El empeño del Tribunal Supremo por interpretar el silencio del Tribunal Constitucional

Comentario a las sentencias del TS sobre la revisión de las liquidaciones firmes del IIVTNU

Estábamos esperando ansiosos el desenlace de la cuestión de la revisión de oficio de las liquidaciones firmes del Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Po fin, el TS acaba de dictar tres sentencias –STS 973/2020, STS 970/2020, STS 984/2020, las tres de 18 de mayo– en las que concluye que la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL, que hace la STC 59/2017, no determina la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes de este impuesto, por lo que no cabe la revisión de oficio prevista en el artículo 217.1 LGT.

Recordarán que se venían suscitando dudas sobre los efectos de la STC 59/2017 en las liquidaciones firmes del IIVTNU, debido a que en este caso el TC no se pronunció sobre el alcance de los efectos de la sentencia. Esta omisión del TC dio lugar a diferentes interpretaciones doctrinales y a sentencias contradictorias acerca del alcance de sus efectos. La cuestión controvertida llegó al TS, que admitió varios recursos de casación, apreciando interés casacional objetivo para determinar si la declaración de inconstitucionalidad que hace la STC 59/2017, permite dejar sin efecto las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, utilizando la vía de la revisión de oficio (artículo 217 LGT).

A todo ello me referí en un artículo anterior titulado “Revisión o revocación de las liquidaciones firmes del Impuesto de Plusvalía”. Apuntaba en este artículo que el TS, al resolver los recursos de casación admitidos, se iba a erigir en intérprete del silencio del TC, estableciendo el límite temporal de los efectos de la sentencia 59/2017. Y es lo que ha hecho en las sentencias a las que me refiero.

Antes de entrar a comentar estas sentencias es oportuno introducir un matiz, que debiera haber sido determinante para resolver la cuestión controvertida. La omisión del TC acerca alcance de los efectos de la sentencia 59/2017 fue muy probablemente un olvido. Así lo demuestra el hecho de que la posterior STC 126/2019, de 31 de octubre (cuestión de inconstitucionalidad 1020/2019), que declara la inconstitucionalidad del artículo 107.4 TRLRHL, cuando la aplicación de la regla de cálculo que tal precepto contiene determine un incremento de valor superior al efectivamente obtenido por el sujeto pasivo, sí que se pronuncia sobre el alcance de sus efectos, limitándolos. Se dice en el fundamento de derecho 5 a in fine lo siguiente:

Ha de añadirse una precisión sobre el alcance concreto del fallo. Por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (por todas, SSTC 22/2015 de 16 de febrero, FJ 5, y 73/2017, de 8 de junio, FJ 6), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme

Queda clara, pues, la voluntad del TC de limitar el alcance temporal de los efectos de las sentencias declarando la inconstitucionalidad, aunque parcial, de algunos de los preceptos del TRLHL que regulan el IIVTNU. Sería ilógico considerar que el TC solo ha querido limitar el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019 y no los de la sentencia 59/2017. Se podría entender que el TC ha aprovechado esta segunda sentencia sobre la misma cuestión, para “subsanar” la omisión en la sentencia 59/2017 del alcance de sus efectos. La consecuencia es que el TC, al limitar el alcance de los efectos de estas sentencias, impide que puedan revisarse las liquidaciones de este impuesto que hayan adquirido firmeza en vía administrativa o judicial.

Así las cosas, el TS al resolver las cuestiones que se le plantean en los recursos de casación admitidos y fijar jurisprudencia, debería haber tenido en cuenta este pronunciamiento del TC, limitando el efecto temporal de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad parcial de los referidos preceptos del TRLRHL. Sin embargo, el TS mantiene que a él le corresponde interpretar el silencio sobre el alcance de los efectos de la sentencia 59/2107, a pesar de que el TC ha “subsanado” esta omisión, limitando el alcance de los efectos de la sentencia 126/2019. Esto es lo que dice el TS en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de las sentencias 970/2020 y 973/2020:

Como decíamos más arriba, esta limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no se efectuó en la sentencia del mismo Tribunal Constitucional núm. 59/2017.

Y si ello es así, esto es, si el Tribunal Constitucional -pudiendo hacerlo- no ha establecido límites a la declaración de inconstitucionalidad contenida en esa sentencia, corresponde a este Tribunal Supremo -en aplicación de la legalidad ordinaria- determinar en qué medida esa declaración puede tener efectos para el contribuyente a quien le fueron giradas liquidaciones aplicando los preceptos considerados parcialmente inconstitucionales cuando tales liquidaciones ganaron firmeza por no haber sido recurridas en tiempo y forma.”.

Imagínense la situación con la que nos podríamos encontrar si finalmente el TS interpretase el silencio del TC en sentido contrario al pronunciamiento que este Tribunal ha hecho sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019.

Para evitar el riesgo de contradicciones, el TS debería haber aprovechado estas sentencias para zanjar la cuestión, asumiendo el pronunciamiento del TC sobre el limitado alcance de los efectos de la sentencia 126/2019, extendiéndolo a los efectos de la sentencia 59/2017. Pero el TS ha decidido que se va a pronunciar sobre esta cuestión y lo hace en estas sentencias, considerando que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, con el riesgo, ya señalado, de que pudiera establecer un alcance distinto a los efectos de la STC 59/2017, que el establecido por el propio TC en la sentencia 126/2019. Por suerte no ha sido así.

Entrando ya en el fondo de las sentencias del TS, cabe decir que no hacen grandes aportaciones a la ciencia jurídica, probablemente porque las cuestiones planteadas no dan para mucho más. Se aclara en primer lugar que para solicitar la devolución de ingresos indebidos derivados de liquidaciones firmes, con fundamento en la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, es necesario seguir algunos de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 LGT, como dispone el artículo 221.3 de esta Ley. Es decir, no cabe en ningún caso solicitar directamente la devolución de lo ingresado en concepto de liquidación del IIVTN, por mucho que se hubiesen declarado inconstitucionales los preceptos que regulan este impuesto.

Aclarada esta cuestión previa, las sentencias se centran en analizar si la declaración parcial de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, determina que las liquidaciones firmes de este impuesto incurran en alguna de las causas de nulidad del artículo  217.1 LGT. Se analizan únicamente aquellas causas de nulidad en las que se fundamentaron las sentencias recurridas para anular las liquidaciones –las enunciadas en la letra a) y e)- y, también, las que sirvieron de fundamento a las pretensiones de los recurrentes –a), f) y g). Así pues, sólo quedan pendientes de analizar en futuros recursos de casación las causas enunciadas en las letras b), c) y d).

Es evidente que algunas de las causas de nulidad invocadas carecen manifiestamente de fundamento, como reconoce el TS. Las liquidaciones firmes del IVTNU, a pesar de la declaración de inconstitucionalidad, no vulneraban ningún derecho susceptible de recurso de amparo -causa de nulidad de la letra a)-. Por otra parte, resulta muy forzado, -extravagante, dice el TS en una de las sentencias- intentar encajar este supuesto en la causa de nulidad de la letra f), referida a la “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

Se pronuncia también el TS –sentencia 970/2020- sobre la causa de nulidad de letra e) -referida a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido-, que es en la que se fundamenta la sentencia dictada en instancia para declarar la nulidad de la liquidación firme recurrida. Se argumenta en esta sentencia que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 110.4 TRLRHL deja sin cobertura legal a todos los procedimientos tramitados para practicar estas liquidaciones. El TS se opone a este razonamiento, argumentado que “… eso no permite afirmar, en absoluto, que todas las liquidaciones anteriores a esa sentencia sean nulas por falta de procedimiento, pues eso supondría no ya solo proyectar hacia atrás esa declaración de nulidad, sino, sobre todo, «construir» -retrospectivamente- un procedimiento con un trámite (la eventual prueba de la inexistencia de minusvalía) que no podía ser omitido por la Hacienda municipal por la razón esencial de que «no estaba previsto legalmente», esto es, no estaba contemplado en la Ley reguladora del procedimiento que debía seguirse para liquidar”.

Por último, se analiza en la sentencia 970/2020 la causa de nulidad prevista en la letra g), que es la que había dado lugar a una cierta controversia doctrinal. Esta causa se limita a remitirse a otras causas de nulidad establecidas en otras disposiciones con rango de ley. Precisamente para zanjar la controversia suscitada, el TS presta más atención a esta causa para fundamentar el rechazo. Lo primero que se afirma en relación con esta causa es que no existe ningún precepto expreso, contenido en una norma con rango de ley, que establezca que la nulidad por inconstitucionalidad de un precepto legal a tenor del cual se dictó un acto administrativo determine la nulidad de éste cuando el mismo ha ganado firmeza en vía administrativa.

Considera el TS que no es de aplicación en este caso el artículo 47.2 LPAC, dado que, por un lado, las causas de nulidad de los actos tributarios son las enumeradas en el artículo 217.1 LGT –y no las del artículo 47 LPAC- y, por otro lado, porque el apartado 2 de este artículo se refiere a la nulidad de las disposiciones normativa y no de los actos administrativos.

Por otra parte, se rechaza que esta causa de nulidad venga establecida en el artículo 39.1 LOTC, referido a la nulidad de los preceptos impugnados y declarados inconstitucionales en sentencia del TC, sin que se extienda la nulidad a los actos dictados al amparo de estos preceptos. Conviene recordar que es el artículo 40 LOTC –y no el 39 LOTC-, el que regula el alcance de los efectos de las sentencias del TC declaratorias de inconstitucionalidad de leyes y disposiciones con rango de ley. Y existe doctrina constitucional sobre el alcance de los efectos de estas sentencias, reservándose el TC la potestad de limitarlo en determinados casos, preservando por razones de seguridad jurídica los efectos de los actos administrativos firmes (doctrina prospectiva).  Como se ha dicho, es lo que ha hecho en este caso el  TC al limitar el efecto de las sentencias que han declarado la inconstitucionalidad parcial de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU, preservando las liquidaciones firmes en vía administrativa. Curiosamente las sentencias comentadas del TS no se refieren a esta limitación del alcance de los efectos que impone la STC 126/2019.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración; Harriet Tubman Series (Panel #4) de Jacob Lawrence

Desistimiento del procedimiento de contratación por identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar

En dos artículos anteriores publicados en el blog –aquí y aquí– trate el curioso caso del desistimiento del contrato de concesión de obra pública denominado «Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. En el último artículo comenté que el TS tendría que pronunciarse sobre esta controvertida cuestión, dado que se había admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017, que había resuelto el asunto en instancia. Ya lo ha hecho al resolver este recurso de casación en la sentencia 825/2020, de 10 de marzo – ECLI: ES:TS:2020:825-.

A modo de antecedente recordaré que, después de no pocas peripecias, la Comunidad de Madrid, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, decidió desistir del procedimiento adjudicación del referido contrato, cuando existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación. El desistimiento se fundamentó en una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), dado que existía una identidad parcial del objeto de este contrato con otros ya adjudicados y no resueltos, vulnerándose lo establecido en el artículo 22 TRLCSP.

Contra la Orden de desistimiento se interpuso recurso especial, que fue estimado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CM (TACP), en Resolución de 13 de enero de 2016. El Tribunal mantiene que aun cuando la identidad parcial del objeto de los contratos infringe el artículo 22 TRLCSP, esta infracción no es insubsanable a los efectos del artículo 155.4 TRLCSP (Tiene su correspondencia en el artículo 152.4 LCSP 2017).

La resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP). La sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, cabía desistir del contrato.

Esta sentencia, como se ha dicho, fue recurrida en casación apreciándose interés casacional objetivo para determinar, por un lado, si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y, por otro lado, si a los efectos del desistimiento, en los casos de no haber resuelto el contrato previamente adjudicado, la infracción de las normas de preparación del contrato tiene carácter insubsanable. Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse la STS 825/2020.

 La sentencia del TS coincide con la sentencia dictada en instancia, y también con la resolución del TACP, en que la licitación de un contrato con idéntico objeto al de uno ya adjudicado, aun cuando la identidad sea parcial, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato; en particular, las que refieren a la idoneidad y determinación del objeto del contrato (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP, que tienen su correspondencia en los artículos 28, 99 y 116 de la vigente LCSP 2017)

La primera cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional -si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto- se resuelve señalando “… que el artículo 155.4 del TRLCSP de 2011 (artículo 152.4 LCSP 2017) no regula o impone de manera directa la necesidad de resolución previa de los contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar, sino que lo que hace es algo diferente, conceder a la Administración la posibilidad de desistir de la adjudicación de contratos que tengan vicios no subsanables que afecten a su preparación”. Al hilo de esta conclusión, es oportuno recordar que el TACP fundamento la estimación del recurso especial en que no procedía el desistimiento, dado que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, que estaba sin ejecutar. Para el TACP, la infracción de los preceptos que regulan el objeto del contrato era subsanable, en la medida en que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, como, por otra parte, había manifestado que iba a hacer. Ante este planteamiento, el TS dice que el artículo 155.4 no impone ni directa ni indirectamente la necesidad de resolver contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar.  

Y respecto de la segunda cuestión sobre la que se aprecia interés casacional se concluye que “… la incompatibilidad de objeto del contrato que se pretende licitar con otro anterior vigente puede suponer la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del nuevo contrato que permite acodar el desistimiento del procedimiento de adjudicación”. Es decir, la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, constituye una infracción insubsanable de las normas que regulan el objeto del contrato, exigiendo su idoneidad y determinación. Con este pronunciamiento ya queda claro que no cabe identificar las infracciones de carácter no subsanable con los vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, como han hecho algunos tribunales administrativos de contratación.

Se deja claro también en la sentencia que el desistimiento no es una prerrogativa, sino que es una potestad reglada que “Se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes”. A juicio del TS, esta potestad reglada garantiza mejor el principio de eficacia –artículo 103.1 CE- en la medida en que “… contribuye de manera definitiva a evitar tanto la tramitación integra de un expediente de contratación que no podrá ejecutarse, como los mayores perjuicios que una contratación inviable pueda llegar a ocasionar a la administración”.

 En resumen, a la vista de esta sentencia del TS se puede concluir que las Administraciones públicas están obligadas a desistir de aquellos procedimientos de licitación en los que se compruebe que se han infringido las normas de preparación de los contratos –también las de adjudicación-, cuando se constate la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, aunque sea parcial . 

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Manifestación, de Carlos Mérida

Entidades urbanísticas colaboradoras y contratación pública

No ha sido una cuestión pacífica la de la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las entidades de distinta naturaleza que intervienen en la actividad urbanística. La peculiar naturaleza de algunas de estas entidades y su difícil encaje en el concepto de poder adjudicador, creado por las Directivas comunitarias y precisado por la jurisprudencia del TJUE, ha provocado cierta confusión a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable en cada caso a los contratos celebrados por estas entidades. Para entender bien esta controversia, me permito recomendar la lectura del reciente artículo de Daniel Serna, publicado en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente (nº 330, marzo 2020), titulado “Juntas de compensación y contratación pública. Análisis de la cuestión desde la figura del poder adjudicador”.

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCAAR), en el Informe 1/2020, de 24 de febrero, que comentaré brevemente a continuación. En él se aborda el asunto de la sujeción a la LCSP de las entidades urbanísticas colaboradoras y, en particular, de las que intervienen en la ejecución y conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Estos instrumentos especiales de ordenación territorial, que pueden ser de iniciativa pública o privada, vienen regulados en el Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón (TRLOTA) Tienen por objeto autorizar y regular la implantación de actividades de especial trascendencia territorial que hayan de asentarse en más de un término municipal o que, aun asentándose en uno solo, trasciendan de dicho ámbito por su incidencia territorial, económica, social o cultural, su magnitud o sus singulares características.

Los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón pueden llevar aparejada la urbanización de determinados ámbitos, en cuyo caso deberán contener determinaciones propias de planes urbanísticos y de instrumentos de gestión urbanística. En lo que respecta a la ejecución urbanística de estos instrumentos, el TRLOTA –artículo 48.3- establece que podrá realizarse directa o indirectamente conforme a lo establecido en la legislación urbanística, a elección de la Administración. Es decir, cabe la gestión indirecta por compensación, mediante la constitución de junta de compensación, que se rige por lo establecido en el Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (TRLUA), con las peculiaridades previstas para estos casos en el  Decreto 210/2018, de 3 de diciembre, del Gobierno de Aragón, que  aprueba el Reglamento de Entidades Urbanísticas Colaboradoras (Reglamento EUC).

Por otra parte, las disposiciones citadas –TRLOTA, TRLUA y Reglamento EUC- establecen un régimen peculiar para la recepción y conservación de las obras de urbanización ejecutadas mediante gestión indirecta en aplicación de los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, que se extiende las entidades urbanísticas colaboradoras constituidas con este fin.

Con este marco jurídico aplicable a la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, llevada a cabo por juntas de compensación, y a la conservación de estas obras, encomendada a entidades de colaboración constituidas con este fin, la JCCAAR se plantea la sujeción de estas entidades a la LCSP. Se centra, en primer lugar, en las juntas de compensación que intervienen en la gestión indirecta de la urbanización de estos instrumentos de urbanización, señalando que les es de aplicación lo establecido con carácter general en el artículo 156.2 TRLUA, que dice que:

2. Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral.

Es decir, a tenor de lo establecido en este precepto, las juntas de compensación no tienen la consideración de poder adjudicador; no obstante, se les aplica la legislación de contratos del sector público cuando ejecuten obra pública de urbanización. Nos recuerda el informe que comento que la redacción de este artículo trae causa de una modificación introducida en la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, con el objeto de recoger la conclusión a la que había llegado sobre esta cuestión la JCCAAR en el informe 21/2011.

Así pues, la JCCAAR mantiene en este informe el mismo criterio mantenido en el informe 21/2011, cuya conclusión fue recogida por el legislador autonómico al regular el régimen aplicable a los contratos celebrados por las juntas de compensación. La JCCAAR viene considerando que “… las juntas de compensación, por su naturaleza de base privada y finalidad de consunción inmediata (se crean para la ejecución de un único proceso de urbanización), no tienen la consideración de poder adjudicador cuando gestionan intereses privados y, por tanto, no se encuentran sometidas a las reglas de la contratación pública”. Sin embargo, entiende que es aplicable la legislación de contratos públicos a la ejecución de las obras de urbanización, en las que concurre el concepto funcional de obra pública, caracterizado por las siguientes notas: a) obra artificialmente creada, b) obra vinculada al aprovechamiento general y c) obra de titularidad pública.

 La conclusión a la que se llega es que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen como regla general la consideración de poder adjudicador, ni se encuentran sujetas en el conjunto de su contratación a las reglas de la LCSP. No obstante, cuando ejecuten obra pública de urbanización deberá aplicarse la legislación de contratos públicos en cumplimiento del criterio funcional de obra pública”. Esta conclusión es aplicable a las juntas de compensación a través de las que se lleve a cabo la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Ahora bien, como se dice en el informe comentado, las juntas de compensación –en particular las constituidas para la ejecución de Planes y Proyectos de Interés General de Aragón-,  pueden tener la condición de poder adjudicador, si concurren en ellas los requisitos establecidos en el artículo 3.3.d), al que se remite el artículo 3.5, ambos de la LCSP, en la interpretación que de éstos hace la jurisprudencia del TJUE. Estos requisitos son: i) se creen específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; ii) tengan personalidad jurídica propia y, el más problemático, iii) estén bajo control de las Administraciones públicas, bien porque financien mayoritariamente su actividad, bien porque controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. En el informe se analiza la concurrencia de estos requisitos  y se concluye que las juntas de compensación cumplen los requisitos i) y ii). Y por lo que respecta al iii) – «influencia dominante» del poder público sobre el organismo adjudicador- se entiende que concurrirá “… cuando la Administración sea el propietario de más de la mitad de la superficie de una unidad de actuación o le vaya a corresponder más de la mitad del aprovechamiento urbanístico resultante”, en cuyo caso nombraría a más de la mitad de los miembros del órgano de administración. De manera que para la JCCAAR sólo en este caso, los poderes públicos tendrán «influencia dominante» sobre las juntas de compensación, adquiriendo éstas la condición de poderes adjudicadores.

Se analiza a continuación la sujeción a la LCSP de las entidades colaboradoras constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón. Sobre esta cuestión se hacen algunas consideraciones de interés. En primer lugar, se dice que con carácter general las entidades urbanísticas de conservación, al igual que las juntas de compensación y, por las mismas razones, no tienen la consideración de poder adjudicador; se aplica también en este caso el concepto funcional de obra pública, para justificar la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las obras de conservación pero, y aquí está lo novedoso, se extiende a otras actividades de mantenimiento o conservación que pudieran exigir contratos de servicios. Es decir, también quedan sometidos a la legislación de contratos del sector público, los contratos de servicios que celebren las entidades urbanísticas de conservación para el mantenimiento y conservación de las obras de urbanización.

En segundo lugar, se reconoce la condición de poder adjudicador a las entidades urbanísticas de conservación constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, en aquellos casos en que, por así preverlo el artículo  68.2 del Reglamento EUC, la Administración actuante designe los cargos de administración y representación, dado que ello supone un efectivo control administrativo de la entidad de conservación.

Lo novedoso de este informe de la JCCAAR, son las consideraciones que hace acerca de la  sujeción de las entidades urbanísticas de conservación a la legislación de contratos del sector pública, más intensa que la de las juntas de compensación.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  La Boule Noire, de Leon Arthur Tutundjian

Legitimación de los Concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación

El artículo 48 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula on carácter general la legitimación para la interposición de recurso especial en materia de contratación -REMC-, disponiendo: «Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.» Desarrolla el citado precepto, en cuanto a supuestos especiales de legitimación, el artículo 24 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual, aprobado por Real Decreto 814/2015, cuyo apartado cuarto, en referencia a los miembros de las entidades locales, dispone: “Están legitimados para interponer recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, los miembros de las entidades locales que hubieran votado en contra de los actos y acuerdos impugnados.” Como puede apreciarse, la norma no indica qué ocurre con el resto de miembros de la corporación (aquellos que no forman parte del órgano que dictó el acto objeto del posible litigio).

Pues bien, el posicionamiento actual del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- se resume en su reciente Resolución 512/2020, que interpreta literalmente el citado artículo 24.4 RPERDMC, negando por tanto la legitimación a concejales que no formen parte del órgano que dictó el acto impugnado: “El órgano de contratación del presente contrato es la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bigastro. La Concejal recurrente no ha alegado (menos aún, probado), que forme parte de dicho órgano (no presumiéndose así, al estar en la oposición), y que, formando parte de dicho órgano, haya votado en contra del acuerdo, tal y como exige expresamente la LBRL para ostentar legitimación en el proceso contencioso- dministrativo.”  También siguió el mismo criterio en su Resolución 1196/2018, respecto de un concejal que incluso había formado parte de la mesa de contratación y votado en contra de la propuesta de adjudicación, pero que no integraba el órgano de contratación: “…/…tal acto es, como señalamos, una mera propuesta y, por ende, inimpugnable. Siendo que la legitimación derivaría de la condición de miembro de la corporación en la que se adopta el acuerdo, y no habiendo participado (como él mismo recurrente reconoce) en la junta de Gobierno local que adoptó la resolución, no tiene otro interés en la impugnación que la defensa del “correcto funcionamiento” de la Corporación Municipal. Este interés no es un interés legítimo y directo, sino un interés difuso en defensa de la legalidad, la más eficaz gestión municipal y dedicación de los recursos públicos que no resulta suficiente para reconocer legitimación.”

Es decir, podemos resumir la doctrina del TACRC en dos puntos:

  • Reconduce la labor de control de la acción del gobierno por parte de la oposición política, a una mera defensa de la legalidad, negando con ello legitimación a los concejales de la oposición política, al equiparar su interés a una suerte de acción pública, prohibida en el ámbito contractual.
  • En una interpretación literal del artículo 63.1 LRBRL y artículo 24.4 RPERDMC, entiende que en todo caso la legitimación sólo puede alcanzar a los concejales que hubieran votado en contra del acuerdo, lo que por tanto deja fuera del tablero a los concejales que no formen parte del órgano de contratación. Seamos conscientes de que ello implica en la práctica restringir la legitimación a concejales del propio gobierno municipal -por tanto impulsor del contrato-, pues en la mayor parte de entidades locales, las competencias en materia de ontratación se concentran en órganos unipersonales o bien en la Junta de Gobierno local -D.A. 2ª 1, 2 y 4 LCSP-, órgano que no suele integrar a miembros de la oposición política.

Curiosamente (acostumbrados estamos a sus vaivenes), este órgano inicialmente sí aceptaba la legitimación de concejales que no integrasen el órgano autor del acto, por ejemplo en su Resolución 492/2014:los concejales que no forman parte del órgano en concreto, los cuales podrían impugnarlo atendiendo a las reglas generales de legitimación; no obstante, no pueden ignorarse las Sentencias del Tribunal Constitucional que sientan una doctrina general sobre el alcance de la legitimación de los miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los acuerdos de sus órganos, que excede de lo expuesto, reconociendo la legitimación de los Concejales, aunque no pertenezcan a los órganos municipales que adopten el acuerdo, por su mera condición de miembro del Ayuntamiento interesado en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostenta, con la sola excepción de que formando parte del órgano colegiado en cuestión, no vote en contra de la adopción del acuerdo de que se trate.

Sus homólogos autonómicos, en cambio, aceptan con carácter general la legitimación de los concejales, aunque no hayan participado en la adopción del acuerdo, con base precisamente en el carácter representativo del cargo:

– El TARC de la Junta de Andalucía, por ejemplo en su Resolución 123/2019, con cita en la relevante STC 173 2004:“…/… concluye el Tribunal Constitucional que «el concejal, por su condición de miembro -no de órgano- del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración del municipio y para el que es elegido «mediante sufragio universal, libre, directo y secreto» de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general), está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación». En el supuesto examinado, visto lo anterior, AJRS goza de legitimación activa para la interposición del recurso -a lo que no se opone el órgano de contratación- ya que, según indica, el acuerdo por el que se aprueban los pliegos que son objeto de impugnación fue adoptado por Decreto de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Níjar, órgano del que AJRS no forma parte -como este Tribunal ha tenido la ocasión de comprobar-, y el objeto del recurso persigue el interés de la propia Corporación Municipal.”

– El OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 28/2020:Queda acreditada en el expediente la condición de concejales del Ayuntamiento de Zumárraga de los recurrentes y se observa que gozan de legitimación para interponer el recurso derivada de la condición de representantes electos que ostentan y que se traduce en un interés concreto de controlar, en este caso concreto, la correcta ejecución del gasto presupuestario y la asunción de obligaciones por parte de la hacienda local.”, o con una motivación más extensa, en su Resolución 101/2016 OARC, en la cual, también con base en la STC 173/2004, así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009, concluye: “Con base en esta doctrina, este OARC/KEAO ha aceptado la legitimación activa de los concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación pública previsto en los artículos 40 y siguientes del TRLCSP contra actos de las Entidades Locales, incluso aunque se tratara de actos emitidos por órganos colegiados de los que no forman parte (ver, por ejemplo, las Resoluciones 62 y 133/2015).»

– El TACP de Aragón, destacando su Acuerdo 44 2012, ya que fue judicialmente confirmado por Sentencia 500/2015, del TSJ de Aragón-, la cual señala: “los razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente en atención al interés legítimo que ostentan, en los términos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés -e incluso obligación-, distinto del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL.”

No se alcanza pues a comprender, el actual posicionamiento del TACRC, negando la legitimación de los concejales que no forman parte del órgano que dictó el acto, en contra además de su propia doctrina inicial.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Obliquement un peu, por Huguette Arthur Bertrand