Derecho Urbanístico e Inmobiliario

Urbanismo y competencia: restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos en Barcelona

El Ayuntamiento de Barcelona acaba de aprobar inicialmente el Plan especial de alojamientos turísticos (PEUAT). El PEUAT se configura como “… un instrumento urbanístico para ordenar y controlar la implantación de alojamientos turísticos en la ciudad y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.”, en un contexto de crecimiento sin orden ni control de las plazas de alojamientos turístico en la ciudad. Los alojamientos turísticos afectados por este Plan incluyen: establecimientos hoteleros, viviendas de uso turístico, apartamentos turísticos, albergues o residencias universitarias.

Conviene recordar que en julio del año pasado, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona acordó suspender tanto la tramitación instrumentos urbanísticos como el otorgamiento de licencias, autorizaciones y comunicaciones para la apertura, instalación y ampliación de este tipo de alojamientos turísticos. La suspensión se extendía a las licencias de obras de edificación de nueva planta, gran rehabilitación, reforma o rehabilitación con cambio de uso principal del edificio, y el incremento de volumen o techo edificable, y/o los comunicados inmediatos y diferidos vinculados a la instalación o ampliación de estas actividades. Y tenía por finalidad “proceder a los estudios previos para el análisis del impacto de las actividades destinadas a alojamiento turístico en todas sus modalidades y también las residencias de estudiantes y los albergues juveniles, con el fin de elaborar el planeamiento urbanístico necesario para regular adecuadamente su implantación en la ciudad de Barcelona”. Pues bien, con la aprobación inicial del PEUAT se prorroga esta suspensión.

En esencia, el PEUAT establece importantes restricciones a la apertura e instalación de estos alojamiento turísticos, dependiendo del tipo de alojamiento y de la zona. Así, por lo que respecta a hoteles, pensiones, hostales y albergues, en la parte central de la ciudad se apuesta por el decrecimiento natural, prohibiendo la implantación de este tipo de establecimientos. En la corona del entorno de la parte central de la ciudad, se persigue mantener la oferta existente, permitiendo la apertura de nuevos establecimientos a medida que se vaya produciendo el cierre de los existentes. Y en el resto del territorio donde no haya saturación, se permite un crecimiento sostenido.

En cuanto a las viviendas de uso turístico, se apuesta por mantener la oferta existente, prohibiendo implantar más. Se justifica esta restricción en que estas viviendas de uso turístico inciden en las disfunciones generadas entre los residentes y la población flotante de los barrios.

Las restricciones a la implantación de este tipo de alojamientos turísticos en aras a garantizar un uso racional del territorio, hace que vuelva a suscitarse el conflicto, cada vez más frecuente, entre, por un lado, la libertad de empresa, la libertad de establecimiento y la libre competencia y, por otro lado, el interés general representado por la actividad pública del urbanismo  y de la ordenación del territorio. Este conflicto de intereses entre la restricción de los usos del suelo como medio para eliminar o corregir determinadas externalidades y la libre competencia, ha sido analizado por la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) en el documento titulado “Recomendación de  la regulación detallada de los usos del suelo desde la óptica de la competencia”.

Con este documento se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, que la variable de competencia constituye un factor de decisión que no puede obviarse y que deber ser tenido en cuenta por parte de los poderes públicos en la regulación de los usos del suelo, dado que la alteración de las condiciones de competencia en el mercado puede impactar en términos de cantidad y calidad de la oferta así como en condiciones comerciales y precios de bienes y servicios y, por consiguiente, repercutir directamente sobre el bienestar de los consumidores y usuarios. En segundo lugar, se pone de manifiesto en el referido documento que cuando la regulación de los usos del suelo puede presentar implicaciones en términos de competencia, habrá que ponderar los diferentes intereses en juego; es decir, contraponer los beneficios asociados a la introducción de una restricción con los costes que supone en términos de menor competencia. Y por último, se señala que si no se ponderan adecuadamente los diferentes intereses en contraposición, es posible que se generen innecesaria e injustificadamente costes importantes en términos de competencia.

Pues bien, la ACCO se ha pronunciado ya sobre el contenido del PEUAT, en un reciente informe emitido con ocasión de la aprobación inicial de este instrumento urbanístico, en el que sigue la metodología establecida en el referido documento. Se pone de manifiesto que las restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos supone una barrera de entrada para potenciales nuevos operadores, en beneficio de los operadores implantados, lo que debilitará la competencia en este mercado. Y se hace constar que estas restricciones, en principio, no superan el análisis de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión, exigido por una buena regulación económica respetuosa con la competencia.

Se advierte, además, que las restricciones contenidas en el PEUAT pueden infringir la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el mercado interior, consagradas en la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios) y en la normativa que la traspone. Considera la ACCO que aun cuando el PUAT es un instrumento urbanístico, desde un punto de vista material contiene una regulación de actividades de carácter económico, sometida, por tanto, a la Directiva de Servicios.

En apoyo de este razonamiento, se cita la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/2008), que concluye que la normativa catalana que restringe el establecimientos de superficie comerciales no está justificada por razonas imperiosas de interés general, por lo que se incumple la libertad de establecimiento; se citan también algunas sentencias del TSJ  de Cataluña. Y se pueden añadir las sentencias del Tribunal Supremo 3866/2015 y 3867/2015, ambas de 3 de septiembre, que declaran la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco, que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, declaran la nulidad de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas (Véase aquí el comentario a estas sentencias).

Por último, el informe propone como alternativa una regulación capaz de conciliar la libertad de establecimiento y la libre competencia con la necesidad de controlar o corregir las externalidades generadas por la implantación de los alojamientos turísticos. La regulación debería ser respetuosa con los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión. Se sugiere una regulación dinámica, basada en el mecanismo CAT (cap-an-trade) de asignación y transmisión de derechos, que ha sido estudiado para su aplicación a supuestos de la denominada economía colaborativa.

Veremos si finalmente se aceptan las recomendaciones de la ACCO; en el supuesto que se mantengan las restricciones, es muy probable que la CNMC acabe impugnando el PEUAT, en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), como ha hecho con la normativa de las Comunidades Autónomas de Madrid y Canarias, reguladora de apartamentos y viviendas de uso turístico.

 

Pedro Corvinos Baseca

La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento

Suele ser problemática la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de un Plan General, sobre todo cuando al amparo del Plan anulado se han llevado a cabo actuaciones materiales de transformación urbanística; es decir, cuando los terrenos afectados están ya urbanizados y edificados y la gente está viviendo en las edificaciones Esta controvertida cuestión ha vuelto a ser abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, que estima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León. En esta sentencia se fijan algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de ejecución de este tipo de sentencias.

Son hechos relevantes en este caso los que a continuación se exponen. El TSJ de Castilla y León, mediante sentencia de 24 de abril de 2007, declaró la nulidad de una modificación del PGOU de Valladolid, confirmada en casación por sentencia del TS de 28 de junio de 2011. Interesa destacar que la modificación del Plan fue declarada nula por la concurrencia de defectos de procedimiento y de competencia.

El Consejero competente dictó en septiembre de 2011 una Orden, publicada en el BOCyL, disponiendo la publicación del fallo de la sentencia, con lo que se consideró ejecutada.

A pesar de ello, tres años después de haber dictado sentencia el TS, cuando ya el ámbito afectado por la modificación anulada había sido urbanizado y edificado, una Asociación que no había sido parte en los procesos seguidos en instancia y en casación, solicitó la ejecución de la sentencia. Al mismo tiempo, la persona que había recurrido el Plan, el Ayuntamiento de Valladolid y las empresas promotoras de viviendas en este ámbito, presentaron ante la Sala de instancia para su homologación un acuerdo para la ejecución extraprocesal de la sentencia, consistente en que las empresas promotoras cedían al Ayuntamiento 60 viviendas y, además, se preveía la dotación de 367 plazas de aparcamiento público. Estas obligaciones debían recogerse en la futura aprobación del Plan General de Valladolid. Con este acuerdo se perseguía restaurar la legalidad urbanística infringida por la modificación del Plan declarada nula.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Auto de 21 de noviembre de 2014, desestima la solicitud de ejecución de la Asociación, desestima también la solicitud de homologación del acuerdo extrajudicial de ejecución y tiene por ejecutada la sentencia. El auto fue recurrido en reposición por la Asociación que había solicitado la ejecución de la sentencia y desestimado mediante Auto de 5 de marzo de 2015. Estos Autos se adoptaron por la mayoría de la Sala con el voto particular de la Presidenta, dando lugar a un interesante debate sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

La mayoría de la Sala mantiene que con la publicación del fallo de la sentencia firme que declara la nulidad de la modificación del Plan, queda ésta ejecutada; se considera que de esta forma, la disposición general declarada nula es expulsada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no cabe atender la solicitud de la Asociación de modificar el Plan General para obtener una serie de cesiones y dotaciones, pues ello supondría reconocer en ejecución de sentencia una situación jurídica individualizada no reconocida en la propia sentencia. Con este razonamiento se rechaza también la pretensión de homologar el acuerdo extrajudicial presentado; se argumenta que no puede aceptarse un acuerdo sobre cesiones, basadas precisamente en las determinaciones de la modificación del Plan declarado nulo.

La magistrada disidente, siguiendo el planteamiento de la Asociación que solicitó la ejecución de la sentencia, considera que ésta no queda ejecutada con la publicación del fallo; argumenta que la ejecución de la sentencia exige restaurar la legalidad urbanística infringida por el Plan declarado nulo. Y si ello no es posible porque se ha producido una transformación material del ámbito, como al parecer sucede en este caso, lo que procede es fijar una indemnización de daños y perjuicios, que permita restablecer el reparto equitativo de beneficios y cargas y garantice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística.

 Planteada  así la controversia, la primera cuestión que deja clara la sentencia del Tribunal Supremo, es que la ejecución de una sentencia de nulidad de un instrumento de planeamiento no queda limitada a la publicación del fallo. Se argumenta lo siguiente:

QUINTO .- Es doctrina constitucional sobradamente conocida que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a la ejecución de la sentencia. Éste a su vez comprende, como parte integrante de su contenido, la garantía de una interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias (así, y entre otras muchas, la doctrina contenida en las SSTC 25/1987 , 92/1988 y 148/1989 ), y también la garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la carga injustificada de nuevos procesos (así y por todas en la muy conocida STC 167/1987 ), consideración elemental que, trasladada al caso debatido, nos lleva a concluir que el derecho a la ejecución de la sentencia de 24 de abril de 2007, confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3239/2007), no queda satisfecho, ni la ejecución en sí misma agotada, con la sola actividad de publicación en el boletín oficial correspondiente del fallo de la sentencia de anulación, pues cabrá incluir, con el carácter de incidentes de la ejecución, todas las cuestiones directamente relacionadas con la efectividad del fallo dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística quebrantada por causa de las infracciones que determinaron su nulidad. Sólo cuando este derecho se haya hecho realidad o, por el contrario, cuando se hayan controlado en el mismo proceso de ejecución los eventuales obstáculos, materiales o jurídicos, que puedan surgir para la efectividad de tal derecho, podrá afirmarse que la ejecución está agotada (al respecto, la STS de 11 de julio de 2006 , dictada en el recurso de casación nº 7466 / 2004)

Se recuerda también que el efecto primordial de la nulidad de una disposición general –entre las que se encuentran los instrumentos de planeamiento- es que revive la vigencia de la norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Y se destaca que las notas que caracterizan esta nulidad radical, perfiladas por la jurisprudencia, son: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Al hilo de lo expuesto, se dice que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de una disposición general –incluidos planes urbanísticos-, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, que reconoce la intangibilidad de los actos firmes de aplicación de la norma anulada. Pero se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

 Se concluye, por tanto, que la Sala de instancia no agota todas las posibilidades de ejecución de la sentencia o de determinar la imposibilidad de hacerlo y le da las pautas a seguir. Dice la sentencia que: Será necesaria, pues, a partir del reconocimiento de que el fallo de la sentencia firme no se agota, como expresan los autos, con la pura y simple publicación de aquél, una diligente actividad judicial más intensa que precise, analizando todas las circunstancias concurrentes, en qué medida se puede restablecer la realidad anterior a la modificación anulada, adoptando las medidas adecuadas para el logro de tal fin. En otras palabras, se requiere que la Sala sentenciadora determine qué grado de cumplimiento de la sentencia firme es posible y, de no serlo, que declare, con sujeción a los requisitos procedimentales y sustantivos del artículo 105 de la LJCA , en particular con instancia del órgano administrativo obligado al cumplimiento, la imposibilidad legal o material de ese cumplimiento, declaración que, tampoco ésta, cierra o archiva por sí misma la ejecutoria, atendido el mandato que el mencionado precepto dirige al tribunal sentenciador para que, aun en caso de inejecución por causa de imposibilidad material o legal “…adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda…”.

 El mismo razonamiento sirve para rechazar lo solicitado por la Asociación que recurre en casación, que persigue la imposición de cargas a los beneficiarios de los derechos urbanísticos reconocidos en el plan anulado, como compensación de los beneficios obtenidos; pretensión que asume la magistrada que emite el voto particular. Se argumenta lo siguiente: “Esta perspectiva, de la que en cierto modo participa también el voto particular, no es admisible, pues ni la parte recurrente posee el dominio de la ejecución de la sentencia hasta el extremo de decidir el punto al que desea (o al menos considera pertinente) retrotraer los efectos de la nulidad del plan; ni en la fase de ejecución ha podido ser dilucidada con plenitud de conocimiento, por la Sala de instancia, el alcance de tal imposibilidad o la idoneidad de proceder a las cesiones para dotaciones que se dicen debidas o pendientes de satisfacción; todo ello al margen de que lo propugnado como medidas de ejecución, además de entrañar -sin decirlo- la aceptación de la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, conlleva también una cierta apreciación, obviamente indebida, de que la modificación del PGOU anulada era ajustada a Derecho salvo en lo referente al cumplimiento de las cargas urbanísticas que ahora se reclaman, sin cuestionar que tal nulidad era completa e indiferenciada, afectando a toda la modificación anulada, como por ejemplo en cuanto a la diferente calificación o uso de los terrenos con respecto a los establecidos en las previsiones precedentes

La sentencia anula los autos recurridos, ordenando a la Sala de instancia que prosiga la actividad de ejecución de la sentencia firme, mediante la adopción de las medidas pertinentes para el completo cumplimiento del fallo, sin perjuicio de que  pudiera en su caso declarar la imposibilidad sobrevenida de ejecución de la sentencia.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Delirio de “Castanesa Resort”

Breve comentario a la sentencia del TS 483/2016, de 2 de marzo

Me acaban de notificar la sentencia del Tribunal Supremo –sentencia 483/2016, de 2 de marzo, dictada en el recurso de casación nº 1359/2014- que desestima el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, la entidad mercantil Castanesa Nieve, S.L. y el Ayuntamiento de Montanuy (Huesca), contra la sentencia del TSJ de Aragón de 22 de enero de 2014, que declaró nulo el Plan General de Ordenación Urbana de Montanuy.

Esta sentencia entierra, esperemos, uno de los proyectos delirantes promovidos por el Gobierno de Aragón en estos últimos años. El Plan General de Ordenación Urbana de Montanuy, fruto de un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y la empresa ARAMÓN –participada al 50 por ciento por la Administración autonómica e IBERCAJA- pretendía ser un mero un instrumento generador de plusvalías para financiar la ampliación de la estación de esquí de Cerler por el precioso valle de Castanesa.

Con este fin, el Plan General reclasificó en los distintos núcleos que forman el Municipio de Montanuy, como suelos urbanos no consolidados y urbanizables, más de 100 ha de terrenos para la construcción de unas 4.000 viviendas de segunda residencia, además de establecimientos hoteleros y de ocio. El objetivo era crear en un valle que se había mantenido virgen un gran complejo turístico y residencial con la marca “Castanesa Resort

Estos terrenos se iban reclasificando durante el procedimiento de aprobación del Plan, a medida de los adquiría la entidad mercantil  Castanesa Nieve, S.L., creada por la empresa ARAMÓN para promover la ampliación de la estación de esquí de Cerler con las plusvalías generadas con la reclasificación de sus terrenos.

Preveía también el difunto Plan, la construcción una red de grandes infraestructuras de abastecimiento, saneamiento, suministro eléctrico y comunicaciones, que atravesaban todo término municipal para dar servicio a las nuevas urbanizaciones que irían surgiendo de forma dispersa en el entorno de los distintos núcleos.

En fin, la aprobación del PGOU de Montanuy suponía una gran transformación urbanística de una zona –valle de Castanesa- con un alto valor paisajístico y ambiental. Conviene recordar que una superficie importante del término municipal forma parte del Parque Natural Posets-Maladeta y de la zona periférica de protección del Parque; otra parte del término municipal está incluida en el Lugar de Interés Comunitario Posets-Maladeta  y en las Zonas de Protección de Avés Posets-Maladeta El Turbón y Sierra de Sis.

A pesar de ello, el órgano ambiental autonómico consideró que era “… inviable someter este planeamiento al procedimiento de evaluación ambiental dado el avanzado estado de tramitación del mismo”, al amparo de lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Primera de Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Precisamente, el no sometimiento del Plan a la evaluación ambiental estratégica, fue uno de los motivos invocados en la demanda formulada por la Asociación Naturaleza Rural para solicitar la anulación. Se argumentó en la demanda que la declaración de inviabilidad carecía de motivación y no la justificaba el estado de tramitación del Plan. Este motivo fue acogido en  la sentencia dictada por el TSJ de Aragón, que declaró la nulidad del Plan.

Las entidades recurrentes en casación cuestionaron en sus respectivos recursos la sentencia dictada en instancia, manteniendo que la decisión de no someter el Plan a evaluación ambiental estratégica estaba suficientemente motivada formal y materialmente. El argumento central de estos recursos es que la evaluación ambiental estratégica carecería de funcionalidad, habida cuenta que el Plan había sido ya aprobado inicialmente.

El Tribunal Supremo fundamenta la desestimación de estos recursos en la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, relativa a la declaración de inviabilidad de la evaluación ambiental estratégica decidida por la Administración competente cuando el primer acto preparatorio formal del Plan tuvo lugar con anterioridad al día 21 de julio de 2004 pero su aprobación definitiva se produjo con posterioridad al día 21 de julio de 2006. Se argumenta en el fundamento de derecho primero:

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus sentencias de 11 de noviembre de 2014 (recurso de casación 2058/2012), 23 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3158/2012), 3 de febrero de 2015 (recurso de casación 35/2013), 18 de mayo de 2015 (recurso de casación 2524/2013), 25 de septiembre de 2015 (recurso de casación 464/2014) y 10 de noviembre de 2015 (recurso de casación 1658/2014), que los intereses públicos que aparecen vinculados a la aprobación de cualquier Plan, el retraso que siempre ha de conllevar en su aprobación la sustanciación del procedimiento de evaluación ambiental estratégica o la sujeción de los planes y proyectos de ejecución posterior a evaluación, ni tampoco el que se hayan respetado en el procedimiento de aprobación del Plan los principios de transparencia y participación ciudadana, son justificación para eludir el trámite de evaluación ambiental estratégica, impuestos por los artículos  7 y 9 de la vitada Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente

En el caso que nos ocupa, la justificación del estado de tramitación del Plan para declarar la inviabilidad de la evaluación ambiental estratégica, fue una burda excusa para no someter a este procedimiento de tutela ambiental un instrumento de planeamiento, que optaba por un modelo de ordenación especulativo, insostenible y desequilibrado.

La sentencia del Tribunal Supremo, que confirma la del TSJ de Aragón, declara la nulidad de Plan, evitando la brutal transformación de un valle con un alto valor ecológico, con fines meramente especulativos. No obstante, el fracaso de este disparatado proyecto ha tenido un coste que, al menos en parte, tendrá que soportar la maltrecha hacienda autonómica. Los suelos adquiridos por la entidad Castanesa Nieve, S.L. –perteneciente a ARAMÓN- para llevar a cabo el desarrollo urbanístico, al perder la clasificación de suelos urbanos y urbanizables, han perdido buena parte de su valor; es decir, se han enterrado en estos prados una importante cantidad de dinero público que se habría podido destinar a otros fines.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad subsidiaria de un Ayuntamiento ante imposibilidad de pago del justiprecio por la Junta de Compensación

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –sentencia 538/2016, de 19 de febrero-, que confirma en casación los Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, en los que se obliga a un Ayuntamiento a responder subsidiariamente ante los expropiados del pago del justiprecio, al no poder hacerlo la Junta de Compensación por falta de solvencia económica.

Hay que aclarar que en este caso el Ayuntamiento actúa a instancia de la Junta de Compensación,  expropiando los terrenos de uno de los propietarios que no se había incorporado voluntariamente a la Junta de Compensación, quien tiene la condición de beneficiaria. La situación de insolvencia de la Junta de Compensación, que le impide abonar la indemnización al expropiado, es debida al impago de las cuotas de uno de los comuneros –al parecer la empresa propietaria de la mayoría de los terrenos- que había sido declarado en concurso.

Esta sentencia recoge la argumentación contenida en otra sentencia anterior del Tribunal Supremo –sentencia 2914/2015, de 6 de julio-, que resuelve también un recurso de casación interpuesto contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia. En este caso se impone a un Ayuntamiento el deber de responder subsidiariamente ante los expropiados del pago del justiprecio, al no poder hacerlo la entidad beneficiaria de una expropiación urbanística por encontrarse en situación de concurso; la expropiación en este caso se utiliza como sistema de actuación.

Y la línea argumental de estas dos sentencias, tiene su origen en los razonamientos contenidos en la sentencia de este Tribunal 4861/2014, de 18 de noviembre, que confirma la responsabilidad subsidiaria de la Administración General del Estado, en el pago del justiprecio de las expropiaciones por la ejecución de una autopista, ante la imposibilidad de hacerlo la entidad concesionaria al estar declarada concurso.

Por tanto, puede hablarse ya de una jurisprudencia que atribuye a la Administración expropiante la responsabilidad subsidiaria en el pago del justiprecio a los expropiados, en todos aquellos casos en que la entidad beneficiaria no puede hacer frente a este pago debido a su situación de insolvencia económica.

Hay que decir que la argumentación utilizada en la sentencia 4861/2014 para imponer a la Administración General del Estado el deber de responder subsidiariamente en el pago del justiprecio a los expropiados es irreprochable. Ahora bien, esta argumentación es de difícil encaje en otros supuestos como las expropiaciones urbanísticas con beneficiario, llevadas a cabo por algunos Municipios. En particular, es cuestionable la aplicación de esta jurisprudencia en aquellos casos como el abordado en la sentencia 538/2016, en que el Municipio expropia a los propietarios de terrenos no incorporados a la Junta de Compensación en beneficio de ésta. Como se verá, no se dan en estos casos los presupuestos que sirven de base a la argumentación contenida en la sentencia 4861/2014.

Es oportuno recordar que el Tribunal Supremo viene considerando que la declaración de responsabilidad de la Administración expropiante en estos casos es una consecuencia de la pérdida por el expropiado de la garantía constitucional de obtener la correspondiente indemnización, reconocida en el artículo 33.3 de la Constitución. Y el riesgo de pérdida de esta garantía se produce al utilizarse el procedimiento expropiatorio de urgencia, dado que la ocupación de los bienes es previa al pago de la indemnización. Es en estos supuestos, cuando tiene sentido que la Administración expropiante responda subsidiariamente del pago del justiprecio, en caso de que no pueda hacerlo la entidad beneficiaria; se trata de evitar que el expropiado se vea privado de sus bienes sin ser indemnizado. Se razona al respecto en la sentencia 4861/2014 lo siguiente:

“… nos interesa ahora destacar que ya estableció el Legislador de 1954 en la regulación de la expropiación forzosa, el principio de que para que se procediese a la ocupación del bien o derecho expropiado era necesaria la previa indemnización (artículo 124 ), estableciendo el régimen normal de la expropiación en el que sólo previo el pago del justiprecio podría ocuparse el bien o derecho expropiado(artículo 48)”.

De ahí habrá de concluirse que la situación indeseable en que se encuentran los expropiados en el presente recurso de no poder percibir el justiprecio de manera inmediata y en su integridad por la declaración en concurso de la obligada principal al pago, no habría tenido lugar de haberse seguido el procedimiento ordinario que se regula en la Ley de Expropiación; esa situación se ha generado por la decisión de la misma Administración, que no solo acordó la expropiación sino que en una decisión expresa decidió acudir al procedimiento de urgencia”.

No se da esta indeseable situación en las expropiaciones de terrenos de aquellos propietarios no incorporados a la Junta de Compensación, dado que este tipo de expropiaciones se suele llevar a cabo por el procedimiento ordinario. La garantía para los expropiados está en que mantienen la titularidad de los terrenos hasta que perciben la indemnización fijada por el Jurado Provincial de Expropiación. Así las cosas, cabe preguntarse qué sentido tiene imponer al Municipio el deber de responder subsidiariamente del pago de unas cuantiosas indemnizaciones a los propietarios de unos terrenos de los que no han sido privados, al no poder hacerlo la Junta de Compensación por encontrarse en una difícil situación económica.

El pago por el Municipio de estas indemnizaciones a los propietarios expropiados dará lugar a una absurda situación: una vez pagada la indemnización por el Municipio, los terrenos se transmitirán a la Junta de Compensación; terrenos que, por otra parte, no podrán ser desarrollados urbanísticamente ante la difícil situación económica de la Junta, lo que ha impedido el pago de las indemnizaciones. Resumiendo, la situación que resulta es la siguiente: el Municipio paga una cuantiosa indemnización, que reciben aquellos propietarios que no participan en el proceso de desarrollo urbanístico y los terrenos se transmiten a una Junta de Compensación, incapaz de promover el desarrollo urbanístico del ámbito por falta de medios económicos.

Es evidente que la situación en la que queda el Municipio expropiante no tiene nada que ver con la de la Administración General del Estado en las expropiaciones en beneficio de los concesionarios de autopistas; la Administración General del Estado al abonar las indemnizaciones se subroga en la posición de los expropiados y tiene un derecho de crédito frente a las concesionarias de autopistas, que puede ser compensado en el momento del rescate de la concesión. Es decir, en este caso la Administración expropiante paga el justiprecio y al rescatar la concesión compensa con las entidades concesionarias las cantidades abonadas.

Hay otro aspecto que rechina al aplicar la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante, a expropiaciones urbanísticas en las que la entidad beneficiaria es una Junta de Compensación. Esta jurisprudencia se basa en la imposibilidad de la entidad beneficiaria –a la que se han transmitido los bienes y derechos objeto de expropiación- de hacer frente al pago de las indemnizaciones por estar declarada en concurso. En el supuesto abordado en la sentencia 538/2016, de 19 de febrero, no es la Junta de Compensación, beneficiaria de la expropiación, la que está en concurso; no puede estarlo al tratarse de una corporación de derecho privado sometido a derecho público. La declaración de concurso afecta a la empresa propietaria de la mayoría de los terrenos incluidos en el ámbito de ejecución.

Ciertamente la declaración de concurso de esta empresa condiciona la situación económica de la Junta de Compensación pero no imposibilita que se pueda hacer frente al pago de la indemnización a los expropiados. En primer lugar, los terrenos expropiados, que deberán transmitirse a la Junta de Compensación, pueden ser vendidos para hacer frente al pago de la expropiación. Pero es que, además, la entidad que acabe adquiriendo la propiedad de los terrenos de la empresa declarada en concurso, situados en la unidad de ejecución, pasará a ser miembro de la Junta de Compensación, subrogándose en los derechos y deberes del anterior propietario –artículo 27 del RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Cabe concluir, por tanto, que en los casos de expropiación urbanística por la no incorporación de propietarios de terrenos a la Junta de Compensación, no se dan los presupuestos sobre los que se asienta doctrina jurisprudencial de la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante en el pago del justiprecio ante la imposibilidad de hacerlo la entidad concesionaria.

Imponer en estos casos al Municipio expropiante el deber de responder subsidiariamente del pago del justiprecio a los expropiados, puede dejarlo en una situación económica crítica. No parece que sea esta la solución adecuada. Si el problema de fondo en el momento actual es la paralización de los procesos de desarrollo urbanístico  por falta de viabilidad económica, habrá que reconducir la situación para evitar que los costes de la expropiación acaben recayendo en los Municipios. Lo cierto es que ni la legislación estatal en materia de suelo ni la autonómica en materia urbanística,  se han preocupado por establecer cauces que permitan reconducir este tipo de situaciones. Una de las medidas podría ser el reconocimiento en estos casos a la Junta de Compensación beneficiaria y al Municipio expropiante de la facultad de desistir de la expropiación aunque esté fijado el justiprecio, si no se ha procedido a la ocupación de los terrenos.

 Pedro Corvinos Baseca

Con el Registro hemos topado

La difícil ejecución de sentencias que anulan proyectos de reparcelación ante la oposición registral a inscribirlas

Los registradores de la propiedad vienen calificando negativamente la inscripción de sentencias firmes que anulan proyectos de reparcelación, argumentando que los asientos afectados por la nulidad no pueden ser cancelados, al no haber sido parte en el proceso judicial los titulares ni hallarse afectos por anotaciones de demanda. En suma, la negativa a inscribir se fundamenta en la indefensión de los titulares registrales, que no han tenido la posibilidad de ser parte en el proceso en el que se dicta la sentencia.

Estas calificaciones están siendo confirmadas por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) La reciente resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2015, desestima el recurso interpuesto contra la nota de calificación de una registradora que deniega la inscripción de un auto dictado en ejecución de una sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo, anulando un proyecto de reparcelación.

Esta resolución, al igual que otras anteriores,  reconoce que la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar las sentencias corresponde a los jueces y tribunales, quedando también obligados los registradores de la propiedad al cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero recuerda que corresponde a éstos, dentro de su función de calificación, comprobar si en el proceso judicial han sido emplazados correctamente aquellos a quienes el registro concede algún derecho que podría resultar afectado por la sentencia, con el fin de evitar la indefensión.

Pues bien, en el ejercicio de ese control ejercido a través de la función de calificación, la registradora comprueba que en el proceso judicial en el que se anula el proyecto de reparcelación, no habían sido debidamente emplazados todos los titulares registrales, por lo que se deniega la inscripción, impidiendo la ejecución de la sentencia anulatoria. Se dice al respecto en la referida resolución que: “En el expediente que provoca la presente, de los títulos presentados a inscripción no resulta que los titulares registrales de todos los asientos que pudieran verse afectados por la cancelación, consecuencia de la declaración de nulidad, hayan sido citados en el procedimiento; más bien al contrario, no consta la citación de ninguno de ellos. En cuanto a las anotaciones de demanda practicadas, como apunta la registradora, sólo se realizaron en su día sobre algunas –no todas– de las fincas resultantes del proyecto de reparcelación. A lo que se añade que, a fecha de la práctica del asiento de presentación del documento, ya se ha cancelado por caducidad la anotación practicada sobre otra de las fincas resultantes, estando las restantes anotaciones de demanda caducadas y, por ende, extinguidas «ipso iure» y pendientes de cancelación

Surge, por tanto, el conflicto entre la potestad jurisdiccional de los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 CE) y la función de calificación que la legislación hipotecaria reconoce a los registradores de la propiedad. Y la cuestión que se plantea es en qué medida corresponde a los registradores, dentro de la función de calificación, controlar los emplazamientos de un proceso judicial, impidiendo la ejecución de una sentencia firme.

Esta cuestión controvertida ha sido abordada y resuelta por el tribunal supremo en la sentencia 2272/2013, de 16 de abril (nº re 918/2012) Se plantea en este caso la cuestión de la imposibilidad de ejecutar una sentencia por la negativa de un registro de la propiedad a inscribir una resolución judicial. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues, no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente, en todo caso, la institución registral —con su obligada y necesaria protección de los terceros registrales de buena fe— frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. Será, pues, el órgano jurisdiccional el que valorará la concreta situación de terceros cuyos derechos garantiza el Registro, y decidirá, motivadamente, sobre los efectos que en el ámbito registral ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución. Decisión de la que, por supuesto, será único responsable el órgano judicial” (fundamento de derecho sexto).

Esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues, tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictada la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción.

Será, pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para — en cada caso concreto— determinar si ha existido —o no— la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero, lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que —insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos— la simple oposición registral —con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación—, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional” (fundamento jurídico séptimo)

A la vista de lo argumentado en esta sentencia, cabría considerar que le corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si los interesados (incluidos los terceros registrales) han sido debidamente emplazados y si ha existido o no la necesaria contradicción procesal. Por tanto, el control de estas cuestiones quedaría fuera del ámbito de la función de calificación de los registradores, quienes deberían limitarse a inscribir las sentencias firmes.

Sin embargo, la DGRN viene interpretando esta sentencia  en el sentido de que, constatado por el registrador el deficiente emplazamiento de los terceros registrales, y como presupuesto para inscribir en el registro la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación, el órgano jurisdiccional deberá declarar expresamente que la sentencia anulatoria resulta oponible a los terceros registrales con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se argumenta en la citada resolución de 26 de octubre de 2015 que:

“Por lo tanto, existe un obstáculo insalvable para que la inscripción solicitada pueda llevarse a efecto, al no constar que los titulares registrales, hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales de los citados derechos y cargas sin que el Tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal (vid. artículos 105 y 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2007 y 15 de noviembre de 2013), que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas”.

 De acuerdo con esta interpretación de la DGRN, el registrador, una vez que ha comprobado la inadecuada practica de los emplazamientos a los titulares registrales o la falta de anotación de la demanda, le advierte de esta deficiencia al órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia firme, para que se pronuncie expresamente acerca de si la sentencia es oponible a los terceros registrales que no han sido emplazados. Sólo si media este pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional, podrá inscribirse la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación. Y la pregunta que surge es ¿cómo va a pronunciarse el órgano jurisdiccional en este sentido, si el propio registrador le advierte de la ilegalidad cometida al no emplazar a los titulares registrales con la consiguiente indefensión de éstos? No hay que olvidar que la ilegalidad denunciada por el registrador es un vicio de los que determinan la nulidad de las actuaciones.

Con esta maquiavélica interpretación, el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia queda en una difícil situación. No puede decir que la sentencia firme es oponible a los titulares registrales que no tuvieron la posibilidad de intervenir en el proceso. No parece que pueda tampoco declarar de oficio de la nulidad de actuaciones. Así las cosas, el órgano jurisdiccional se verá abocado ante la oposición registral a declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, que es precisamente lo que se pretende evitar en la sentencia TS 2272/2013.

Pedro Corvinos Baseca

 

Cuidado con las restricciones al establecimiento de nuevos equipamientos comerciales

Algunas Administraciones públicas, con el fin explícito de apoyar al pequeño comercio frente a la competencia de las medianas y grandes superficies, vienen imponiendo restricciones a la implantación de este tipo de establecimientos comerciales. Estas limitaciones se han establecido en disposiciones legales y han quedado concretadas en diversos instrumentos de planificación sectorial, territorial y urbanística.

Surge así el conflicto entre la libertad de establecimiento, que es uno de los pilares sobre los que se asienta la Unión Europea, y la voluntad de algunos países, entre ellos España, de apoyar a los pequeños comerciantes ante la amenaza que para estos supone las medianas y grandes superficies comerciales, imponiendo limitaciones a la implantación de estas superficies.

Este conflicto fue planteado ante el TJUE al interponer la Comisión de las Comunidades Europeas un recurso contra España por haber incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 43 CE –libertad de establecimiento-, al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de varias disposiciones legales. Y fue resuelto por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, que sienta las pautas para determinar en qué casos están justificadas las restricciones a la libertad de establecimiento: a) Las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo; b) Entre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal figuran la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de los consumidores; c) En cambio, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general d) Si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones.

La sentencia TJUE concluye que las restricciones a la libertad de establecimiento impuestas en la normativa cuestionada no están justificadas por razones imperiosas de interés general, por lo que declara que el Reino de España incumplía las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre la cuestión de las restricciones al establecimiento de superficies comerciales en dos recientes sentencias, que resuelven en casación sendos recursos interpuestos contra el Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco (en adelante PTS) –STS 3866/2015–  y contra el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián STS 3867/2015.

La cuestión de fondo en estos dos asuntos es la falta de adaptación del PTS, aprobado por Decreto 262/2004, a lo establecido en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de trasposición de aquélla, sobre el libre acceso a las actividades de servicios. Ello debido a que el PTS impone restricciones a la implantación de superficies comerciales en el País Vasco, en lo que respecta al emplazamiento y tamaño. El PGOU de Donosti-San Sebastián se impugna en la medida en que aplica las limitaciones establecida en el PTS.

El TSJ del País Vasco, en la sentencias recurridas, desestimó los recursos interpuestos al entender que el PTS no precisaba ser revisado, porque las restricciones impuestas al establecimiento de superficies comerciales tenían como finalidad el interés general, al estar basadas en razones de ordenación del territorio y protección del medio ambiente, resultando por ello necesarias y proporcionadas. El Tribunal de instancia argumenta lo siguiente:

Pues bien, el capítulo 7 del PTS de creación pública de suelo para actividades económicas y de equipamientos comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, al que la recurrente se remite, justifica razonablemente las restricciones al emplazamiento y al tamaño de los establecimientos comerciales en términos que se ajustan a los criterios expresados por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, puesto que las restricciones a la libertad de establecimiento que impone se justifican por razones de ordenación territorial y se establecen precisamente en un instrumento de ordenación del territorio, y se justifica su necesidad y su proporcionalidad aportando datos sobre la realidad de las grandes superficies comerciales instaladas a la fecha de su aprobación, conclusión que no desmerece por la razón de que, además de dichas razones de ordenación del territorio, por sí mismas suficientes, se invoquen adicionalmente razones económicas prohibidas por el art. 14 de la Directiva de Servicios y art. 10-e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre que la traspone al ordenamiento español, tal y como alega la recurrente en la demanda (folio 159de las actuaciones) en referencia a la protección del sector terciario asentado en los centros urbanos y en los diferentes barrios.

No ha sido este el parecer del Tribunal Supremo que considera que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles. Se precisa, por otra parte, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en una norma con rango de ley. Se argumenta al respecto en estas sentencias:

No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo, al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad”.

Ello determina que se declare la nulidad de pleno derecho de determinaciones del PTS que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, se declare la nulidad de pleno derecho de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas.

Pedro Corvinos Baseca

Discrepancia entre los datos catastrales y los contenidos en instrumentos urbanísticos

Me referiré en este artículo a la sentencia del Tribunal Supremo 4098/2015, de 5 de octubre, que aborda la cuestión de a quién incumbe la carga de acreditar cuáles son los datos correctos cuando existen diferencias entre los resultantes del catastro y los derivados de la ordenación urbanística: ¿a los interesados o a la propia Administración que ha elaborado y aprobado los documentos administrativos de los que surgen las diferencias?

Las entidades interesadas en este asunto pretendían que el centro gestor del Catastro corrigiese los datos catastrales de algunas parcelas de su propiedad, contenidas en un proyecto de reparcelación que había sido previamente comunicado por el Ayuntamiento. Según hacen constar estas entidades, existen discrepancias entre los datos catastrales de las parcelas y los datos contenidos en el proyecto de reparcelación. La Administración catastral desestima la solicitud considerando que estas entidades deberían haber aportado documentación gráfica ubicando e identificando indubitadamente sus parcelas en la cartografía catastral y acreditando la exactitud de la medición pretendida.

La sentencia impugnada, confirmando el criterio mantenido por Tribunal Económico-Administrativo Regional, concluye que el deber de acreditar los datos correctos recae sobre los administrados, por lo que se desestima la demanda.

No es este el parecer del Tribunal Supremo, manifestado en la referida sentencia. Después de analizar la normativa catastral que regula la incorporación o la alteración de las características de un bien en el Catastro, se argumenta lo siguiente:

“El marco normativo expuesto nos permite dar respuesta al primero de los interrogantes que nos suscita este litigio: la incorporación o la alteración de las características de un bien inmueble en el Catastro Inmobiliario consecuencia de actos de planeamiento o de gestión urbanística debe realizarse mediante comunicación de las administraciones actuantes.

Siendo así, a juicio de este Tribunal Supremo, la Sala de instancia se equivoca cuando asume como correcta la decisión administrativa denegatoria de la pretensión de incorporar al Catastro las alteraciones consecuencia de las normas subsidiarias, los planes parciales y los proyectos de reparcelación de la finca Terol por no aportar los documentos planimétricos correspondientes, con el pretexto de que existen discrepancias, no discutidas, entre las superficies catastrales y la resultantes de esos instrumentos de ordenación y de gestión urbanística, afirmando que la carga de aportar tales documentos corresponde al titular catastral.

Esos documentos deben ser comunicados, como en efecto lo fueron, por la Administración urbanística y, con base en ellos, el Catastro debe decidir, pues para la práctica de las inscripciones catastrales a través de los distintos procedimientos de incorporación puede utilizarse cualquier medio de prueba admisible en derecho, suficiente para acreditar la realidad de los hechos, actos o negocios que las motiven (artículo 24.1 del Real Decreto citado), correspondiendo la carga de la prueba a quien haga valer su derecho (artículo 24.3).

Esta última previsión, que es una particularización en el ámbito catastral del principio general presente en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), y en el artículo 105 de la Ley General Tributaria de 2003, conlleva que quien hace valer su derecho debe probarlo. En otras palabras, quien pretende incorporar en el Catastro un bien con unas determinadas características debe acreditarlas, en particular, la superficie, pero ello no implica de forma ineluctable que deba ser él quien directamente elabore, a través de sus propios medios, el documento técnico acreditativo, cuando, precisamente, el cambio es consecuencia de una actuación pública urbanística, en la que intervienen las administraciones competentes con la obligación de incorporar en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento y de gestión la documentación gráfica necesaria para ello.

Por lo tanto, efectivamente, corresponde a las sociedades recurrentes acreditar la superficie y demás características físicas, económicas y jurídicas de los bienes de su titularidad en el Catastro, pero lo han de hacer mediante los documentos oficiales que han determinado la aprobación de aquellos instrumentos, que la Administración urbanística está obligada a comunicar al Catastro, incluso a requerimiento de este último, entre ellos los que integran la documentación gráfica y alfanumérica del citado planeamiento, que revistan trascendencia catastral ( artículo 69.2 del Real Decreto 417/2006 ). No se debe olvidar que la Administración catastral está obligada a comprobar la integridad, exactitud y veracidad de las declaraciones y comunicaciones, investigando la posible existencia de hechos, actos o negocios no declarados, declarados parcialmente (artículo 19.2 del texto refundido) o, añadimos ahora nosotros, con datos inexactos o erróneos.

En suma, cuando existen diferencias entre las superficies catastrales y las resultantes de la ordenación urbanística, incumbe a los interesados acreditar la realidad de ese dato físico, para hacer concordar al Catastro con el mismo; pero esa carga probatoria puede cumplirla a través de los documentos gráficos que la Administración actuante está obligada a comunicar al Catastro.

Y si esos documentos no resultan suficientes, presentando un margen de error no tolerable, la respuesta no puede ser, como la que se ha suministrado en este caso: negar el acceso al Catastro de las alteraciones derivadas de la nueva ordenación. Este desenlace se opone a la finalidad de la institución de hacer coincidir la realidad física, económica y jurídica de los bienes inmuebles con el contenido de ese registro administrativo. La solución no puede ser otra que tal institución administrativa, dependiente del Ministerio de Hacienda, recabe de la Administración responsable de la alteración los datos, los elementos y las pruebas precisos para que esa discrepancia pueda ser superada y se satisfaga el interés general a que sirve el Catastro

En suma, en casos de discrepancia entre los datos catastrales de una parcela y los datos obrantes en un documento urbanístico previamente comunicado al Catastro, corresponderá a este Centro Gestor requerir a la Administración competente en materia urbanística para que aporte aquellos medios de prueba que permitan resolver la discrepancia. Lo que no cabe en ningún caso es exigirle al titular de la parcela que acredite cuales son los datos correctos. Este razonamiento sirve para estimar el recurso de casación interpuesto

Pedro Corvinos Baseca

Declaración de obra nueva por antigüedad y seguro decenal

En la reciente Resolución de 13 de julio de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN), se aborda la cuestión de si para inscribir una declaración de obra nueva por antigüedad debe aportarse el seguro decenal a que se refieren los artículos 19 y 20.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación.

La nota de calificación de la Registradora de la Propiedad opuso, ente otros reparos, que no había quedado acreditado la constitución del seguro decenal, por lo que no podía inscribirse la declaración de obra nueva por antigüedad. El recurrente mantiene que la legislación no exige el cumplimiento de esta obligación para inscribir en el Registro las declaraciones de obra nueva por antigüedad.

La Resolución de la DGRN centra la cuestión señalando que quedan excluidas de la exigencia de constituir el seguro decenal, las personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, dado que este es el plazo de duración de la garantía (artículo 19.1.c Ley de Ordenación de la Edificación)

De manera que la cuestión controvertida se plantea con aquellas viviendas ilegales cuya fecha de terminación es tal que a la fecha de la declaración de obra nueva ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística pero no ha transcurrido el plazo de diez años, que es tiempo que garantiza el seguro decenal. En relación con las viviendas ilegales que se encuentran en esta situación la DGRN mantiene que:

No obstante la decidida voluntad del legislador de que accedan al Registro las edificaciones consolidadas por su antigüedad, que justifica su régimen de excepción regulado en el artículo 20.4 de la Ley de suelo, ni de ésta ni de la Ley de Ordenación de la Edificación resulta que dicha voluntad haya llevado a excluir la exigencia de contratación de las garantías previstas en esta última cuando la declaración de la obra se realiza sobre la base de la imposibilidad de demolición. La Ley de Ordenación de la Edificación no establece distinción alguna, sin que por este Centro Directivo pueda distinguirse donde la Ley no lo hace. Habrá así que entender que las inscripciones de obras nuevas realizadas conforme a lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de suelo, precisan, en los supuestos por dicha Ley previstos, y como requisito para su extensión, la previa justificación de la contratación de un seguro de daños o caución que cubra los daños causados por vicios o defectos estructurales del edificio, siendo el plazo por el que se habrá de constituir la garantía el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra

La conclusión es clara: no podrán acceder al Registro de la Propiedad las viviendas ilegales antiguas si no se justifica la contratación de un seguro de daños o caución, por el plazo que reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra. No obstante, conviene recordar que esta garantía no es exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio (Disposición adicional segunda Ley de Ordenación de la Edificación)

Así pues, no parece probable que quienes han incumplido el ordenamiento urbanístico en la ejecución de una vivienda, estén dispuestos a contratar este seguro sabiendo que transcurrido el plazo de diez años desde la recepción de la obra, la vivienda ilegalmente construida podrá acceder al Registro de la Propiedad.

La consecuencia es que el plazo de diez años de garantía de este seguro se puede convertir en el plazo determinante para que puedan acceder al Registro las viviendas ilegales, más allá de cuales sean los plazos de caducidad de la acción de restablecimiento, establecidos en la legislación autonómica en materia de urbanismo.

Pedro Corvinos Baseca

 

Límites a la intervención de la Administración autonómica en el ejercicio de competencias municipales urbanísticas

El Tribunal Constitucional ha vuelto a pronunciarse sobre los límites de la intervención de la Administración autonómica en el ejercicio de competencias municipales en materia de disciplina y planeamiento urbanístico en la sentencia 154/2015, de 9 de julio. Esta sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo, que modifica varios artículos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía.

El recurso de inconstitucionalidad se fundamenta en dos tipos de impugnaciones: por  un lado, se cuestiona la regulación de derechos de tanteo y retracto sobre viviendas de protección pública, contenida en los artículos 12 y 13 de la Ley 13/2005;  por otro lado, y por lo que aquí interesa, se impugna la nueva redacción que se da a varios artículos de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, que regulan la intervención de la Administración autonómica en materia de disciplina urbanística, en sustitución de los Municipios. Los recurrentes consideran que la nueva regulación limita la capacidad de actuación de los entes locales en materia de urbanismo, vulnerando la garantía constitucional de la autonomía local y el sistema constitucional de distribución competencias en esta materia.

La  modificación de estos artículos de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía responde, sin duda, a la intención de reforzar la posición de Administración autonómica para poder reaccionar eficazmente frente a actuaciones urbanísticas ilegales toleradas en algunos casos por los Municipios.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en la sentencia que comentamos, ha precisado los límites a los que debe ajustarse la intervención de la Administración autonómica en el ejercicio mediante sustitución de las competencias municipales en materia de disciplina y planeamiento urbanístico. Se dedica el fundamento de derecho 6 a exponer la doctrina constitucional relativa a las competencias locales, por un lado, y al control autonómico de su ejercicio, por otro.

Sobre la base de esta doctrina, se consideran inconstitucionales los preceptos que facultan a la Administración autonómica a sustituir a los Municipios en el ejercicio de sus competencias en materia de disciplina urbanística, incumpliendo el plazo de un mes establecido en el artículo 60 LRBRL. Los artículos de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía permiten que la Administración autonómica se subrogue en el ejercicio de las competencias municipales transcurridos, según los casos, diez o quince días desde el requerimiento. Mientras que el artículo 60 LRBRL establece que este plazo no podrá ser nunca inferior a un mes. A este respecto se argumenta en la sentencia que: “Los preceptos controvertidos, en la medida en que regulan un control por sustitución, deben, en efecto, contrastarse con el art. 60 LBRL. Este artículo asegura al ente local un plazo mensual a partir del requerimiento para ejercer autónomamente sus competencias. El indicado plazo constituye un «elemento relevante» por reflejar una exigencia de autonomía local que el legislador autonómico no está autorizado a rebajar (STC 159/2001, de 5 de julio, FJ 7); la regulación autonómica que lo redujera estaría con ello rebajando el margen de que disponen los entes locales para ejercer sus competencias con limitación consecuente del estándar de autonomía local que ha querido garantizar el legislador básico estatal. En el presente caso, los preceptos impugnados, al establecer plazos menores, alteran el nivel de autonomía local que asegura el art. 60 LBRL y, con ello, invaden la competencia estatal en materia de bases del régimen local (art. 149.1.18 CE)”

Al hilo de lo expuesto, se precisa también en la sentencia que de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 LBRL, el incumplimiento que autoriza a la Administración autonómica a sustituir a los entes locales en el cumplimiento de sus obligaciones debe afectar «al ejercicio de competencias» «de la Comunidad Autónoma». Y el artículo que regula esta cuestión en la Ley de ordenación urbanística de Andalucía -artículo188.1- no se ajusta enteramente a esta exigencia al vincular el ejercicio sustitutivo de las competencias locales a otros criterios, que atienden al nivel de gravedad de la infracción urbanística. Y dice la sentencia que no puede afirmarse que el criterio de la gravedad se ajuste al de la afectación competencial, que es el que impone la legislación básica.

El referido argumento es determinante para declarar la inconstitucionalidad de los preceptos que regulan la adopción por sustitución de las «medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada» -art. 188.3-, en general, y la «demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística» -art. 183.5-, en particular, dado que el nivel de gravedad de  las infracciones que justifica la intervención por sustitución de la Administración autonómica no supone una incumplimiento que afecte «al ejercicio de competencias» «de la Comunidad Autónoma».

Se impugna también el art. 28.1 de la Ley andaluza 13/2005, que añade un apartado 4 al artículo 31 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, que faculta a la Administración autonómica a la sustitución general a los Municipios en materia de planteamiento urbanístico en casos de grave incumplimiento en el ejercicio de competencias urbanísticas que impliquen una manifiesta afectación a la ordenación del territorio y urbanismo, exigiéndose audiencia al municipio afectado, dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y previo informe favorable del Parlamento de Andalucía.

Son varios los reproches que la sentencia hace a la regulación contenida en el precepto autonómico sobre la sustitución general de la Administración autonómica a los Municipios en materia de planeamiento. En primer lugar, se cuestiona que el citado precepto –artículo 31.4 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía- faculte a la Administración autonómica para sustituir con carácter general a los Municipios en el ejercicio de la potestad de planeamiento, sin necesidad de previo requerimiento conforme a lo exigido en el artículo 60 LRBRL. Se dice en la sentencia que el trámite de audiencia al Municipio afectado no puede sustituir al requerimiento previsto en el artículo  60 LRBRL. Se argumenta al respecto que: “Tal audiencia permitirá al municipio alegar sobre la legalidad, conveniencia y términos de la sustitución, pero el modo en que está regulada no asegura que sirva para poner en manos del Ayuntamiento la evitación de la intervención mediante el cumplimiento autónomo de las obligaciones asociadas a sus competencias urbanísticas. Hay que notar que el requerimiento es un presupuesto necesario de todo control administrativo por sustitución que arraiga directamente en la garantía constitucional de la autonomía local. No es constitucionalmente aceptable que la Administración autonómica ocupe ámbitos competenciales que el legislador ha atribuido ordinariamente al municipio para la tutela de los intereses de su comunidad territorial, si antes no le da la oportunidad de cumplir sus obligaciones en un plazo razonable y, por tanto, de corregir por sí las disfunciones verificadas

En segundo lugar, la sentencia reprocha que en el precepto cuestionado vincule la sustitución en la potestad municipal de planeamiento, competencia inherente a los intereses locales, a cualquier ejercicio defectuoso por el Municipio de sus competencias urbanísticas. Es decir, se pone de manifiesto la falta de relación entre la “sanción” que para el Municipio supone ser sustituido durante un largo periodo de tiempo en el ejercicio de la potestad de planeamiento y el hecho determinante de la intervención por sustitución de la Administración autonómica, que puede ser el ejercicio defectuoso por el Municipio de cualquier competencia urbanística.

Concluye la sentencia que: “Consecuentemente, el legislador andaluz ha previsto un control autonómico con tintes sancionadores que no ha ponderado suficientemente los intereses locales implicados en lo que hace tanto a la definición de los incumplimientos habilitantes y del procedimiento para acordar la sustitución como a la intensidad y alcance de las competencias ejercitables por parte de la Comunidad Autónoma. Téngase en cuenta que, conforme a la doctrina constitucional, la gestión gravemente dañosa de los intereses de la propia entidad local no es suficiente para que el legislador pueda autorizar a la Administración General del Estado la sustitución de la corporación en el ejercicio de sus competencias; sí, en cambio, la afectación grave de los intereses generales, si la sustitución «tiene una eficacia limitada temporalmente, de acuerdo con un criterio razonable» [STC 4/1981, FJ 10 d)]”.

Se impugna también la nueva redacción que se da al artículo 74.2 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, dedicado a las delimitaciones de las reservas de terrenos para el patrimonio autonómico del suelo, en el que se establece que la Consejería competente en materia de urbanismo podrá intervenir como Administración actuante para la formulación, tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento, así como para la ejecución de los mismos. En este caso se cuestiona la sustitución de los Municipios por la Administración autonómica, como Administración actuante, en la formulación, tramitación de los instrumento de planeamiento y gestión de los ámbitos reservados para el patrimonio autonómico del suelo.

La sentencia considera que el citado precepto no es contrario a la garantía constitucional de la autonomía municipal, pero hace alguna precisión para su correcta interpretación. Así, se dice que los intereses generales que justifican la constitución y gestión del patrimonio autonómico del suelo no autorizan por sí a la Comunidad Autónoma a erigirse en Administración actuante. La interpretación que debe hacerse es que la Administración autonómica, como Administración actuante, sólo podrá ejercer aquellas competencias urbanísticas para preservar intereses supramunicipales y, en particular, para garantizar que el patrimonio autonómico del suelo intervenga en el mercado del suelo y la vivienda y preserve las características del suelo no urbanizable, señaladamente las medioambientales

Por otra parte, se argumenta que “tratándose de un ámbito de inequívoco interés local, resulta inexcusable la apertura de canales de participación municipal y que ésta tenga una intensidad tendencialmente correlativa al grado de afectación de aquel interés local, tanto en la formulación, tramitación y aprobación de los instrumentos de planteamiento como en su ejecución”. Y corresponderá a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa controlar las eventuales extralimitaciones en que incurra la Administración autonómica al ejercer las competencias urbanísticas atribuidas. Con esta interpretación se declara constitucional el artículo 74.2 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Finalmente, se considera constitucional la exigencia de informe favorable de la Consejería competente en materia de vivienda en relación con la fijación de los plazos para la iniciación y terminación de viviendas de protección oficial dentro del plan general o el instrumento que contenga la ordenación detallada, impuesto en el al artículo 18.3, letra c),  de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Resumiendo, esta sentencia del TC limita el alcance de la intervención de la Administración autonómica mediante la técnica de la subrogación, en el ejercicio de las competencias que los Municipios tienen atribuidas en materia de disciplina y planeamiento urbanístico.

Pedro Corvinos Baseca

La discontinuidad de una actuación de dotación exige un “plus” de motivación

Ha sido noticia en la prensa (aquí) la anulación por el Tribunal Supremo de la ampliación de tres centros de El Corte Inglés en Madrid. La sentencia del Tribunal Supremo – STS 3050/2015, de 1 de julio– desestima el recurso de casación y confirma la dictada en instancia por el TSJ de Madrid –STSJ M 6444/2013, de 21 de junio-, centrándose en una cuestión interesante como es la delimitación de actuaciones de dotación discontinuas.

La operación urbanística planteada a través de una modificación puntual del PGOU de Madrid, tenía por objeto la delimitación de un nuevo ámbito de actuación discontinuo, integrado por cinco parcelas separadas. De estas cinco parcelas, tres se corresponden con edificios de “El Cortés Inglés” en los que se pretendía un incremento de la edificabilidad. Y las dos restantes, también propiedad de “EL Corte Inglés”, que tenían inicialmente asignada edificabilidad para usos residenciales, terciario, comercial y de oficinas, se pretendían destinar a zonas verdes y dotaciones de uso y dominio públicos, con el fin de corregir las carencias dotacionales existentes en estas zonas.

Se planteó la operación como una actuación sistemática, clasificando todo el ámbito como suelo urbano no consolidado y delimitando una unidad de ejecución discontinua que incluía las cinco parcelas. Y ello aun cuando las parcelas incluidas en este ámbito tenían la condición de solar. En consecuencia, la entidad propietaria de los terrenos y promotora de la actuación estaba obligada a cumplir todos los deberes urbanísticos impuestos en la legislación estatal del suelo y en la legislación urbanística autonómica para la categoría de suelo urbano no consolidado.

Precisamente para permitir este tipo de operaciones en la “ciudad consolidada”, garantizando la participación de la comunidad en las plusvalías que generaban y asegurando un nivel de dotaciones adecuado a las nuevas circunstancias urbanísticas, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, introdujo como novedad –artículo 14.1.b)- las denominadas actuaciones de dotación. Las actuaciones de dotación vienen reguladas en la actualidad en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo (artículo 14.1.b y 16.2) y en las distintas leyes autonómicas del suelo.

Se consideran actuaciones de dotación las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste. Se trata, por tanto, de actuaciones de carácter aislado que afectan a parcelas individualizadas de usos, tipologías y funcionalidad homogéneas.

La operación urbanística planteada por “El Corte Inglés” se considera  una actuación de dotación, habiéndose cumplido los deberes y demás determinaciones urbanísticas legalmente exigidas, con la excepción de la dotación de aparcamiento.

La cuestión controvertida reside en la necesidad de justificar la discontinuidad del ámbito y, como consecuencia de ello, en la falta de vinculación entre el incremento de la edificabilidad de las tres parcelas edificadas y la localización de las dotaciones públicas reservadas en las otras parcelas. Y la resuelve la sentencia del TS con la siguiente argumentación:

“CUARTO.- El elemento fundamental que sirve de base a los recursos de casación es el incorrecto entendimiento que de la actuación de dotación, establecida en el artículo 14.1.b ) y disposición transitoria segunda, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, hace la sentencia recurrida, en cuanto niega que la operación urbanística aprobada por la Modificación Puntual objeto de impugnación sea una actuación de dotación, al exigir injustificadamente una especial vinculación entre el incremento de aprovechamiento y la localización de las dotaciones públicas creadas por el planeamiento impugnado.

 La sentencia anula la Modificación por ausencia de justificación de la delimitación del ámbito de actuación discontinuo que crea, con evidente desvinculación entre el incremento del aprovechamiento y las nuevas dotaciones públicas creadas por aquella; tesis ésta que, en principio, debe ser compartida.

 En efecto, si toda modificación de un Plan requiere justificación, ésta debe ser máxima en un supuesto, como el actual, de creación de un ámbito discontinuo, en el que la edificabilidad se atribuye a unas parcelas, con los consiguientes inconvenientes para los vecinos del sector, y sin embargo las dotaciones derivadas de ese aumento de edificabilidad se sitúan en otras parcelas.

 Se alega asimismo que la disposición transitoria segunda del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 permite que el ámbito de las actuaciones de dotación puede ser tanto continuo como discontinuo. La sentencia, sin embargo, no cuestiona la continuidad o no del ámbito de actuación recurrido sino la exigencia en los supuestos de discontinuidad de un plus de motivación que venga a proporcionar su justificación, y que la sentencia echa en falta en el supuesto sometido a su consideración.

 La decisión cuestionada no puede estar amparada sin más por la genérica potestad del planificador de modificar el planeamiento anterior -ius variandi-. Si la naturaleza normativa de los Planes y su profunda discrecionalidad requiere como elemento interpretativo esencial su justificación a través de la Memoria del Plan. Ésta exigencia de motivación tiene que ser máxima en aquellos supuestos en los que, como sucede en el presente caso, se actúa en un ámbito discontinuo en el que el incremento de las dotaciones no se corresponden territorialmente con la mayor edificabilidad que las determina.

 En el anterior contexto, y no en el que la sentencia establezca una nueva documentación, debe situarse la referencia que en ella se contiene a la exigencia de un “estudio técnico” en la Memoria que “determine el alcance de esas necesidades comerciales que acucian a los antiguos ámbitos en los que se ubican los tres Centros Comerciales ya existentes”. Asimismo, añade dicha resolución, “tampoco se establece que con la creación del área se haya solventado el problema que se abatía sobre la calle Peyre y no se entiende cómo el déficit dotacional de los distritos de Salamanca y [Vicalvaro] se solucionan con las dotaciones previstas, de hecho ese déficit no se compadece con estudio alguno”.

 La necesidad exigida en la sentencia de justificar la idoneidad de la discontinuidad del ámbito de actuación establecida en la Modificación Puntual litigiosa aparece razonable y fundada, pues la conclusión a la que llega la Sala de instancia se asienta en el análisis del contenido de la Memoria y en el resto de las circunstancias que en aquella se recogen”.

En resumen, no se cuestiona en estas sentencias el que los ámbitos de las actuaciones de dotación sean discontinuos. Ahora bien, en estos casos de ámbitos discontinuos, con parcelas ubicadas en distintas zonas, es exigible una esfuerzo de motivación para justificar de forma convincente la falta de vinculación entre el incremento de la edificabilidad y nuevas dotaciones exigidas, que es precisamente lo que caracteriza a este tipo de actuaciones.

Pedro Corvinos Baseca