Derecho Urbanístico e Inmobiliario

Responsabilidad patrimonial por la anulación del planeamiento urbanístico

La declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico mediante sentencia, que viene siendo muy frecuente, está planteando no pocos problemas por las graves consecuencias que tiene. La consideración de disposiciones de carácter general que se les reconoce, tiene como consecuencia que cualquier infracción en la que incurren, incluidos los defectos procedimentales, determina la nulidad de pleno derecho, extendiéndose esta nulidad en mancha de aceite al planeamiento de desarrollo, a los instrumentos de gestión urbanística y a las licencias.

Una de las consecuencias que puede derivarse de la declaración de nulidad del plan, es la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que lo han aprobado. Lo cierto es que la anulación de los instrumentos de planeamiento no está expresamente prevista entre los supuestos indemnizatorios del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) Ahora bien, puede suceder que la anulación del plan de lugar a alguno de estos supuestos indemnizatorios.

Fuera de estos casos, hay que acudir al régimen general de la responsabilidad patrimonial, establecido en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) En particular, ha de tenerse en cuenta el artículo 32.1 LRJSP, en el que se dispone que: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”. La cuestión está, por tanto, en determinar en qué casos la anulación de un instrumento de planeamiento, que, como se ha dicho, tienen la naturaleza de disposición administrativa, no da derecho a indemnización.

La jurisprudencia del TS ha limitado la responsabilidad en los casos de anulación de actos y disposiciones administrativas, modulando el requisito de la antijuridicidad. Se interpreta que no cualquier ilegalidad causante de la anulación de un acto o disposición administrativa convierte el daño en antijurídico. Sólo cuando la actuación ilegal es, además, ilógica, arbitraria o irrazonable se considera antijurídico el daño causado. La mera ilegalidad por sí misma no determinada la antijuridicidad.

Esta jurisprudencia acaba de aplicarse a un supuesto de reclamación de responsabilidad patrimonial por anulación de un Plan General, en la reciente sentencia del TS 3972/2017, de 7 de noviembre, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015 del TSJ de Andalucía (Sevilla), que había rechazado la reclamación formulada.

La reclamación se fundamenta en la anulación del Plan General de Córdoba, que había clasificado como suelo no urbanizable de especial protección con protección integral una finca de unas 1.300 hectáreas, inicialmente clasificada como suelo no urbanizable común. Son varios los motivos en los que se basa el recurso de casación y la reclamación de responsabilidad patrimonial: i) Lo determinante para que haya una lesión antijurídica es que se cercenen las facultades del derecho de propiedad ya patrimonializadas; de ahí que la privación de los derechos correspondientes al suelo no urbanizable común, que constituyen el estatuto básico del derecho de propiedad y por lo tanto plenamente patrimonializados, incluso aunque dicha privación fuera legal y estuviera justificada por razones de interés general, constituye necesariamente una lesión antijurídica, que el propietario no tiene el deber de soportar, más aún cuando dicha privación se ha producido como consecuencia de un acto que los tribunales han reconocido como ilegal. ii) se invoca la doctrina del TEDH relativa a la limitaciones extraordinarias y dilatadas en el tiempo de las facultades dominicales, como violación del art. 1 del Protocolo nº 1 del CEDH, concluyendo que la privación de las facultades inherentes a su derecho de propiedad constituye una lesión antijurídica, que da derecho a indemnización, sin que la jurisprudencia que se invoca en la sentencia recurrida sobre la posible exclusión de la antijuridicidad del daño en el ejercicio de potestades discrecionales o valoración de conceptos jurídicos indeterminados, cuando la valoración ha sido razonada y razonable, sea aplicable a aquellos casos, como el que nos ocupa, en los que la lesión ha consistido en la privación o restricción de un derecho ya plenamente patrimonializado, pues la lesión de ese derecho de propiedad siempre será antijurídica y iii) La clasificación del suelo no urbanizable de especial protección no es discrecional sino reglada, pues solo pueden incluirse los terrenos que reúnan todos los requisitos establecidos; se entiende que la vulneración que dicha clasificación realiza de la valoración ambiental que resulta del EIA del propio PGOU no puede ser nunca razonable

Por todo esto, se reclama una importante cantidad en concepto de lucro cesante por la imposibilidad temporal de usar dichos terrenos conforme a la clasificación que legalmente les correspondía, impuesta de forma ilegal y arbitraria por el Plan General anulado.

Todos los motivos son rechazados, pero lo que aquí interesa es la argumentación utilizada en la sentencia para limitar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública por la anulación del Plan General. Se parte de la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia -sentencias de 5 de febrero de 1996,  4 de noviembre de 1997, 10 de marzo de 199, 29 de octubre de 1998, 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000 y sentencia de 20 de noviembre de 2013- que modula el requisito de la antijuridicidad en los supuestos de anulación de actos y disposiciones administrativas, por la que (FD Tercero):

La responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Ciertamente la anulación del acto pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero ello no lleva necesariamente consigo la producción de una lesión para el interesado que resulte indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial, para lo cual es preciso que concurran los requisitos exigidos al efecto, entre ellos la antijuridicidad del daño, que no viene referida al aspecto subjetivo de la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa sino al objetivo de la reparabilidad del perjuicio que resulta de la inexistencia de un título que justifique el daño, de manera que si, no obstante la ilegalidad declarada, se advierte que el particular tiene el deber legal de soportar el daño, falta tal elemento de la antijuridicidad que impide reconocer la responsabilidad patrimonial reclamada”.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, parece que lo determinante para que la anulación de un acto o disposición administrativa de derecho a indemnización por los daños sufridos, es que se haya actuado de forma ilógica, arbitraria e irrazonable.

De ahí que se analice en el caso planteado si la clasificación de la finca que hace el Plan General anulado como suelo no urbanizable de especial protección con protección integral, es, además de ilegal, ilógica o irracional. Y se llega a la siguiente conclusión (FD Quinto) que:

Se trata de una actividad administrativa de ordenación urbanística, ejercitada en el ámbito de sus competencias, cuya decisión se adopta tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el caso y efectuando una valoración fundada y justificada de la misma, según apreciación de la Sala de instancia, que no resulta ilógica o arbitraria y por lo tanto no puede sustituirse por otras valoraciones, lo que excluye la antijuridicidad de la lesión patrimonial invocada y con ello la responsabilidad patrimonial como título de la reclamación invocada, que, como ampliamente se ha expuesto antes, no resulta de la sola anulación de la resolución administrativa, anulación que pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero no a la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial si, como ocurre en este caso, no concurren los requisitos exigidos al efecto.”

La conclusión a la que se llega es clara: la mera anulación de un Plan General no determina la antijuridicidad del daño que pudiera haberse causado. Para tener derecho a la indemnización en estos casos, se exige que la ilegalidad en la que incurre el instrumento de planeamiento anulado sea fruto de una actuación ilógica, irrazonable o arbitraria. Se introduce de esta forma la culpa como limite a la responsabilidad patrimonial de la Administración por la anulación del planeamiento urbanístico, convirtiéndola en una responsabilidad subjetiva.

Pero el TS va más allá en la sentencia 3835/2017, de 31 de octubre, en la que también se plantea un supuesto de responsabilidad patrimonial por anulación de un Plan General. En este caso, se había anulado la clasificación como suelo urbanizable delimitado de unos terrenos adquiridos en un concurso público por la entidad demandante para realizar una promoción urbanística. La anulación de esta clasificación se fundamenta en que “no ha respetado los preceptos positivos y reglados que la normativa urbanística, estatal y autonómica, establece para definir tanto el suelo no urbanizable como sus diferentes categorías”

El TS reconoce “la lamentable actuación administrativa desarrollada por la Administración autonómica al proceder a la reclasificación de unos terrenos dotados de unos valores ambientales bien patentes”, a pesar de lo cual rechaza el derecho a ser indemnizada de la entidad recurrente, considerando que era conocedora de esta situación y no obstante se arriesgó a realizar la inversión. Se le reprocha a esta entidad incurrir en una culpa o negligencia graves al actuar como promotora de la transformación de un suelo reclasificado ilegalmente como urbanizable delimitado, por lo que sólo ella debe asumir los perjuicios ocasionados por la anulación del Plan.

Resumiendo, la aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la anulación de actos y disposiciones ilegales, a los supuestos de anulación de instrumentos de planeamiento urbanístico, limita considerablemente la responsabilidad de las Administraciones públicas, convirtiéndola en una responsabilidad por culpa.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La repercusión de la sentencia del TC 109/2017, en la evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico

La reciente sentencia del TC 109/2017, de 21 de septiembre (BOE 13 de octubre de 2017), va a tener una importante repercusión en la evaluación ambiental estratégica (EAE) del planeamiento urbanístico. Esta sentencia estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, declarando inconstitucional, entre otros, el artículo 9.4, que enuncia los instrumentos de planificación que no están sujetos a los procedimientos de evaluación ambiental estratégica.

La consecuencia derivada de los pronunciamientos de esta sentencia es que todo el planeamiento urbanístico –y también el territorial-, tanto el general como el de desarrollo, incluidas las modificaciones, está sometido a evaluación ambiental estratégica, ya veremos conque alcance.

La Ley 12/2016 de las Illes Balears tiene por finalidad adaptarse a la nueva regulación de esta materia, contenida en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA), conforme a lo establecido en la DF undécima de esta Ley, que dice lo siguiente: “… las Comunidades Autónomas que dispongan de legislación propia en materia de evaluación ambiental deberán adaptarla a lo dispuesto en esta Ley en el plazo de un año desde su entrada en vigor, momento en el que, en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas”.

Entre las novedades a las que deben adaptarse las leyes autonómicas, está la referida al nuevo diseño de la EAE, que distingue entre un procedimiento ordinario y un procedimiento simplificado. En el preámbulo de la Ley se justifica esta novedad en los siguientes términos:

 Para determinados tipos de planes, programas o proyectos las directivas establecen la presunción iuris et de iure de que, en todo caso, tendrán efectos significativos sobre el medio ambiente y, por tanto, deben ser evaluados antes de su aprobación, adopción o autorización, de acuerdo con el procedimiento ordinario. Para los restantes planes, programas y proyectos, cada Estado miembro deberá realizar un análisis, bien caso a caso, bien mediante umbrales o bien combinando ambas técnicas, para determinar si tienen efectos significativos sobre el medio ambiente. Este análisis es lo que se ha denominado procedimiento de evaluación simplificado y si concluyese que el plan, programa o proyecto tiene efectos significativos sobre el medio ambiente, deberá realizarse una evaluación ordinaria.

 La novedad consiste, en esencia, en sustituir las formas previstas de determinar por el órgano ambiental la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. Recuérdese que el apartado 3 del artículo 3 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (derogada por la LEA), establecía que determinados instrumentos de planificación territorial y urbanística -los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial; las modificaciones menores de planes y programas y otros planes y programas- debían someterse a EAE cuando se previese que podían tener efectos significativos en el medio ambiente.

Las formas de determinar la existencia de efectos significativos sobre el medio ambiente, venían establecidas en el artículo 4 de la Ley 9/2006. Se decía en el apartado 2 de este artículo que tal determinación podía realizarse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes y programas, bien combinando ambos métodos; teniendo cuenta en cualquiera de los tres supuestos los criterios establecidos en uno de los anexos incluidos en esta Ley.

Al amparo de esta regulación, las leyes autonómicas en materia de medio ambiente, y también en materia de urbanismo, determinaron en qué supuestos los instrumentos de planeamiento urbanístico debían sujetarse a EAE, en qué otros debían someterse al análisis caso a caso por el órgano ambiental y, por último, qué otros supuestos no estaban sujetos a EAE. El criterio que con carácter general adoptaron las leyes autonómicas fue el de sujetar a EAE el planeamiento general y su revisión, someter al análisis caso a caso algunas modificaciones de los planes urbanísticos generales y los planes urbanísticos de desarrollo que afectaban a importantes superficies de terreno. El resto de instrumentos de planeamiento no estaban sujetos ni a EAE ni al análisis caso a caso.

Como se ha dicho, la novedad que introduce la LEA es sustituir las formas previstas de determinar la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. De manera que de acuerdo con lo establecido en esta Ley todos aquellos instrumentos de planeamiento urbanístico –y territorial- que no estén sujetos al procedimiento ordinario de EAE, al no estar incluidos en el apartado 1 del artículo 6, quedarán sometidos a la EAE simplificada (apartado 2 del artículo 6). Entre otros, deben someterse a EAE simplificada las modificaciones menores de los planes y los planes que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

El artículo 9.4 de la Ley 12/2016, de evaluación ambiental de las Illes Balears, amparándose en el artículo 3.5 de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio,  relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y desmarcándose de lo establecido en el artículo 6.2 de la LEA, considera que una serie de instrumentos de planificación territorial y urbanística no tienen efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no están sometidos a los procedimientos de evaluación estratégica, ni al ordinario ni al simplificado. Se excluyen: 1) las modificaciones del planeamiento de escasa relevancia (i. Disminución de coeficientes de edificabilidad o de porcentajes de ocupación de los edificios. ii. Disminución de la altura máxima de los edificios. iii. Cambio de usos plurifamiliares a unifamiliares. iv. Aumento de la superficie, o reajuste por razones funcionales, de zonas de equipamientos, espacios libres públicos o infraestructuras, siempre que este cambio de calificación o clasificación no afecte a terrenos clasificados como suelo rústico. v. Aumento de la superficie de la parcela mínima para poder construir o implantar un uso urbanístico. vi. Cambios de la clasificación de suelo urbano, urbanizable o apto para la urbanización con la finalidad de reconvertirlo en suelo rústico. vii. Implementación o extensión de las medidas de protección del medio ambiente, de restauración o recuperación de hábitats o especies afectadas por incendios forestales u otros desastres naturales, en suelo rústico o respecto a bienes integrantes del patrimonio histórico. viii. Establecimiento o modificación de los índices de uso turístico o residencial siempre que representen una disminución de la capacidad de población. ix. Cambios del sistema de actuación de polígonos o unidades de actuación.); 2) La aprobación o la modificación de los catálogos de protección del patrimonio cultural siempre que únicamente incluyan medidas que representen un mayor grado de protección del medio ambiente o del patrimonio cultural y 3)  Estudios de detalle.

 El recurso de inconstitucionalidad, por lo que aquí interesa, cuestiona la competencia normativa de la Comunidad Autónoma para excluir los referidos instrumentos de planeamiento de la EAE; se considera que esta regulación implica una rebaja del nivel de protección previsto en la LEA. Y sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia a la que me refiero en el FJ 3. Se analizan los artículos 6 – Ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica– y 8 –Supuestos excluidos de evaluación ambiental y proyectos exceptuables– de la LEA y se concluye que estos preceptos establecen como regla general el sometimiento a EAE, sea ordinaria o simplificada, de todo plan o programa y sus modificaciones relativos a sectores materiales con incidencia medioambiental, admitiendo solamente excepciones tasadas como son las relativas a los planes y programas que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia y los de tipo financiero o presupuestario. Se deja claro también que ambos preceptos son formal y materialmente básicos, dado que fijan una norma mínima de protección ambiental. La consecuencia es que:

 “Siendo básicos los preceptos estatales, puede concluirse que el artículo 9.4 incurre en la vulneración competencial que se denuncia. La norma autonómica excluye de evaluación ambiental determinadas categorías de planes y sus modificaciones que sí están sometidos a la misma de conformidad con la legislación básica. La exclusión de esos planes de la evaluación ambiental estratégica prescrita por las normas estatales supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente”.

 Por todo lo cual se considera que el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 es contrario al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nulo.

 Así pues, a la vista de la interpretación que hace le TC de los artículo 6 y 8 de LEA, todos los instrumentos de planificación territorial y urbanística y sus modificaciones, deberán someterse a EAE. Cuando menos, a la EAE simplificada en la que se determinará mediante la emisión del informe ambiental estratégico, si el plan debe someterse a una evaluación ambiental estratégica ordinaria o si no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente. Estos preceptos tienen la consideración de básicos y establecen una protección mínima, por lo que las leyes autonómicas no pueden excluir de la EAE ninguno de los planes territoriales y urbanísticos ni sus modificaciones, aun cuando sean de escasa relevancia.

Para conocer el alcance de la repercusión que puede tener esta sentencia del TC,  hay que tener en cuenta que las Comunidades Autónomas han regulado la EAE del planeamiento urbanístico, en aplicación de la Directiva 2001/42/CE y en desarrollo de la Ley 9/2006, tanto en la legislación ambiental como en la urbanística, dando lugar a una regulación dispersa y a veces contradictoria. Además, como ya se ha dicho, buena parte de la legislación autonómica –ambiental y urbanística- que regula esta materia excluye algunos instrumentos de planificación urbanística y sus modificaciones de EAE. Y sólo algunas Comunidades Autónomas se han preocupado de adaptar la regulación de esta materia a lo establecido en los artículos 6 y 8 de la LEA, a pesar de que se ha cumplido sobradamente el plazo establecido en la DF undécima de esta Ley. Y las que han adaptado la regulación, lo han hecho excediéndose de su competencia normativa, como es el caso de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, pero también de las leyes Aragón y Andalucía.

Así las cosas, aquellas Comunidades Autónomas en que no se haya adaptado la regulación de la EAE del planeamiento urbanístico  -tanto si está contenida en la legislación ambiental como en la urbanística- a lo establecido en la LEA, se aplicarán los artículos de esta Ley -DF undécima-, dado que tienen la consideración de básicos. Lógicamente, se aplicaran de acuerdo con la interpretación que hace el TC en la sentencia que se comenta. De manera que todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones deberán someterse a EAE bien ordinaria o bien simplificada.

Algunas Comunidades Autónoma, como Aragón, Andalucía, y más recientemente Canarias, al igual que las Illes Balears, han aprobado leyes para adaptarse a la LEA que, a tenor de lo argumentado en la STC 109/2017, vulneran la competencia normativa del Estado al excluir algunos instrumentos de planeamiento urbanístico o sus modificaciones de EAE, si bien no han sido recurridas ante el TC.

El caso de la Comunidad Autónoma de Aragón es curioso. Se aprobó la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón, regulando en el artículo 12 el procedimiento de evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico. En la redacción originaria –artículo 12.2- quedaban excluidos de sujeción a EAE  las modificaciones de planeamiento que no afectasen  al suelo no urbanizable o al suelo urbanizable no delimitado y de las que no se derivasen afecciones significativas sobre el medio ambiente y también el planeamiento de desarrollo, salvo los planes parciales cuyo ámbito territorial fuese superior a 50 hectáreas que afectasen al suelo urbanizable no delimitado y que fuesen desarrollo de figuras de planeamiento no evaluadas ambientalmente. Tras aprobación de la Ley se convocó la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado, para resolver las discrepancias suscitadas, entre otros, con el artículo 12 de la Ley. Finalmente  y como consecuencia de las negociaciones en la Comisión Bilateral, la Comunidad Autónoma modificó este artículo -mediante el art. 45.1 de la Ley 2/2016, de 28 de enero- y no se interpuso recurso de inconstitucionalidad. Pero curiosamente la nueva regulación –apartado 4 del artículo 12- sigue excluyendo de EAE algunos instrumentos de planeamiento: a) Las modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan General de Ordenación Urbana Simplificado que afecten a la ordenación pormenorizada del suelo urbano cuando no estén sometidas a EAE simplificada; ) Los planes parciales y planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica; c) Las modificaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo en determinados caso y d) otros instrumentos de ordenación urbanística: delimitaciones de suelo urbano y estudios de detalle.

Como puede comprobarse, las exclusiones de sujeción a EAE establecidas en el apartado 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón, van mucho más allá de las exclusiones establecidas en el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, declarado inconstitucional y nulo.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía sucede algo parecido. La adaptación a la LEA se realizó mediante la modificación de la Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, por el artículo 1.22 de la Ley 3/2015, de 29 de diciembre.  Tras la adaptación siguen excluidos de EAE –artículo 40.4 de la Ley 7/2007- los siguientes instrumentos de planeamiento: a) Estudios de detalle; b) Planes parciales y Planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica y c) Las revisiones o modificaciones de estos instrumentos de planeamiento de desarrollo.

Estas adaptaciones, al igual que la realizada por el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, infringen las competencias normativas del Estado, por lo que cabe considerar que los artículos 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón y 40.4 de la Ley 7/2007, son inconstitucionales al excluir  de EAE, ordinaria o simplificada, determinados instrumentos de planeamiento.

Lo prudente, por tanto, en estas Comunidades Autónomas y en otras que hayan actuado de forma parecida, vista la sentencia del TC, es someter todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones, incluidos los Estudios de Detalle, cuando menos a EAE simplificada. En el caso de omitir este trámite esencial se corre el riesgo de que el instrumento de planeamiento sea declarado nulo.

Pedro Corvinos Baseca

 

Indemnizaciones por la intervención arqueológica de las Administraciones públicas

La legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio histórico, no regula con la claridad deseable quién o quienes tienen el deber de soportar los perjuicios y los costes de todo tipo, que pueden derivarse de las intervenciones arqueológicas en parcelas en proceso de edificación. Ello ha dado lugar a que los órganos jurisdiccionales resuelvan las cuestiones que se les plantean atendiendo al caso concreto. Resulta interesante, por tanto, analizar las sentencias más relevantes para ver la casuística que abordan y los matices que se tienen en cuenta en cada caso al resolver las reclamaciones formuladas.

1 – Gastos de las excavaciones arqueológicas.

 La legislación no determina con claridad quién debe asumir los gastos de las excavaciones arqueológicas.

El TSJ de Aragón se pronuncia sobre esta cuestión en la sentencia 150/2016, de 2 de febrero. Se parte de la distinción entre lo que denomina actuación preventiva y la denominada actuación conservadora. Para el Tribunal, la actuación preventiva, impuesta por la Administración competente en materia de patrimonio cultural, tiene por finalidad la averiguación y valoración de los restos arqueológicos. Y en relación a quién debe asumir los costes de esta actuación preventiva, se dice en el FD Quinto lo siguiente: “… es cuestión que tanto legal como jurisprudencialmente ha sido claramente resuelta: tanto la realización de catas como de cualquier otra actividad dirigida a la búsqueda de restos corre de cargo del particular. Así lo ordena el artículo 68.2.b) de la LPCA (Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés) y así viene establecido por la Jurisprudencia reiterada y, por tanto, vinculante, del Tribunal Supremo, como, por ejemplo, en sentencias de la Sección 6ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 2015, recurso n° 799/2014, y sentencia de igual Sala y Sección de 17 de septiembre de 2010, recurso n° 5648/2005”. Se añade además que “… no consta en autos que haya habido una actuación desproporcionada, anómala o anormalmente dilatoria por parte de la Administración cuando da lugar a la tramitación de la actividad preventiva” y “Por tanto, cuantas actuaciones o retrasos en la promoción a edificar derivan de esta actuación preventiva no cabe imputarlos a la Administración, sino al particular”.

La sentencia deja claro, amparándose en el artículo 68.2.b) LPCA, que las tareas de averiguación de los restos arqueológicos existentes en un solar corren a cargo del propietario o promotor de la edificación, quien, además, deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva, siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

 La normativa sobre protección del patrimonio arqueológico tampoco dice nada acerca de a quién corresponde asumir los gastos de conservación de los restos arqueológicos hallados: desplazamiento de los restos o conservación “in situ”.

Se pronuncia también sobre esta cuestión la STSJ de Aragón 150/2016. Se considera –FD Séptimo- que: “…existe razón para desestimar la demanda que fue presentada al amparo de la previsión legal de responsabilidad patrimonial de una u otra Administración demandada. En lo referente a la actuación preventiva desarrollada porque las actuaciones que fueron impuestas y el retraso que supuso el hacerlas fue conforme a las previsiones de los artículos 17, 68 y 71 LPCA. En lo relativo a la actividad de retirada de unos restos y conservación de otros mediante su traslado, porque el propio promotor asumió su práctica, en acto de asunción de gastos que aunque excedía, realmente, y como alega, de las obligaciones propias del dueño del terreno, fue acto propio basado en causa legítima, que no cabe ahora contradecir.

Es decir, el TSJ concluye que los costes derivados de las actuaciones de conservación correspondían a la Administración autonómica, competente en materia de protección del patrimonio histórico, pero como quiera que los asumiera voluntariamente la entidad promotora de las obras no cabe estimar la reclamación formulada.

2 – Perjuicios derivados de la demora por las cautelas arqueológicas

 Sobre esta cuestión se pronuncia la STS 3043/2015, de 22 de junio, en la que se plantea de si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras, al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del TS, que confirma en este punto la dictada en instancia,  concluye que: “La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y elart. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre establece que » La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios «, y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos (sic) en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”.

Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras. El reconocimiento a la entidad reclamante del derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados, se fundamenta en el artículo 43 LPHE.

Cabe concluir que en este caso lo determinante para que se reconozca la indemnización, es el dilatado periodo de tiempo que están paralizadas las obras por las cautelas arqueológicas. Probablemente, la paralización por un plazo prudente no se consideraría como un daño antijurídico. Así lo ha entendido el TSJ de Aragón en la sentencia 150/2016, en la que se dice que el promotor deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

3 – Limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos por intervenciones arqueológicas.

 Se puede decir que existe una jurisprudencia consolidada del TS, que reconoce a los propietarios/promotores el derecho a ser indemnizados por la limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos, como consecuencia de las intervenciones arqueológicas sobre un solar. Son varias las sentencias que se pronuncian en este sentido. Entre las más relevantes:

STS 6938/2010, de 15 de diciembre

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Andalucía.  La Sala de instancia había desestimado el recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad propietaria de unos terrenos, por los daños causados en su patrimonio como consecuencia de la aprobación de un Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, declarando Bien de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica, las Factorías Romanas de Salazones de Algeciras (Cádiz), lo que dio lugar a que la citada entidad no pudiera patrimonializar el aprovechamiento urbanístico previsto para el solar de su propiedad.

En el FD Séptimo de la sentencia se repasa la jurisprudencia del TS en materia de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico. La aplicación de esta jurisprudencia al caso planteado lleva al Tribunal –FD Décimo- a concluir lo siguiente:

En virtud de aquel proceso gradual de adquisición de facultades y derechos de contenido urbanístico, hemos de afirmar, a la vista de lo alegado y documentado en las actuaciones; a la vista, también, de lo que disponían los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Reglas de Valoración; y a la vista, en fin, de lo que dispone la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 50 letra F), de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor por formar parte del Título II de la misma (Disposición transitoria primera de dicha Ley ), hemos de afirmar, repetimos, que al tiempo de producirse la declaración del Bien de Interés Cultural y de frustrar con ello aquel proyecto urbanizador, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, el derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico que correspondía al mismo.

Por ende, la privación de ese derecho, aunque amparada por la aplicación de las normas sobre protección del Patrimonio Histórico, no deja de constituir una lesión antijurídica y como tal indemnizable, pues el propietario de dicho suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. La evidencia de esto que afirmamos nos excusa de extendernos con mayores razonamientos sobre la concurrencia de ese elemento de la antijuridicidad del daño, pese o no obstante la extensión con que la Administración demandada se refiere a él»

La conclusión es clara: la privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado como consecuencia de la aplicación de la normativa en materia de protección del patrimonio histórico, constituye un daño antijurídico que el propietario de un terreno no tiene el deber de soportar.

A continuación –FD Duodécimo- la sentencia determina el alcance de la indemnización, distinguiendo la que corresponde por la privación del aprovechamiento urbanístico y la correspondiente a los gastos efectuados para su consecución que luego devinieron inútiles. Por lo que respecta a la indemnización por la privación del aprovechamiento urbanístico, se rechaza indemnizar por el valor de mercado del terreno en la hipótesis de que no estuviera afectado por las limitaciones de índole arqueológica y pudiera, por tanto, materializar la totalidad del aprovechamiento; se advierte al respecto “que el derecho a la edificación no se había consolidado ni había ingresado en el patrimonio de la actora en el momento en que se hizo imposible la materialización del aprovechamiento urbanístico previsto, sino en el momento, que no llegó, en que tras obtener la licencia hubiera edificado respetando lo dispuesto en ella y en la ordenación urbanística”. En consecuencia, se considera que el daño que debe ser indemnizado por este concepto “… es el que resulte de restar al precio de adquisición (…) el valor que aquel suelo en aquel momento hubiera tenido como suelo carente de todo aprovechamiento de esa naturaleza”,  incrementado con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se consideran también perjuicios indemnizables los siguientes gastos realizados por la entidad promotora, que devinieron inútiles: honorarios de proyecto básico de edificio; derechos de registro y visado del colegio de arquitectos; tasa solicitud licencia de obra; trabajos auxiliares de electricidad; maquinaria empleada en excavaciones arqueológicas; intervención arqueológica de urgencia para diagnóstico previo; licencia municipal demolición; redacción de proyecto y dirección de obra de demolición y ejecución de la obra de demolición.

 STS 652/2016, de 17 de febrero

Esta sentencia confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  de 7 de marzo de 2014, que reconoce a la entidad reclamante el derecho a obtener de la Administración demandada una indemnización por la limitación singular de su derecho de propiedad, derivada de una resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Cultura -confirmada en alzada- sobre medidas a adoptar tras las intervenciones arqueológicas efectuadas en un solar de su propiedad. La limitación consistía en la imposibilidad de ejecutar el hotel proyectado en el solar al estar incluido en el ámbito de un a yacimiento arqueológico.

La conclusión a la que se llega en este caso es que la imposibilidad de construir en un solar la edificación proyectada por impedirlo la normativa de protección de patrimonio arqueológico, es una limitación singular que el propietario/promotor no tiene el deber de soportar, por lo que tiene derecho a ser indemnizado. Lo que se indemniza, como sucede en la STS 6938/2010, es la restricción del aprovechamiento urbanístico y no la privación del terreno, considerando “… que no se trata de compensar la privación o expropiación del citado terreno por parte de la Administración, que permanece aún bajo la órbita patrimonial de la actora, sino de la restricción o limitación del uso o aprovechamiento pretendido por la recurrente y para cuya consecución, en definitiva, se llevó a cabo su adquisición”. Se excluyen de la indemnización “… los costes incurridos en la realización de los estudios de prospección arqueológica, pues, como hemos dicho, la obligación de asumir dichos costes por parte del promotor derivaba del planeamiento general aplicable”.

STS 652/2016, de 28 de octubre

La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Galicia, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial por las limitaciones derivadas de las intervenciones arqueológicas en varios solares, situados en una zona inventariada como yacimiento arqueológico.

En este caso la entidad reclamante obtuvo licencias de obras para la construcción en los tres solares de su propiedad. Al realizarse el movimiento de tierra en uno de los solares aparecieron restos arqueológicos, por lo que se paralizaron las obras y se requirió a la entidad promotora la realización de un proyecto de excavación arqueológica, que puso de manifiesto el interés de los restos arqueológicos.  En consecuencia, la Administración autonómica ordenó la conservación «in situ» de los restos arqueológicos descubiertos y la adaptación de los proyecto de ejecución para los que se había otorgado licencia con el fin de que contemplasen soluciones técnicas y medidas protectoras que garantizasen la conservación «in situ» de tales hallazgos; se exigió también la adopción de medidas de protección adecuadas para evitar la degradación de los restos.

Se plantea también en este caso si la entidad propietaria de los terrenos tiene el deber jurídico de soportar las limitaciones al aprovechamiento urbanístico del suelo impuestas en aplicación legislación autonómica de patrimonio cultural, como consecuencia de los hallazgos arqueológicos en los solares en que se proyectaba edificar al amparo de las licencias otorgadas.

La sentencia, en el FD primero, argumenta al respecto que “En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo , obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho -precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad- no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido nos hemos pronunciado, a título de ejemplo cabe recordar, además de las sentencias citadas como soporte de este recurso de casación, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09)

La conclusión en este caso, al igual que en los abordados en las sentencias antes mencionadas, es que el propietario/promotor no tiene el deber jurídico de soportar el daño consistente en la privación del aprovechamiento urbanístico ante la imposibilidad de ejecutar las edificaciones proyectadas por la aparición de restos arqueológicos. Por consiguiente, se le reconoce el derecho a ser indemnizado.

La sentencia precisa el alcance de la indemnización y considera que solo se puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener «in situ» los hallazgos arqueológicos, que de determinará restando al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. En cambio, no se considera indemnizable el lucro cesante o beneficio previsto con la promoción por ser una mera expectativa, un «sueño de ganancia» respecto de unos  proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La afección urbanística como garantía del pago de los costes de urbanización

En dos artículos anteriores (aquí y aquí) he tratado la problemática de la caducidad de la afección urbanística, comentando algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN). Dedicaré este artículo a comentar una reciente resolución de este órgano (resolución de 28 de junio de 2017), en la que se contempla la posibilidad extender una nueva nota de afección, una vez caducada la anterior. Y aprovecharé para comentar dos recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (STSJ AR 420/2017, de 21 de marzoSTSJ AR 493/2017, de 12 de abril), que precisan quienes pueden beneficiarse de esta garantía real.

Conviene recordar que el apartado 6 del artículo 18 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS), establece la afección de los terrenos incluidos en determinados ámbitos de actuación al cumplimiento de los deberes urbanísticos que incumben a los promotores. Así mismo, los artículos 126 y 178 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), prevén la afección de las fincas resultantes en los procedimientos de equidistribución al pago de los costes de urbanización. El tratamiento registral de esta garantía viene establecido en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, preceptos que vienen a resolver algunas dudas que se venían planteando.

Esta afección tiene por finalidad garantizar que se completará el proceso de transformación urbanística de los terrenos incluidos en un determinado ámbito de ejecución, en beneficio del interés público representado por el planeamiento urbanístico que ordenan el ámbito. Pero también en beneficio de los titulares de derechos sobre las fincas existentes, que obtienen una plusvalía al completarse la transformación urbanística.

La DGRN ha mantenido en varias resoluciones que una vez transcurridos siete años desde que se extiende la nota de afección en el Registro de la Propiedad, se produce la caducidad automática de la afección urbanística, de la que se benefician únicamente los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la inscripción del proyecto de reparcelación, sin intervención en el procedimiento de equidistribución. Por otra parte,  en estas resoluciones se ha rechazado la posibilidad de prorrogar este plazo, si bien se permite que pueda extenderse una nueva nota de afección en el caso de modificación del proyecto de urbanización que de lugar a la retasación de las cargas, con la consiguiente modificación del proyecto de reparcelación.

De esta cuestión,  de la posibilidad de extender una nueva nota de afección una vez caducada la anterior, se ocupa precisamente la resolución de la DGRN de 21 de junio de 2017. En este caso el agente urbanizador pretende inscribir en el Registro de la Propiedad, la memoria de cuotas de urbanización de un sector, aprobada por el órgano municipal competente, que modificaba las cantidades de la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación.

 El Registrador deniega la inscripción al considerar que la afección urbanística estaba ya caducada, por lo que no cabe inscribir la memoria de cuotas de urbanización. Argumenta, además, que la memoria de cuotas de urbanización presentada es una mera modificación de las cantidades en la cuenta de liquidación provisional, en parte abonadas, que por su simplicidad no implica una retasación de cargas y no puede ser considerara una modificación sustancial del proyecto de reparcelación que permitiría la práctica de una nueva afección real.

Se alega en el recurso que la memoria de cuotas de urbanización, es consecuencia de la aprobación de un nuevo proyecto de urbanización que ha supuesto un considerable incremento de las obras a ejecutar y, por tanto, de los costes de urbanización. Ello ha supuesto, se dice, la modificación objetiva de las cuotas de urbanización inicialmente consignadas en el proyecto de reparcelación respecto cada finca incluida en el ámbito de la actuación.

La resolución de la DGRN estima el recurso al entender que “… nada obsta a la extensión de una nueva nota de afección, permitida por otra parte en la legislación autonómica, en caso de producirse una modificación del proyecto de urbanización que implique a su vez la de las cuotas correspondientes a la reparcelación previamente inscrita, pueda extenderse una nueva nota de afección, y ello con independencia de la envergadura de la modificación operada, pues con ello se consigue que el registro se adecue con exactitud a los cambios efectuados. Siempre, claro está, que la alteración del proyecto cumpla las reglas generales previstas al efecto, entre ellas que hayan sido notificados todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que dichos acuerdos sean son firmes, habiendo puesto fin a la vía administrativa.

Es decir, cualquier modificación del proyecto de urbanización que implique un cambio en las cuotas de urbanización establecidas en la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación, independientemente del alcance de esta modificación, puede dar lugar a que se extienda una nueva nota de afección, aun cuando hubiese caducado la afección urbanística inicialmente practicada.

Como he dicho, aprovecho la ocasión para comentar las sentencias del TSJ AR 420/2017, de 21 de marzo y 493/2017, de 12 de abril, que abordan la cuestión de quiénes pueden beneficiarse de la garantía que supone la afección de las parcelas resultantes de un proyecto de reparcelación al pago de los costes de urbanización.

En los casos resueltos en estas sentencias se plantea un problema que viene siendo frecuente desde que comenzó la crisis del sector inmobiliario que, como es sabido, dio lugar a la paralización de los desarrollos urbanísticos en marcha. La demora en los desarrollos urbanísticos, ha supuesto en un buen número de casos el impago de las deudas contraídas por las Juntas de Compensación, motivado a su vez por el impago de las derramas correspondientes a los miembros de las Juntas.

El hecho de que las Juntas de Compensación no suelan tener patrimonio propio y el que en muchas ocasiones el control de éstas lo tengan precisamente los miembros de la Junta que le adeudan el pago de las derramas, dificulta el cobro de las deudas por los acreedores.

En los supuestos abordados en estas sentencias, la Junta de Compensación adeuda a la empresa urbanizadora el importe correspondiente a la ejecución de las obras de urbanización. Las deudas son reconocidas en los Acuerdos alcanzados por las partes en procesos jurisdiccionales seguidos ante la jurisdicción contencioso-administrativa a instancia de la empresa urbanizadora; intervienen también en estos Acuerdos homologados los miembros de las Juntas de Compensación, estableciéndose el importe que cada uno de ellos debía abonar a la empresa urbanizadora y el plazo para realizar el pago.

Como quiera que ni las Juntas de Compensación ni sus miembros abonaron en su totalidad el importe pactado en los referidos Acuerdos, las empresas urbanizadoras solicitaron al Juzgado de lo CA, con el fin de hacer efectiva la garantía real de la afección urbanística, que despáchese la ejecución embargando las parcelas resultantes de los proyectos de reparcelación, propiedad de los miembros de las Juntas. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo desestimó las solicitudes de despachar la ejecución, considerando que la afección urbanística es una garantía en beneficio exclusivo de la Junta de Compensación y no de la empresa que ha ejecutado las obras de urbanización.

La empresa urbanizadora recurre en apelación los Autos rechazando el despacho de la ejecución, alegando que tiene derecho a beneficiarse del privilegio de la afección urbanística, dado que la deuda reclamada tiene su origen en la ejecución de las obras de urbanización y teniendo en cuenta que las parcelas resultantes, propiedad de los miembros de la Junta de Compensación, se han visto beneficiadas por las obras de urbanización. Se alega también que las Juntas de Compensación, si bien tiene personalidad jurídica propia y diferente a la de sus miembros no son titulares de ningún bien, por lo que no deberían separarse sus patrimonios a los efectos de garantizar el pago de las deudas contraídas por la Junta.

Las sentencias que se comentan desestiman los recursos de apelación interpuestos y, reproduciendo el artículo 19 Real Decreto 1093/1997,  llegan a la conclusión que: “Todo el precepto está dirigido a garantizar el cobro de la Administración o de la entidad urbanística, pues ambas son las únicas bien de forma directa o bien en vía de tutela que aprueban el proyecto y fijan el saldo de liquidación definitiva. No se prevé la aplicación analógica del mismo que se solicita en el recurso de apelación y en menor medida si tenemos en cuenta -como dice el Auto apelado-, que solo cabría permitir que acreedores se colocasen por delante en el cobro de la Administración o de la entidad urbanística en el caso de que esos créditos para financiar la realización de obras estuviesen garantizados con una hipoteca, algo que no consta

Interesa destacar al hilo de lo expuesto, que en una de estas sentencias -STSJ AR 420/2017, de 21 de marzo- se rechaza la legitimación pasiva en el proceso de ejecución de los miembros de la Junta de Compensación, argumentando: “… que el acuerdo objeto de convalidación es entre el recurrente y la Junta de Compensación, por tanto solo cabe exigir el pago a la citada entidad, que no puede olvidarse tiene personalidad jurídica propia, como dicen sus Estatutos. Y ello con independencia de que en el Acuerdo homologado, se conviniese también cual era la cuantía que cada propietario en relación a su cuota debería abonar. Pero reiteramos se trata de la relación interna entre propietarios y Junta de Compensación” Y se sigue diciendo: “Si permitiésemos que el recurrente pudiera traer a esta ejecución a los propietarios estaríamos desnaturalizando la personalidad jurídica de la Junta, tanto más si como aquí no se ha acreditado que la deuda sea incobrable, por desaparición o imposibilidad de pago de la propia Junta

En consecuencia, y a la vista de la conclusión a la que se llega en estas sentencias, las empresas urbanizadoras no pueden beneficiarse de la garantía real de la afección urbanística sobre las parcelas resultantes, para hacer efectiva la deuda contraída por la Junta de Compensación por la ejecución de las obras de urbanización.

Se apunta en estos procesos como posibles medios para hacer efectivos los derechos de crédito que tiene la empresa urbanizadora, el embargo del derecho de cobro de la Junta a sus miembros o el ejercicio de una acción subrogatoria del art. 1111 del Código Civil.

Pedro Corvinos Baseca

 

Algunas cuestiones controvertidas por la demora en el desarrollo urbanístico

La crisis económica en el sector inmobiliario ha supuesto la paralización de buena parte de los desarrollos urbanísticos en marcha. La gestión urbanística se complica cuando no hay beneficios y sólo hay cargas que repartir; la solución: paralizar los desarrollos urbanísticos a la espera de mejores tiempos. La estrategia que siguen los miembros de las Juntas de Compensación es demorar la gestión y minimizar los costes.

Ante esta compleja situación, las Administraciones actuantes suelen ponerse de canto para no afrontar los problemas, tratando de eludir cualquier responsabilidad; a pesar de lo cual no han podido evitar que en algún caso se les traslade la responsabilidad, como ha sucedido con el impago del justiprecio a los expropiados por las Juntas de Compensación, comentado en este post.

La legislación urbanística no había previsto estas nuevas situaciones problemáticas y no contempla mecanismos para solucionarlas. Los problemas se van resolviendo como buenamente se puede y algunos se enquistan, sin que se les de solución.

Me referiré a continuación a una de esas situaciones complejas, provocada por la paralización de un desarrollo urbanístico y a las controvertidas cuestiones jurídicas que se plantean. El asunto ha sido abordado por el TSJ de Aragón en dos recientes sentencias, que desestiman los recursos de apelación interpuestos por las empresas afectadas.

Los hechos relevantes son, en síntesis, los que se exponen a renglón seguido. Varias empresas propietarias y titulares de derechos sobre terrenos incluidos en una unidad de ejecución, firmaron un convenio urbanístico con el Ayuntamiento en el año 2009 para la gestión urbanística de este ámbito. Se establece en el convenio que la ejecución del ámbito se llevará a cabo por el sistema de compensación. Y, por lo que aquí interesa, se reconoce una indemnización de más de 11 millones de euros, en concepto de bienes ajenos al suelo, a dos empresas propietarias de varias edificaciones destinadas a la fabricación de harinas. Las empresas quedaron obligadas a poner estas edificaciones a disposición de la Junta de Compensación para su demolición. Esta obligación quedó cumplida en el año 2011 y los edificios fueron demolidos por la Junta de Compensación en el año 2012.

La gestión urbanística del ámbito se complicó al rechazar la Junta de Compensación en el año 2012 la aprobación de la propuesta de proyecto de reparcelación. Desde ese momento el desarrollo urbanístico está paralizado. Ante esta situación, el Ayuntamiento se ha limitado a comunicar a la Junta de Compensación que debía continuar la ejecución mediante el sistema de compensación, manifestando su disposición a prorrogar los plazos de ejecución. Y mientras tanto las empresas propietarias de las edificaciones demolidas, no han recibido la indemnización establecida en el convenio urbanístico.

En resumen, las edificaciones de estas empresas fueron demolidas en el año 2012 en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico y dado que el proyecto de reparcelación no ha sido aprobado todavía, quedando paralizado el desarrollo de la unidad de ejecución, las referidas empresas no han percibido la indemnización que se les reconoce.

Las empresas afectadas han reaccionado frente a esta situación de dos formas. Por un lado, solicitaron al Ayuntamiento que declarase su derecho a percibir la indemnización que se les reconoce, por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la gestión urbanística, al no aprobar la Junta de Compensación el proyecto de reparcelación en los plazos establecidos. Por otro lado, plantearon una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución.

El Ayuntamiento rechazó las pretensiones de las empresas, recurriendo éstas las resoluciones municipales ante el Juzgado de lo CA, que las desestimó. Contra las sentencias dictadas en instancia se interpusieron recursos de apelación, que han sido desestimados recientemente por el TSJ de Aragón en las sentencias objeto de este comentario. Analizaremos a continuación cada una de las cuestiones planteadas.

Sobre el nacimiento del derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo

Una de las cuestiones controvertidas que se plantean, es si las empresas que pusieron a disposición de la Junta de Compensación las edificaciones de su propiedad para que fueran demolidas, tienen derecho a percibir la indemnización que se les reconoce sin necesidad de aprobar el proyecto de reparcelación, habida cuenta que ha quedado bloqueada la aprobación de este instrumento urbanístico.

Normalmente la demolición de las edificaciones e instalaciones que tienen la consideración de bienes ajenos al suelo, se produce una vez aprobado el proyecto de reparcelación y abonada la indemnización correspondiente. El pago de la indemnización –al igual que sucede en la expropiación- es presupuesto necesario para poder ocupar y demoler estos bienes; mientras tanto, el propietario puede seguir utilizándolos.

Es lógico, por tanto, que en estos casos el derecho del propietario a percibir la indemnización surja con la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, que contiene la cuenta de liquidación provisional, en la que se determinan estas indemnizaciones y el resto de costes de urbanización, que quedan compensados. Así se desprende de lo establecido en el artículo 125 y en los apartados 1 y 4 del artículo 127 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Lo excepcional en el caso que nos ocupa es que los bienes fueron previamente demolidos en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico, la indemnización había sido ya fijada en el convenio y la aprobación del proyecto de reparcelación estaba paralizada sine die. Precisamente la cuestión que se suscita es si la concurrencia de estas circunstancias excepcionales, permiten reconocer que el derecho a percibir la indemnización surge antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, como pretenden las empresas apelantes.

 El TSJ de Aragón mantiene en la sentencia 504/2016, de 13 de junio, que el derecho a percibir la indemnización surge con la aprobación del proyecto de reparcelación, aun cuando los bienes ajenos al suelo hayan sido ya demolidos, se haya fijado previamente la indemnización y esté paralizada la aprobación de este instrumento urbanístico. Se argumenta lo siguiente:

“Como tampoco cambia la naturaleza de la deuda derivada del coste de demolición de las edificaciones cedidas, la anticipación de la puesta a disposición de las mismas a la Junta de Compensación, precisamente para tal demolición anticipada. Para empezar, no se trata de una puesta a disposición a favor de tercero, sino que supone el adelanto de tareas de demolición de construcciones sobre suelos de propiedad d las apelantes que, forzosamente, han sido afectados por el proceso urbanístico y han sido aportados al mismo, para, finalmente la obtención de las consiguientes parcelas de resultado, ajustadas al Planeamiento urbanístico, con los consiguientes derechos de tal naturaleza. No se pone a disposición de tercero, sino que se pone en común, para la ejecución de tareas previas, en la debida ejecución de un proceso de transformación urbanística en el que resulta afectado, junto con otros. A lo que debe añadirse que, por otra parte, así se pactó mediante Convenio urbanístico previamente.

 Podrá traerse al proyecto de reparcelación la valoración previa que los firmantes del Convenio acordaron, pero eso no significa que se adelante la tasación de las edificaciones a un momento anterior al del proyecto de reparcelación -artículo 152.1 LUA/09 y 98.3 del RGU-. Como tampoco la demolición anticipada de las edificaciones en cuestión, permiten concluir con la anticipación del nacimiento de una deuda, su exigibilidad y liquidez al margen del resto de las demás cargas o gastos de urbanización.

 La conclusión a la que llega la sentencia es que derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, es exigible una vez aprobado el proyecto de reparcelación, aun cuando el procedimiento de aprobación de este instrumento esté paralizado sine die y se hayan demolido anticipadamente los bienes que den lugar a la indemnización. Se precisa además que sólo puede exigirse el saldo que resulte de compensar la indemnización con los costes de urbanización correspondientes. En consecuencia, tampoco cabe exigir el devengo anticipado de intereses.

Eso sí, se reconoce en la sentencia que es “… legítimo a las apelantes intentar un resarcimiento por los perjuicios que hayan podido irrogárseles por causa de una fallida -está por ver- gestión urbanística, pero no por la vía de pretender una declaración de deuda a su favor al margen del sistema de gestión elegido, anticipando la liquidación de un crédito o de una deuda que, en puridad, no existe y a la que no tiene derecho”.

Resulta curioso que la sentencia sugiera utilizar la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuando la propia Sala en una sentencia dictada unos meses antes había rechazado esta posibilidad, como se verá a continuación.

Responsabilidad patrimonial por la demora en el desarrollo urbanístico

Como ya se ha dicho, las empresas afectadas plantearon también una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución. La reclamación se dirige contra el Ayuntamiento –Administración actuante- y contra la Junta de Compensación.

Sobre esta reclamación se ha pronunciado el TSJ de Aragón en la sentencia 397/2016, de 6 de abril, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las empresas reclamantes contra la sentencia dictada en primera instancia. Se analizan en la sentencia tres cuestiones: la efectiva realidad del daño; la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración pública y el daño producido y, por último, la antijuridicidad del daño.

Para las empresas reclamantes el perjuicio cuya reparación solicitan consiste en el retraso en la percepción de la indemnización por los bienes ajenos al suelo, fijada en el convenio urbanístico, como consecuencia del retraso producido en la gestión del proceso urbanístico; se cuantifican estos perjuicios en más de 300.000 euros. El Tribunal rechaza la existencia de este perjuicio con el discutible argumento de que estas empresas no tenían derecho a exigir la indemnización por bienes ajenos al suelo hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. Es el mismo argumento utilizado en la sentencia 504/2016 para de rechazar la pretensión de estas empresas de que se declarase el derecho a percibir la indemnización antes de la aprobación del proyecto de urbanización.

Lo cierto es que, más allá del momento en que nace el derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, existe un perjuicio efectivo a las empresas reclamantes. Estas empresas al poner sus edificaciones a disposición de la Junta para su demolición antes de percibir la indemnización, en cumplimiento de la obligación asumida al firmar el convenio urbanístico,  se ven privadas de poder utilizarlas durante el tiempo que medie hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. En una situación normal, como ya se ha dicho, los propietarios de bienes ajenos al suelo pueden mantenerlos y utilizarlos hasta que se aprueba el proyecto de reparcelación y se les abona el saldo que resulta de compensar la indemnización que les corresponde con los gastos de urbanización. El no poder utilizar durante todo este tiempo unas edificaciones ya demolidas, sin haber percibido la correspondiente indemnización, supone un perjuicio efectivo.

Otra cosa es si existe relación de causalidad entre la actuación –o la inactividad- de las administraciones actuantes y el daño producido. Y si daño producido es o no antijurídico.

Para el Tribunal ni hay nexo causal ni el daño es antijurídico; el argumento utilizado es que el Ayuntamiento no tiene “… la carga de poner término a la paralización de la ejecución, sino tal (sic) solo la adopción la modalidad de gestión urbanística más adecuada, atendidas las características de la actuación y las exigencias derivadas de los intereses públicos, esto es, en función de las circunstancias concurrentes y en salvaguarda del interés público; y en el presente caso el expediente muestra que la administración no estimó procedente ante la situación creada por el rechazo del proyecto de reparcelación el cambio de sistema de gestión, sino la oportunidad de conceder prórrogas para que pudiera ser llevada a término, si bien, como se destaca en el recurso, haya omitido la resolución expresa y motivada, y no ha sido acreditado que tal decisión fuera contraria a derecho no fuera razonable atendidas las circunstancias del caso”.

Entiende el Tribunal que el Ayuntamiento actuó como tenía que actuar y les reprocha a las empresas reclamantes, en su condición de miembros de la Junta de Compensación, el ser responsables de la paralización del desarrollo urbanístico. Por ello, se considera que estas empresas tienen el deber de soportar los daños derivados de la paralización de la gestión urbanística.

Tras la lectura de estas sentencias a uno le surgen varias dudas: ¿Qué pueden hacer estas empresas para percibir su indemnización ante el bloqueo interesado por parte tanto del Ayuntamiento como de la Junta de Compensación? ¿Solicitar un cambio de sistema? Pero si el Tribunal entiende que el Ayuntamiento ha actuado correctamente al prorrogar el sistema de compensación. ¿Y se le puede reprochar a estas empresas que son responsables de la paralización del desarrollo urbanístico? ¿No será acaso responsable la Junta de Compensación, algunos de cuyos miembros se verían obligados a participar en la indemnización por los bienes ajenos al suelo al aprobarse el proyecto de reparcelación? ¿Cuánto tiempo puede durar esta situación de bloqueo en el desarrollo urbanístico sin que se derive alguna responsabilidad?

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.

Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: «Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)

En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:

 “En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.

En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.

Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme».

Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual  del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.

Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un  instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.

La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA,  es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.

Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.

Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.

Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Urbanismo y competencia: restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos en Barcelona

El Ayuntamiento de Barcelona acaba de aprobar inicialmente el Plan especial de alojamientos turísticos (PEUAT). El PEUAT se configura como “… un instrumento urbanístico para ordenar y controlar la implantación de alojamientos turísticos en la ciudad y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.”, en un contexto de crecimiento sin orden ni control de las plazas de alojamientos turístico en la ciudad. Los alojamientos turísticos afectados por este Plan incluyen: establecimientos hoteleros, viviendas de uso turístico, apartamentos turísticos, albergues o residencias universitarias.

Conviene recordar que en julio del año pasado, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona acordó suspender tanto la tramitación instrumentos urbanísticos como el otorgamiento de licencias, autorizaciones y comunicaciones para la apertura, instalación y ampliación de este tipo de alojamientos turísticos. La suspensión se extendía a las licencias de obras de edificación de nueva planta, gran rehabilitación, reforma o rehabilitación con cambio de uso principal del edificio, y el incremento de volumen o techo edificable, y/o los comunicados inmediatos y diferidos vinculados a la instalación o ampliación de estas actividades. Y tenía por finalidad «proceder a los estudios previos para el análisis del impacto de las actividades destinadas a alojamiento turístico en todas sus modalidades y también las residencias de estudiantes y los albergues juveniles, con el fin de elaborar el planeamiento urbanístico necesario para regular adecuadamente su implantación en la ciudad de Barcelona”. Pues bien, con la aprobación inicial del PEUAT se prorroga esta suspensión.

En esencia, el PEUAT establece importantes restricciones a la apertura e instalación de estos alojamiento turísticos, dependiendo del tipo de alojamiento y de la zona. Así, por lo que respecta a hoteles, pensiones, hostales y albergues, en la parte central de la ciudad se apuesta por el decrecimiento natural, prohibiendo la implantación de este tipo de establecimientos. En la corona del entorno de la parte central de la ciudad, se persigue mantener la oferta existente, permitiendo la apertura de nuevos establecimientos a medida que se vaya produciendo el cierre de los existentes. Y en el resto del territorio donde no haya saturación, se permite un crecimiento sostenido.

En cuanto a las viviendas de uso turístico, se apuesta por mantener la oferta existente, prohibiendo implantar más. Se justifica esta restricción en que estas viviendas de uso turístico inciden en las disfunciones generadas entre los residentes y la población flotante de los barrios.

Las restricciones a la implantación de este tipo de alojamientos turísticos en aras a garantizar un uso racional del territorio, hace que vuelva a suscitarse el conflicto, cada vez más frecuente, entre, por un lado, la libertad de empresa, la libertad de establecimiento y la libre competencia y, por otro lado, el interés general representado por la actividad pública del urbanismo  y de la ordenación del territorio. Este conflicto de intereses entre la restricción de los usos del suelo como medio para eliminar o corregir determinadas externalidades y la libre competencia, ha sido analizado por la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) en el documento titulado “Recomendación de  la regulación detallada de los usos del suelo desde la óptica de la competencia”.

Con este documento se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, que la variable de competencia constituye un factor de decisión que no puede obviarse y que deber ser tenido en cuenta por parte de los poderes públicos en la regulación de los usos del suelo, dado que la alteración de las condiciones de competencia en el mercado puede impactar en términos de cantidad y calidad de la oferta así como en condiciones comerciales y precios de bienes y servicios y, por consiguiente, repercutir directamente sobre el bienestar de los consumidores y usuarios. En segundo lugar, se pone de manifiesto en el referido documento que cuando la regulación de los usos del suelo puede presentar implicaciones en términos de competencia, habrá que ponderar los diferentes intereses en juego; es decir, contraponer los beneficios asociados a la introducción de una restricción con los costes que supone en términos de menor competencia. Y por último, se señala que si no se ponderan adecuadamente los diferentes intereses en contraposición, es posible que se generen innecesaria e injustificadamente costes importantes en términos de competencia.

Pues bien, la ACCO se ha pronunciado ya sobre el contenido del PEUAT, en un reciente informe emitido con ocasión de la aprobación inicial de este instrumento urbanístico, en el que sigue la metodología establecida en el referido documento. Se pone de manifiesto que las restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos supone una barrera de entrada para potenciales nuevos operadores, en beneficio de los operadores implantados, lo que debilitará la competencia en este mercado. Y se hace constar que estas restricciones, en principio, no superan el análisis de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión, exigido por una buena regulación económica respetuosa con la competencia.

Se advierte, además, que las restricciones contenidas en el PEUAT pueden infringir la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el mercado interior, consagradas en la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios) y en la normativa que la traspone. Considera la ACCO que aun cuando el PUAT es un instrumento urbanístico, desde un punto de vista material contiene una regulación de actividades de carácter económico, sometida, por tanto, a la Directiva de Servicios.

En apoyo de este razonamiento, se cita la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/2008), que concluye que la normativa catalana que restringe el establecimientos de superficie comerciales no está justificada por razonas imperiosas de interés general, por lo que se incumple la libertad de establecimiento; se citan también algunas sentencias del TSJ  de Cataluña. Y se pueden añadir las sentencias del Tribunal Supremo 3866/2015 y 3867/2015, ambas de 3 de septiembre, que declaran la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco, que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, declaran la nulidad de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas (Véase aquí el comentario a estas sentencias).

Por último, el informe propone como alternativa una regulación capaz de conciliar la libertad de establecimiento y la libre competencia con la necesidad de controlar o corregir las externalidades generadas por la implantación de los alojamientos turísticos. La regulación debería ser respetuosa con los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión. Se sugiere una regulación dinámica, basada en el mecanismo CAT (cap-an-trade) de asignación y transmisión de derechos, que ha sido estudiado para su aplicación a supuestos de la denominada economía colaborativa.

Veremos si finalmente se aceptan las recomendaciones de la ACCO; en el supuesto que se mantengan las restricciones, es muy probable que la CNMC acabe impugnando el PEUAT, en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), como ha hecho con la normativa de las Comunidades Autónomas de Madrid y Canarias, reguladora de apartamentos y viviendas de uso turístico.

 

Pedro Corvinos Baseca

La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento

Suele ser problemática la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de un Plan General, sobre todo cuando al amparo del Plan anulado se han llevado a cabo actuaciones materiales de transformación urbanística; es decir, cuando los terrenos afectados están ya urbanizados y edificados y la gente está viviendo en las edificaciones Esta controvertida cuestión ha vuelto a ser abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, que estima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León. En esta sentencia se fijan algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de ejecución de este tipo de sentencias.

Son hechos relevantes en este caso los que a continuación se exponen. El TSJ de Castilla y León, mediante sentencia de 24 de abril de 2007, declaró la nulidad de una modificación del PGOU de Valladolid, confirmada en casación por sentencia del TS de 28 de junio de 2011. Interesa destacar que la modificación del Plan fue declarada nula por la concurrencia de defectos de procedimiento y de competencia.

El Consejero competente dictó en septiembre de 2011 una Orden, publicada en el BOCyL, disponiendo la publicación del fallo de la sentencia, con lo que se consideró ejecutada.

A pesar de ello, tres años después de haber dictado sentencia el TS, cuando ya el ámbito afectado por la modificación anulada había sido urbanizado y edificado, una Asociación que no había sido parte en los procesos seguidos en instancia y en casación, solicitó la ejecución de la sentencia. Al mismo tiempo, la persona que había recurrido el Plan, el Ayuntamiento de Valladolid y las empresas promotoras de viviendas en este ámbito, presentaron ante la Sala de instancia para su homologación un acuerdo para la ejecución extraprocesal de la sentencia, consistente en que las empresas promotoras cedían al Ayuntamiento 60 viviendas y, además, se preveía la dotación de 367 plazas de aparcamiento público. Estas obligaciones debían recogerse en la futura aprobación del Plan General de Valladolid. Con este acuerdo se perseguía restaurar la legalidad urbanística infringida por la modificación del Plan declarada nula.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Auto de 21 de noviembre de 2014, desestima la solicitud de ejecución de la Asociación, desestima también la solicitud de homologación del acuerdo extrajudicial de ejecución y tiene por ejecutada la sentencia. El auto fue recurrido en reposición por la Asociación que había solicitado la ejecución de la sentencia y desestimado mediante Auto de 5 de marzo de 2015. Estos Autos se adoptaron por la mayoría de la Sala con el voto particular de la Presidenta, dando lugar a un interesante debate sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

La mayoría de la Sala mantiene que con la publicación del fallo de la sentencia firme que declara la nulidad de la modificación del Plan, queda ésta ejecutada; se considera que de esta forma, la disposición general declarada nula es expulsada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no cabe atender la solicitud de la Asociación de modificar el Plan General para obtener una serie de cesiones y dotaciones, pues ello supondría reconocer en ejecución de sentencia una situación jurídica individualizada no reconocida en la propia sentencia. Con este razonamiento se rechaza también la pretensión de homologar el acuerdo extrajudicial presentado; se argumenta que no puede aceptarse un acuerdo sobre cesiones, basadas precisamente en las determinaciones de la modificación del Plan declarado nulo.

La magistrada disidente, siguiendo el planteamiento de la Asociación que solicitó la ejecución de la sentencia, considera que ésta no queda ejecutada con la publicación del fallo; argumenta que la ejecución de la sentencia exige restaurar la legalidad urbanística infringida por el Plan declarado nulo. Y si ello no es posible porque se ha producido una transformación material del ámbito, como al parecer sucede en este caso, lo que procede es fijar una indemnización de daños y perjuicios, que permita restablecer el reparto equitativo de beneficios y cargas y garantice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística.

 Planteada  así la controversia, la primera cuestión que deja clara la sentencia del Tribunal Supremo, es que la ejecución de una sentencia de nulidad de un instrumento de planeamiento no queda limitada a la publicación del fallo. Se argumenta lo siguiente:

QUINTO .- Es doctrina constitucional sobradamente conocida que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a la ejecución de la sentencia. Éste a su vez comprende, como parte integrante de su contenido, la garantía de una interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias (así, y entre otras muchas, la doctrina contenida en las SSTC 25/1987 , 92/1988 y 148/1989 ), y también la garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la carga injustificada de nuevos procesos (así y por todas en la muy conocida STC 167/1987 ), consideración elemental que, trasladada al caso debatido, nos lleva a concluir que el derecho a la ejecución de la sentencia de 24 de abril de 2007, confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3239/2007), no queda satisfecho, ni la ejecución en sí misma agotada, con la sola actividad de publicación en el boletín oficial correspondiente del fallo de la sentencia de anulación, pues cabrá incluir, con el carácter de incidentes de la ejecución, todas las cuestiones directamente relacionadas con la efectividad del fallo dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística quebrantada por causa de las infracciones que determinaron su nulidad. Sólo cuando este derecho se haya hecho realidad o, por el contrario, cuando se hayan controlado en el mismo proceso de ejecución los eventuales obstáculos, materiales o jurídicos, que puedan surgir para la efectividad de tal derecho, podrá afirmarse que la ejecución está agotada (al respecto, la STS de 11 de julio de 2006 , dictada en el recurso de casación nº 7466 / 2004)

Se recuerda también que el efecto primordial de la nulidad de una disposición general –entre las que se encuentran los instrumentos de planeamiento- es que revive la vigencia de la norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Y se destaca que las notas que caracterizan esta nulidad radical, perfiladas por la jurisprudencia, son: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Al hilo de lo expuesto, se dice que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de una disposición general –incluidos planes urbanísticos-, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, que reconoce la intangibilidad de los actos firmes de aplicación de la norma anulada. Pero se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

 Se concluye, por tanto, que la Sala de instancia no agota todas las posibilidades de ejecución de la sentencia o de determinar la imposibilidad de hacerlo y le da las pautas a seguir. Dice la sentencia que: Será necesaria, pues, a partir del reconocimiento de que el fallo de la sentencia firme no se agota, como expresan los autos, con la pura y simple publicación de aquél, una diligente actividad judicial más intensa que precise, analizando todas las circunstancias concurrentes, en qué medida se puede restablecer la realidad anterior a la modificación anulada, adoptando las medidas adecuadas para el logro de tal fin. En otras palabras, se requiere que la Sala sentenciadora determine qué grado de cumplimiento de la sentencia firme es posible y, de no serlo, que declare, con sujeción a los requisitos procedimentales y sustantivos del artículo 105 de la LJCA , en particular con instancia del órgano administrativo obligado al cumplimiento, la imposibilidad legal o material de ese cumplimiento, declaración que, tampoco ésta, cierra o archiva por sí misma la ejecutoria, atendido el mandato que el mencionado precepto dirige al tribunal sentenciador para que, aun en caso de inejecución por causa de imposibilidad material o legal «…adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda…».

 El mismo razonamiento sirve para rechazar lo solicitado por la Asociación que recurre en casación, que persigue la imposición de cargas a los beneficiarios de los derechos urbanísticos reconocidos en el plan anulado, como compensación de los beneficios obtenidos; pretensión que asume la magistrada que emite el voto particular. Se argumenta lo siguiente: “Esta perspectiva, de la que en cierto modo participa también el voto particular, no es admisible, pues ni la parte recurrente posee el dominio de la ejecución de la sentencia hasta el extremo de decidir el punto al que desea (o al menos considera pertinente) retrotraer los efectos de la nulidad del plan; ni en la fase de ejecución ha podido ser dilucidada con plenitud de conocimiento, por la Sala de instancia, el alcance de tal imposibilidad o la idoneidad de proceder a las cesiones para dotaciones que se dicen debidas o pendientes de satisfacción; todo ello al margen de que lo propugnado como medidas de ejecución, además de entrañar -sin decirlo- la aceptación de la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, conlleva también una cierta apreciación, obviamente indebida, de que la modificación del PGOU anulada era ajustada a Derecho salvo en lo referente al cumplimiento de las cargas urbanísticas que ahora se reclaman, sin cuestionar que tal nulidad era completa e indiferenciada, afectando a toda la modificación anulada, como por ejemplo en cuanto a la diferente calificación o uso de los terrenos con respecto a los establecidos en las previsiones precedentes

La sentencia anula los autos recurridos, ordenando a la Sala de instancia que prosiga la actividad de ejecución de la sentencia firme, mediante la adopción de las medidas pertinentes para el completo cumplimiento del fallo, sin perjuicio de que  pudiera en su caso declarar la imposibilidad sobrevenida de ejecución de la sentencia.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Delirio de “Castanesa Resort”

Breve comentario a la sentencia del TS 483/2016, de 2 de marzo

Me acaban de notificar la sentencia del Tribunal Supremo –sentencia 483/2016, de 2 de marzo, dictada en el recurso de casación nº 1359/2014- que desestima el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, la entidad mercantil Castanesa Nieve, S.L. y el Ayuntamiento de Montanuy (Huesca), contra la sentencia del TSJ de Aragón de 22 de enero de 2014, que declaró nulo el Plan General de Ordenación Urbana de Montanuy.

Esta sentencia entierra, esperemos, uno de los proyectos delirantes promovidos por el Gobierno de Aragón en estos últimos años. El Plan General de Ordenación Urbana de Montanuy, fruto de un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y la empresa ARAMÓN –participada al 50 por ciento por la Administración autonómica e IBERCAJA- pretendía ser un mero un instrumento generador de plusvalías para financiar la ampliación de la estación de esquí de Cerler por el precioso valle de Castanesa.

Con este fin, el Plan General reclasificó en los distintos núcleos que forman el Municipio de Montanuy, como suelos urbanos no consolidados y urbanizables, más de 100 ha de terrenos para la construcción de unas 4.000 viviendas de segunda residencia, además de establecimientos hoteleros y de ocio. El objetivo era crear en un valle que se había mantenido virgen un gran complejo turístico y residencial con la marca “Castanesa Resort

Estos terrenos se iban reclasificando durante el procedimiento de aprobación del Plan, a medida de los adquiría la entidad mercantil  Castanesa Nieve, S.L., creada por la empresa ARAMÓN para promover la ampliación de la estación de esquí de Cerler con las plusvalías generadas con la reclasificación de sus terrenos.

Preveía también el difunto Plan, la construcción una red de grandes infraestructuras de abastecimiento, saneamiento, suministro eléctrico y comunicaciones, que atravesaban todo término municipal para dar servicio a las nuevas urbanizaciones que irían surgiendo de forma dispersa en el entorno de los distintos núcleos.

En fin, la aprobación del PGOU de Montanuy suponía una gran transformación urbanística de una zona –valle de Castanesa- con un alto valor paisajístico y ambiental. Conviene recordar que una superficie importante del término municipal forma parte del Parque Natural Posets-Maladeta y de la zona periférica de protección del Parque; otra parte del término municipal está incluida en el Lugar de Interés Comunitario Posets-Maladeta  y en las Zonas de Protección de Avés Posets-Maladeta El Turbón y Sierra de Sis.

A pesar de ello, el órgano ambiental autonómico consideró que era “… inviable someter este planeamiento al procedimiento de evaluación ambiental dado el avanzado estado de tramitación del mismo”, al amparo de lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Primera de Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Precisamente, el no sometimiento del Plan a la evaluación ambiental estratégica, fue uno de los motivos invocados en la demanda formulada por la Asociación Naturaleza Rural para solicitar la anulación. Se argumentó en la demanda que la declaración de inviabilidad carecía de motivación y no la justificaba el estado de tramitación del Plan. Este motivo fue acogido en  la sentencia dictada por el TSJ de Aragón, que declaró la nulidad del Plan.

Las entidades recurrentes en casación cuestionaron en sus respectivos recursos la sentencia dictada en instancia, manteniendo que la decisión de no someter el Plan a evaluación ambiental estratégica estaba suficientemente motivada formal y materialmente. El argumento central de estos recursos es que la evaluación ambiental estratégica carecería de funcionalidad, habida cuenta que el Plan había sido ya aprobado inicialmente.

El Tribunal Supremo fundamenta la desestimación de estos recursos en la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, relativa a la declaración de inviabilidad de la evaluación ambiental estratégica decidida por la Administración competente cuando el primer acto preparatorio formal del Plan tuvo lugar con anterioridad al día 21 de julio de 2004 pero su aprobación definitiva se produjo con posterioridad al día 21 de julio de 2006. Se argumenta en el fundamento de derecho primero:

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus sentencias de 11 de noviembre de 2014 (recurso de casación 2058/2012), 23 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3158/2012), 3 de febrero de 2015 (recurso de casación 35/2013), 18 de mayo de 2015 (recurso de casación 2524/2013), 25 de septiembre de 2015 (recurso de casación 464/2014) y 10 de noviembre de 2015 (recurso de casación 1658/2014), que los intereses públicos que aparecen vinculados a la aprobación de cualquier Plan, el retraso que siempre ha de conllevar en su aprobación la sustanciación del procedimiento de evaluación ambiental estratégica o la sujeción de los planes y proyectos de ejecución posterior a evaluación, ni tampoco el que se hayan respetado en el procedimiento de aprobación del Plan los principios de transparencia y participación ciudadana, son justificación para eludir el trámite de evaluación ambiental estratégica, impuestos por los artículos  7 y 9 de la vitada Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente

En el caso que nos ocupa, la justificación del estado de tramitación del Plan para declarar la inviabilidad de la evaluación ambiental estratégica, fue una burda excusa para no someter a este procedimiento de tutela ambiental un instrumento de planeamiento, que optaba por un modelo de ordenación especulativo, insostenible y desequilibrado.

La sentencia del Tribunal Supremo, que confirma la del TSJ de Aragón, declara la nulidad de Plan, evitando la brutal transformación de un valle con un alto valor ecológico, con fines meramente especulativos. No obstante, el fracaso de este disparatado proyecto ha tenido un coste que, al menos en parte, tendrá que soportar la maltrecha hacienda autonómica. Los suelos adquiridos por la entidad Castanesa Nieve, S.L. –perteneciente a ARAMÓN- para llevar a cabo el desarrollo urbanístico, al perder la clasificación de suelos urbanos y urbanizables, han perdido buena parte de su valor; es decir, se han enterrado en estos prados una importante cantidad de dinero público que se habría podido destinar a otros fines.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad subsidiaria de un Ayuntamiento ante imposibilidad de pago del justiprecio por la Junta de Compensación

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –sentencia 538/2016, de 19 de febrero-, que confirma en casación los Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, en los que se obliga a un Ayuntamiento a responder subsidiariamente ante los expropiados del pago del justiprecio, al no poder hacerlo la Junta de Compensación por falta de solvencia económica.

Hay que aclarar que en este caso el Ayuntamiento actúa a instancia de la Junta de Compensación,  expropiando los terrenos de uno de los propietarios que no se había incorporado voluntariamente a la Junta de Compensación, quien tiene la condición de beneficiaria. La situación de insolvencia de la Junta de Compensación, que le impide abonar la indemnización al expropiado, es debida al impago de las cuotas de uno de los comuneros –al parecer la empresa propietaria de la mayoría de los terrenos- que había sido declarado en concurso.

Esta sentencia recoge la argumentación contenida en otra sentencia anterior del Tribunal Supremo –sentencia 2914/2015, de 6 de julio-, que resuelve también un recurso de casación interpuesto contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia. En este caso se impone a un Ayuntamiento el deber de responder subsidiariamente ante los expropiados del pago del justiprecio, al no poder hacerlo la entidad beneficiaria de una expropiación urbanística por encontrarse en situación de concurso; la expropiación en este caso se utiliza como sistema de actuación.

Y la línea argumental de estas dos sentencias, tiene su origen en los razonamientos contenidos en la sentencia de este Tribunal 4861/2014, de 18 de noviembre, que confirma la responsabilidad subsidiaria de la Administración General del Estado, en el pago del justiprecio de las expropiaciones por la ejecución de una autopista, ante la imposibilidad de hacerlo la entidad concesionaria al estar declarada concurso.

Por tanto, puede hablarse ya de una jurisprudencia que atribuye a la Administración expropiante la responsabilidad subsidiaria en el pago del justiprecio a los expropiados, en todos aquellos casos en que la entidad beneficiaria no puede hacer frente a este pago debido a su situación de insolvencia económica.

Hay que decir que la argumentación utilizada en la sentencia 4861/2014 para imponer a la Administración General del Estado el deber de responder subsidiariamente en el pago del justiprecio a los expropiados es irreprochable. Ahora bien, esta argumentación es de difícil encaje en otros supuestos como las expropiaciones urbanísticas con beneficiario, llevadas a cabo por algunos Municipios. En particular, es cuestionable la aplicación de esta jurisprudencia en aquellos casos como el abordado en la sentencia 538/2016, en que el Municipio expropia a los propietarios de terrenos no incorporados a la Junta de Compensación en beneficio de ésta. Como se verá, no se dan en estos casos los presupuestos que sirven de base a la argumentación contenida en la sentencia 4861/2014.

Es oportuno recordar que el Tribunal Supremo viene considerando que la declaración de responsabilidad de la Administración expropiante en estos casos es una consecuencia de la pérdida por el expropiado de la garantía constitucional de obtener la correspondiente indemnización, reconocida en el artículo 33.3 de la Constitución. Y el riesgo de pérdida de esta garantía se produce al utilizarse el procedimiento expropiatorio de urgencia, dado que la ocupación de los bienes es previa al pago de la indemnización. Es en estos supuestos, cuando tiene sentido que la Administración expropiante responda subsidiariamente del pago del justiprecio, en caso de que no pueda hacerlo la entidad beneficiaria; se trata de evitar que el expropiado se vea privado de sus bienes sin ser indemnizado. Se razona al respecto en la sentencia 4861/2014 lo siguiente:

“… nos interesa ahora destacar que ya estableció el Legislador de 1954 en la regulación de la expropiación forzosa, el principio de que para que se procediese a la ocupación del bien o derecho expropiado era necesaria la previa indemnización (artículo 124 ), estableciendo el régimen normal de la expropiación en el que sólo previo el pago del justiprecio podría ocuparse el bien o derecho expropiado(artículo 48)».

De ahí habrá de concluirse que la situación indeseable en que se encuentran los expropiados en el presente recurso de no poder percibir el justiprecio de manera inmediata y en su integridad por la declaración en concurso de la obligada principal al pago, no habría tenido lugar de haberse seguido el procedimiento ordinario que se regula en la Ley de Expropiación; esa situación se ha generado por la decisión de la misma Administración, que no solo acordó la expropiación sino que en una decisión expresa decidió acudir al procedimiento de urgencia”.

No se da esta indeseable situación en las expropiaciones de terrenos de aquellos propietarios no incorporados a la Junta de Compensación, dado que este tipo de expropiaciones se suele llevar a cabo por el procedimiento ordinario. La garantía para los expropiados está en que mantienen la titularidad de los terrenos hasta que perciben la indemnización fijada por el Jurado Provincial de Expropiación. Así las cosas, cabe preguntarse qué sentido tiene imponer al Municipio el deber de responder subsidiariamente del pago de unas cuantiosas indemnizaciones a los propietarios de unos terrenos de los que no han sido privados, al no poder hacerlo la Junta de Compensación por encontrarse en una difícil situación económica.

El pago por el Municipio de estas indemnizaciones a los propietarios expropiados dará lugar a una absurda situación: una vez pagada la indemnización por el Municipio, los terrenos se transmitirán a la Junta de Compensación; terrenos que, por otra parte, no podrán ser desarrollados urbanísticamente ante la difícil situación económica de la Junta, lo que ha impedido el pago de las indemnizaciones. Resumiendo, la situación que resulta es la siguiente: el Municipio paga una cuantiosa indemnización, que reciben aquellos propietarios que no participan en el proceso de desarrollo urbanístico y los terrenos se transmiten a una Junta de Compensación, incapaz de promover el desarrollo urbanístico del ámbito por falta de medios económicos.

Es evidente que la situación en la que queda el Municipio expropiante no tiene nada que ver con la de la Administración General del Estado en las expropiaciones en beneficio de los concesionarios de autopistas; la Administración General del Estado al abonar las indemnizaciones se subroga en la posición de los expropiados y tiene un derecho de crédito frente a las concesionarias de autopistas, que puede ser compensado en el momento del rescate de la concesión. Es decir, en este caso la Administración expropiante paga el justiprecio y al rescatar la concesión compensa con las entidades concesionarias las cantidades abonadas.

Hay otro aspecto que rechina al aplicar la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante, a expropiaciones urbanísticas en las que la entidad beneficiaria es una Junta de Compensación. Esta jurisprudencia se basa en la imposibilidad de la entidad beneficiaria –a la que se han transmitido los bienes y derechos objeto de expropiación- de hacer frente al pago de las indemnizaciones por estar declarada en concurso. En el supuesto abordado en la sentencia 538/2016, de 19 de febrero, no es la Junta de Compensación, beneficiaria de la expropiación, la que está en concurso; no puede estarlo al tratarse de una corporación de derecho privado sometido a derecho público. La declaración de concurso afecta a la empresa propietaria de la mayoría de los terrenos incluidos en el ámbito de ejecución.

Ciertamente la declaración de concurso de esta empresa condiciona la situación económica de la Junta de Compensación pero no imposibilita que se pueda hacer frente al pago de la indemnización a los expropiados. En primer lugar, los terrenos expropiados, que deberán transmitirse a la Junta de Compensación, pueden ser vendidos para hacer frente al pago de la expropiación. Pero es que, además, la entidad que acabe adquiriendo la propiedad de los terrenos de la empresa declarada en concurso, situados en la unidad de ejecución, pasará a ser miembro de la Junta de Compensación, subrogándose en los derechos y deberes del anterior propietario –artículo 27 del RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Cabe concluir, por tanto, que en los casos de expropiación urbanística por la no incorporación de propietarios de terrenos a la Junta de Compensación, no se dan los presupuestos sobre los que se asienta doctrina jurisprudencial de la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante en el pago del justiprecio ante la imposibilidad de hacerlo la entidad concesionaria.

Imponer en estos casos al Municipio expropiante el deber de responder subsidiariamente del pago del justiprecio a los expropiados, puede dejarlo en una situación económica crítica. No parece que sea esta la solución adecuada. Si el problema de fondo en el momento actual es la paralización de los procesos de desarrollo urbanístico  por falta de viabilidad económica, habrá que reconducir la situación para evitar que los costes de la expropiación acaben recayendo en los Municipios. Lo cierto es que ni la legislación estatal en materia de suelo ni la autonómica en materia urbanística,  se han preocupado por establecer cauces que permitan reconducir este tipo de situaciones. Una de las medidas podría ser el reconocimiento en estos casos a la Junta de Compensación beneficiaria y al Municipio expropiante de la facultad de desistir de la expropiación aunque esté fijado el justiprecio, si no se ha procedido a la ocupación de los terrenos.

 Pedro Corvinos Baseca