procesos de transformación urbanística de muchos suelos, en distintas fases de ejecución. Hay suelos a medio urbanizar, otros con una urbanización más avanzada pero pendiente de completar, a pesar de lo cual se han construido edificaciones, que han sido ocupadas, al amparo de las licencias otorgadas por los Ayuntamientos.

Así las cosas, son frecuentes las controversias sobre cuándo debe procederse a la devolución y cancelación de las garantías constituidas, en aquellos casos en que no se han ejecutado o no se han completado las obras de urbanización. Sobre esta controvertida cuestión se acaba de pronunciar el TSJ de Aragón en la sentencia 772/2018, de 6 de junio. Se plantea en este caso la devolución de avales constituidos para garantizar unas obras de urbanización, alegando la entidad demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria (LGP), la prescripción del derecho del Ayuntamiento a ejercitar la acción para su ejecución.  Los avales se constituyeron en los años 1999 y 2000, para garantizar la ejecución de las obras de urbanización y dotación de servicios de una parcela. Al parecer, las obras de urbanización quedaron incompletas, lo que dio lugar, según se pone de manifiesto en la sentencia, a las quejas ante el Ayuntamiento de los adquirentes de las viviendas construidas en esta parcela. La entidad promotora solicitó inicialmente la devolución de los avales en el año 2012 y posteriormente en el año 2015, inadmitiendo el Ayuntamiento estas solicitudes.

La sentencia del TSJ de Aragón resuelve la cuestión controvertida, haciendo suyos los razonamientos utilizados en la sentencia 937/2014, de 19 de diciembre del TSJ de Baleares, que reproduce, concluyendo que es de aplicación en este caso el plazo de prescripción establecido en el artículo 1964 del Código Civil -plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales, antes de la modificación introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la LEC-, en vez del previsto en el artículo 25 LGP .

Se argumenta lo siguiente: “Las garantías que en cumplimiento del deber de urbanización puedan constituirse son obligaciones de derecho público. No son las garantías que puedan constituirse para el aseguramiento de esas obligaciones, ingresos de derecho público o recursos económicos de la Hacienda Pública, porque como su nombre indica, son garantías que podrán ser o no realizadas, según el grado de cumplimiento del deudor, y sirven, como su nombre indica, para asegurar la obligación de urbanización… . Así pues el plazo de cinco años (actualmente cuatro) que establece la Ley General Presupuestaria no es aplicable al presente caso, y habrá de estarse al plazo general establecido en el artículo 1964 del Código Civil que previene un plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales. Obviamente quien se obligó a asegurar el deber de urbanización contraída por tercero frente a la Administración responde durante todo el tiempo en que esa obligación es subsistente”.

De manera que ante la falta de regulación de los plazos para la devolución de los avales que garantizan la ejecución de las obras de urbanización, se opta por aplicar por analogía el plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil, considerando que estos avales son garantías de derecho público cuya finalidad es asegurar “la obligación de urbanización”. Es decir, el Tribunal parece condicionar la devolución del aval a la prescripción de la acción que tendría el Ayuntamiento para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanizar”. En consecuencia, siguiendo la argumentación del Tribunal, prescrita la acción para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanización” y extinguida la obligación, procedería la devolución del aval.

Lo relevante de esta sentencia –al igual que en la dictada por el TSJ de Baleares, cuyos razonamientos recoge-, es que, a mi parecer, introduce una cuestión novedosa al reconocer que la inactividad de los Ayuntamientos ante el incumplimiento por los promotores o propietarios de la obligación de ejecutar las obras de urbanización, provocaría la extinción de esta obligación, al prescribir la acción que tendrían para exigir su cumplimiento. Conviene recordar que en este momento, tras la nueva redacción del artículo 1964 CC, introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción es de cinco años. Asumiendo este razonamiento, transcurridos cinco años desde el incumplimiento de la obligación de urbanizar, sin que el Ayuntamiento exija la ejecución de las obras de urbanización, quedaría extinguida esta obligación y, como consecuencia de ello, procedería devolver el aval constituido.

Piénsese en las consecuencias que puede tener la aplicación generalizada de este razonamiento –extinción de la obligación de urbanizar por prescripción de la acción para exigir su cumplimiento-, teniendo cuenta, como se ha dicho, las situaciones patológicas que se han dado y se dan en la ejecución de las obras de urbanización;  sobre todo, tras la crisis económica que ha provocado la paralización de una buena parte de los desarrollos urbanísticos, quedando las obras de urbanización a medio ejecutar.

A mi entender, estas sentencias incurren en un error al considerar que lo que denominan “obligación de urbanización” puede extinguirse por el transcurso del plazo de prescripción de las acciones personales del CC –cinco años en este momento-, aplicado por analogía en estos casos. Estos tribunales, intentando buscar una solución al plazo de la devolución de los avales, provocan un problema mayor.

Se pierde de vista que la ejecución de las obras de urbanización, se ha configurado en la legislación del suelo y urbanística, como un deber (o una carga), más que como una obligación, que incumbe a los promotores (propietarios o no) en los procesos de transformación urbanística. Del cumplimiento de este y otros deberes urbanísticos, depende que los promotores adquieran facultades urbanísticas, entre otras, la de edificar los terrenos una vez urbanizados. En consecuencia, el que la Administración no exija a los promotores en un plazo determinado el cumplimiento de este deber, no puede suponer, ni mucho menos, su extinción, que es la conclusión a la que parece llegar la sentencia que se comenta. El deber de cumplir esta y otras cargas urbanísticas existirá mientras no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, para lo que deberán ejecutarse las obras de urbanización completas.

Ni la legislación estatal del suelo ni la legislación autonómica en materia de urbanismo, han contemplado la extinción del deber de urbanizar por no ejercitar los Ayuntamiento en un plazo determinado una pretendida acción para exigir la ejecución de las obras de urbanización. Sin embargo, sí que se contemplan otros mecanismos para aquellos casos en que los promotores no lleven a cabo la transformación urbanística de los terrenos en los plazos legalmente establecidos, como pueden ser la desclasificación del suelo o el cambio de sistema de ejecución de uno privado a otro público.

Creo, por tanto, que vincular la devolución de estos avales al cumplimiento del deber de urbanizar, supone reconocerles el carácter de garantía indefinida. No procedería en ningún caso la devolución del aval si no se hubiese cumplido el deber de urbanizar. Este planteamiento, que es aceptable en aquellos supuestos en que los procesos de transformación urbanística siguen su curso normal, genera conflictos cuando se producen las situación patológicas, frecuentes, por otra parte, a las que se ha hecho referencia: procesos de transformación urbanística paralizados durante muchos años, con obras de urbanización en distintos estados, sin que nadie –ni promotores ni tampoco Ayuntamientos- tengan interés en impulsarlos. El resultado de estos procesos de transformación es en muchos casos incierto.

Si lo que se pretende, antes estas situaciones patológicas, es evitar el mantenimiento indefinido de aquellos avales que están garantizando la ejecución de unas obras de urbanización paralizadas o que ni siquiera se han iniciado,  lo lógico es considerar la prescripción de la acción que tiene el Municipio para incautar el aval y llevar a cabo su ejecución, una vez que el promotor, transcurrido el plazo establecido en el correspondiente instrumento urbanístico, no ha ejecutado o no ha completado la ejecución de las obras de urbanización. La prescripción de la acción para ejecutar el aval no presupone la extinción del deber de urbanizar.  El deber de urbanizar permanece vigente y los Ayuntamientos, prescrita la acción para ejecutar el aval,  podrán si lo consideran oportuno seguir exigiendo a los promotores que continúen la ejecución de la obras de urbanización y, en caso de no hacerlo, podrá ejecutarlas subsidiariamente, pero ya no contarán con la garantía del aval, que habrá sido devuelto y cancelado.

Por lo que respecta al plazo de prescripción de esta acción, lo lógico, a mi entender, es que sea el de cuatro años, establecido con carácter general en el artículo 25 LGP. Ahora bien, no se puede desconocer la confusión generada por algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia y también por el TS, que consideran de aplicación el plazo de prescripción del artículo 1964 CC, aun tratándose de ingresos de derecho público, cuando estos no tienen naturaleza “tributaria” o “presupuestaria”. Lo cierto es que en este momento, tras la modificación del artículo 1964 CC, que reduce a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales, es menos relevante la diferencia de aplicar este plazo o el del artículo 25 LGP

Pedro Corvinos Baseca

La subrogación urbanística no incluye el derecho de resarcimiento por daños en la finca transmitida

La sentencia del TS 155/2018, de 24 de enero resuelve una interesante cuestión,  en la que se plantea si el adquirente de una parcela queda subrogado en el derecho de resarcimiento que correspondería al transmitente frente a un Municipio, al amparo de lo establecido en el artículo 19 RDL 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (TRLS 2008). En este caso el adquirente de la parcela reclamaba una indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión de licencias urbanísticas al anterior propietario, lo que le impidió edificar en la parcela transmitida.

El apartado 1 del citado artículo –en los mismos términos el artículo 27.1 del RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS 2015)- establece lo siguiente:

“La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”

De manera que la controversia se centra en determinar si el derecho de resarcimiento del propietario inicial de la parcela, se incardina en el conjunto de derechos y deberes que comporta la subrogación de las determinaciones urbanísticas, prevista en el artículo 19.1 TRLS 2008.

La sentencia dictada en casación confirma la dictada en instancia por el TSJ de Canarias, considerando inadmisible que el adquirente de la parcela quede subrogado en el derecho de resarcimiento. Se deja claro, en primer lugar, que el derecho de resarcimiento por responsabilidad tiene naturaleza obligacional y no real. La consecuencia es que este derecho obligacional debiera haber sido específicamente transmitido, dado que no está incluido entre los derechos en los que queda subrogado el adquirente de la parcela.

Se expone en la sentencia –fundamento de derecho tercero-, el alcance de la subrogación de derechos prevista en el apartado 1 del artículo 19 TRLS 2008, en los siguientes términos:

En efecto, lo que contempla el artículo 19, siguiendo una tradición de nuestro Derecho Urbanístico, es la imposición de las determinaciones del planeamiento sobre los terrenos, con independencia de quien sea su titular, en un a modo de “ius ob rem”, conforme a la terminología iuscivilista que entronca con el artículo 348 del Código Civil, que condiciona la propiedad de las cosas a los límites impuestos por la ley, criterio reiterado en el artículo 33 de la Constitución, suponiendo la ordenación urbanística y territorial la configuración de la propiedad inmobiliaria y, por tanto, se impone con independencia de su titularidad dominical. Ahora bien, deberá convenirse que esa imposición activa y pasiva, derechos y deberes, se refieren a las determinaciones urbanísticas o, si se quiere, en término iuscivilistas, a cuestiones reales en el sentido que afecten directamente a la cosa, a los terrenos. En modo alguno pueden extenderse esos efectos a los derechos personales, obligacionales, de quien en cada momento sea el propietario de los terrenos.

Es cierto que entre los deberes impuestos por el planeamiento existen algunos de naturaleza obligacionales, incluidos los de hacer, pero cuando se impongan directamente por el planeamiento y vinculados a la cosa, al terreno (“ius ob rem”), como una determinación más del mismo, pero no aquellos derechos obligaciones de los que sea titular el dueño actual de la cosa, de los terrenos, al margen de esas limitaciones y facultades que impone, sobre ella, el planeamiento”.

No está incluido, por tanto, en la subrogación de derechos prevista en el artículo 19.1 TRL2008 (artículo 27.1 TRLS 2015), el derecho de resarcimiento por los daños ocasionados como consecuencia de la suspensión de licencias urbanísticas. Y ello porque se trata de un derecho de contenido obligacional que no viene impuesto por el planeamiento.

Así pues, se concluye que el perjudicado es el propietario de la parcela que se transmite y, por consiguiente, quien está legitimado para reclamar la indemnización por los daños que la suspensión de licencias pudiera haber ocasionado. Se argumenta al respecto que “… si se perjudicó al anterior propietario de las fincas de autos por la suspensión de las licencias, que ciertamente es tan legítimo como lo que pretende la recurrente después de adquirir las fincas, deberá concluirse que ese derecho de resarcimiento no es del actual propietario, que en nada se perjudicó antes de adquirir la propiedad, sino del anterior dueño de los terrenos que fue el que sufrió el daño por la suspensión de las licencias”.

Lo que sí que cabe es que el titular de este derecho de carácter personal a ser indemnizado, lo transmita específicamente al transmitir la propiedad de la parcela.

Pedro Corvinos Baseca

 

La limpieza de los ríos en los tramos urbanos es una competencia municipal.

En un artículo publicado anteriormente (aquí), comentando la sentencia del TS 2302/2014, de 19 de junio (nº de recurso 1489/2012), planteaba la pregunta de si la limpieza “ordinaria” de los ríos era una nueva competencia municipal. Esta sentencia resolvía un conflicto entre el Ayuntamiento de Salamanca y la Confederación Hidrográfica del Duero, sobre quién era competente para la limpieza del tramo urbano del río Tormes. Se concluye que la Confederación Hidrográfica del Duero no es la competente y que la limpieza en estos casos corresponde, a tenor de lo establecido en el artículo 28.4 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, siendo esta  una cuestión de derecho autonómico. Es decir, debiera ser la norma autonómica la que determinase si la competencia para la limpieza ordinaria de los ríos la tiene atribuida la Administración autonómica o los Municipios.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 4626/2017, de 13 de diciembre (nº de recurso 1962/2017)– en la que resolviendo en este caso un conflicto entre el Ayuntamiento de Málaga y la Junta de Andalucía sobre la competencia para la limpieza y conservación de un arroyo, concluye que la tiene atribuida el Municipio. La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la Junta contra la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía –sentencia nº 1250/2015, de mayo-, en la que se declara que es competencia de la Junta de Andalucía la conservación y adecuación de los arroyos del término municipal de Málaga, mientras que es competencia municipal la recogida de los residuos sólidos arrojados a los citados arroyos. Se llega a esta conclusión aplicando la normativa autonómica en la materia, como se decía en la sentencia del TS 2302/2014; en particular, el Decreto 189/2002, de 2 de julio, por el que se aprueba el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en cauces urbanos andaluces.

Así las cosas, la sentencia dictada en casación tiene que afrontar en primer lugar la cuestión de si las normas que deciden esa competencia son exclusivamente autonómicas, como mantiene la sentencia de instancia, o bien depende del derecho estatal la solución de la controversia. Esta cuestión es relevante dado que si se considera que la competencia viene regulada en la normativa autonómica, no cabe interponer recurso de casación, que es lo que mantiene la defensa del Ayuntamiento de Málaga.

La sentencia analiza el Decreto autonómico 189/2002 y concluye, frente a la interpretación que se hace en la sentencia de instancia, que no regula quién tiene la competencia en materia de limpieza y conservación de los ríos, remitiéndose a la normativa estatal vigente en materia de organismos de cuenca y de aguas. Esta interpretación le da píe para admitir el recurso de casación y entrar en el fondo de la cuestión de a quién corresponde la competencia para la conservación y adecuación de los arroyos en el término municipal de Málaga.

Adviértase la “pirueta” que hace el TS. Después de argumentar en la sentencia 2302/2014 que es la normativa autonómica la que debe determinar si la competencia para la limpieza ordinaria de los ríos la tiene atribuida la Administración autonómica o los Municipios, limitándose la normativa estatal a excluir la competencia de las Confederaciones Hidrográficas, en la sentencia objeto de este comentario se interpreta la normativa estatal, para acabar concluyendo que la competencia la tienen atribuida los Municipios. Se argumenta en el FD Quinto lo siguiente:

De este modo, volvemos a la interpretación del artículo 28.4 de la Ley 10/2001 -que es el que las establece en lo que ahora importa- y al afrontarla en las condiciones descritas, debemos dar un paso más respecto de los dados por la sentencia de 10 de junio de 2014 (casación 1489/2012 ), si bien conducirá, en este caso, al mismo resultado.

 No es otro que el de afirmar que, a efectos de actuaciones en los cauces públicos cuando de zonas urbanas se trata, la competencia no puede ser otra que la municipal pues así resulta de los principios que informan el régimen local a partir del postulado constitucional de la autonomía local tal como la ha entendido el Tribunal Constitucional [sentencias 37/2014, 121/2012 y 240/2006 y las que en ellas se citan]. A falta de disposición expresa de sentido contrario y tratándose de actuaciones de ejecución en zonas urbanas, puede considerarse que la regla es la competencia municipal y la excepción la competencia autonómica. Tal conclusión es coherente, además, con las atribuciones que las normas legales estatales en materia de régimen local confieren a los ayuntamientos respecto del urbanismo. En efecto, el artículo 25.2 a) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local , con el cual sintoniza, por lo demás, el artículo 92.2 a) del Estatuto de Autonomía de Andalucía, les atribuye competencias, entre otras materias propias del urbanismo, en: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística”.

Así pues, a tenor de lo argumentado en la sentencia, hay que considerar que la limpieza y conservación en los tramos urbanos de los ríos es competencia de los Municipios, salvo que la normativa autonómica atribuyese esta competencia a la Administración autonómica o estableciese una competencia compartida entre los Municipios y la Administración autonómica.

La atribución de esta competencia a los Municipios tiene importantes consecuencias; para empezar, asumir el importante coste que supone la limpieza y conservación de los tramos urbanos de los ríos; también, asumir los riesgos y los conflictos derivados de estas delicadas tareas, en la medida en qué pueden afectar negativamente a la flora y la fauna –en algunos casos protegida- que habita en el cauce y en las riberas; y por último, responsabilizarse de los perjuicios ocasionados por la deficiente conservación, como puede ser la obligación de indemnizar a los damnificados por las riadas.

Como decía en el comentario a la STS 2302/2014, es sorprendente que el deber de mantenimiento y limpieza de un bien demanial de la Administración General del Estado, se le atribuya a los Municipios, sin tener en cuenta que la legislación urbanística –artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana- impone a los propietarios de todo tipo de bienes el deber de conservarlos en adecuadas condiciones para evitar riesgos de inundación, riesgos para la seguridad o la salud públicas y el deber prevenir daños a terceros o al interés general y la contaminación ambiental y del agua.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial por la anulación del planeamiento urbanístico

La declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico mediante sentencia, que viene siendo muy frecuente, está planteando no pocos problemas por las graves consecuencias que tiene. La consideración de disposiciones de carácter general que se les reconoce, tiene como consecuencia que cualquier infracción en la que incurren, incluidos los defectos procedimentales, determina la nulidad de pleno derecho, extendiéndose esta nulidad en mancha de aceite al planeamiento de desarrollo, a los instrumentos de gestión urbanística y a las licencias.

Una de las consecuencias que puede derivarse de la declaración de nulidad del plan, es la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que lo han aprobado. Lo cierto es que la anulación de los instrumentos de planeamiento no está expresamente prevista entre los supuestos indemnizatorios del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) Ahora bien, puede suceder que la anulación del plan de lugar a alguno de estos supuestos indemnizatorios.

Fuera de estos casos, hay que acudir al régimen general de la responsabilidad patrimonial, establecido en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) En particular, ha de tenerse en cuenta el artículo 32.1 LRJSP, en el que se dispone que: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”. La cuestión está, por tanto, en determinar en qué casos la anulación de un instrumento de planeamiento, que, como se ha dicho, tienen la naturaleza de disposición administrativa, no da derecho a indemnización.

La jurisprudencia del TS ha limitado la responsabilidad en los casos de anulación de actos y disposiciones administrativas, modulando el requisito de la antijuridicidad. Se interpreta que no cualquier ilegalidad causante de la anulación de un acto o disposición administrativa convierte el daño en antijurídico. Sólo cuando la actuación ilegal es, además, ilógica, arbitraria o irrazonable se considera antijurídico el daño causado. La mera ilegalidad por sí misma no determinada la antijuridicidad.

Esta jurisprudencia acaba de aplicarse a un supuesto de reclamación de responsabilidad patrimonial por anulación de un Plan General, en la reciente sentencia del TS 3972/2017, de 7 de noviembre, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015 del TSJ de Andalucía (Sevilla), que había rechazado la reclamación formulada.

La reclamación se fundamenta en la anulación del Plan General de Córdoba, que había clasificado como suelo no urbanizable de especial protección con protección integral una finca de unas 1.300 hectáreas, inicialmente clasificada como suelo no urbanizable común. Son varios los motivos en los que se basa el recurso de casación y la reclamación de responsabilidad patrimonial: i) Lo determinante para que haya una lesión antijurídica es que se cercenen las facultades del derecho de propiedad ya patrimonializadas; de ahí que la privación de los derechos correspondientes al suelo no urbanizable común, que constituyen el estatuto básico del derecho de propiedad y por lo tanto plenamente patrimonializados, incluso aunque dicha privación fuera legal y estuviera justificada por razones de interés general, constituye necesariamente una lesión antijurídica, que el propietario no tiene el deber de soportar, más aún cuando dicha privación se ha producido como consecuencia de un acto que los tribunales han reconocido como ilegal. ii) se invoca la doctrina del TEDH relativa a la limitaciones extraordinarias y dilatadas en el tiempo de las facultades dominicales, como violación del art. 1 del Protocolo nº 1 del CEDH, concluyendo que la privación de las facultades inherentes a su derecho de propiedad constituye una lesión antijurídica, que da derecho a indemnización, sin que la jurisprudencia que se invoca en la sentencia recurrida sobre la posible exclusión de la antijuridicidad del daño en el ejercicio de potestades discrecionales o valoración de conceptos jurídicos indeterminados, cuando la valoración ha sido razonada y razonable, sea aplicable a aquellos casos, como el que nos ocupa, en los que la lesión ha consistido en la privación o restricción de un derecho ya plenamente patrimonializado, pues la lesión de ese derecho de propiedad siempre será antijurídica y iii) La clasificación del suelo no urbanizable de especial protección no es discrecional sino reglada, pues solo pueden incluirse los terrenos que reúnan todos los requisitos establecidos; se entiende que la vulneración que dicha clasificación realiza de la valoración ambiental que resulta del EIA del propio PGOU no puede ser nunca razonable

Por todo esto, se reclama una importante cantidad en concepto de lucro cesante por la imposibilidad temporal de usar dichos terrenos conforme a la clasificación que legalmente les correspondía, impuesta de forma ilegal y arbitraria por el Plan General anulado.

Todos los motivos son rechazados, pero lo que aquí interesa es la argumentación utilizada en la sentencia para limitar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública por la anulación del Plan General. Se parte de la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia -sentencias de 5 de febrero de 1996,  4 de noviembre de 1997, 10 de marzo de 199, 29 de octubre de 1998, 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000 y sentencia de 20 de noviembre de 2013- que modula el requisito de la antijuridicidad en los supuestos de anulación de actos y disposiciones administrativas, por la que (FD Tercero):

La responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Ciertamente la anulación del acto pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero ello no lleva necesariamente consigo la producción de una lesión para el interesado que resulte indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial, para lo cual es preciso que concurran los requisitos exigidos al efecto, entre ellos la antijuridicidad del daño, que no viene referida al aspecto subjetivo de la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa sino al objetivo de la reparabilidad del perjuicio que resulta de la inexistencia de un título que justifique el daño, de manera que si, no obstante la ilegalidad declarada, se advierte que el particular tiene el deber legal de soportar el daño, falta tal elemento de la antijuridicidad que impide reconocer la responsabilidad patrimonial reclamada”.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, parece que lo determinante para que la anulación de un acto o disposición administrativa de derecho a indemnización por los daños sufridos, es que se haya actuado de forma ilógica, arbitraria e irrazonable.

De ahí que se analice en el caso planteado si la clasificación de la finca que hace el Plan General anulado como suelo no urbanizable de especial protección con protección integral, es, además de ilegal, ilógica o irracional. Y se llega a la siguiente conclusión (FD Quinto) que:

Se trata de una actividad administrativa de ordenación urbanística, ejercitada en el ámbito de sus competencias, cuya decisión se adopta tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el caso y efectuando una valoración fundada y justificada de la misma, según apreciación de la Sala de instancia, que no resulta ilógica o arbitraria y por lo tanto no puede sustituirse por otras valoraciones, lo que excluye la antijuridicidad de la lesión patrimonial invocada y con ello la responsabilidad patrimonial como título de la reclamación invocada, que, como ampliamente se ha expuesto antes, no resulta de la sola anulación de la resolución administrativa, anulación que pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero no a la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial si, como ocurre en este caso, no concurren los requisitos exigidos al efecto.”

La conclusión a la que se llega es clara: la mera anulación de un Plan General no determina la antijuridicidad del daño que pudiera haberse causado. Para tener derecho a la indemnización en estos casos, se exige que la ilegalidad en la que incurre el instrumento de planeamiento anulado sea fruto de una actuación ilógica, irrazonable o arbitraria. Se introduce de esta forma la culpa como limite a la responsabilidad patrimonial de la Administración por la anulación del planeamiento urbanístico, convirtiéndola en una responsabilidad subjetiva.

Pero el TS va más allá en la sentencia 3835/2017, de 31 de octubre, en la que también se plantea un supuesto de responsabilidad patrimonial por anulación de un Plan General. En este caso, se había anulado la clasificación como suelo urbanizable delimitado de unos terrenos adquiridos en un concurso público por la entidad demandante para realizar una promoción urbanística. La anulación de esta clasificación se fundamenta en que “no ha respetado los preceptos positivos y reglados que la normativa urbanística, estatal y autonómica, establece para definir tanto el suelo no urbanizable como sus diferentes categorías”

El TS reconoce “la lamentable actuación administrativa desarrollada por la Administración autonómica al proceder a la reclasificación de unos terrenos dotados de unos valores ambientales bien patentes”, a pesar de lo cual rechaza el derecho a ser indemnizada de la entidad recurrente, considerando que era conocedora de esta situación y no obstante se arriesgó a realizar la inversión. Se le reprocha a esta entidad incurrir en una culpa o negligencia graves al actuar como promotora de la transformación de un suelo reclasificado ilegalmente como urbanizable delimitado, por lo que sólo ella debe asumir los perjuicios ocasionados por la anulación del Plan.

Resumiendo, la aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la anulación de actos y disposiciones ilegales, a los supuestos de anulación de instrumentos de planeamiento urbanístico, limita considerablemente la responsabilidad de las Administraciones públicas, convirtiéndola en una responsabilidad por culpa.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La repercusión de la sentencia del TC 109/2017, en la evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico

La reciente sentencia del TC 109/2017, de 21 de septiembre (BOE 13 de octubre de 2017), va a tener una importante repercusión en la evaluación ambiental estratégica (EAE) del planeamiento urbanístico. Esta sentencia estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, declarando inconstitucional, entre otros, el artículo 9.4, que enuncia los instrumentos de planificación que no están sujetos a los procedimientos de evaluación ambiental estratégica.

La consecuencia derivada de los pronunciamientos de esta sentencia es que todo el planeamiento urbanístico –y también el territorial-, tanto el general como el de desarrollo, incluidas las modificaciones, está sometido a evaluación ambiental estratégica, ya veremos conque alcance.

La Ley 12/2016 de las Illes Balears tiene por finalidad adaptarse a la nueva regulación de esta materia, contenida en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA), conforme a lo establecido en la DF undécima de esta Ley, que dice lo siguiente: “… las Comunidades Autónomas que dispongan de legislación propia en materia de evaluación ambiental deberán adaptarla a lo dispuesto en esta Ley en el plazo de un año desde su entrada en vigor, momento en el que, en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas”.

Entre las novedades a las que deben adaptarse las leyes autonómicas, está la referida al nuevo diseño de la EAE, que distingue entre un procedimiento ordinario y un procedimiento simplificado. En el preámbulo de la Ley se justifica esta novedad en los siguientes términos:

 Para determinados tipos de planes, programas o proyectos las directivas establecen la presunción iuris et de iure de que, en todo caso, tendrán efectos significativos sobre el medio ambiente y, por tanto, deben ser evaluados antes de su aprobación, adopción o autorización, de acuerdo con el procedimiento ordinario. Para los restantes planes, programas y proyectos, cada Estado miembro deberá realizar un análisis, bien caso a caso, bien mediante umbrales o bien combinando ambas técnicas, para determinar si tienen efectos significativos sobre el medio ambiente. Este análisis es lo que se ha denominado procedimiento de evaluación simplificado y si concluyese que el plan, programa o proyecto tiene efectos significativos sobre el medio ambiente, deberá realizarse una evaluación ordinaria.

 La novedad consiste, en esencia, en sustituir las formas previstas de determinar por el órgano ambiental la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. Recuérdese que el apartado 3 del artículo 3 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (derogada por la LEA), establecía que determinados instrumentos de planificación territorial y urbanística -los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial; las modificaciones menores de planes y programas y otros planes y programas- debían someterse a EAE cuando se previese que podían tener efectos significativos en el medio ambiente.

Las formas de determinar la existencia de efectos significativos sobre el medio ambiente, venían establecidas en el artículo 4 de la Ley 9/2006. Se decía en el apartado 2 de este artículo que tal determinación podía realizarse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes y programas, bien combinando ambos métodos; teniendo cuenta en cualquiera de los tres supuestos los criterios establecidos en uno de los anexos incluidos en esta Ley.

Al amparo de esta regulación, las leyes autonómicas en materia de medio ambiente, y también en materia de urbanismo, determinaron en qué supuestos los instrumentos de planeamiento urbanístico debían sujetarse a EAE, en qué otros debían someterse al análisis caso a caso por el órgano ambiental y, por último, qué otros supuestos no estaban sujetos a EAE. El criterio que con carácter general adoptaron las leyes autonómicas fue el de sujetar a EAE el planeamiento general y su revisión, someter al análisis caso a caso algunas modificaciones de los planes urbanísticos generales y los planes urbanísticos de desarrollo que afectaban a importantes superficies de terreno. El resto de instrumentos de planeamiento no estaban sujetos ni a EAE ni al análisis caso a caso.

Como se ha dicho, la novedad que introduce la LEA es sustituir las formas previstas de determinar la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. De manera que de acuerdo con lo establecido en esta Ley todos aquellos instrumentos de planeamiento urbanístico –y territorial- que no estén sujetos al procedimiento ordinario de EAE, al no estar incluidos en el apartado 1 del artículo 6, quedarán sometidos a la EAE simplificada (apartado 2 del artículo 6). Entre otros, deben someterse a EAE simplificada las modificaciones menores de los planes y los planes que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

El artículo 9.4 de la Ley 12/2016, de evaluación ambiental de las Illes Balears, amparándose en el artículo 3.5 de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio,  relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y desmarcándose de lo establecido en el artículo 6.2 de la LEA, considera que una serie de instrumentos de planificación territorial y urbanística no tienen efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no están sometidos a los procedimientos de evaluación estratégica, ni al ordinario ni al simplificado. Se excluyen: 1) las modificaciones del planeamiento de escasa relevancia (i. Disminución de coeficientes de edificabilidad o de porcentajes de ocupación de los edificios. ii. Disminución de la altura máxima de los edificios. iii. Cambio de usos plurifamiliares a unifamiliares. iv. Aumento de la superficie, o reajuste por razones funcionales, de zonas de equipamientos, espacios libres públicos o infraestructuras, siempre que este cambio de calificación o clasificación no afecte a terrenos clasificados como suelo rústico. v. Aumento de la superficie de la parcela mínima para poder construir o implantar un uso urbanístico. vi. Cambios de la clasificación de suelo urbano, urbanizable o apto para la urbanización con la finalidad de reconvertirlo en suelo rústico. vii. Implementación o extensión de las medidas de protección del medio ambiente, de restauración o recuperación de hábitats o especies afectadas por incendios forestales u otros desastres naturales, en suelo rústico o respecto a bienes integrantes del patrimonio histórico. viii. Establecimiento o modificación de los índices de uso turístico o residencial siempre que representen una disminución de la capacidad de población. ix. Cambios del sistema de actuación de polígonos o unidades de actuación.); 2) La aprobación o la modificación de los catálogos de protección del patrimonio cultural siempre que únicamente incluyan medidas que representen un mayor grado de protección del medio ambiente o del patrimonio cultural y 3)  Estudios de detalle.

 El recurso de inconstitucionalidad, por lo que aquí interesa, cuestiona la competencia normativa de la Comunidad Autónoma para excluir los referidos instrumentos de planeamiento de la EAE; se considera que esta regulación implica una rebaja del nivel de protección previsto en la LEA. Y sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia a la que me refiero en el FJ 3. Se analizan los artículos 6 – Ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica– y 8 –Supuestos excluidos de evaluación ambiental y proyectos exceptuables– de la LEA y se concluye que estos preceptos establecen como regla general el sometimiento a EAE, sea ordinaria o simplificada, de todo plan o programa y sus modificaciones relativos a sectores materiales con incidencia medioambiental, admitiendo solamente excepciones tasadas como son las relativas a los planes y programas que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia y los de tipo financiero o presupuestario. Se deja claro también que ambos preceptos son formal y materialmente básicos, dado que fijan una norma mínima de protección ambiental. La consecuencia es que:

 “Siendo básicos los preceptos estatales, puede concluirse que el artículo 9.4 incurre en la vulneración competencial que se denuncia. La norma autonómica excluye de evaluación ambiental determinadas categorías de planes y sus modificaciones que sí están sometidos a la misma de conformidad con la legislación básica. La exclusión de esos planes de la evaluación ambiental estratégica prescrita por las normas estatales supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente”.

 Por todo lo cual se considera que el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 es contrario al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nulo.

 Así pues, a la vista de la interpretación que hace le TC de los artículo 6 y 8 de LEA, todos los instrumentos de planificación territorial y urbanística y sus modificaciones, deberán someterse a EAE. Cuando menos, a la EAE simplificada en la que se determinará mediante la emisión del informe ambiental estratégico, si el plan debe someterse a una evaluación ambiental estratégica ordinaria o si no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente. Estos preceptos tienen la consideración de básicos y establecen una protección mínima, por lo que las leyes autonómicas no pueden excluir de la EAE ninguno de los planes territoriales y urbanísticos ni sus modificaciones, aun cuando sean de escasa relevancia.

Para conocer el alcance de la repercusión que puede tener esta sentencia del TC,  hay que tener en cuenta que las Comunidades Autónomas han regulado la EAE del planeamiento urbanístico, en aplicación de la Directiva 2001/42/CE y en desarrollo de la Ley 9/2006, tanto en la legislación ambiental como en la urbanística, dando lugar a una regulación dispersa y a veces contradictoria. Además, como ya se ha dicho, buena parte de la legislación autonómica –ambiental y urbanística- que regula esta materia excluye algunos instrumentos de planificación urbanística y sus modificaciones de EAE. Y sólo algunas Comunidades Autónomas se han preocupado de adaptar la regulación de esta materia a lo establecido en los artículos 6 y 8 de la LEA, a pesar de que se ha cumplido sobradamente el plazo establecido en la DF undécima de esta Ley. Y las que han adaptado la regulación, lo han hecho excediéndose de su competencia normativa, como es el caso de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, pero también de las leyes Aragón y Andalucía.

Así las cosas, aquellas Comunidades Autónomas en que no se haya adaptado la regulación de la EAE del planeamiento urbanístico  -tanto si está contenida en la legislación ambiental como en la urbanística- a lo establecido en la LEA, se aplicarán los artículos de esta Ley -DF undécima-, dado que tienen la consideración de básicos. Lógicamente, se aplicaran de acuerdo con la interpretación que hace el TC en la sentencia que se comenta. De manera que todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones deberán someterse a EAE bien ordinaria o bien simplificada.

Algunas Comunidades Autónoma, como Aragón, Andalucía, y más recientemente Canarias, al igual que las Illes Balears, han aprobado leyes para adaptarse a la LEA que, a tenor de lo argumentado en la STC 109/2017, vulneran la competencia normativa del Estado al excluir algunos instrumentos de planeamiento urbanístico o sus modificaciones de EAE, si bien no han sido recurridas ante el TC.

El caso de la Comunidad Autónoma de Aragón es curioso. Se aprobó la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón, regulando en el artículo 12 el procedimiento de evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico. En la redacción originaria –artículo 12.2- quedaban excluidos de sujeción a EAE  las modificaciones de planeamiento que no afectasen  al suelo no urbanizable o al suelo urbanizable no delimitado y de las que no se derivasen afecciones significativas sobre el medio ambiente y también el planeamiento de desarrollo, salvo los planes parciales cuyo ámbito territorial fuese superior a 50 hectáreas que afectasen al suelo urbanizable no delimitado y que fuesen desarrollo de figuras de planeamiento no evaluadas ambientalmente. Tras aprobación de la Ley se convocó la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado, para resolver las discrepancias suscitadas, entre otros, con el artículo 12 de la Ley. Finalmente  y como consecuencia de las negociaciones en la Comisión Bilateral, la Comunidad Autónoma modificó este artículo -mediante el art. 45.1 de la Ley 2/2016, de 28 de enero- y no se interpuso recurso de inconstitucionalidad. Pero curiosamente la nueva regulación –apartado 4 del artículo 12- sigue excluyendo de EAE algunos instrumentos de planeamiento: a) Las modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan General de Ordenación Urbana Simplificado que afecten a la ordenación pormenorizada del suelo urbano cuando no estén sometidas a EAE simplificada; ) Los planes parciales y planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica; c) Las modificaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo en determinados caso y d) otros instrumentos de ordenación urbanística: delimitaciones de suelo urbano y estudios de detalle.

Como puede comprobarse, las exclusiones de sujeción a EAE establecidas en el apartado 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón, van mucho más allá de las exclusiones establecidas en el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, declarado inconstitucional y nulo.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía sucede algo parecido. La adaptación a la LEA se realizó mediante la modificación de la Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, por el artículo 1.22 de la Ley 3/2015, de 29 de diciembre.  Tras la adaptación siguen excluidos de EAE –artículo 40.4 de la Ley 7/2007- los siguientes instrumentos de planeamiento: a) Estudios de detalle; b) Planes parciales y Planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica y c) Las revisiones o modificaciones de estos instrumentos de planeamiento de desarrollo.

Estas adaptaciones, al igual que la realizada por el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, infringen las competencias normativas del Estado, por lo que cabe considerar que los artículos 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón y 40.4 de la Ley 7/2007, son inconstitucionales al excluir  de EAE, ordinaria o simplificada, determinados instrumentos de planeamiento.

Lo prudente, por tanto, en estas Comunidades Autónomas y en otras que hayan actuado de forma parecida, vista la sentencia del TC, es someter todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones, incluidos los Estudios de Detalle, cuando menos a EAE simplificada. En el caso de omitir este trámite esencial se corre el riesgo de que el instrumento de planeamiento sea declarado nulo.

Pedro Corvinos Baseca

 

Indemnizaciones por la intervención arqueológica de las Administraciones públicas

La legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio histórico, no regula con la claridad deseable quién o quienes tienen el deber de soportar los perjuicios y los costes de todo tipo, que pueden derivarse de las intervenciones arqueológicas en parcelas en proceso de edificación. Ello ha dado lugar a que los órganos jurisdiccionales resuelvan las cuestiones que se les plantean atendiendo al caso concreto. Resulta interesante, por tanto, analizar las sentencias más relevantes para ver la casuística que abordan y los matices que se tienen en cuenta en cada caso al resolver las reclamaciones formuladas.

1 – Gastos de las excavaciones arqueológicas.

 La legislación no determina con claridad quién debe asumir los gastos de las excavaciones arqueológicas.

El TSJ de Aragón se pronuncia sobre esta cuestión en la sentencia 150/2016, de 2 de febrero. Se parte de la distinción entre lo que denomina actuación preventiva y la denominada actuación conservadora. Para el Tribunal, la actuación preventiva, impuesta por la Administración competente en materia de patrimonio cultural, tiene por finalidad la averiguación y valoración de los restos arqueológicos. Y en relación a quién debe asumir los costes de esta actuación preventiva, se dice en el FD Quinto lo siguiente: “… es cuestión que tanto legal como jurisprudencialmente ha sido claramente resuelta: tanto la realización de catas como de cualquier otra actividad dirigida a la búsqueda de restos corre de cargo del particular. Así lo ordena el artículo 68.2.b) de la LPCA (Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés) y así viene establecido por la Jurisprudencia reiterada y, por tanto, vinculante, del Tribunal Supremo, como, por ejemplo, en sentencias de la Sección 6ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 2015, recurso n° 799/2014, y sentencia de igual Sala y Sección de 17 de septiembre de 2010, recurso n° 5648/2005”. Se añade además que “… no consta en autos que haya habido una actuación desproporcionada, anómala o anormalmente dilatoria por parte de la Administración cuando da lugar a la tramitación de la actividad preventiva” y “Por tanto, cuantas actuaciones o retrasos en la promoción a edificar derivan de esta actuación preventiva no cabe imputarlos a la Administración, sino al particular”.

La sentencia deja claro, amparándose en el artículo 68.2.b) LPCA, que las tareas de averiguación de los restos arqueológicos existentes en un solar corren a cargo del propietario o promotor de la edificación, quien, además, deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva, siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

 La normativa sobre protección del patrimonio arqueológico tampoco dice nada acerca de a quién corresponde asumir los gastos de conservación de los restos arqueológicos hallados: desplazamiento de los restos o conservación “in situ”.

Se pronuncia también sobre esta cuestión la STSJ de Aragón 150/2016. Se considera –FD Séptimo- que: “…existe razón para desestimar la demanda que fue presentada al amparo de la previsión legal de responsabilidad patrimonial de una u otra Administración demandada. En lo referente a la actuación preventiva desarrollada porque las actuaciones que fueron impuestas y el retraso que supuso el hacerlas fue conforme a las previsiones de los artículos 17, 68 y 71 LPCA. En lo relativo a la actividad de retirada de unos restos y conservación de otros mediante su traslado, porque el propio promotor asumió su práctica, en acto de asunción de gastos que aunque excedía, realmente, y como alega, de las obligaciones propias del dueño del terreno, fue acto propio basado en causa legítima, que no cabe ahora contradecir.

Es decir, el TSJ concluye que los costes derivados de las actuaciones de conservación correspondían a la Administración autonómica, competente en materia de protección del patrimonio histórico, pero como quiera que los asumiera voluntariamente la entidad promotora de las obras no cabe estimar la reclamación formulada.

2 – Perjuicios derivados de la demora por las cautelas arqueológicas

 Sobre esta cuestión se pronuncia la STS 3043/2015, de 22 de junio, en la que se plantea de si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras, al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del TS, que confirma en este punto la dictada en instancia,  concluye que: “La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y elart. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre establece que ” La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios “, y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos (sic) en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”.

Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras. El reconocimiento a la entidad reclamante del derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados, se fundamenta en el artículo 43 LPHE.

Cabe concluir que en este caso lo determinante para que se reconozca la indemnización, es el dilatado periodo de tiempo que están paralizadas las obras por las cautelas arqueológicas. Probablemente, la paralización por un plazo prudente no se consideraría como un daño antijurídico. Así lo ha entendido el TSJ de Aragón en la sentencia 150/2016, en la que se dice que el promotor deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

3 – Limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos por intervenciones arqueológicas.

 Se puede decir que existe una jurisprudencia consolidada del TS, que reconoce a los propietarios/promotores el derecho a ser indemnizados por la limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos, como consecuencia de las intervenciones arqueológicas sobre un solar. Son varias las sentencias que se pronuncian en este sentido. Entre las más relevantes:

STS 6938/2010, de 15 de diciembre

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Andalucía.  La Sala de instancia había desestimado el recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad propietaria de unos terrenos, por los daños causados en su patrimonio como consecuencia de la aprobación de un Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, declarando Bien de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica, las Factorías Romanas de Salazones de Algeciras (Cádiz), lo que dio lugar a que la citada entidad no pudiera patrimonializar el aprovechamiento urbanístico previsto para el solar de su propiedad.

En el FD Séptimo de la sentencia se repasa la jurisprudencia del TS en materia de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico. La aplicación de esta jurisprudencia al caso planteado lleva al Tribunal –FD Décimo- a concluir lo siguiente:

En virtud de aquel proceso gradual de adquisición de facultades y derechos de contenido urbanístico, hemos de afirmar, a la vista de lo alegado y documentado en las actuaciones; a la vista, también, de lo que disponían los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Reglas de Valoración; y a la vista, en fin, de lo que dispone la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 50 letra F), de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor por formar parte del Título II de la misma (Disposición transitoria primera de dicha Ley ), hemos de afirmar, repetimos, que al tiempo de producirse la declaración del Bien de Interés Cultural y de frustrar con ello aquel proyecto urbanizador, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, el derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico que correspondía al mismo.

Por ende, la privación de ese derecho, aunque amparada por la aplicación de las normas sobre protección del Patrimonio Histórico, no deja de constituir una lesión antijurídica y como tal indemnizable, pues el propietario de dicho suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. La evidencia de esto que afirmamos nos excusa de extendernos con mayores razonamientos sobre la concurrencia de ese elemento de la antijuridicidad del daño, pese o no obstante la extensión con que la Administración demandada se refiere a él”

La conclusión es clara: la privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado como consecuencia de la aplicación de la normativa en materia de protección del patrimonio histórico, constituye un daño antijurídico que el propietario de un terreno no tiene el deber de soportar.

A continuación –FD Duodécimo- la sentencia determina el alcance de la indemnización, distinguiendo la que corresponde por la privación del aprovechamiento urbanístico y la correspondiente a los gastos efectuados para su consecución que luego devinieron inútiles. Por lo que respecta a la indemnización por la privación del aprovechamiento urbanístico, se rechaza indemnizar por el valor de mercado del terreno en la hipótesis de que no estuviera afectado por las limitaciones de índole arqueológica y pudiera, por tanto, materializar la totalidad del aprovechamiento; se advierte al respecto “que el derecho a la edificación no se había consolidado ni había ingresado en el patrimonio de la actora en el momento en que se hizo imposible la materialización del aprovechamiento urbanístico previsto, sino en el momento, que no llegó, en que tras obtener la licencia hubiera edificado respetando lo dispuesto en ella y en la ordenación urbanística”. En consecuencia, se considera que el daño que debe ser indemnizado por este concepto “… es el que resulte de restar al precio de adquisición (…) el valor que aquel suelo en aquel momento hubiera tenido como suelo carente de todo aprovechamiento de esa naturaleza”,  incrementado con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se consideran también perjuicios indemnizables los siguientes gastos realizados por la entidad promotora, que devinieron inútiles: honorarios de proyecto básico de edificio; derechos de registro y visado del colegio de arquitectos; tasa solicitud licencia de obra; trabajos auxiliares de electricidad; maquinaria empleada en excavaciones arqueológicas; intervención arqueológica de urgencia para diagnóstico previo; licencia municipal demolición; redacción de proyecto y dirección de obra de demolición y ejecución de la obra de demolición.

 STS 652/2016, de 17 de febrero

Esta sentencia confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  de 7 de marzo de 2014, que reconoce a la entidad reclamante el derecho a obtener de la Administración demandada una indemnización por la limitación singular de su derecho de propiedad, derivada de una resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Cultura -confirmada en alzada- sobre medidas a adoptar tras las intervenciones arqueológicas efectuadas en un solar de su propiedad. La limitación consistía en la imposibilidad de ejecutar el hotel proyectado en el solar al estar incluido en el ámbito de un a yacimiento arqueológico.

La conclusión a la que se llega en este caso es que la imposibilidad de construir en un solar la edificación proyectada por impedirlo la normativa de protección de patrimonio arqueológico, es una limitación singular que el propietario/promotor no tiene el deber de soportar, por lo que tiene derecho a ser indemnizado. Lo que se indemniza, como sucede en la STS 6938/2010, es la restricción del aprovechamiento urbanístico y no la privación del terreno, considerando “… que no se trata de compensar la privación o expropiación del citado terreno por parte de la Administración, que permanece aún bajo la órbita patrimonial de la actora, sino de la restricción o limitación del uso o aprovechamiento pretendido por la recurrente y para cuya consecución, en definitiva, se llevó a cabo su adquisición”. Se excluyen de la indemnización “… los costes incurridos en la realización de los estudios de prospección arqueológica, pues, como hemos dicho, la obligación de asumir dichos costes por parte del promotor derivaba del planeamiento general aplicable”.

STS 652/2016, de 28 de octubre

La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Galicia, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial por las limitaciones derivadas de las intervenciones arqueológicas en varios solares, situados en una zona inventariada como yacimiento arqueológico.

En este caso la entidad reclamante obtuvo licencias de obras para la construcción en los tres solares de su propiedad. Al realizarse el movimiento de tierra en uno de los solares aparecieron restos arqueológicos, por lo que se paralizaron las obras y se requirió a la entidad promotora la realización de un proyecto de excavación arqueológica, que puso de manifiesto el interés de los restos arqueológicos.  En consecuencia, la Administración autonómica ordenó la conservación “in situ” de los restos arqueológicos descubiertos y la adaptación de los proyecto de ejecución para los que se había otorgado licencia con el fin de que contemplasen soluciones técnicas y medidas protectoras que garantizasen la conservación “in situ” de tales hallazgos; se exigió también la adopción de medidas de protección adecuadas para evitar la degradación de los restos.

Se plantea también en este caso si la entidad propietaria de los terrenos tiene el deber jurídico de soportar las limitaciones al aprovechamiento urbanístico del suelo impuestas en aplicación legislación autonómica de patrimonio cultural, como consecuencia de los hallazgos arqueológicos en los solares en que se proyectaba edificar al amparo de las licencias otorgadas.

La sentencia, en el FD primero, argumenta al respecto que “En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo , obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho -precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad- no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido nos hemos pronunciado, a título de ejemplo cabe recordar, además de las sentencias citadas como soporte de este recurso de casación, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09)

La conclusión en este caso, al igual que en los abordados en las sentencias antes mencionadas, es que el propietario/promotor no tiene el deber jurídico de soportar el daño consistente en la privación del aprovechamiento urbanístico ante la imposibilidad de ejecutar las edificaciones proyectadas por la aparición de restos arqueológicos. Por consiguiente, se le reconoce el derecho a ser indemnizado.

La sentencia precisa el alcance de la indemnización y considera que solo se puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener “in situ” los hallazgos arqueológicos, que de determinará restando al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. En cambio, no se considera indemnizable el lucro cesante o beneficio previsto con la promoción por ser una mera expectativa, un “sueño de ganancia” respecto de unos  proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La afección urbanística como garantía del pago de los costes de urbanización

En dos artículos anteriores (aquí y aquí) he tratado la problemática de la caducidad de la afección urbanística, comentando algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN). Dedicaré este artículo a comentar una reciente resolución de este órgano (resolución de 28 de junio de 2017), en la que se contempla la posibilidad extender una nueva nota de afección, una vez caducada la anterior. Y aprovecharé para comentar dos recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (STSJ AR 420/2017, de 21 de marzoSTSJ AR 493/2017, de 12 de abril), que precisan quienes pueden beneficiarse de esta garantía real.

Conviene recordar que el apartado 6 del artículo 18 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS), establece la afección de los terrenos incluidos en determinados ámbitos de actuación al cumplimiento de los deberes urbanísticos que incumben a los promotores. Así mismo, los artículos 126 y 178 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), prevén la afección de las fincas resultantes en los procedimientos de equidistribución al pago de los costes de urbanización. El tratamiento registral de esta garantía viene establecido en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, preceptos que vienen a resolver algunas dudas que se venían planteando.

Esta afección tiene por finalidad garantizar que se completará el proceso de transformación urbanística de los terrenos incluidos en un determinado ámbito de ejecución, en beneficio del interés público representado por el planeamiento urbanístico que ordenan el ámbito. Pero también en beneficio de los titulares de derechos sobre las fincas existentes, que obtienen una plusvalía al completarse la transformación urbanística.

La DGRN ha mantenido en varias resoluciones que una vez transcurridos siete años desde que se extiende la nota de afección en el Registro de la Propiedad, se produce la caducidad automática de la afección urbanística, de la que se benefician únicamente los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la inscripción del proyecto de reparcelación, sin intervención en el procedimiento de equidistribución. Por otra parte,  en estas resoluciones se ha rechazado la posibilidad de prorrogar este plazo, si bien se permite que pueda extenderse una nueva nota de afección en el caso de modificación del proyecto de urbanización que de lugar a la retasación de las cargas, con la consiguiente modificación del proyecto de reparcelación.

De esta cuestión,  de la posibilidad de extender una nueva nota de afección una vez caducada la anterior, se ocupa precisamente la resolución de la DGRN de 21 de junio de 2017. En este caso el agente urbanizador pretende inscribir en el Registro de la Propiedad, la memoria de cuotas de urbanización de un sector, aprobada por el órgano municipal competente, que modificaba las cantidades de la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación.

 El Registrador deniega la inscripción al considerar que la afección urbanística estaba ya caducada, por lo que no cabe inscribir la memoria de cuotas de urbanización. Argumenta, además, que la memoria de cuotas de urbanización presentada es una mera modificación de las cantidades en la cuenta de liquidación provisional, en parte abonadas, que por su simplicidad no implica una retasación de cargas y no puede ser considerara una modificación sustancial del proyecto de reparcelación que permitiría la práctica de una nueva afección real.

Se alega en el recurso que la memoria de cuotas de urbanización, es consecuencia de la aprobación de un nuevo proyecto de urbanización que ha supuesto un considerable incremento de las obras a ejecutar y, por tanto, de los costes de urbanización. Ello ha supuesto, se dice, la modificación objetiva de las cuotas de urbanización inicialmente consignadas en el proyecto de reparcelación respecto cada finca incluida en el ámbito de la actuación.

La resolución de la DGRN estima el recurso al entender que “… nada obsta a la extensión de una nueva nota de afección, permitida por otra parte en la legislación autonómica, en caso de producirse una modificación del proyecto de urbanización que implique a su vez la de las cuotas correspondientes a la reparcelación previamente inscrita, pueda extenderse una nueva nota de afección, y ello con independencia de la envergadura de la modificación operada, pues con ello se consigue que el registro se adecue con exactitud a los cambios efectuados. Siempre, claro está, que la alteración del proyecto cumpla las reglas generales previstas al efecto, entre ellas que hayan sido notificados todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que dichos acuerdos sean son firmes, habiendo puesto fin a la vía administrativa.

Es decir, cualquier modificación del proyecto de urbanización que implique un cambio en las cuotas de urbanización establecidas en la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación, independientemente del alcance de esta modificación, puede dar lugar a que se extienda una nueva nota de afección, aun cuando hubiese caducado la afección urbanística inicialmente practicada.

Como he dicho, aprovecho la ocasión para comentar las sentencias del TSJ AR 420/2017, de 21 de marzo y 493/2017, de 12 de abril, que abordan la cuestión de quiénes pueden beneficiarse de la garantía que supone la afección de las parcelas resultantes de un proyecto de reparcelación al pago de los costes de urbanización.

En los casos resueltos en estas sentencias se plantea un problema que viene siendo frecuente desde que comenzó la crisis del sector inmobiliario que, como es sabido, dio lugar a la paralización de los desarrollos urbanísticos en marcha. La demora en los desarrollos urbanísticos, ha supuesto en un buen número de casos el impago de las deudas contraídas por las Juntas de Compensación, motivado a su vez por el impago de las derramas correspondientes a los miembros de las Juntas.

El hecho de que las Juntas de Compensación no suelan tener patrimonio propio y el que en muchas ocasiones el control de éstas lo tengan precisamente los miembros de la Junta que le adeudan el pago de las derramas, dificulta el cobro de las deudas por los acreedores.

En los supuestos abordados en estas sentencias, la Junta de Compensación adeuda a la empresa urbanizadora el importe correspondiente a la ejecución de las obras de urbanización. Las deudas son reconocidas en los Acuerdos alcanzados por las partes en procesos jurisdiccionales seguidos ante la jurisdicción contencioso-administrativa a instancia de la empresa urbanizadora; intervienen también en estos Acuerdos homologados los miembros de las Juntas de Compensación, estableciéndose el importe que cada uno de ellos debía abonar a la empresa urbanizadora y el plazo para realizar el pago.

Como quiera que ni las Juntas de Compensación ni sus miembros abonaron en su totalidad el importe pactado en los referidos Acuerdos, las empresas urbanizadoras solicitaron al Juzgado de lo CA, con el fin de hacer efectiva la garantía real de la afección urbanística, que despáchese la ejecución embargando las parcelas resultantes de los proyectos de reparcelación, propiedad de los miembros de las Juntas. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo desestimó las solicitudes de despachar la ejecución, considerando que la afección urbanística es una garantía en beneficio exclusivo de la Junta de Compensación y no de la empresa que ha ejecutado las obras de urbanización.

La empresa urbanizadora recurre en apelación los Autos rechazando el despacho de la ejecución, alegando que tiene derecho a beneficiarse del privilegio de la afección urbanística, dado que la deuda reclamada tiene su origen en la ejecución de las obras de urbanización y teniendo en cuenta que las parcelas resultantes, propiedad de los miembros de la Junta de Compensación, se han visto beneficiadas por las obras de urbanización. Se alega también que las Juntas de Compensación, si bien tiene personalidad jurídica propia y diferente a la de sus miembros no son titulares de ningún bien, por lo que no deberían separarse sus patrimonios a los efectos de garantizar el pago de las deudas contraídas por la Junta.

Las sentencias que se comentan desestiman los recursos de apelación interpuestos y, reproduciendo el artículo 19 Real Decreto 1093/1997,  llegan a la conclusión que: “Todo el precepto está dirigido a garantizar el cobro de la Administración o de la entidad urbanística, pues ambas son las únicas bien de forma directa o bien en vía de tutela que aprueban el proyecto y fijan el saldo de liquidación definitiva. No se prevé la aplicación analógica del mismo que se solicita en el recurso de apelación y en menor medida si tenemos en cuenta -como dice el Auto apelado-, que solo cabría permitir que acreedores se colocasen por delante en el cobro de la Administración o de la entidad urbanística en el caso de que esos créditos para financiar la realización de obras estuviesen garantizados con una hipoteca, algo que no consta

Interesa destacar al hilo de lo expuesto, que en una de estas sentencias -STSJ AR 420/2017, de 21 de marzo- se rechaza la legitimación pasiva en el proceso de ejecución de los miembros de la Junta de Compensación, argumentando: “… que el acuerdo objeto de convalidación es entre el recurrente y la Junta de Compensación, por tanto solo cabe exigir el pago a la citada entidad, que no puede olvidarse tiene personalidad jurídica propia, como dicen sus Estatutos. Y ello con independencia de que en el Acuerdo homologado, se conviniese también cual era la cuantía que cada propietario en relación a su cuota debería abonar. Pero reiteramos se trata de la relación interna entre propietarios y Junta de Compensación” Y se sigue diciendo: “Si permitiésemos que el recurrente pudiera traer a esta ejecución a los propietarios estaríamos desnaturalizando la personalidad jurídica de la Junta, tanto más si como aquí no se ha acreditado que la deuda sea incobrable, por desaparición o imposibilidad de pago de la propia Junta

En consecuencia, y a la vista de la conclusión a la que se llega en estas sentencias, las empresas urbanizadoras no pueden beneficiarse de la garantía real de la afección urbanística sobre las parcelas resultantes, para hacer efectiva la deuda contraída por la Junta de Compensación por la ejecución de las obras de urbanización.

Se apunta en estos procesos como posibles medios para hacer efectivos los derechos de crédito que tiene la empresa urbanizadora, el embargo del derecho de cobro de la Junta a sus miembros o el ejercicio de una acción subrogatoria del art. 1111 del Código Civil.

Pedro Corvinos Baseca

 

Algunas cuestiones controvertidas por la demora en el desarrollo urbanístico

La crisis económica en el sector inmobiliario ha supuesto la paralización de buena parte de los desarrollos urbanísticos en marcha. La gestión urbanística se complica cuando no hay beneficios y sólo hay cargas que repartir; la solución: paralizar los desarrollos urbanísticos a la espera de mejores tiempos. La estrategia que siguen los miembros de las Juntas de Compensación es demorar la gestión y minimizar los costes.

Ante esta compleja situación, las Administraciones actuantes suelen ponerse de canto para no afrontar los problemas, tratando de eludir cualquier responsabilidad; a pesar de lo cual no han podido evitar que en algún caso se les traslade la responsabilidad, como ha sucedido con el impago del justiprecio a los expropiados por las Juntas de Compensación, comentado en este post.

La legislación urbanística no había previsto estas nuevas situaciones problemáticas y no contempla mecanismos para solucionarlas. Los problemas se van resolviendo como buenamente se puede y algunos se enquistan, sin que se les de solución.

Me referiré a continuación a una de esas situaciones complejas, provocada por la paralización de un desarrollo urbanístico y a las controvertidas cuestiones jurídicas que se plantean. El asunto ha sido abordado por el TSJ de Aragón en dos recientes sentencias, que desestiman los recursos de apelación interpuestos por las empresas afectadas.

Los hechos relevantes son, en síntesis, los que se exponen a renglón seguido. Varias empresas propietarias y titulares de derechos sobre terrenos incluidos en una unidad de ejecución, firmaron un convenio urbanístico con el Ayuntamiento en el año 2009 para la gestión urbanística de este ámbito. Se establece en el convenio que la ejecución del ámbito se llevará a cabo por el sistema de compensación. Y, por lo que aquí interesa, se reconoce una indemnización de más de 11 millones de euros, en concepto de bienes ajenos al suelo, a dos empresas propietarias de varias edificaciones destinadas a la fabricación de harinas. Las empresas quedaron obligadas a poner estas edificaciones a disposición de la Junta de Compensación para su demolición. Esta obligación quedó cumplida en el año 2011 y los edificios fueron demolidos por la Junta de Compensación en el año 2012.

La gestión urbanística del ámbito se complicó al rechazar la Junta de Compensación en el año 2012 la aprobación de la propuesta de proyecto de reparcelación. Desde ese momento el desarrollo urbanístico está paralizado. Ante esta situación, el Ayuntamiento se ha limitado a comunicar a la Junta de Compensación que debía continuar la ejecución mediante el sistema de compensación, manifestando su disposición a prorrogar los plazos de ejecución. Y mientras tanto las empresas propietarias de las edificaciones demolidas, no han recibido la indemnización establecida en el convenio urbanístico.

En resumen, las edificaciones de estas empresas fueron demolidas en el año 2012 en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico y dado que el proyecto de reparcelación no ha sido aprobado todavía, quedando paralizado el desarrollo de la unidad de ejecución, las referidas empresas no han percibido la indemnización que se les reconoce.

Las empresas afectadas han reaccionado frente a esta situación de dos formas. Por un lado, solicitaron al Ayuntamiento que declarase su derecho a percibir la indemnización que se les reconoce, por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la gestión urbanística, al no aprobar la Junta de Compensación el proyecto de reparcelación en los plazos establecidos. Por otro lado, plantearon una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución.

El Ayuntamiento rechazó las pretensiones de las empresas, recurriendo éstas las resoluciones municipales ante el Juzgado de lo CA, que las desestimó. Contra las sentencias dictadas en instancia se interpusieron recursos de apelación, que han sido desestimados recientemente por el TSJ de Aragón en las sentencias objeto de este comentario. Analizaremos a continuación cada una de las cuestiones planteadas.

Sobre el nacimiento del derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo

Una de las cuestiones controvertidas que se plantean, es si las empresas que pusieron a disposición de la Junta de Compensación las edificaciones de su propiedad para que fueran demolidas, tienen derecho a percibir la indemnización que se les reconoce sin necesidad de aprobar el proyecto de reparcelación, habida cuenta que ha quedado bloqueada la aprobación de este instrumento urbanístico.

Normalmente la demolición de las edificaciones e instalaciones que tienen la consideración de bienes ajenos al suelo, se produce una vez aprobado el proyecto de reparcelación y abonada la indemnización correspondiente. El pago de la indemnización –al igual que sucede en la expropiación- es presupuesto necesario para poder ocupar y demoler estos bienes; mientras tanto, el propietario puede seguir utilizándolos.

Es lógico, por tanto, que en estos casos el derecho del propietario a percibir la indemnización surja con la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, que contiene la cuenta de liquidación provisional, en la que se determinan estas indemnizaciones y el resto de costes de urbanización, que quedan compensados. Así se desprende de lo establecido en el artículo 125 y en los apartados 1 y 4 del artículo 127 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Lo excepcional en el caso que nos ocupa es que los bienes fueron previamente demolidos en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico, la indemnización había sido ya fijada en el convenio y la aprobación del proyecto de reparcelación estaba paralizada sine die. Precisamente la cuestión que se suscita es si la concurrencia de estas circunstancias excepcionales, permiten reconocer que el derecho a percibir la indemnización surge antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, como pretenden las empresas apelantes.

 El TSJ de Aragón mantiene en la sentencia 504/2016, de 13 de junio, que el derecho a percibir la indemnización surge con la aprobación del proyecto de reparcelación, aun cuando los bienes ajenos al suelo hayan sido ya demolidos, se haya fijado previamente la indemnización y esté paralizada la aprobación de este instrumento urbanístico. Se argumenta lo siguiente:

“Como tampoco cambia la naturaleza de la deuda derivada del coste de demolición de las edificaciones cedidas, la anticipación de la puesta a disposición de las mismas a la Junta de Compensación, precisamente para tal demolición anticipada. Para empezar, no se trata de una puesta a disposición a favor de tercero, sino que supone el adelanto de tareas de demolición de construcciones sobre suelos de propiedad d las apelantes que, forzosamente, han sido afectados por el proceso urbanístico y han sido aportados al mismo, para, finalmente la obtención de las consiguientes parcelas de resultado, ajustadas al Planeamiento urbanístico, con los consiguientes derechos de tal naturaleza. No se pone a disposición de tercero, sino que se pone en común, para la ejecución de tareas previas, en la debida ejecución de un proceso de transformación urbanística en el que resulta afectado, junto con otros. A lo que debe añadirse que, por otra parte, así se pactó mediante Convenio urbanístico previamente.

 Podrá traerse al proyecto de reparcelación la valoración previa que los firmantes del Convenio acordaron, pero eso no significa que se adelante la tasación de las edificaciones a un momento anterior al del proyecto de reparcelación -artículo 152.1 LUA/09 y 98.3 del RGU-. Como tampoco la demolición anticipada de las edificaciones en cuestión, permiten concluir con la anticipación del nacimiento de una deuda, su exigibilidad y liquidez al margen del resto de las demás cargas o gastos de urbanización.

 La conclusión a la que llega la sentencia es que derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, es exigible una vez aprobado el proyecto de reparcelación, aun cuando el procedimiento de aprobación de este instrumento esté paralizado sine die y se hayan demolido anticipadamente los bienes que den lugar a la indemnización. Se precisa además que sólo puede exigirse el saldo que resulte de compensar la indemnización con los costes de urbanización correspondientes. En consecuencia, tampoco cabe exigir el devengo anticipado de intereses.

Eso sí, se reconoce en la sentencia que es “… legítimo a las apelantes intentar un resarcimiento por los perjuicios que hayan podido irrogárseles por causa de una fallida -está por ver- gestión urbanística, pero no por la vía de pretender una declaración de deuda a su favor al margen del sistema de gestión elegido, anticipando la liquidación de un crédito o de una deuda que, en puridad, no existe y a la que no tiene derecho”.

Resulta curioso que la sentencia sugiera utilizar la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuando la propia Sala en una sentencia dictada unos meses antes había rechazado esta posibilidad, como se verá a continuación.

Responsabilidad patrimonial por la demora en el desarrollo urbanístico

Como ya se ha dicho, las empresas afectadas plantearon también una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución. La reclamación se dirige contra el Ayuntamiento –Administración actuante- y contra la Junta de Compensación.

Sobre esta reclamación se ha pronunciado el TSJ de Aragón en la sentencia 397/2016, de 6 de abril, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las empresas reclamantes contra la sentencia dictada en primera instancia. Se analizan en la sentencia tres cuestiones: la efectiva realidad del daño; la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración pública y el daño producido y, por último, la antijuridicidad del daño.

Para las empresas reclamantes el perjuicio cuya reparación solicitan consiste en el retraso en la percepción de la indemnización por los bienes ajenos al suelo, fijada en el convenio urbanístico, como consecuencia del retraso producido en la gestión del proceso urbanístico; se cuantifican estos perjuicios en más de 300.000 euros. El Tribunal rechaza la existencia de este perjuicio con el discutible argumento de que estas empresas no tenían derecho a exigir la indemnización por bienes ajenos al suelo hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. Es el mismo argumento utilizado en la sentencia 504/2016 para de rechazar la pretensión de estas empresas de que se declarase el derecho a percibir la indemnización antes de la aprobación del proyecto de urbanización.

Lo cierto es que, más allá del momento en que nace el derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, existe un perjuicio efectivo a las empresas reclamantes. Estas empresas al poner sus edificaciones a disposición de la Junta para su demolición antes de percibir la indemnización, en cumplimiento de la obligación asumida al firmar el convenio urbanístico,  se ven privadas de poder utilizarlas durante el tiempo que medie hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. En una situación normal, como ya se ha dicho, los propietarios de bienes ajenos al suelo pueden mantenerlos y utilizarlos hasta que se aprueba el proyecto de reparcelación y se les abona el saldo que resulta de compensar la indemnización que les corresponde con los gastos de urbanización. El no poder utilizar durante todo este tiempo unas edificaciones ya demolidas, sin haber percibido la correspondiente indemnización, supone un perjuicio efectivo.

Otra cosa es si existe relación de causalidad entre la actuación –o la inactividad- de las administraciones actuantes y el daño producido. Y si daño producido es o no antijurídico.

Para el Tribunal ni hay nexo causal ni el daño es antijurídico; el argumento utilizado es que el Ayuntamiento no tiene “… la carga de poner término a la paralización de la ejecución, sino tal (sic) solo la adopción la modalidad de gestión urbanística más adecuada, atendidas las características de la actuación y las exigencias derivadas de los intereses públicos, esto es, en función de las circunstancias concurrentes y en salvaguarda del interés público; y en el presente caso el expediente muestra que la administración no estimó procedente ante la situación creada por el rechazo del proyecto de reparcelación el cambio de sistema de gestión, sino la oportunidad de conceder prórrogas para que pudiera ser llevada a término, si bien, como se destaca en el recurso, haya omitido la resolución expresa y motivada, y no ha sido acreditado que tal decisión fuera contraria a derecho no fuera razonable atendidas las circunstancias del caso”.

Entiende el Tribunal que el Ayuntamiento actuó como tenía que actuar y les reprocha a las empresas reclamantes, en su condición de miembros de la Junta de Compensación, el ser responsables de la paralización del desarrollo urbanístico. Por ello, se considera que estas empresas tienen el deber de soportar los daños derivados de la paralización de la gestión urbanística.

Tras la lectura de estas sentencias a uno le surgen varias dudas: ¿Qué pueden hacer estas empresas para percibir su indemnización ante el bloqueo interesado por parte tanto del Ayuntamiento como de la Junta de Compensación? ¿Solicitar un cambio de sistema? Pero si el Tribunal entiende que el Ayuntamiento ha actuado correctamente al prorrogar el sistema de compensación. ¿Y se le puede reprochar a estas empresas que son responsables de la paralización del desarrollo urbanístico? ¿No será acaso responsable la Junta de Compensación, algunos de cuyos miembros se verían obligados a participar en la indemnización por los bienes ajenos al suelo al aprobarse el proyecto de reparcelación? ¿Cuánto tiempo puede durar esta situación de bloqueo en el desarrollo urbanístico sin que se derive alguna responsabilidad?

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.

Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: “Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)

En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:

 “En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.

En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.

Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme”.

Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual  del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.

Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un  instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.

La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA,  es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.

Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.

Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.

Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.

Pedro Corvinos Baseca