Derecho Urbanístico e Inmobiliario

Indemnizaciones por la intervención arqueológica de las Administraciones públicas

La legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio histórico, no regula con la claridad deseable quién o quienes tienen el deber de soportar los perjuicios y los costes de todo tipo, que pueden derivarse de las intervenciones arqueológicas en parcelas en proceso de edificación. Ello ha dado lugar a que los órganos jurisdiccionales resuelvan las cuestiones que se les plantean atendiendo al caso concreto. Resulta interesante, por tanto, analizar las sentencias más relevantes para ver la casuística que abordan y los matices que se tienen en cuenta en cada caso al resolver las reclamaciones formuladas.

1 – Gastos de las excavaciones arqueológicas.

 La legislación no determina con claridad quién debe asumir los gastos de las excavaciones arqueológicas.

El TSJ de Aragón se pronuncia sobre esta cuestión en la sentencia 150/2016, de 2 de febrero. Se parte de la distinción entre lo que denomina actuación preventiva y la denominada actuación conservadora. Para el Tribunal, la actuación preventiva, impuesta por la Administración competente en materia de patrimonio cultural, tiene por finalidad la averiguación y valoración de los restos arqueológicos. Y en relación a quién debe asumir los costes de esta actuación preventiva, se dice en el FD Quinto lo siguiente: “… es cuestión que tanto legal como jurisprudencialmente ha sido claramente resuelta: tanto la realización de catas como de cualquier otra actividad dirigida a la búsqueda de restos corre de cargo del particular. Así lo ordena el artículo 68.2.b) de la LPCA (Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés) y así viene establecido por la Jurisprudencia reiterada y, por tanto, vinculante, del Tribunal Supremo, como, por ejemplo, en sentencias de la Sección 6ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 2015, recurso n° 799/2014, y sentencia de igual Sala y Sección de 17 de septiembre de 2010, recurso n° 5648/2005”. Se añade además que “… no consta en autos que haya habido una actuación desproporcionada, anómala o anormalmente dilatoria por parte de la Administración cuando da lugar a la tramitación de la actividad preventiva” y “Por tanto, cuantas actuaciones o retrasos en la promoción a edificar derivan de esta actuación preventiva no cabe imputarlos a la Administración, sino al particular”.

La sentencia deja claro, amparándose en el artículo 68.2.b) LPCA, que las tareas de averiguación de los restos arqueológicos existentes en un solar corren a cargo del propietario o promotor de la edificación, quien, además, deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva, siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

 La normativa sobre protección del patrimonio arqueológico tampoco dice nada acerca de a quién corresponde asumir los gastos de conservación de los restos arqueológicos hallados: desplazamiento de los restos o conservación “in situ”.

Se pronuncia también sobre esta cuestión la STSJ de Aragón 150/2016. Se considera –FD Séptimo- que: “…existe razón para desestimar la demanda que fue presentada al amparo de la previsión legal de responsabilidad patrimonial de una u otra Administración demandada. En lo referente a la actuación preventiva desarrollada porque las actuaciones que fueron impuestas y el retraso que supuso el hacerlas fue conforme a las previsiones de los artículos 17, 68 y 71 LPCA. En lo relativo a la actividad de retirada de unos restos y conservación de otros mediante su traslado, porque el propio promotor asumió su práctica, en acto de asunción de gastos que aunque excedía, realmente, y como alega, de las obligaciones propias del dueño del terreno, fue acto propio basado en causa legítima, que no cabe ahora contradecir.

Es decir, el TSJ concluye que los costes derivados de las actuaciones de conservación correspondían a la Administración autonómica, competente en materia de protección del patrimonio histórico, pero como quiera que los asumiera voluntariamente la entidad promotora de las obras no cabe estimar la reclamación formulada.

2 – Perjuicios derivados de la demora por las cautelas arqueológicas

 Sobre esta cuestión se pronuncia la STS 3043/2015, de 22 de junio, en la que se plantea de si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras, al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del TS, que confirma en este punto la dictada en instancia,  concluye que: “La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y elart. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre establece que ” La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios “, y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos (sic) en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”.

Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras. El reconocimiento a la entidad reclamante del derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados, se fundamenta en el artículo 43 LPHE.

Cabe concluir que en este caso lo determinante para que se reconozca la indemnización, es el dilatado periodo de tiempo que están paralizadas las obras por las cautelas arqueológicas. Probablemente, la paralización por un plazo prudente no se consideraría como un daño antijurídico. Así lo ha entendido el TSJ de Aragón en la sentencia 150/2016, en la que se dice que el promotor deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

3 – Limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos por intervenciones arqueológicas.

 Se puede decir que existe una jurisprudencia consolidada del TS, que reconoce a los propietarios/promotores el derecho a ser indemnizados por la limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos, como consecuencia de las intervenciones arqueológicas sobre un solar. Son varias las sentencias que se pronuncian en este sentido. Entre las más relevantes:

STS 6938/2010, de 15 de diciembre

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Andalucía.  La Sala de instancia había desestimado el recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad propietaria de unos terrenos, por los daños causados en su patrimonio como consecuencia de la aprobación de un Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, declarando Bien de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica, las Factorías Romanas de Salazones de Algeciras (Cádiz), lo que dio lugar a que la citada entidad no pudiera patrimonializar el aprovechamiento urbanístico previsto para el solar de su propiedad.

En el FD Séptimo de la sentencia se repasa la jurisprudencia del TS en materia de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico. La aplicación de esta jurisprudencia al caso planteado lleva al Tribunal –FD Décimo- a concluir lo siguiente:

En virtud de aquel proceso gradual de adquisición de facultades y derechos de contenido urbanístico, hemos de afirmar, a la vista de lo alegado y documentado en las actuaciones; a la vista, también, de lo que disponían los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Reglas de Valoración; y a la vista, en fin, de lo que dispone la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 50 letra F), de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor por formar parte del Título II de la misma (Disposición transitoria primera de dicha Ley ), hemos de afirmar, repetimos, que al tiempo de producirse la declaración del Bien de Interés Cultural y de frustrar con ello aquel proyecto urbanizador, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, el derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico que correspondía al mismo.

Por ende, la privación de ese derecho, aunque amparada por la aplicación de las normas sobre protección del Patrimonio Histórico, no deja de constituir una lesión antijurídica y como tal indemnizable, pues el propietario de dicho suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. La evidencia de esto que afirmamos nos excusa de extendernos con mayores razonamientos sobre la concurrencia de ese elemento de la antijuridicidad del daño, pese o no obstante la extensión con que la Administración demandada se refiere a él”

La conclusión es clara: la privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado como consecuencia de la aplicación de la normativa en materia de protección del patrimonio histórico, constituye un daño antijurídico que el propietario de un terreno no tiene el deber de soportar.

A continuación –FD Duodécimo- la sentencia determina el alcance de la indemnización, distinguiendo la que corresponde por la privación del aprovechamiento urbanístico y la correspondiente a los gastos efectuados para su consecución que luego devinieron inútiles. Por lo que respecta a la indemnización por la privación del aprovechamiento urbanístico, se rechaza indemnizar por el valor de mercado del terreno en la hipótesis de que no estuviera afectado por las limitaciones de índole arqueológica y pudiera, por tanto, materializar la totalidad del aprovechamiento; se advierte al respecto “que el derecho a la edificación no se había consolidado ni había ingresado en el patrimonio de la actora en el momento en que se hizo imposible la materialización del aprovechamiento urbanístico previsto, sino en el momento, que no llegó, en que tras obtener la licencia hubiera edificado respetando lo dispuesto en ella y en la ordenación urbanística”. En consecuencia, se considera que el daño que debe ser indemnizado por este concepto “… es el que resulte de restar al precio de adquisición (…) el valor que aquel suelo en aquel momento hubiera tenido como suelo carente de todo aprovechamiento de esa naturaleza”,  incrementado con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se consideran también perjuicios indemnizables los siguientes gastos realizados por la entidad promotora, que devinieron inútiles: honorarios de proyecto básico de edificio; derechos de registro y visado del colegio de arquitectos; tasa solicitud licencia de obra; trabajos auxiliares de electricidad; maquinaria empleada en excavaciones arqueológicas; intervención arqueológica de urgencia para diagnóstico previo; licencia municipal demolición; redacción de proyecto y dirección de obra de demolición y ejecución de la obra de demolición.

 STS 652/2016, de 17 de febrero

Esta sentencia confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  de 7 de marzo de 2014, que reconoce a la entidad reclamante el derecho a obtener de la Administración demandada una indemnización por la limitación singular de su derecho de propiedad, derivada de una resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Cultura -confirmada en alzada- sobre medidas a adoptar tras las intervenciones arqueológicas efectuadas en un solar de su propiedad. La limitación consistía en la imposibilidad de ejecutar el hotel proyectado en el solar al estar incluido en el ámbito de un a yacimiento arqueológico.

La conclusión a la que se llega en este caso es que la imposibilidad de construir en un solar la edificación proyectada por impedirlo la normativa de protección de patrimonio arqueológico, es una limitación singular que el propietario/promotor no tiene el deber de soportar, por lo que tiene derecho a ser indemnizado. Lo que se indemniza, como sucede en la STS 6938/2010, es la restricción del aprovechamiento urbanístico y no la privación del terreno, considerando “… que no se trata de compensar la privación o expropiación del citado terreno por parte de la Administración, que permanece aún bajo la órbita patrimonial de la actora, sino de la restricción o limitación del uso o aprovechamiento pretendido por la recurrente y para cuya consecución, en definitiva, se llevó a cabo su adquisición”. Se excluyen de la indemnización “… los costes incurridos en la realización de los estudios de prospección arqueológica, pues, como hemos dicho, la obligación de asumir dichos costes por parte del promotor derivaba del planeamiento general aplicable”.

STS 652/2016, de 28 de octubre

La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Galicia, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial por las limitaciones derivadas de las intervenciones arqueológicas en varios solares, situados en una zona inventariada como yacimiento arqueológico.

En este caso la entidad reclamante obtuvo licencias de obras para la construcción en los tres solares de su propiedad. Al realizarse el movimiento de tierra en uno de los solares aparecieron restos arqueológicos, por lo que se paralizaron las obras y se requirió a la entidad promotora la realización de un proyecto de excavación arqueológica, que puso de manifiesto el interés de los restos arqueológicos.  En consecuencia, la Administración autonómica ordenó la conservación “in situ” de los restos arqueológicos descubiertos y la adaptación de los proyecto de ejecución para los que se había otorgado licencia con el fin de que contemplasen soluciones técnicas y medidas protectoras que garantizasen la conservación “in situ” de tales hallazgos; se exigió también la adopción de medidas de protección adecuadas para evitar la degradación de los restos.

Se plantea también en este caso si la entidad propietaria de los terrenos tiene el deber jurídico de soportar las limitaciones al aprovechamiento urbanístico del suelo impuestas en aplicación legislación autonómica de patrimonio cultural, como consecuencia de los hallazgos arqueológicos en los solares en que se proyectaba edificar al amparo de las licencias otorgadas.

La sentencia, en el FD primero, argumenta al respecto que “En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo , obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho -precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad- no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido nos hemos pronunciado, a título de ejemplo cabe recordar, además de las sentencias citadas como soporte de este recurso de casación, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09)

La conclusión en este caso, al igual que en los abordados en las sentencias antes mencionadas, es que el propietario/promotor no tiene el deber jurídico de soportar el daño consistente en la privación del aprovechamiento urbanístico ante la imposibilidad de ejecutar las edificaciones proyectadas por la aparición de restos arqueológicos. Por consiguiente, se le reconoce el derecho a ser indemnizado.

La sentencia precisa el alcance de la indemnización y considera que solo se puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener “in situ” los hallazgos arqueológicos, que de determinará restando al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. En cambio, no se considera indemnizable el lucro cesante o beneficio previsto con la promoción por ser una mera expectativa, un “sueño de ganancia” respecto de unos  proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La afección urbanística como garantía del pago de los costes de urbanización

En dos artículos anteriores (aquí y aquí) he tratado la problemática de la caducidad de la afección urbanística, comentando algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN). Dedicaré este artículo a comentar una reciente resolución de este órgano (resolución de 28 de junio de 2017), en la que se contempla la posibilidad extender una nueva nota de afección, una vez caducada la anterior. Y aprovecharé para comentar dos recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (STSJ AR 420/2017, de 21 de marzoSTSJ AR 493/2017, de 12 de abril), que precisan quienes pueden beneficiarse de esta garantía real.

Conviene recordar que el apartado 6 del artículo 18 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS), establece la afección de los terrenos incluidos en determinados ámbitos de actuación al cumplimiento de los deberes urbanísticos que incumben a los promotores. Así mismo, los artículos 126 y 178 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), prevén la afección de las fincas resultantes en los procedimientos de equidistribución al pago de los costes de urbanización. El tratamiento registral de esta garantía viene establecido en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, preceptos que vienen a resolver algunas dudas que se venían planteando.

Esta afección tiene por finalidad garantizar que se completará el proceso de transformación urbanística de los terrenos incluidos en un determinado ámbito de ejecución, en beneficio del interés público representado por el planeamiento urbanístico que ordenan el ámbito. Pero también en beneficio de los titulares de derechos sobre las fincas existentes, que obtienen una plusvalía al completarse la transformación urbanística.

La DGRN ha mantenido en varias resoluciones que una vez transcurridos siete años desde que se extiende la nota de afección en el Registro de la Propiedad, se produce la caducidad automática de la afección urbanística, de la que se benefician únicamente los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la inscripción del proyecto de reparcelación, sin intervención en el procedimiento de equidistribución. Por otra parte,  en estas resoluciones se ha rechazado la posibilidad de prorrogar este plazo, si bien se permite que pueda extenderse una nueva nota de afección en el caso de modificación del proyecto de urbanización que de lugar a la retasación de las cargas, con la consiguiente modificación del proyecto de reparcelación.

De esta cuestión,  de la posibilidad de extender una nueva nota de afección una vez caducada la anterior, se ocupa precisamente la resolución de la DGRN de 21 de junio de 2017. En este caso el agente urbanizador pretende inscribir en el Registro de la Propiedad, la memoria de cuotas de urbanización de un sector, aprobada por el órgano municipal competente, que modificaba las cantidades de la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación.

 El Registrador deniega la inscripción al considerar que la afección urbanística estaba ya caducada, por lo que no cabe inscribir la memoria de cuotas de urbanización. Argumenta, además, que la memoria de cuotas de urbanización presentada es una mera modificación de las cantidades en la cuenta de liquidación provisional, en parte abonadas, que por su simplicidad no implica una retasación de cargas y no puede ser considerara una modificación sustancial del proyecto de reparcelación que permitiría la práctica de una nueva afección real.

Se alega en el recurso que la memoria de cuotas de urbanización, es consecuencia de la aprobación de un nuevo proyecto de urbanización que ha supuesto un considerable incremento de las obras a ejecutar y, por tanto, de los costes de urbanización. Ello ha supuesto, se dice, la modificación objetiva de las cuotas de urbanización inicialmente consignadas en el proyecto de reparcelación respecto cada finca incluida en el ámbito de la actuación.

La resolución de la DGRN estima el recurso al entender que “… nada obsta a la extensión de una nueva nota de afección, permitida por otra parte en la legislación autonómica, en caso de producirse una modificación del proyecto de urbanización que implique a su vez la de las cuotas correspondientes a la reparcelación previamente inscrita, pueda extenderse una nueva nota de afección, y ello con independencia de la envergadura de la modificación operada, pues con ello se consigue que el registro se adecue con exactitud a los cambios efectuados. Siempre, claro está, que la alteración del proyecto cumpla las reglas generales previstas al efecto, entre ellas que hayan sido notificados todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que dichos acuerdos sean son firmes, habiendo puesto fin a la vía administrativa.

Es decir, cualquier modificación del proyecto de urbanización que implique un cambio en las cuotas de urbanización establecidas en la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación, independientemente del alcance de esta modificación, puede dar lugar a que se extienda una nueva nota de afección, aun cuando hubiese caducado la afección urbanística inicialmente practicada.

Como he dicho, aprovecho la ocasión para comentar las sentencias del TSJ AR 420/2017, de 21 de marzo y 493/2017, de 12 de abril, que abordan la cuestión de quiénes pueden beneficiarse de la garantía que supone la afección de las parcelas resultantes de un proyecto de reparcelación al pago de los costes de urbanización.

En los casos resueltos en estas sentencias se plantea un problema que viene siendo frecuente desde que comenzó la crisis del sector inmobiliario que, como es sabido, dio lugar a la paralización de los desarrollos urbanísticos en marcha. La demora en los desarrollos urbanísticos, ha supuesto en un buen número de casos el impago de las deudas contraídas por las Juntas de Compensación, motivado a su vez por el impago de las derramas correspondientes a los miembros de las Juntas.

El hecho de que las Juntas de Compensación no suelan tener patrimonio propio y el que en muchas ocasiones el control de éstas lo tengan precisamente los miembros de la Junta que le adeudan el pago de las derramas, dificulta el cobro de las deudas por los acreedores.

En los supuestos abordados en estas sentencias, la Junta de Compensación adeuda a la empresa urbanizadora el importe correspondiente a la ejecución de las obras de urbanización. Las deudas son reconocidas en los Acuerdos alcanzados por las partes en procesos jurisdiccionales seguidos ante la jurisdicción contencioso-administrativa a instancia de la empresa urbanizadora; intervienen también en estos Acuerdos homologados los miembros de las Juntas de Compensación, estableciéndose el importe que cada uno de ellos debía abonar a la empresa urbanizadora y el plazo para realizar el pago.

Como quiera que ni las Juntas de Compensación ni sus miembros abonaron en su totalidad el importe pactado en los referidos Acuerdos, las empresas urbanizadoras solicitaron al Juzgado de lo CA, con el fin de hacer efectiva la garantía real de la afección urbanística, que despáchese la ejecución embargando las parcelas resultantes de los proyectos de reparcelación, propiedad de los miembros de las Juntas. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo desestimó las solicitudes de despachar la ejecución, considerando que la afección urbanística es una garantía en beneficio exclusivo de la Junta de Compensación y no de la empresa que ha ejecutado las obras de urbanización.

La empresa urbanizadora recurre en apelación los Autos rechazando el despacho de la ejecución, alegando que tiene derecho a beneficiarse del privilegio de la afección urbanística, dado que la deuda reclamada tiene su origen en la ejecución de las obras de urbanización y teniendo en cuenta que las parcelas resultantes, propiedad de los miembros de la Junta de Compensación, se han visto beneficiadas por las obras de urbanización. Se alega también que las Juntas de Compensación, si bien tiene personalidad jurídica propia y diferente a la de sus miembros no son titulares de ningún bien, por lo que no deberían separarse sus patrimonios a los efectos de garantizar el pago de las deudas contraídas por la Junta.

Las sentencias que se comentan desestiman los recursos de apelación interpuestos y, reproduciendo el artículo 19 Real Decreto 1093/1997,  llegan a la conclusión que: “Todo el precepto está dirigido a garantizar el cobro de la Administración o de la entidad urbanística, pues ambas son las únicas bien de forma directa o bien en vía de tutela que aprueban el proyecto y fijan el saldo de liquidación definitiva. No se prevé la aplicación analógica del mismo que se solicita en el recurso de apelación y en menor medida si tenemos en cuenta -como dice el Auto apelado-, que solo cabría permitir que acreedores se colocasen por delante en el cobro de la Administración o de la entidad urbanística en el caso de que esos créditos para financiar la realización de obras estuviesen garantizados con una hipoteca, algo que no consta

Interesa destacar al hilo de lo expuesto, que en una de estas sentencias -STSJ AR 420/2017, de 21 de marzo- se rechaza la legitimación pasiva en el proceso de ejecución de los miembros de la Junta de Compensación, argumentando: “… que el acuerdo objeto de convalidación es entre el recurrente y la Junta de Compensación, por tanto solo cabe exigir el pago a la citada entidad, que no puede olvidarse tiene personalidad jurídica propia, como dicen sus Estatutos. Y ello con independencia de que en el Acuerdo homologado, se conviniese también cual era la cuantía que cada propietario en relación a su cuota debería abonar. Pero reiteramos se trata de la relación interna entre propietarios y Junta de Compensación” Y se sigue diciendo: “Si permitiésemos que el recurrente pudiera traer a esta ejecución a los propietarios estaríamos desnaturalizando la personalidad jurídica de la Junta, tanto más si como aquí no se ha acreditado que la deuda sea incobrable, por desaparición o imposibilidad de pago de la propia Junta

En consecuencia, y a la vista de la conclusión a la que se llega en estas sentencias, las empresas urbanizadoras no pueden beneficiarse de la garantía real de la afección urbanística sobre las parcelas resultantes, para hacer efectiva la deuda contraída por la Junta de Compensación por la ejecución de las obras de urbanización.

Se apunta en estos procesos como posibles medios para hacer efectivos los derechos de crédito que tiene la empresa urbanizadora, el embargo del derecho de cobro de la Junta a sus miembros o el ejercicio de una acción subrogatoria del art. 1111 del Código Civil.

Pedro Corvinos Baseca

 

Algunas cuestiones controvertidas por la demora en el desarrollo urbanístico

La crisis económica en el sector inmobiliario ha supuesto la paralización de buena parte de los desarrollos urbanísticos en marcha. La gestión urbanística se complica cuando no hay beneficios y sólo hay cargas que repartir; la solución: paralizar los desarrollos urbanísticos a la espera de mejores tiempos. La estrategia que siguen los miembros de las Juntas de Compensación es demorar la gestión y minimizar los costes.

Ante esta compleja situación, las Administraciones actuantes suelen ponerse de canto para no afrontar los problemas, tratando de eludir cualquier responsabilidad; a pesar de lo cual no han podido evitar que en algún caso se les traslade la responsabilidad, como ha sucedido con el impago del justiprecio a los expropiados por las Juntas de Compensación, comentado en este post.

La legislación urbanística no había previsto estas nuevas situaciones problemáticas y no contempla mecanismos para solucionarlas. Los problemas se van resolviendo como buenamente se puede y algunos se enquistan, sin que se les de solución.

Me referiré a continuación a una de esas situaciones complejas, provocada por la paralización de un desarrollo urbanístico y a las controvertidas cuestiones jurídicas que se plantean. El asunto ha sido abordado por el TSJ de Aragón en dos recientes sentencias, que desestiman los recursos de apelación interpuestos por las empresas afectadas.

Los hechos relevantes son, en síntesis, los que se exponen a renglón seguido. Varias empresas propietarias y titulares de derechos sobre terrenos incluidos en una unidad de ejecución, firmaron un convenio urbanístico con el Ayuntamiento en el año 2009 para la gestión urbanística de este ámbito. Se establece en el convenio que la ejecución del ámbito se llevará a cabo por el sistema de compensación. Y, por lo que aquí interesa, se reconoce una indemnización de más de 11 millones de euros, en concepto de bienes ajenos al suelo, a dos empresas propietarias de varias edificaciones destinadas a la fabricación de harinas. Las empresas quedaron obligadas a poner estas edificaciones a disposición de la Junta de Compensación para su demolición. Esta obligación quedó cumplida en el año 2011 y los edificios fueron demolidos por la Junta de Compensación en el año 2012.

La gestión urbanística del ámbito se complicó al rechazar la Junta de Compensación en el año 2012 la aprobación de la propuesta de proyecto de reparcelación. Desde ese momento el desarrollo urbanístico está paralizado. Ante esta situación, el Ayuntamiento se ha limitado a comunicar a la Junta de Compensación que debía continuar la ejecución mediante el sistema de compensación, manifestando su disposición a prorrogar los plazos de ejecución. Y mientras tanto las empresas propietarias de las edificaciones demolidas, no han recibido la indemnización establecida en el convenio urbanístico.

En resumen, las edificaciones de estas empresas fueron demolidas en el año 2012 en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico y dado que el proyecto de reparcelación no ha sido aprobado todavía, quedando paralizado el desarrollo de la unidad de ejecución, las referidas empresas no han percibido la indemnización que se les reconoce.

Las empresas afectadas han reaccionado frente a esta situación de dos formas. Por un lado, solicitaron al Ayuntamiento que declarase su derecho a percibir la indemnización que se les reconoce, por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la gestión urbanística, al no aprobar la Junta de Compensación el proyecto de reparcelación en los plazos establecidos. Por otro lado, plantearon una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución.

El Ayuntamiento rechazó las pretensiones de las empresas, recurriendo éstas las resoluciones municipales ante el Juzgado de lo CA, que las desestimó. Contra las sentencias dictadas en instancia se interpusieron recursos de apelación, que han sido desestimados recientemente por el TSJ de Aragón en las sentencias objeto de este comentario. Analizaremos a continuación cada una de las cuestiones planteadas.

Sobre el nacimiento del derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo

Una de las cuestiones controvertidas que se plantean, es si las empresas que pusieron a disposición de la Junta de Compensación las edificaciones de su propiedad para que fueran demolidas, tienen derecho a percibir la indemnización que se les reconoce sin necesidad de aprobar el proyecto de reparcelación, habida cuenta que ha quedado bloqueada la aprobación de este instrumento urbanístico.

Normalmente la demolición de las edificaciones e instalaciones que tienen la consideración de bienes ajenos al suelo, se produce una vez aprobado el proyecto de reparcelación y abonada la indemnización correspondiente. El pago de la indemnización –al igual que sucede en la expropiación- es presupuesto necesario para poder ocupar y demoler estos bienes; mientras tanto, el propietario puede seguir utilizándolos.

Es lógico, por tanto, que en estos casos el derecho del propietario a percibir la indemnización surja con la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, que contiene la cuenta de liquidación provisional, en la que se determinan estas indemnizaciones y el resto de costes de urbanización, que quedan compensados. Así se desprende de lo establecido en el artículo 125 y en los apartados 1 y 4 del artículo 127 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Lo excepcional en el caso que nos ocupa es que los bienes fueron previamente demolidos en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico, la indemnización había sido ya fijada en el convenio y la aprobación del proyecto de reparcelación estaba paralizada sine die. Precisamente la cuestión que se suscita es si la concurrencia de estas circunstancias excepcionales, permiten reconocer que el derecho a percibir la indemnización surge antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, como pretenden las empresas apelantes.

 El TSJ de Aragón mantiene en la sentencia 504/2016, de 13 de junio, que el derecho a percibir la indemnización surge con la aprobación del proyecto de reparcelación, aun cuando los bienes ajenos al suelo hayan sido ya demolidos, se haya fijado previamente la indemnización y esté paralizada la aprobación de este instrumento urbanístico. Se argumenta lo siguiente:

“Como tampoco cambia la naturaleza de la deuda derivada del coste de demolición de las edificaciones cedidas, la anticipación de la puesta a disposición de las mismas a la Junta de Compensación, precisamente para tal demolición anticipada. Para empezar, no se trata de una puesta a disposición a favor de tercero, sino que supone el adelanto de tareas de demolición de construcciones sobre suelos de propiedad d las apelantes que, forzosamente, han sido afectados por el proceso urbanístico y han sido aportados al mismo, para, finalmente la obtención de las consiguientes parcelas de resultado, ajustadas al Planeamiento urbanístico, con los consiguientes derechos de tal naturaleza. No se pone a disposición de tercero, sino que se pone en común, para la ejecución de tareas previas, en la debida ejecución de un proceso de transformación urbanística en el que resulta afectado, junto con otros. A lo que debe añadirse que, por otra parte, así se pactó mediante Convenio urbanístico previamente.

 Podrá traerse al proyecto de reparcelación la valoración previa que los firmantes del Convenio acordaron, pero eso no significa que se adelante la tasación de las edificaciones a un momento anterior al del proyecto de reparcelación -artículo 152.1 LUA/09 y 98.3 del RGU-. Como tampoco la demolición anticipada de las edificaciones en cuestión, permiten concluir con la anticipación del nacimiento de una deuda, su exigibilidad y liquidez al margen del resto de las demás cargas o gastos de urbanización.

 La conclusión a la que llega la sentencia es que derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, es exigible una vez aprobado el proyecto de reparcelación, aun cuando el procedimiento de aprobación de este instrumento esté paralizado sine die y se hayan demolido anticipadamente los bienes que den lugar a la indemnización. Se precisa además que sólo puede exigirse el saldo que resulte de compensar la indemnización con los costes de urbanización correspondientes. En consecuencia, tampoco cabe exigir el devengo anticipado de intereses.

Eso sí, se reconoce en la sentencia que es “… legítimo a las apelantes intentar un resarcimiento por los perjuicios que hayan podido irrogárseles por causa de una fallida -está por ver- gestión urbanística, pero no por la vía de pretender una declaración de deuda a su favor al margen del sistema de gestión elegido, anticipando la liquidación de un crédito o de una deuda que, en puridad, no existe y a la que no tiene derecho”.

Resulta curioso que la sentencia sugiera utilizar la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuando la propia Sala en una sentencia dictada unos meses antes había rechazado esta posibilidad, como se verá a continuación.

Responsabilidad patrimonial por la demora en el desarrollo urbanístico

Como ya se ha dicho, las empresas afectadas plantearon también una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución. La reclamación se dirige contra el Ayuntamiento –Administración actuante- y contra la Junta de Compensación.

Sobre esta reclamación se ha pronunciado el TSJ de Aragón en la sentencia 397/2016, de 6 de abril, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las empresas reclamantes contra la sentencia dictada en primera instancia. Se analizan en la sentencia tres cuestiones: la efectiva realidad del daño; la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración pública y el daño producido y, por último, la antijuridicidad del daño.

Para las empresas reclamantes el perjuicio cuya reparación solicitan consiste en el retraso en la percepción de la indemnización por los bienes ajenos al suelo, fijada en el convenio urbanístico, como consecuencia del retraso producido en la gestión del proceso urbanístico; se cuantifican estos perjuicios en más de 300.000 euros. El Tribunal rechaza la existencia de este perjuicio con el discutible argumento de que estas empresas no tenían derecho a exigir la indemnización por bienes ajenos al suelo hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. Es el mismo argumento utilizado en la sentencia 504/2016 para de rechazar la pretensión de estas empresas de que se declarase el derecho a percibir la indemnización antes de la aprobación del proyecto de urbanización.

Lo cierto es que, más allá del momento en que nace el derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, existe un perjuicio efectivo a las empresas reclamantes. Estas empresas al poner sus edificaciones a disposición de la Junta para su demolición antes de percibir la indemnización, en cumplimiento de la obligación asumida al firmar el convenio urbanístico,  se ven privadas de poder utilizarlas durante el tiempo que medie hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. En una situación normal, como ya se ha dicho, los propietarios de bienes ajenos al suelo pueden mantenerlos y utilizarlos hasta que se aprueba el proyecto de reparcelación y se les abona el saldo que resulta de compensar la indemnización que les corresponde con los gastos de urbanización. El no poder utilizar durante todo este tiempo unas edificaciones ya demolidas, sin haber percibido la correspondiente indemnización, supone un perjuicio efectivo.

Otra cosa es si existe relación de causalidad entre la actuación –o la inactividad- de las administraciones actuantes y el daño producido. Y si daño producido es o no antijurídico.

Para el Tribunal ni hay nexo causal ni el daño es antijurídico; el argumento utilizado es que el Ayuntamiento no tiene “… la carga de poner término a la paralización de la ejecución, sino tal (sic) solo la adopción la modalidad de gestión urbanística más adecuada, atendidas las características de la actuación y las exigencias derivadas de los intereses públicos, esto es, en función de las circunstancias concurrentes y en salvaguarda del interés público; y en el presente caso el expediente muestra que la administración no estimó procedente ante la situación creada por el rechazo del proyecto de reparcelación el cambio de sistema de gestión, sino la oportunidad de conceder prórrogas para que pudiera ser llevada a término, si bien, como se destaca en el recurso, haya omitido la resolución expresa y motivada, y no ha sido acreditado que tal decisión fuera contraria a derecho no fuera razonable atendidas las circunstancias del caso”.

Entiende el Tribunal que el Ayuntamiento actuó como tenía que actuar y les reprocha a las empresas reclamantes, en su condición de miembros de la Junta de Compensación, el ser responsables de la paralización del desarrollo urbanístico. Por ello, se considera que estas empresas tienen el deber de soportar los daños derivados de la paralización de la gestión urbanística.

Tras la lectura de estas sentencias a uno le surgen varias dudas: ¿Qué pueden hacer estas empresas para percibir su indemnización ante el bloqueo interesado por parte tanto del Ayuntamiento como de la Junta de Compensación? ¿Solicitar un cambio de sistema? Pero si el Tribunal entiende que el Ayuntamiento ha actuado correctamente al prorrogar el sistema de compensación. ¿Y se le puede reprochar a estas empresas que son responsables de la paralización del desarrollo urbanístico? ¿No será acaso responsable la Junta de Compensación, algunos de cuyos miembros se verían obligados a participar en la indemnización por los bienes ajenos al suelo al aprobarse el proyecto de reparcelación? ¿Cuánto tiempo puede durar esta situación de bloqueo en el desarrollo urbanístico sin que se derive alguna responsabilidad?

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.

Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: “Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)

En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:

 “En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.

En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.

Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme”.

Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual  del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.

Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un  instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.

La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA,  es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.

Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.

Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.

Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Urbanismo y competencia: restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos en Barcelona

El Ayuntamiento de Barcelona acaba de aprobar inicialmente el Plan especial de alojamientos turísticos (PEUAT). El PEUAT se configura como “… un instrumento urbanístico para ordenar y controlar la implantación de alojamientos turísticos en la ciudad y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.”, en un contexto de crecimiento sin orden ni control de las plazas de alojamientos turístico en la ciudad. Los alojamientos turísticos afectados por este Plan incluyen: establecimientos hoteleros, viviendas de uso turístico, apartamentos turísticos, albergues o residencias universitarias.

Conviene recordar que en julio del año pasado, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona acordó suspender tanto la tramitación instrumentos urbanísticos como el otorgamiento de licencias, autorizaciones y comunicaciones para la apertura, instalación y ampliación de este tipo de alojamientos turísticos. La suspensión se extendía a las licencias de obras de edificación de nueva planta, gran rehabilitación, reforma o rehabilitación con cambio de uso principal del edificio, y el incremento de volumen o techo edificable, y/o los comunicados inmediatos y diferidos vinculados a la instalación o ampliación de estas actividades. Y tenía por finalidad “proceder a los estudios previos para el análisis del impacto de las actividades destinadas a alojamiento turístico en todas sus modalidades y también las residencias de estudiantes y los albergues juveniles, con el fin de elaborar el planeamiento urbanístico necesario para regular adecuadamente su implantación en la ciudad de Barcelona”. Pues bien, con la aprobación inicial del PEUAT se prorroga esta suspensión.

En esencia, el PEUAT establece importantes restricciones a la apertura e instalación de estos alojamiento turísticos, dependiendo del tipo de alojamiento y de la zona. Así, por lo que respecta a hoteles, pensiones, hostales y albergues, en la parte central de la ciudad se apuesta por el decrecimiento natural, prohibiendo la implantación de este tipo de establecimientos. En la corona del entorno de la parte central de la ciudad, se persigue mantener la oferta existente, permitiendo la apertura de nuevos establecimientos a medida que se vaya produciendo el cierre de los existentes. Y en el resto del territorio donde no haya saturación, se permite un crecimiento sostenido.

En cuanto a las viviendas de uso turístico, se apuesta por mantener la oferta existente, prohibiendo implantar más. Se justifica esta restricción en que estas viviendas de uso turístico inciden en las disfunciones generadas entre los residentes y la población flotante de los barrios.

Las restricciones a la implantación de este tipo de alojamientos turísticos en aras a garantizar un uso racional del territorio, hace que vuelva a suscitarse el conflicto, cada vez más frecuente, entre, por un lado, la libertad de empresa, la libertad de establecimiento y la libre competencia y, por otro lado, el interés general representado por la actividad pública del urbanismo  y de la ordenación del territorio. Este conflicto de intereses entre la restricción de los usos del suelo como medio para eliminar o corregir determinadas externalidades y la libre competencia, ha sido analizado por la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) en el documento titulado “Recomendación de  la regulación detallada de los usos del suelo desde la óptica de la competencia”.

Con este documento se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, que la variable de competencia constituye un factor de decisión que no puede obviarse y que deber ser tenido en cuenta por parte de los poderes públicos en la regulación de los usos del suelo, dado que la alteración de las condiciones de competencia en el mercado puede impactar en términos de cantidad y calidad de la oferta así como en condiciones comerciales y precios de bienes y servicios y, por consiguiente, repercutir directamente sobre el bienestar de los consumidores y usuarios. En segundo lugar, se pone de manifiesto en el referido documento que cuando la regulación de los usos del suelo puede presentar implicaciones en términos de competencia, habrá que ponderar los diferentes intereses en juego; es decir, contraponer los beneficios asociados a la introducción de una restricción con los costes que supone en términos de menor competencia. Y por último, se señala que si no se ponderan adecuadamente los diferentes intereses en contraposición, es posible que se generen innecesaria e injustificadamente costes importantes en términos de competencia.

Pues bien, la ACCO se ha pronunciado ya sobre el contenido del PEUAT, en un reciente informe emitido con ocasión de la aprobación inicial de este instrumento urbanístico, en el que sigue la metodología establecida en el referido documento. Se pone de manifiesto que las restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos supone una barrera de entrada para potenciales nuevos operadores, en beneficio de los operadores implantados, lo que debilitará la competencia en este mercado. Y se hace constar que estas restricciones, en principio, no superan el análisis de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión, exigido por una buena regulación económica respetuosa con la competencia.

Se advierte, además, que las restricciones contenidas en el PEUAT pueden infringir la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el mercado interior, consagradas en la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios) y en la normativa que la traspone. Considera la ACCO que aun cuando el PUAT es un instrumento urbanístico, desde un punto de vista material contiene una regulación de actividades de carácter económico, sometida, por tanto, a la Directiva de Servicios.

En apoyo de este razonamiento, se cita la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/2008), que concluye que la normativa catalana que restringe el establecimientos de superficie comerciales no está justificada por razonas imperiosas de interés general, por lo que se incumple la libertad de establecimiento; se citan también algunas sentencias del TSJ  de Cataluña. Y se pueden añadir las sentencias del Tribunal Supremo 3866/2015 y 3867/2015, ambas de 3 de septiembre, que declaran la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco, que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, declaran la nulidad de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas (Véase aquí el comentario a estas sentencias).

Por último, el informe propone como alternativa una regulación capaz de conciliar la libertad de establecimiento y la libre competencia con la necesidad de controlar o corregir las externalidades generadas por la implantación de los alojamientos turísticos. La regulación debería ser respetuosa con los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión. Se sugiere una regulación dinámica, basada en el mecanismo CAT (cap-an-trade) de asignación y transmisión de derechos, que ha sido estudiado para su aplicación a supuestos de la denominada economía colaborativa.

Veremos si finalmente se aceptan las recomendaciones de la ACCO; en el supuesto que se mantengan las restricciones, es muy probable que la CNMC acabe impugnando el PEUAT, en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), como ha hecho con la normativa de las Comunidades Autónomas de Madrid y Canarias, reguladora de apartamentos y viviendas de uso turístico.

 

Pedro Corvinos Baseca

La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento

Suele ser problemática la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de un Plan General, sobre todo cuando al amparo del Plan anulado se han llevado a cabo actuaciones materiales de transformación urbanística; es decir, cuando los terrenos afectados están ya urbanizados y edificados y la gente está viviendo en las edificaciones Esta controvertida cuestión ha vuelto a ser abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, que estima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León. En esta sentencia se fijan algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de ejecución de este tipo de sentencias.

Son hechos relevantes en este caso los que a continuación se exponen. El TSJ de Castilla y León, mediante sentencia de 24 de abril de 2007, declaró la nulidad de una modificación del PGOU de Valladolid, confirmada en casación por sentencia del TS de 28 de junio de 2011. Interesa destacar que la modificación del Plan fue declarada nula por la concurrencia de defectos de procedimiento y de competencia.

El Consejero competente dictó en septiembre de 2011 una Orden, publicada en el BOCyL, disponiendo la publicación del fallo de la sentencia, con lo que se consideró ejecutada.

A pesar de ello, tres años después de haber dictado sentencia el TS, cuando ya el ámbito afectado por la modificación anulada había sido urbanizado y edificado, una Asociación que no había sido parte en los procesos seguidos en instancia y en casación, solicitó la ejecución de la sentencia. Al mismo tiempo, la persona que había recurrido el Plan, el Ayuntamiento de Valladolid y las empresas promotoras de viviendas en este ámbito, presentaron ante la Sala de instancia para su homologación un acuerdo para la ejecución extraprocesal de la sentencia, consistente en que las empresas promotoras cedían al Ayuntamiento 60 viviendas y, además, se preveía la dotación de 367 plazas de aparcamiento público. Estas obligaciones debían recogerse en la futura aprobación del Plan General de Valladolid. Con este acuerdo se perseguía restaurar la legalidad urbanística infringida por la modificación del Plan declarada nula.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Auto de 21 de noviembre de 2014, desestima la solicitud de ejecución de la Asociación, desestima también la solicitud de homologación del acuerdo extrajudicial de ejecución y tiene por ejecutada la sentencia. El auto fue recurrido en reposición por la Asociación que había solicitado la ejecución de la sentencia y desestimado mediante Auto de 5 de marzo de 2015. Estos Autos se adoptaron por la mayoría de la Sala con el voto particular de la Presidenta, dando lugar a un interesante debate sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

La mayoría de la Sala mantiene que con la publicación del fallo de la sentencia firme que declara la nulidad de la modificación del Plan, queda ésta ejecutada; se considera que de esta forma, la disposición general declarada nula es expulsada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no cabe atender la solicitud de la Asociación de modificar el Plan General para obtener una serie de cesiones y dotaciones, pues ello supondría reconocer en ejecución de sentencia una situación jurídica individualizada no reconocida en la propia sentencia. Con este razonamiento se rechaza también la pretensión de homologar el acuerdo extrajudicial presentado; se argumenta que no puede aceptarse un acuerdo sobre cesiones, basadas precisamente en las determinaciones de la modificación del Plan declarado nulo.

La magistrada disidente, siguiendo el planteamiento de la Asociación que solicitó la ejecución de la sentencia, considera que ésta no queda ejecutada con la publicación del fallo; argumenta que la ejecución de la sentencia exige restaurar la legalidad urbanística infringida por el Plan declarado nulo. Y si ello no es posible porque se ha producido una transformación material del ámbito, como al parecer sucede en este caso, lo que procede es fijar una indemnización de daños y perjuicios, que permita restablecer el reparto equitativo de beneficios y cargas y garantice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística.

 Planteada  así la controversia, la primera cuestión que deja clara la sentencia del Tribunal Supremo, es que la ejecución de una sentencia de nulidad de un instrumento de planeamiento no queda limitada a la publicación del fallo. Se argumenta lo siguiente:

QUINTO .- Es doctrina constitucional sobradamente conocida que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a la ejecución de la sentencia. Éste a su vez comprende, como parte integrante de su contenido, la garantía de una interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias (así, y entre otras muchas, la doctrina contenida en las SSTC 25/1987 , 92/1988 y 148/1989 ), y también la garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la carga injustificada de nuevos procesos (así y por todas en la muy conocida STC 167/1987 ), consideración elemental que, trasladada al caso debatido, nos lleva a concluir que el derecho a la ejecución de la sentencia de 24 de abril de 2007, confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3239/2007), no queda satisfecho, ni la ejecución en sí misma agotada, con la sola actividad de publicación en el boletín oficial correspondiente del fallo de la sentencia de anulación, pues cabrá incluir, con el carácter de incidentes de la ejecución, todas las cuestiones directamente relacionadas con la efectividad del fallo dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística quebrantada por causa de las infracciones que determinaron su nulidad. Sólo cuando este derecho se haya hecho realidad o, por el contrario, cuando se hayan controlado en el mismo proceso de ejecución los eventuales obstáculos, materiales o jurídicos, que puedan surgir para la efectividad de tal derecho, podrá afirmarse que la ejecución está agotada (al respecto, la STS de 11 de julio de 2006 , dictada en el recurso de casación nº 7466 / 2004)

Se recuerda también que el efecto primordial de la nulidad de una disposición general –entre las que se encuentran los instrumentos de planeamiento- es que revive la vigencia de la norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Y se destaca que las notas que caracterizan esta nulidad radical, perfiladas por la jurisprudencia, son: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Al hilo de lo expuesto, se dice que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de una disposición general –incluidos planes urbanísticos-, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, que reconoce la intangibilidad de los actos firmes de aplicación de la norma anulada. Pero se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

 Se concluye, por tanto, que la Sala de instancia no agota todas las posibilidades de ejecución de la sentencia o de determinar la imposibilidad de hacerlo y le da las pautas a seguir. Dice la sentencia que: Será necesaria, pues, a partir del reconocimiento de que el fallo de la sentencia firme no se agota, como expresan los autos, con la pura y simple publicación de aquél, una diligente actividad judicial más intensa que precise, analizando todas las circunstancias concurrentes, en qué medida se puede restablecer la realidad anterior a la modificación anulada, adoptando las medidas adecuadas para el logro de tal fin. En otras palabras, se requiere que la Sala sentenciadora determine qué grado de cumplimiento de la sentencia firme es posible y, de no serlo, que declare, con sujeción a los requisitos procedimentales y sustantivos del artículo 105 de la LJCA , en particular con instancia del órgano administrativo obligado al cumplimiento, la imposibilidad legal o material de ese cumplimiento, declaración que, tampoco ésta, cierra o archiva por sí misma la ejecutoria, atendido el mandato que el mencionado precepto dirige al tribunal sentenciador para que, aun en caso de inejecución por causa de imposibilidad material o legal “…adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda…”.

 El mismo razonamiento sirve para rechazar lo solicitado por la Asociación que recurre en casación, que persigue la imposición de cargas a los beneficiarios de los derechos urbanísticos reconocidos en el plan anulado, como compensación de los beneficios obtenidos; pretensión que asume la magistrada que emite el voto particular. Se argumenta lo siguiente: “Esta perspectiva, de la que en cierto modo participa también el voto particular, no es admisible, pues ni la parte recurrente posee el dominio de la ejecución de la sentencia hasta el extremo de decidir el punto al que desea (o al menos considera pertinente) retrotraer los efectos de la nulidad del plan; ni en la fase de ejecución ha podido ser dilucidada con plenitud de conocimiento, por la Sala de instancia, el alcance de tal imposibilidad o la idoneidad de proceder a las cesiones para dotaciones que se dicen debidas o pendientes de satisfacción; todo ello al margen de que lo propugnado como medidas de ejecución, además de entrañar -sin decirlo- la aceptación de la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, conlleva también una cierta apreciación, obviamente indebida, de que la modificación del PGOU anulada era ajustada a Derecho salvo en lo referente al cumplimiento de las cargas urbanísticas que ahora se reclaman, sin cuestionar que tal nulidad era completa e indiferenciada, afectando a toda la modificación anulada, como por ejemplo en cuanto a la diferente calificación o uso de los terrenos con respecto a los establecidos en las previsiones precedentes

La sentencia anula los autos recurridos, ordenando a la Sala de instancia que prosiga la actividad de ejecución de la sentencia firme, mediante la adopción de las medidas pertinentes para el completo cumplimiento del fallo, sin perjuicio de que  pudiera en su caso declarar la imposibilidad sobrevenida de ejecución de la sentencia.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Delirio de “Castanesa Resort”

Breve comentario a la sentencia del TS 483/2016, de 2 de marzo

Me acaban de notificar la sentencia del Tribunal Supremo –sentencia 483/2016, de 2 de marzo, dictada en el recurso de casación nº 1359/2014- que desestima el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, la entidad mercantil Castanesa Nieve, S.L. y el Ayuntamiento de Montanuy (Huesca), contra la sentencia del TSJ de Aragón de 22 de enero de 2014, que declaró nulo el Plan General de Ordenación Urbana de Montanuy.

Esta sentencia entierra, esperemos, uno de los proyectos delirantes promovidos por el Gobierno de Aragón en estos últimos años. El Plan General de Ordenación Urbana de Montanuy, fruto de un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y la empresa ARAMÓN –participada al 50 por ciento por la Administración autonómica e IBERCAJA- pretendía ser un mero un instrumento generador de plusvalías para financiar la ampliación de la estación de esquí de Cerler por el precioso valle de Castanesa.

Con este fin, el Plan General reclasificó en los distintos núcleos que forman el Municipio de Montanuy, como suelos urbanos no consolidados y urbanizables, más de 100 ha de terrenos para la construcción de unas 4.000 viviendas de segunda residencia, además de establecimientos hoteleros y de ocio. El objetivo era crear en un valle que se había mantenido virgen un gran complejo turístico y residencial con la marca “Castanesa Resort

Estos terrenos se iban reclasificando durante el procedimiento de aprobación del Plan, a medida de los adquiría la entidad mercantil  Castanesa Nieve, S.L., creada por la empresa ARAMÓN para promover la ampliación de la estación de esquí de Cerler con las plusvalías generadas con la reclasificación de sus terrenos.

Preveía también el difunto Plan, la construcción una red de grandes infraestructuras de abastecimiento, saneamiento, suministro eléctrico y comunicaciones, que atravesaban todo término municipal para dar servicio a las nuevas urbanizaciones que irían surgiendo de forma dispersa en el entorno de los distintos núcleos.

En fin, la aprobación del PGOU de Montanuy suponía una gran transformación urbanística de una zona –valle de Castanesa- con un alto valor paisajístico y ambiental. Conviene recordar que una superficie importante del término municipal forma parte del Parque Natural Posets-Maladeta y de la zona periférica de protección del Parque; otra parte del término municipal está incluida en el Lugar de Interés Comunitario Posets-Maladeta  y en las Zonas de Protección de Avés Posets-Maladeta El Turbón y Sierra de Sis.

A pesar de ello, el órgano ambiental autonómico consideró que era “… inviable someter este planeamiento al procedimiento de evaluación ambiental dado el avanzado estado de tramitación del mismo”, al amparo de lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Primera de Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Precisamente, el no sometimiento del Plan a la evaluación ambiental estratégica, fue uno de los motivos invocados en la demanda formulada por la Asociación Naturaleza Rural para solicitar la anulación. Se argumentó en la demanda que la declaración de inviabilidad carecía de motivación y no la justificaba el estado de tramitación del Plan. Este motivo fue acogido en  la sentencia dictada por el TSJ de Aragón, que declaró la nulidad del Plan.

Las entidades recurrentes en casación cuestionaron en sus respectivos recursos la sentencia dictada en instancia, manteniendo que la decisión de no someter el Plan a evaluación ambiental estratégica estaba suficientemente motivada formal y materialmente. El argumento central de estos recursos es que la evaluación ambiental estratégica carecería de funcionalidad, habida cuenta que el Plan había sido ya aprobado inicialmente.

El Tribunal Supremo fundamenta la desestimación de estos recursos en la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, relativa a la declaración de inviabilidad de la evaluación ambiental estratégica decidida por la Administración competente cuando el primer acto preparatorio formal del Plan tuvo lugar con anterioridad al día 21 de julio de 2004 pero su aprobación definitiva se produjo con posterioridad al día 21 de julio de 2006. Se argumenta en el fundamento de derecho primero:

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus sentencias de 11 de noviembre de 2014 (recurso de casación 2058/2012), 23 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3158/2012), 3 de febrero de 2015 (recurso de casación 35/2013), 18 de mayo de 2015 (recurso de casación 2524/2013), 25 de septiembre de 2015 (recurso de casación 464/2014) y 10 de noviembre de 2015 (recurso de casación 1658/2014), que los intereses públicos que aparecen vinculados a la aprobación de cualquier Plan, el retraso que siempre ha de conllevar en su aprobación la sustanciación del procedimiento de evaluación ambiental estratégica o la sujeción de los planes y proyectos de ejecución posterior a evaluación, ni tampoco el que se hayan respetado en el procedimiento de aprobación del Plan los principios de transparencia y participación ciudadana, son justificación para eludir el trámite de evaluación ambiental estratégica, impuestos por los artículos  7 y 9 de la vitada Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente

En el caso que nos ocupa, la justificación del estado de tramitación del Plan para declarar la inviabilidad de la evaluación ambiental estratégica, fue una burda excusa para no someter a este procedimiento de tutela ambiental un instrumento de planeamiento, que optaba por un modelo de ordenación especulativo, insostenible y desequilibrado.

La sentencia del Tribunal Supremo, que confirma la del TSJ de Aragón, declara la nulidad de Plan, evitando la brutal transformación de un valle con un alto valor ecológico, con fines meramente especulativos. No obstante, el fracaso de este disparatado proyecto ha tenido un coste que, al menos en parte, tendrá que soportar la maltrecha hacienda autonómica. Los suelos adquiridos por la entidad Castanesa Nieve, S.L. –perteneciente a ARAMÓN- para llevar a cabo el desarrollo urbanístico, al perder la clasificación de suelos urbanos y urbanizables, han perdido buena parte de su valor; es decir, se han enterrado en estos prados una importante cantidad de dinero público que se habría podido destinar a otros fines.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad subsidiaria de un Ayuntamiento ante imposibilidad de pago del justiprecio por la Junta de Compensación

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –sentencia 538/2016, de 19 de febrero-, que confirma en casación los Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, en los que se obliga a un Ayuntamiento a responder subsidiariamente ante los expropiados del pago del justiprecio, al no poder hacerlo la Junta de Compensación por falta de solvencia económica.

Hay que aclarar que en este caso el Ayuntamiento actúa a instancia de la Junta de Compensación,  expropiando los terrenos de uno de los propietarios que no se había incorporado voluntariamente a la Junta de Compensación, quien tiene la condición de beneficiaria. La situación de insolvencia de la Junta de Compensación, que le impide abonar la indemnización al expropiado, es debida al impago de las cuotas de uno de los comuneros –al parecer la empresa propietaria de la mayoría de los terrenos- que había sido declarado en concurso.

Esta sentencia recoge la argumentación contenida en otra sentencia anterior del Tribunal Supremo –sentencia 2914/2015, de 6 de julio-, que resuelve también un recurso de casación interpuesto contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia. En este caso se impone a un Ayuntamiento el deber de responder subsidiariamente ante los expropiados del pago del justiprecio, al no poder hacerlo la entidad beneficiaria de una expropiación urbanística por encontrarse en situación de concurso; la expropiación en este caso se utiliza como sistema de actuación.

Y la línea argumental de estas dos sentencias, tiene su origen en los razonamientos contenidos en la sentencia de este Tribunal 4861/2014, de 18 de noviembre, que confirma la responsabilidad subsidiaria de la Administración General del Estado, en el pago del justiprecio de las expropiaciones por la ejecución de una autopista, ante la imposibilidad de hacerlo la entidad concesionaria al estar declarada concurso.

Por tanto, puede hablarse ya de una jurisprudencia que atribuye a la Administración expropiante la responsabilidad subsidiaria en el pago del justiprecio a los expropiados, en todos aquellos casos en que la entidad beneficiaria no puede hacer frente a este pago debido a su situación de insolvencia económica.

Hay que decir que la argumentación utilizada en la sentencia 4861/2014 para imponer a la Administración General del Estado el deber de responder subsidiariamente en el pago del justiprecio a los expropiados es irreprochable. Ahora bien, esta argumentación es de difícil encaje en otros supuestos como las expropiaciones urbanísticas con beneficiario, llevadas a cabo por algunos Municipios. En particular, es cuestionable la aplicación de esta jurisprudencia en aquellos casos como el abordado en la sentencia 538/2016, en que el Municipio expropia a los propietarios de terrenos no incorporados a la Junta de Compensación en beneficio de ésta. Como se verá, no se dan en estos casos los presupuestos que sirven de base a la argumentación contenida en la sentencia 4861/2014.

Es oportuno recordar que el Tribunal Supremo viene considerando que la declaración de responsabilidad de la Administración expropiante en estos casos es una consecuencia de la pérdida por el expropiado de la garantía constitucional de obtener la correspondiente indemnización, reconocida en el artículo 33.3 de la Constitución. Y el riesgo de pérdida de esta garantía se produce al utilizarse el procedimiento expropiatorio de urgencia, dado que la ocupación de los bienes es previa al pago de la indemnización. Es en estos supuestos, cuando tiene sentido que la Administración expropiante responda subsidiariamente del pago del justiprecio, en caso de que no pueda hacerlo la entidad beneficiaria; se trata de evitar que el expropiado se vea privado de sus bienes sin ser indemnizado. Se razona al respecto en la sentencia 4861/2014 lo siguiente:

“… nos interesa ahora destacar que ya estableció el Legislador de 1954 en la regulación de la expropiación forzosa, el principio de que para que se procediese a la ocupación del bien o derecho expropiado era necesaria la previa indemnización (artículo 124 ), estableciendo el régimen normal de la expropiación en el que sólo previo el pago del justiprecio podría ocuparse el bien o derecho expropiado(artículo 48)”.

De ahí habrá de concluirse que la situación indeseable en que se encuentran los expropiados en el presente recurso de no poder percibir el justiprecio de manera inmediata y en su integridad por la declaración en concurso de la obligada principal al pago, no habría tenido lugar de haberse seguido el procedimiento ordinario que se regula en la Ley de Expropiación; esa situación se ha generado por la decisión de la misma Administración, que no solo acordó la expropiación sino que en una decisión expresa decidió acudir al procedimiento de urgencia”.

No se da esta indeseable situación en las expropiaciones de terrenos de aquellos propietarios no incorporados a la Junta de Compensación, dado que este tipo de expropiaciones se suele llevar a cabo por el procedimiento ordinario. La garantía para los expropiados está en que mantienen la titularidad de los terrenos hasta que perciben la indemnización fijada por el Jurado Provincial de Expropiación. Así las cosas, cabe preguntarse qué sentido tiene imponer al Municipio el deber de responder subsidiariamente del pago de unas cuantiosas indemnizaciones a los propietarios de unos terrenos de los que no han sido privados, al no poder hacerlo la Junta de Compensación por encontrarse en una difícil situación económica.

El pago por el Municipio de estas indemnizaciones a los propietarios expropiados dará lugar a una absurda situación: una vez pagada la indemnización por el Municipio, los terrenos se transmitirán a la Junta de Compensación; terrenos que, por otra parte, no podrán ser desarrollados urbanísticamente ante la difícil situación económica de la Junta, lo que ha impedido el pago de las indemnizaciones. Resumiendo, la situación que resulta es la siguiente: el Municipio paga una cuantiosa indemnización, que reciben aquellos propietarios que no participan en el proceso de desarrollo urbanístico y los terrenos se transmiten a una Junta de Compensación, incapaz de promover el desarrollo urbanístico del ámbito por falta de medios económicos.

Es evidente que la situación en la que queda el Municipio expropiante no tiene nada que ver con la de la Administración General del Estado en las expropiaciones en beneficio de los concesionarios de autopistas; la Administración General del Estado al abonar las indemnizaciones se subroga en la posición de los expropiados y tiene un derecho de crédito frente a las concesionarias de autopistas, que puede ser compensado en el momento del rescate de la concesión. Es decir, en este caso la Administración expropiante paga el justiprecio y al rescatar la concesión compensa con las entidades concesionarias las cantidades abonadas.

Hay otro aspecto que rechina al aplicar la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante, a expropiaciones urbanísticas en las que la entidad beneficiaria es una Junta de Compensación. Esta jurisprudencia se basa en la imposibilidad de la entidad beneficiaria –a la que se han transmitido los bienes y derechos objeto de expropiación- de hacer frente al pago de las indemnizaciones por estar declarada en concurso. En el supuesto abordado en la sentencia 538/2016, de 19 de febrero, no es la Junta de Compensación, beneficiaria de la expropiación, la que está en concurso; no puede estarlo al tratarse de una corporación de derecho privado sometido a derecho público. La declaración de concurso afecta a la empresa propietaria de la mayoría de los terrenos incluidos en el ámbito de ejecución.

Ciertamente la declaración de concurso de esta empresa condiciona la situación económica de la Junta de Compensación pero no imposibilita que se pueda hacer frente al pago de la indemnización a los expropiados. En primer lugar, los terrenos expropiados, que deberán transmitirse a la Junta de Compensación, pueden ser vendidos para hacer frente al pago de la expropiación. Pero es que, además, la entidad que acabe adquiriendo la propiedad de los terrenos de la empresa declarada en concurso, situados en la unidad de ejecución, pasará a ser miembro de la Junta de Compensación, subrogándose en los derechos y deberes del anterior propietario –artículo 27 del RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Cabe concluir, por tanto, que en los casos de expropiación urbanística por la no incorporación de propietarios de terrenos a la Junta de Compensación, no se dan los presupuestos sobre los que se asienta doctrina jurisprudencial de la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante en el pago del justiprecio ante la imposibilidad de hacerlo la entidad concesionaria.

Imponer en estos casos al Municipio expropiante el deber de responder subsidiariamente del pago del justiprecio a los expropiados, puede dejarlo en una situación económica crítica. No parece que sea esta la solución adecuada. Si el problema de fondo en el momento actual es la paralización de los procesos de desarrollo urbanístico  por falta de viabilidad económica, habrá que reconducir la situación para evitar que los costes de la expropiación acaben recayendo en los Municipios. Lo cierto es que ni la legislación estatal en materia de suelo ni la autonómica en materia urbanística,  se han preocupado por establecer cauces que permitan reconducir este tipo de situaciones. Una de las medidas podría ser el reconocimiento en estos casos a la Junta de Compensación beneficiaria y al Municipio expropiante de la facultad de desistir de la expropiación aunque esté fijado el justiprecio, si no se ha procedido a la ocupación de los terrenos.

 Pedro Corvinos Baseca

Con el Registro hemos topado

La difícil ejecución de sentencias que anulan proyectos de reparcelación ante la oposición registral a inscribirlas

Los registradores de la propiedad vienen calificando negativamente la inscripción de sentencias firmes que anulan proyectos de reparcelación, argumentando que los asientos afectados por la nulidad no pueden ser cancelados, al no haber sido parte en el proceso judicial los titulares ni hallarse afectos por anotaciones de demanda. En suma, la negativa a inscribir se fundamenta en la indefensión de los titulares registrales, que no han tenido la posibilidad de ser parte en el proceso en el que se dicta la sentencia.

Estas calificaciones están siendo confirmadas por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) La reciente resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2015, desestima el recurso interpuesto contra la nota de calificación de una registradora que deniega la inscripción de un auto dictado en ejecución de una sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo, anulando un proyecto de reparcelación.

Esta resolución, al igual que otras anteriores,  reconoce que la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar las sentencias corresponde a los jueces y tribunales, quedando también obligados los registradores de la propiedad al cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero recuerda que corresponde a éstos, dentro de su función de calificación, comprobar si en el proceso judicial han sido emplazados correctamente aquellos a quienes el registro concede algún derecho que podría resultar afectado por la sentencia, con el fin de evitar la indefensión.

Pues bien, en el ejercicio de ese control ejercido a través de la función de calificación, la registradora comprueba que en el proceso judicial en el que se anula el proyecto de reparcelación, no habían sido debidamente emplazados todos los titulares registrales, por lo que se deniega la inscripción, impidiendo la ejecución de la sentencia anulatoria. Se dice al respecto en la referida resolución que: “En el expediente que provoca la presente, de los títulos presentados a inscripción no resulta que los titulares registrales de todos los asientos que pudieran verse afectados por la cancelación, consecuencia de la declaración de nulidad, hayan sido citados en el procedimiento; más bien al contrario, no consta la citación de ninguno de ellos. En cuanto a las anotaciones de demanda practicadas, como apunta la registradora, sólo se realizaron en su día sobre algunas –no todas– de las fincas resultantes del proyecto de reparcelación. A lo que se añade que, a fecha de la práctica del asiento de presentación del documento, ya se ha cancelado por caducidad la anotación practicada sobre otra de las fincas resultantes, estando las restantes anotaciones de demanda caducadas y, por ende, extinguidas «ipso iure» y pendientes de cancelación

Surge, por tanto, el conflicto entre la potestad jurisdiccional de los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 CE) y la función de calificación que la legislación hipotecaria reconoce a los registradores de la propiedad. Y la cuestión que se plantea es en qué medida corresponde a los registradores, dentro de la función de calificación, controlar los emplazamientos de un proceso judicial, impidiendo la ejecución de una sentencia firme.

Esta cuestión controvertida ha sido abordada y resuelta por el tribunal supremo en la sentencia 2272/2013, de 16 de abril (nº re 918/2012) Se plantea en este caso la cuestión de la imposibilidad de ejecutar una sentencia por la negativa de un registro de la propiedad a inscribir una resolución judicial. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues, no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente, en todo caso, la institución registral —con su obligada y necesaria protección de los terceros registrales de buena fe— frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. Será, pues, el órgano jurisdiccional el que valorará la concreta situación de terceros cuyos derechos garantiza el Registro, y decidirá, motivadamente, sobre los efectos que en el ámbito registral ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución. Decisión de la que, por supuesto, será único responsable el órgano judicial” (fundamento de derecho sexto).

Esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues, tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictada la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción.

Será, pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para — en cada caso concreto— determinar si ha existido —o no— la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero, lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que —insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos— la simple oposición registral —con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación—, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional” (fundamento jurídico séptimo)

A la vista de lo argumentado en esta sentencia, cabría considerar que le corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si los interesados (incluidos los terceros registrales) han sido debidamente emplazados y si ha existido o no la necesaria contradicción procesal. Por tanto, el control de estas cuestiones quedaría fuera del ámbito de la función de calificación de los registradores, quienes deberían limitarse a inscribir las sentencias firmes.

Sin embargo, la DGRN viene interpretando esta sentencia  en el sentido de que, constatado por el registrador el deficiente emplazamiento de los terceros registrales, y como presupuesto para inscribir en el registro la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación, el órgano jurisdiccional deberá declarar expresamente que la sentencia anulatoria resulta oponible a los terceros registrales con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se argumenta en la citada resolución de 26 de octubre de 2015 que:

“Por lo tanto, existe un obstáculo insalvable para que la inscripción solicitada pueda llevarse a efecto, al no constar que los titulares registrales, hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales de los citados derechos y cargas sin que el Tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal (vid. artículos 105 y 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2007 y 15 de noviembre de 2013), que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas”.

 De acuerdo con esta interpretación de la DGRN, el registrador, una vez que ha comprobado la inadecuada practica de los emplazamientos a los titulares registrales o la falta de anotación de la demanda, le advierte de esta deficiencia al órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia firme, para que se pronuncie expresamente acerca de si la sentencia es oponible a los terceros registrales que no han sido emplazados. Sólo si media este pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional, podrá inscribirse la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación. Y la pregunta que surge es ¿cómo va a pronunciarse el órgano jurisdiccional en este sentido, si el propio registrador le advierte de la ilegalidad cometida al no emplazar a los titulares registrales con la consiguiente indefensión de éstos? No hay que olvidar que la ilegalidad denunciada por el registrador es un vicio de los que determinan la nulidad de las actuaciones.

Con esta maquiavélica interpretación, el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia queda en una difícil situación. No puede decir que la sentencia firme es oponible a los titulares registrales que no tuvieron la posibilidad de intervenir en el proceso. No parece que pueda tampoco declarar de oficio de la nulidad de actuaciones. Así las cosas, el órgano jurisdiccional se verá abocado ante la oposición registral a declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, que es precisamente lo que se pretende evitar en la sentencia TS 2272/2013.

Pedro Corvinos Baseca

 

Cuidado con las restricciones al establecimiento de nuevos equipamientos comerciales

Algunas Administraciones públicas, con el fin explícito de apoyar al pequeño comercio frente a la competencia de las medianas y grandes superficies, vienen imponiendo restricciones a la implantación de este tipo de establecimientos comerciales. Estas limitaciones se han establecido en disposiciones legales y han quedado concretadas en diversos instrumentos de planificación sectorial, territorial y urbanística.

Surge así el conflicto entre la libertad de establecimiento, que es uno de los pilares sobre los que se asienta la Unión Europea, y la voluntad de algunos países, entre ellos España, de apoyar a los pequeños comerciantes ante la amenaza que para estos supone las medianas y grandes superficies comerciales, imponiendo limitaciones a la implantación de estas superficies.

Este conflicto fue planteado ante el TJUE al interponer la Comisión de las Comunidades Europeas un recurso contra España por haber incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 43 CE –libertad de establecimiento-, al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de varias disposiciones legales. Y fue resuelto por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, que sienta las pautas para determinar en qué casos están justificadas las restricciones a la libertad de establecimiento: a) Las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo; b) Entre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal figuran la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de los consumidores; c) En cambio, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general d) Si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones.

La sentencia TJUE concluye que las restricciones a la libertad de establecimiento impuestas en la normativa cuestionada no están justificadas por razones imperiosas de interés general, por lo que declara que el Reino de España incumplía las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre la cuestión de las restricciones al establecimiento de superficies comerciales en dos recientes sentencias, que resuelven en casación sendos recursos interpuestos contra el Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco (en adelante PTS) –STS 3866/2015–  y contra el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián STS 3867/2015.

La cuestión de fondo en estos dos asuntos es la falta de adaptación del PTS, aprobado por Decreto 262/2004, a lo establecido en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de trasposición de aquélla, sobre el libre acceso a las actividades de servicios. Ello debido a que el PTS impone restricciones a la implantación de superficies comerciales en el País Vasco, en lo que respecta al emplazamiento y tamaño. El PGOU de Donosti-San Sebastián se impugna en la medida en que aplica las limitaciones establecida en el PTS.

El TSJ del País Vasco, en la sentencias recurridas, desestimó los recursos interpuestos al entender que el PTS no precisaba ser revisado, porque las restricciones impuestas al establecimiento de superficies comerciales tenían como finalidad el interés general, al estar basadas en razones de ordenación del territorio y protección del medio ambiente, resultando por ello necesarias y proporcionadas. El Tribunal de instancia argumenta lo siguiente:

Pues bien, el capítulo 7 del PTS de creación pública de suelo para actividades económicas y de equipamientos comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, al que la recurrente se remite, justifica razonablemente las restricciones al emplazamiento y al tamaño de los establecimientos comerciales en términos que se ajustan a los criterios expresados por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, puesto que las restricciones a la libertad de establecimiento que impone se justifican por razones de ordenación territorial y se establecen precisamente en un instrumento de ordenación del territorio, y se justifica su necesidad y su proporcionalidad aportando datos sobre la realidad de las grandes superficies comerciales instaladas a la fecha de su aprobación, conclusión que no desmerece por la razón de que, además de dichas razones de ordenación del territorio, por sí mismas suficientes, se invoquen adicionalmente razones económicas prohibidas por el art. 14 de la Directiva de Servicios y art. 10-e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre que la traspone al ordenamiento español, tal y como alega la recurrente en la demanda (folio 159de las actuaciones) en referencia a la protección del sector terciario asentado en los centros urbanos y en los diferentes barrios.

No ha sido este el parecer del Tribunal Supremo que considera que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles. Se precisa, por otra parte, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en una norma con rango de ley. Se argumenta al respecto en estas sentencias:

No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo, al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad”.

Ello determina que se declare la nulidad de pleno derecho de determinaciones del PTS que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, se declare la nulidad de pleno derecho de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas.

Pedro Corvinos Baseca