El precio en la contratación del suministro eléctrico por las Administraciones públicas

El precio es uno de los elementos esenciales de todo contrato y, por lo que aquí interesa, de los celebrados por las Administraciones públicas. Es el criterio de adjudicación determinante para contratar la adquisición de un producto, cuando el producto ofrecido tiene las mismas características independientemente de quien lo suministra, como sucede con la electricidad. En estos casos el contrato se adjudica a quien ofrece el mejor precio. De ahí la importancia que tiene establecer con claridad en los pliegos el precio del contrato, lo que no suele suceder en la contratación del suministro eléctrico debido a su complejidad.

Las características del producto que se adquiere, la electricidad, que, de momento, no puede almacenarse; la necesidad de utilizar unas infraestructuras en red para transportarla desde los centros de producción a los puntos de consumo; el complejo funcionamiento de los mercados mayoristas en los que se adquiere la electricidad y en los que el precio viene determinado por hora;  la variedad de agentes que intervienen en todo el proceso de suministro –productor, transportista, distribuidor, comercializador y consumidores-; la complejidad del propio sistema eléctrico, que hace que los consumidores tengan que abonar unos importes que poco o nada tienen que ver con el suministro eléctrico; todos estos factores y otros hacen complicado la contratación del suministro eléctrico y la determinación del precio.

La contratación del suministro se complicó con la liberalización del sector eléctrico. Antes de la liberalización las relaciones entre los suministradores de energía (empresas distribuidoras) y los consumidores se articulaban a través del denominado contrato integrado de suministro. El objeto de este contrato era el suministro de electricidad, considerado como un servicio público de prestación obligatoria. Este contrato integraba el suministro de la electricidad y el uso de las redes para transportarla al punto pactado.

Así pues,  mediante este contrato la empresa distribuidora se comprometía a suministrar  energía eléctrica al consumidor en un punto determinado y con las características técnicas de calidad establecidas reglamentariamente, correspondiendo al usuario el pago de la tarifa establecida. Es decir, el consumidor o usuario de este servicio público tenía que contratar necesariamente con el distribuidor que le correspondía y pagar el precio regulado.

Las Administraciones públicas a la hora de contratar la electricidad no se diferenciaban del resto de los consumidores; tenían que contratar con el distribuidor correspondiente y pagar el precio regulado. Precisamente por las peculiaridades de este contrato quedó excluido del ámbito de la Ley de Contratos del Estado -texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril-. El apartado 3 del artículo 2 de esta Ley excluía de su ámbito de aplicación  “las operaciones que celebre la Administración con los particulares sobre bienes o derechos cuyo tráfico resulte mediatizado en virtud de disposiciones legales sobre productos intervenidos estancados o prohibidos”, entre las que se incluía el suministro eléctrico.

La separación de actividades y la liberalización del mercado minorista tuvo, entre otras consecuencias, la disgregación del contrato integrado de suministro en dos contratos de diferente naturaleza: contrato de suministro (o de venta de energía eléctrica), celebrado entre comercializadores y consumidores, y el  contrato de acceso a redes (ATR), celebrado entre el distribuidor y los consumidores.

El contrato de suministro (o de venta de energía eléctrica) es un contrato celebrado entre los consumidores y alguno de los comercializadores que intervienen en el mercado minorista, en virtud del cual éstos venden electricidad a aquellos al precio libremente pactado: los comercializadores compran la electricidad en el mercado mayorista, pagando un precio por cada hora, y la venden a los consumidores. Conviene precisar que en el precio final abonado por los comercializadores, además del precio de casación en los mercados diario e intradiario, se incluyen algunos componentes regulados -pagos por capacidad, costes del servicio de soluciones de restricciones, servicio de interrumpibilidad…-que van variando.

En aquellos casos en que el consumidor es una Administración pública, se está ante el típico contrato administrativo de suministro, sometido a la legislación de contratos del sector público, en el que lo determinante para su adjudicación es el precio, habida cuenta que las características de la electricidad suministrada son las mismas, independientemente de quien la suministre. La calidad y la seguridad del suministro no es objeto de este contrato sino del de acceso a redes, por lo que no corresponde garantizarla a los comercializadores.

El contrato de acceso a redes tiene por objeto la utilización de las redes para el transporte de la electricidad previamente adquirida y lo celebran los consumidores, bien directamente o bien a través del comercializador, y el distribuidor. Lo que caracteriza a este contrato es el derecho de acceso a las redes (ATR) que tienen todos los consumidores y la correspondiente obligación que tienen los titulares de las redes de permitir el acceso a ellas en las condiciones reglamentariamente establecidas.

En virtud de este contrato la empresa distribuidora se compromete a permitir el tránsito por sus redes de la electricidad adquirida por los consumidores, recibiendo como contraprestación los peajes de acceso legalmente fijados. Hay que destacar que los peajes de acceso, a diferencia del precio de la electricidad, son precios regulados, que no pueden ser pactados.

El contrato de acceso está intensamente regulado, dejando poco margen a la autonomía de las partes para pactar su contenido: debe celebrarse siempre con el distribuidor de la zona y titular de las red de distribución, sin que el consumidor tenga capacidad para elegir a otro distribuidor; el distribuidor está obligado a permitir el acceso de quienes lo soliciten en las condiciones legalmente establecidas, sin que pueda decidir  libremente quien puede utilizar sus redes; y el precio por la utilización de las redes es un precio regulado. Y todo ello bajo el control de las Administraciones competentes, que garantizaran el acceso a las redes. Lo cierto es que el denominado contrato de acceso a redes celebrado por las Administraciones públicas tiene difícil acomodo en la legislación de contratos del sector público.

La normativa vigente del sector eléctrico le da al consumidor la opción entre contratar  directamente el acceso a las redes con el distribuidor y la energía con un comercializador o bien de contratar conjuntamente la energía y el acceso a las redes a través de un comercializador.  En este caso el comercializador interviene como mandatario del consumidor en la relación contractual con el distribuidor.

La realidad demuestra que las Administraciones públicas, al igual que la mayoría de los consumidores, se han dejado llevar por la inercia y siguen contratando de forma integrada la compra de energía y el acceso a redes, si bien con el comercializador mandatario en vez de con el distribuidor. Esta forma de proceder, incluyendo en un único contrato la compra de la electricidad al comercializador y el mandato a éste para que contrate el acceso a las redes con el distribuidor, crea confusión, sobre todo, y por lo que aquí interesa, en lo referente a la determinación del precio.

En esta contratación conjunta de compra de electricidad al comercializador y acceso a redes con el distribuidor a través de aquel, el precio incluye, por un lado, lo que se paga al comercializador por la compra de la electricidad y, por otro lado, los peajes de acceso y demás cargos asociados a los costes del sistema, que tienen carácter regulado. Convine precisar que sólo una parte de estos costes regulados –peajes de acceso– se corresponde con los costes por la utilización de las redes de transporte y distribución. El resto, los denominados cargos asociados, son costes imputados al sistema eléctrico (incentivos a las energías renovables, anualidades de déficit de tarifa, extracoste de producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares…) que poco o nada tienen que ver con el suministro eléctrico.

Estos costes regulados del sistema –peajes de acceso y cargos asociados- vienen determinados periódicamente en las denominadas Órdenes de peajes, de acuerdo con la estructura tarifaria reglamentariamente establecida. La estructura tarifaria, cuya finalidad es distribuir todos los costes del sistema entre los consumidores,  tiene en cuenta las especialidades por niveles de tensión y las características de los consumos por horario y potencia. Para ello se establecen grupos de consumidores homogéneos –grupos tarifarios- en función de los niveles de tensión, de la potencia contratada y de los periodos horarios.

Así pues, los peajes de acceso y cargos asociados son precios máximos determinados reglamentariamente y revisados periódicamente, que deberían ser suficientes para satisfacer los costes de acceso a redes y demás costes imputados al sistema eléctrico.

Resulta, por tanto, que en la contratación conjunta del suministro y el acceso a redes por las Administraciones públicas, se suele mezclar en la determinación del precio, lo que es el precio de la electricidad en sentido estricto con unos costes regulados que son objeto de revisión periódica, lo que genera confusión. Basta analizar los pliegos redactados por cualquiera de las Administraciones públicas para comprobar la confusión que preside todo lo relativo al precio del contrato.

Hasta tal punto que la estructura tarifaria característica de los costes regulados –peajes de acceso y cargos asociados- acaba condicionando la forma de determinar el precio de la electricidad, siendo que poco tiene que ver la compra de electricidad con el pago de los costes por la utilización de las infraestructuras de transporte y otros costes imputados al sistema.

Para complicar aún más las cosas, se suele incluir en el precio del contrato el importe del alquiler de los contadores y los impuestos estatales, autonómicos o locales que de una u otra forma gravan la electricidad.

Esta confusión en la determinación del precio influye en la adjudicación del contrato; clarificaría las cosas el que el precio del contrato fuese el precio de la electricidad que se compra, excluyendo todos los costes regulados e impuestos.

Qué ventajas obtendría la Administración consumidora clarificando el precio. En primer lugar, la desvinculación del precio de la electricidad de los costes regulados del sistema – peajes de acceso y cargos asociados-, daría mayor libertad a la Administración contratante a la hora de configurar el precio (o los precios) de la electricidad que se pretende adquirir, sin quedar sujeta a las estructuras tarifarias de los peajes de acceso. Por otra parte, la claridad en la determinación del precio facilitaría la utilización de la subasta como medio de adjudicación del contrato, siendo deseable la utilización de la subasta electrónica. Además, la Administración tendría un conocimiento preciso de lo que tiene que pagar por la electricidad consumida, lo que facilitaría la comprobación de las facturas correspondientes estrictamente al precio de la electricidad. Y se evitarían de esta forma, los conflictos que suelen plantearse como consecuencia de las frecuentes modificaciones de los costes regulados.

 Es revelador de este tipo de conflictos derivados de las frecuentes modificaciones de los costes regulados, el asunto abordado en el reciente dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía -dictamen nº 83/2015, de 4 de febrero. El dictamen se emite a solicitud de un Ayuntamiento en relación con la interpretación de un contrato de suministro de energía eléctrica. La interpretación versa precisamente sobre la cláusula del Pliego dedicada la revisión del precio; la duda que surge es si el concepto “componentes regulados”, utilizado en esta cláusula, incluye únicamente a los peajes de acceso, como mantiene la Administración contratante, o también otros elementos regulados, como mantiene la comercializadora, como son los pagos al operador del mercado y al operador del sistema. La comercializadora pretendía repercutir estos pagos que a ella le correspondían a la Administración contratante, interpretando que se la nueva regulación de estos pagos suponía una revisión de uno de los “componentes regulados”. El Consejo Consultivo de Andalucía rechaza esta interpretación y acepta la del Ayuntamiento que considera que sólo las modificaciones en los peajes de acceso pueden dar lugar a la revisión del precio del contrato.

Pues bien, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el reciente informe sobre los Pliegos que rigen la celebración del Acuerdo Marco para la contratación del suministro de eléctrico por la Administración General del Estado,  consciente de esta problemática, ha propuesto clarificar el precio en la contratación del suministro eléctrico. Se dice en este informe, al analizar el precio como criterio de adjudicación, que: “Para evitar esta complejidad, podría ser aconsejable que del precio máximo se detrajesen todos los componentes regulados, de manera que el precio que determina el AM (Acuerdo Marco) corresponda al componente no regulado del coste de energía (…), pues dicho componente no regulado es el factor diferenciador del precio propuesto por las comercializadoras. Ello facilitaría además la actualización de los precios máximos

En resumen, la confusión en el precio en la contratación del suministro eléctrico por las Administraciones Públicas, es debida  a que en un mismo contrato se suele incluir la compra de la energía eléctrica a la comercializadora con el mandato a ésta para que contrate el acceso a redes con el distribuidor. Ello hace que se mezcle el precio de la electricidad con los peajes de acceso y demás cargos asociados a los costes del sistema. Lo deseable sería contratar separadamente la energía electricidad con el comercializador y el acceso a las redes con el distribuidor. O, en el caso de que se contrate conjuntamente la electricidad y el acceso, excluir del precio del contrato los componentes regulados, como propone la CNMC.

 Pedro Corvinos Baseca

Ordenanzas municipales, unidad de mercado e intervención de la CNMC

Ha sido noticia recientemente que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC), en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (en adelante LGUM), ha recurrido en vía jurisdiccional la Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano de Santa Cruz de Tenerife y la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Hernani, relativa a la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas. Es la primera vez que la CNMC impugna Ordenanzas municipales en el ejercicio de la legitimación reconocida en el citado artículo

 En uno y otro caso se cuestiona que determinados artículos de estas Ordenanzas limitan el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas. Esas limitaciones supondrían una infracción de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTL) y de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Y constituirían una violación del derecho a la libertad de establecimiento de los operadores de telecomunicaciones en los términos previstos en la LGUM.

 Es muy probable que la CNMC acabe recurriendo también, por las mismas razones, la Ordenanza del Concello de Cangas reguladora de la implantación de infraestructuras radioeléctricas y la modificación de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz.

 En todos estos casos las asociaciones de empresas del sector de las telecomunicaciones habían formulado previamente la reclamación administrativa prevista en el artículo 26 LGUM, entendiéndose desestimadas estas reclamaciones por silencio negativo. Conviene señalar que en los informes emitidos por la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado en todos estos procedimientos de reclamación, se concluye que algunas de las medidas previstas en estas Ordenanzas son contrarias a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LGUM.

 De manera que la CNMC impugna las Ordenanzas a petición de estas asociaciones de empresas, una vez que se entienden desestimadas por silencio las reclamaciones formuladas.

 En los informes previos emitidos por la CNMC se contienen los razonamientos por los que se consideran infringidos en estas Ordenanzas los principios de libre iniciativa económica y necesidad y proporcionalidad previstos en los artículos 5, 16 y 17 de la LGUM. Resumiremos a continuación los razonamientos esgrimidos en estos informes, que  presumiblemente habrán servido de fundamento a los recursos interpuestos.

 1 – Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano de Santa Cruz de Tenerife

 Esta Ordenanza establece un régimen de intervención que, con el fin de proteger el paisaje urbano, impone limitaciones a la instalación de antenas y conducciones de las redes de telecomunicaciones, al ser consideradas “agentes contaminantes”.

 Por lo que respecta a la instalación de antenas, se establece una prohibición general en las fachadas; excepcionalmente, se prevé que puedan ejecutarse en el caso de “instalaciones minimalistas” que necesariamente hayan de instalarse en esa situación y que han de quedar plenamente integradas en el diseño de la fachada. En azoteas y cubiertas, se establece con carácter general que solo se permite una antena en cada azotea o cubierta; en los edificios de nueva construcción, las antenas deberás situarse en las azoteas o cubiertas de manera que se vea lo menos posible desde la vía pública; en las edificaciones preexistentes, se tenderá a la refundición de antenas “en el menor número posible.

 En relación con los conductos, se prohíbe la instalación de conductos e instalaciones en fachadas, si bien excepcionalmente, se permite previa “justificación cabal” de la improcedencia de que sean subterráneas, salvo excepciones.

Lo primero que se hace en el informe emitido por la CNMC, es analizar estas limitaciones a la luz de lo establecido en la LGTL, en lo que respecta a los derechos de los operadores al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Y ello por considerar, siguiendo la doctrina del TS, que la observancia de la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, en la que el Estado tiene competencia exclusiva, es una garantía de la unidad de mercado. Por lo que la normativa elaborada por otras Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias, debe respetar la legislación sectorial en materia de telecomunicaciones como garantía de la unidad de mercado.

 Se concluye que determinados preceptos de la Ordenanza, infringirían lo establecido en el Capítulo II del Título III de la LGT, dedicado a los Derechos de los operadores y despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas.

 Se analizan después las limitaciones previstas en la Ordenanza a la luz de la LGUM, llegándose a las siguientes conclusiones: 1) Estas limitaciones vulneran con carácter general el principio de libre iniciativa económica (artículo 16 de la LGUM), puesto que no solamente restringen o limitan sino que impiden el ejercicio de una actividad económica, como es el despliegue y la explotación de redes de comunicaciones electrónicas; 2) En cuanto a las limitaciones impuestas a la instalación de infraestructuras de comunicaciones y las limitaciones numéricas, se recuerda que el artículo 5 LGUM sujeta cualesquiera restricciones de la actividad económica a los principios de necesidad y proporcionalidad, señalando como el artículo 34.3 de la LGT prohíbe a la Administración pública territorial imponer soluciones técnicas concretas, itinerarios o ubicaciones para las redes y 3) Por lo que se refiere a la exigencia de someter la ejecución de estas instalaciones a control previo mediante autorización, se considera que la aplicación del principio de proporcionalidad ( 5 y 17 LGUM) conduce a concluir que el título de intervención en el caso de instalaciones de comunicaciones electrónicas no debe ser el de autorización, pues no está suficientemente justificadas en la Ordenanza las razones por las que la protección del paisaje urbano no quedaría garantizada mediante la presentación de una declaración responsable. Por otra parte, la LGTL (artículo 34.6) prevé expresamente la sustitución de licencias o autorizaciones por declaraciones responsables

 Con todo ello, la conclusión a la que se llega en el informe es que el régimen de intervención administrativa previsto en esta Ordenanza, vulnera los principios de libre iniciativa económica y los de necesidad y proporcionalidad previstos en la LGUM.

 2 – Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Hernani, relativa a la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas

 En este caso se cuestiona la incidencia de la Ordenanza reguladora de la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas, en el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas. La controversia se centra en el sometimiento generalizado al control municipal previo de la instalación de antenas u otras infraestructuras en dominio privado para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

 La conclusión a la que llega la CNMC es que el sometimiento indiscriminado de estas instalaciones a control previo mediante licencia o autorización, resulta contrario al apartado 6 del artículo 34 LGT, que recoge el principio general de exigencia de declaración responsable. Conviene recordar que este precepto, que se remite a la disposición adicional tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicio, excluye del control previo aquellas instalaciones que ocupan una superficie igual o inferior a 300 metros cuadrados y no tienen impacto en el patrimonio histórico-artístico ni afectan al dominio público. Se excluyen, además, del control previo las instalaciones incluidas en el plan de despliegue o instalación de red de comunicaciones electrónicas, previamente aprobado por la Administración competente. Y también se excluyen las actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica en instalaciones preexistentes, que no varíen elementos de obra civil y mástil de la infraestructura.

 Como quiera que la normativa sectorial de telecomunicaciones –artículo 34.6 LGT- contempla la sustitución de licencias o autorizaciones por declaraciones responsables en los casos de ocupación de dominio privado, se concluye que el sometimiento generalizado al control municipal previo de la instalación de antenas u otras infraestructuras en dominio privado para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, como hace la Ordenanza de Hernani, es contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LGUM.

 3 – Ordenanza del Concello de Cangas reguladora de la implantación de infraestructuras radioeléctricas

 Las limitaciones al despliegue de la red de telecomunicaciones prevista en esta Ordenanza son las siguientes: 1) Sujeción a control previo mediante licencia urbanística de la construcción e instalación de todo tipo de infraestructuras radioeléctricas; 2) Prohibiciones y limitaciones a la implantación de instalaciones y redes de telefonía en cubiertas de edificaciones; 3) Prohibiciones y limitaciones a la implantación de estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras; 4) Canalización obligatoria de redes de telecomunicaciones; 5) Prohibición del uso de fachadas para canalizaciones y 6) Posible suspensión inmediata de las obras de instalación si no disponen de autorización, declaración responsable o comunicación previa.

 Por lo que respecta a la sujeción a licencia urbanística de la construcción e instalación de todo tipo de infraestructuras radioeléctricas,  la conclusión a la que llega en su informe la CNMC es idéntica a la que se llega sobre esta cuestión al analizar la Ordenanza de Hernani. No nos detendremos, por tanto, en esta limitación.

 Se cuestiona la prohibición contenida en la Ordenanza de instalar estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras en determinadas clases y categorías de suelo, por no ajustarse a lo establecido en la Ley de Ordenación Urbanística de Galicia.

Igualmente se ponen en cuestión las limitaciones que suponen la canalización obligatoria de redes de telecomunicaciones y la prohibición del uso de fachadas para canalizaciones. Estas limitaciones vulnerarían lo establecido en el apartado 5 del artículo 34 de la LGT. La Ordenanza establece una obligación absoluta e incondicionada de canalización de redes de telecomunicación, siendo que la LGT permite despliegues aéreos en los casos en que no existan canalizaciones subterráneas preexistentes o no sea posible el uso de las mismas por razones técnicas o económicas.

Por otra parte, la Ordenanza prohíbe terminantemente las canalizaciones por las fachadas de las edificaciones y, en cambio, la LGT las autoriza en los mismos supuestos excepcionales de despliegue aéreo, es decir, inexistencia de canalizaciones subterráneas previas o imposibilidad técnica o económica. Únicamente puede prohibirse el despliegue aéreo o por fachadas en supuestos justificados de edificaciones declaradas como patrimonio histórico-artístico o por razones de seguridad pública.

Se considera que la medida cautelar de suspensión de obras civiles para instalaciones radioeléctricas, contenida en la Ordenanza, es contraria al artículo 35.5 LGT, en tanto que no se exige para su adopción el previo informe preceptivo del Ministerio de Industria.

La conclusión a la que se llega es que los referidos preceptos de la Ordenanza contravienen el principio de proporcionalidad de los artículos 5 y 17 LGUM, por contener una obligación, una prohibición y una suspensión de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones de carácter absoluto, incondicional y desproporcionado. Se concluye también, como se ha dicho, que la Ordenanza resulta contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad de los artículos 5 y 17, al establecer indebidamente un régimen de licencia municipal previa.

4 – Modificación de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz

En este caso se cuestiona la modificación de la Ordenanza por fijar unos niveles de emisión y exposición a las emisiones radioeléctricas que contravienen la normativa sectorial vigente.

El informe de la CNMC, tras analizar el artículo 64.1b), en relación con el artículo 34.4, ambos de la LGTL, concluye que la competencia para determinar los niveles de emisión radioeléctrica corresponde al Gobierno, quien en el ejercicio de esta competencia dictó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Y el resto de la Administraciones públicas, incluida la local, deben ajustarse a estos límites.

En apoyo de esta conclusión, se citan la sentencia del TC 8/2012, la sentencia del TS de 10 de julio de 2013 y varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que anulan Ordenanzas municipales precisamente por la falta de competencia municipal para establecer límites de emisión distintos a los establecidos en el RD 1066/2001.

 Se argumenta también en este caso que la observancia de la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, en la que el Estado tiene competencia exclusiva, es considerada por el Tribunal Supremo como una garantía de la unidad de mercado. De manera que es la normativa estatal de telecomunicaciones (RD 1066/2011 y la Orden CTE/23/2002) la que realiza el test de proporcionalidad previo al establecer los límites de emisión y exposición radioeléctrica.

Por ello se concluye que la limitación de la Ordenanza municipal reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz, consistente en fijar unos niveles de emisión y exposición a las emisiones radioeléctricas superiores a los establecidos en la normativa sectorial vigente, es contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.

 Resumiendo, la impugnación de estas Ordenanzas municipales por la CNMC demuestra el brío con el que interviene este órgano en garantía de la unidad de mercado. Habrá que ver si este brío se justifica por la importancia de la actividad económica que ha resultado afectada por estas Ordenanzas –telecomunicaciones- y de los operadores que la ejercen, o si, por el contrario, va a ser la pauta de actuación. En cualquier caso, la unidad de mercado y los principios que la inspiran deberá tomarse como parámetro en la actuación de las entidades locales, so pena de que la CNMC acabe impugnado aquellos actos, disposiciones o contratos que contradigan estos principios.

Pedro Corvinos Baseca

Aprobados los proyectos de ley del sector ferroviario y carreteras

PROYECTO DE LEY DEL SECTOR FERROVIARIO

  • La normativa establece los instrumentos para planificar la estrategia y ejecutar las nuevas infraestructuras.

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley del Sector Ferroviario, que consolida el rigor en la planificación y construcción de nuevas infraestructuras, y propicia la apertura de la red para potenciar el uso de la alta velocidad mediante la mejora de la calidad y el aumento de la oferta.

Además, la nueva supone un nuevo marco jurídico completo aplicable al sector ferroviario, consolida la reforma emprendida por el Ejecutivo y, asimismo, adapta la normativa a la creación de la Agencia de Seguridad Ferroviaria, reforzando todos los mecanismos relativos a la seguridad.

El texto refuerza los mecanismos para una planificación rigurosa de las infraestructuras ferroviarias, exigiendo que existan las fuentes de financiación suficientes. Se establecen tres instrumentos:

  • La Estrategia Indicativa, a elaborar por el Ministerio de Fomento, como instrumento de planificación de la infraestructura: desarrollo, mantenimiento y renovación.

  • Un Programa de Actividad, a elaborar por los administradores de infraestructuras (ADIF y ADIFAV), según la Estrategia Indicativa, y que deberá recoger la previsión de actuaciones a realizar y una previsión orientativa de sus cánones para los próximos cinco años.

  • Un convenio ADIF/ADIF-AV-Ministerio de Fomento que establezca los objetivos a alcanzar por ADIF y las aportaciones económicas del Estado.

Cánones

Asimismo, establece un nuevo sistema de cánones con el objetivo de incrementar el uso de la red de ferrocarriles española. Entre otras novedades, destaca la supresión del canon anual de acceso a la red y la bonificación de la puesta en marcha de nuevos servicios ferroviarios.

Nuevas medidas

Junto a ello, se incluyen nuevas medidas para mejorar la competitividad del transporte ferroviario de mercancías, como las siguientes: el establecimiento de medidas liberalizadoras de los servicios que se prestan en las terminales ferroviarias públicas, que supondrán una reducción de costes; la imposición de nuevas condiciones de transparencia para la actuación de los administradores de infraestructuras; la simplificación del régimen tarifario y de las autorizaciones necesarias; la eliminación del canon de acceso supone eliminar una importante barrera a la entrada y el impulso del papel de los puertos como administradores de las infraestructuras ferroviarias dentro de su dominio público

Funcionamiento transparente del mercado

En materia de transporte de viajeros se imponen a los operadores condiciones para garantizar un funcionamiento transparente del mercado, como son la obligación de aportar al Ministerio de Fomento información estadística y contable o la obligación de llevar cuentas separadas entre las actividades de mercancías y viajeros, y dentro de los de viajeros, entre los servicios comerciales y los servicios declarados de obligaciones de servicio público.

Además, se establece que las empresas deben contar con un plan de asistencia a víctimas y se recogen los derechos de las víctimas de accidentes.

Seguridad ferroviaria

Por otra parte, el texto incluye un nuevo título específico dedicado a seguridad ferroviaria, que no existe en la Ley vigente y se adapta su contenido a la creación de la nueva Agencia de Seguridad Ferroviaria, que será independiente y no podrá encomendar funciones de los administradores de infraestructuras, empresas ferroviarias o entidad adjudicadora. Además, se le dota de mecanismos propios de financiación, con objeto de reforzar su independencia.

Por último, se plantea un régimen sancionador más proporcional, reforzando las sanciones sobre derechos de los pasajeros y aspectos relacionados con la seguridad.

PROYECTO DE LEY DE CARRETERAS

  • El nuevo texto adecua la legislación a la evolución de la red desde la puesta en marcha de la Ley de 1988.

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Carreteras. Se trata de un texto que adecua la legislación a la evolución de la red viaria desde la puesta en marcha de la Ley vigente de 1988 y, entre las novedades, destaca la imposibilidad temporal de recalificaciones de suelos por parte de las administraciones autonómicas o locales durante el proceso de planificación de una carretera.

La nueva Ley articula, además, medidas para la mejora de la seguridad vial, imponiendo la obligación de evaluaciones de impacto sobre la seguridad vial en la planificación de nuevas carreteras, al igual que auditorías de seguridad viaria en la fase previa a la puesta en servicio y durante la explotación.

Otras medidas

Se introducen, asimismo, medidas más eficaces de protección del patrimonio público viario; se permite la promoción de las áreas de servicio mediante iniciativa privada; se establece la necesidad de facilitar aparcamientos seguros y se incluye entre las competencias del Ministerio de Fomento el establecimiento de determinados equipamientos, como los sistemas inteligentes de transporte.

Además, la nueva Ley de Carreteras incrementa las cuantías de las sanciones establecidas en la normativa de autopistas de 1973 en los casos de incumplimiento en la prestación del servicio viario, que fija la cuantía de la sanción máxima en quince mil euros, lo que permitirá un cumplimiento más eficaz de las obligaciones por el concesionario.

Aprobados los proyectos de ley de procedimiento administrativo común y régimen jurídico del sector público

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales de los Proyectos de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de Régimen Jurídico del Sector Público, que implantarán una Administración totalmente electrónica, interconectada, transparente y con una estructura clara y simple. Ambos han sido informados por las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, el Consejo General del Poder Judicial, la Agencia de Protección de Datos y el Consejo de Estado.

Esta reforma se basa en dos ejes complementarios: el referido a las relaciones externas de la Administración con ciudadanos y empresas, del que se ocupa el Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el referido a la organización y relaciones internas dentro de cada Administración y entre las distintas Administraciones, en el que se centra el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Principales novedades para los ciudadanos

  • Se facilitan las relaciones electrónicas de los ciudadanos con la Administración. Con este objetivo se habilita la presentación de escritos en cualquier momento en el registro electrónico de cualquier Administración, con independencia de a quien se dirijan.

  • Se simplifican los medios de identificación y de firma electrónica que se pueden utilizar para los trámites administrativos. Para ello se potencia, por ejemplo, el uso de claves electrónicas concertadas que se facilitan al ciudadano en el momento para realizar su trámite, se establece la asistencia personal por parte de la Administración en el uso de medios electrónicos a aquellos ciudadanos que lo necesiten y se prevé que las Administraciones puedan avisar al ciudadano, si así lo ha autorizado, mediante mensaje al teléfono móvil de que tiene una notificación que podrá consultar de manera electrónica.

  • Se reducen las cargas administrativas y se establece como regla general la no solicitud de documentos originales, por ejemplo, la declaración de la renta o los certificados de empadronamiento, etcétera. No será preciso que los ciudadanos presenten fotocopias de documentos, sino que, registrados éstos electrónicamente, la Administración elaborará las copias que necesite.

  • Habrá un único procedimiento común, más fácil de conocer, prescindiendo del abundante número actual de procedimientos especiales, y se prevé un procedimiento administrativo “exprés” para supuestos de menor complejidad, con lo que se gana en agilidad al reducir plazos.

  • Se generaliza para todos los procedimientos administrativos la posibilidad de reducir el importe de las sanciones por pronto pago o por reconocimiento de la responsabilidad.

  • Por otra parte, los ciudadanos podrán conocer las principales reformas que se tiene previsto aprobar cada año a través del denominado Plan anual normativo.

Principales novedades para las empresas

  • Las empresas se relacionarán, obligatoriamente, de forma electrónica con todas las Administraciones, como vienen haciendo ya con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, y podrán otorgar poderes electrónicamente para que sus representantes realicen trámites administrativos. Para facilitarles esta tarea contarán con un registro administrativo de poderes a su disposición.

  • Se reducen cargas administrativas al no exigir como regla general documentos que hayan sido presentados con anterioridad, o elaborados por la propia Administración (por ejemplo: licencias o autorizaciones ya expedidas).

  • En el ámbito estatal, se fija con carácter general una fecha común (enero y junio) de entrada en vigor de las normas que impongan obligaciones a profesionales y empresas para el desarrollo de su actividad económica o profesional, lo que permitirá a las empresas poder planificar su actividad con mayor certidumbre y adaptarse mejor a los cambios normativos.

Mayor transparencia y funcionamiento más ágil de las Administraciones Públicas

Las ganancias de agilidad serán, tanto para la gestión de procedimientos administrativos, al prever que todas las comunicaciones entre Administraciones serán íntegramente electrónicas en todos sus procedimientos, lo que permitirá reducir tiempos de tramitación, como en los procesos de elaboración de normas, al prever, en el ámbito estatal, un procedimiento abreviado, lo que facilitará dar respuestas regulatorias más rápidas a determinados problemas.

A ello se unen distintas medidas que profundizan en la senda de transparencia iniciada en el último año. Entre ellas destaca la creación de un inventario único y público de todos los organismos y entidades vinculados o dependientes de todas las Administraciones. Cualquier ciudadano y empresa podrá conocer qué organismos y entidades públicas existen en cada momento en cualquier Administración, a lo que se une que todos los organismos y entidades estatales, con independencia de su denominación, deberán añadir las siglas que identifican su naturaleza jurídica. Ello contribuirá a mejorar su señalización en el mercado de forma clara y fácil para su identificación jurídica por cualquier operador.

Para ahondar en la mejora de la transparencia también se crea un nuevo registro estatal en el que constará todo el listado de órganos de cooperación en los que participa la Administración General del Estado, así como de los convenios que el Estado tiene suscritos con otras Administraciones.

Por otra parte, también se gana en transparencia en los procedimientos de elaboración de normas al prever la realización de una consulta pública a través de la web con carácter previo a la elaboración de las propuestas normativas. Igualmente, habrá una evaluación de las iniciativas normativas aprobadas el año anterior como mecanismo de control ex post, con el objetivo de analizar los efectos de su aplicación, el grado de cumplimiento de sus objetivos y hacer, si fuera necesario, propuestas de modificación o derogación.

Además, las Conferencias Sectoriales, principal órgano de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, serán informadas sobre los proyectos normativos cuando afecten al ámbito competencial de otras Administraciones Públicas, con el objetivo de mejorar el intercambio de información entre las distintas Administraciones y evitar la aparición de duplicidades.

Mayor control y disciplina de las Administraciones Públicas para reforzar la consolidación fiscal

El Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público simplifica el sector público institucional, racionalizando a futuro los tipos de entidades y organismos públicos que pueden existir en el ámbito estatal, y establece un régimen completo, más ágil y eficiente de transformaciones, fusiones, disolución, liquidación y extinción de entidades y organismos públicos estatales. En este nuevo régimen merece especial mención la regulación de nuevas causas de disolución de entidades, en particular cuando se encuentren en desequilibrio económico durante dos años o se constate que ya no son idóneas para cumplir los fines que justificaron su creación.

Se crean nuevos controles sobre las entidades y organismos del sector público, tanto de supervisión continua, para evaluar periódicamente el cumplimiento del plan de actuación y su sostenibilidad financiera, como de control de eficacia, para evaluar si están logrando los objetivos para los que se crearon.

Complementariamente, se hace más exigente la creación de nuevos organismos y entidades estatales para evitar su proliferación injustificada. Se requerirá la elaboración previa de un plan de actuación e informe preceptivo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que evaluará la necesidad de su creación, sostenibilidad y la ausencia de duplicidades con otras entidades existentes.

Para un mayor rigor y mejor control se clarifica el contenido mínimo de los convenios suscritos entre Administraciones Públicas, y se regulan los trámites e informes preceptivos a los que deben someterse, especialmente cuando conlleven aportaciones financieras, incluyendo la obligación de comunicación al Tribunal de Cuentas.

Mejor cooperación y coordinación entre las distintas Administraciones Públicas

Por primera vez, se regulan en una ley los elementos básicos de composición y funcionamiento de la Conferencia de Presidentes, formada por el presidente del Gobierno y los presidentes autonómicos.

Se regulan de forma más precisa las Conferencias sectoriales como órganos de cooperación esenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas, donde se reúnen periódicamente los ministros y consejeros competentes por razón de la materia. Por primera vez sus Acuerdos serán, con carácter general, de obligado cumplimiento.

Finalmente, también se incluyen medidas específicas para mejorar el funcionamiento de la Administración General del Estado, entre las que se encuentra la exigencia para los miembros del Gobierno, secretarios de Estado, subsecretarios, secretarios generales, delegados del Gobierno y directores generales de los requisitos de idoneidad previstos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o la previsión de la tramitación electrónica de las propuestas y acuerdos del Consejo de Ministros.

El celo de los Registradores en la calificación de los documentos administrativos

Los Registradores de la Propiedad actúan como verdaderos valladares en la defensa de la legalidad administrativa. Resulta sorprendente el celo con el que, a veces, impiden el acceso al Registro de la Propiedad de determinados actos administrativos por no cumplir estrictamente la legalidad. Un celo que no suelen tener en algunos casos ni los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en el control que hacen de estos actos.

Como botón de muestra, comentaré tres resoluciones, dos de ellas muy recientes, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) Vaya por delante que es doctrina consolidada de este centro directivo la que considera que, a pesar de la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de los actos administrativos, el registrador está facultado para calificar respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro. Y ello con el objeto de que evitar cualquier titular registral resulte afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que sufra en el Registro las consecuencias de una indefensión procesal.

 1 – Suspensión de la cancelación por resolución de una inscripción de concesión administrativa.

Me ocupare en primer lugar de la Resolución de la DGRN de 12 de febrero de 2014, en la que se debate si puede procederse o no a la inscripción de una certificación expedida por el Concello de Ferrol relativa a una resolución administrativa por la que se declara resuelta una concesión administrativa de explotación de un centro comercial de titularidad municipal, al haber incurrido la entidad concesionaria en situación legal de concurso voluntario de acreedores.

El Registrador de la Propiedad suspende la cancelación de la concesión administrativa considerando que no puede practicarse en el Registro de la Propiedad la cancelación de un derecho inscrito si no consta el consentimiento de su titular o, en su defecto, una sentencia judicial firme. Por lo que se ve, para el Registrador no es suficiente el acto administrativo que declara resuelto el contrato de concesión por concurrir una de las causas de resolución previstas en el pliego de condiciones.

 La DGRN, después de recordar su doctrina sobre el alcance de la función calificadora de los documentos administrativos, a la que me he referido, y hacer un repaso a la legislación de contratos del sector público, corrige el desacertado planteamiento del Registrador de exigir el consentimiento del titular de derecho real o una sentencia judicial firme para cancelar la inscripción de la concesión. Se deja claro en la Resolución que del mismo modo que cabe la modificación de situaciones jurídico-reales por resolución de la Administración aunque estén inscritas en virtud de un título no administrativo, con mayor razón debe admitirse la modificación de la situación jurídica real inscrita en virtud de un título administrativo si éste es modificado por una nueva resolución dictada por órgano competente, siguiendo el correspondiente procedimiento administrativo.

Al hilo de lo expuesto, y para despejar cualquier duda que pudiese albergar el Registrador, se le explica que en los contratos administrativos la Administración contratante tiene reconocidas una serie de prerrogativas que le permiten tomar decisiones unilateralmente, sin necesidad de llegar a un acuerdo con el contratista. Entre otras, la de resolver el contrato cuando concurra alguna de las causas de resolución establecida en los pliegos de condiciones, como sucedió en el caso que nos ocupa.

 La resolución del contrato mediante un acto administrativo dictado por la Administración contratante en el ejercicio de la prerrogativa que tiene legalmente reconocida, determina la extinción del derecho real del concesionario. Se concluye, por tanto, que el documento administrativo que contiene este acto es título suficiente para cancelar la inscripción en el Registro de la concesión administrativa.

 2 – Suspensión de la anotación de una certificación administrativa que contiene la declaración de ruina de un inmueble.

 La Resolución de 24 de marzo de 2015, aborda un recurso del Ayuntamiento de Foios, contra el escrito de calificación del Registrador, suspendiendo la anotación de una certificación administrativa dictada en expediente de declaración de ruina. Por lo que nos interesa, los defectos apreciados en este caso por el Registrador en la función de calificación son: a) deficiencias en la notificación del trámite de audiencia y de la declaración de ruina al no acreditarse las facultades representativas de los que reciben la notificación y b) Incumplimiento del deber de declarar la caducidad del procedimiento.

En relación con la primera cuestión, se recuerda en la Resolución la doctrina de este Centro Directivo, en el sentido de entender que entra dentro de la función de calificación comprobar que las notificaciones han tenido lugar, así como la corrección de las mismas, a fin de evitar la indefensión de los titulares registrales. Ahora bien, se reconoce el exceso del Registrador al exigir un requisito –acreditación de la facultades representativas de los que reciben la notificación- que no viene impuesto en el precepto que regula la notificación de los actos administrativos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

En cuando al segundo defecto, se considera en la Resolución de la DGRN que entra también en la función de calificación de los documentos administrativos, comprobar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para declarar la caducidad de un procedimiento como es el de declaración de ruina. Y se concluye diciendo: “Consecuentemente con lo expuesto, transcurrido el plazo de caducidad del expediente administrativo, sin que se haya hecho constar en el mismo la existencia de paralización por causa imputable al interesado (cfr. artículo 44 Ley 30/1992, de 26 de noviembre), el registrador debe apreciar de oficio su caducidad, defecto éste fácilmente subsanable mediante la aportación de la certificación administrativa que acredite que ésta no se ha producido”. El Registrador, por tanto, en su función de calificación debe también apreciar de oficio la caducidad de los procedimientos administrativos.

 La conclusión a la que se llega puede dar lugar a situaciones paradójicas como que el acto de declaración de ruina haya quedado consentido y firme y, sin embargo, no tenga acceso al Registro por haber apreciado de oficio el Registrador la caducidad del procedimiento.

 3 – Suspensión de la anotación de cambio de sistema de actuación urbanística

 Esta cuestión es abordada en la reciente Resolución de la DGRN de 1 de abril de 2015. En este caso el Ayuntamiento de Granada pretende inscribir en Registro el acto por el que se declaran incumplidos los deberes legales derivados de la ejecución de un ámbito de actuación y, como consecuencia, se acuerda sustituir el sistema de compensación por el de cooperación.

 El Registrador suspende la anotación del cambio de sistema por varios motivos: a) falta de audiencia a todos los titulares afectados; b) falta de reflejo en el Registro de la Propiedad del inicio del procedimiento de declaración de incumplimiento de deberes inherentes al sistema de actuación y c) falta de expresión de la firmeza en vía administrativo del acuerdo. La DGRN resuelve todas estas cuestiones.

 Por lo que respecta al deficiente trámite de audiencia en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento para declarar el incumplimiento y acordar la sustitución del sistema de actuación, se deja claro en la Resolución que comentamos que entra dentro de la función calificadora de los documentos administrativos comprobar el cumplimiento de los trámites esenciales, como es el de audiencia cuya omisión puede provocar la indefensión de los interesados. Se precisa que “… no ha de importar, para negar en su caso la inscripción, que los defectos puedan ser causa de anulabilidad, y no de nulidad de pleno derecho, pues al Registro sólo pueden llegar actos plenamente válidos, máxime si la posible anulabilidad está establecida en interés y garantía del titular registral para evitar su indefensión”.

 La deficiencia apreciada por el Registrador, confirmada en la Resolución de la DGRN, consistía en que el Ayuntamiento, según reconoce, dio trámite de audiencia únicamente a los propietarios incluidos en la unidad de ejecución al inicio del procedimiento. Se le reprocha al Ayuntamiento que notificase sólo a los propietarios y no a los demás titulares de derechos reales inscritos y que se dejase de notificar a los titulares de derechos que hubiesen accedido al Registro con posterioridad al inicio del procedimiento. No hubiese sido innecesario notificar a estos titulares si el Ayuntamiento hubiese tenido la precaución de dejar constancia registral del inicio del procedimiento de declaración de incumplimiento.

 Otra de las cuestiones suscitadas es si debía tener reflejo en el Registro de la Propiedad el procedimiento de declaración de incumplimiento de los deberes legales inherentes al sistema de actuación. Cabe recordar que en el escrito de calificación se considera una deficiencia el que no se hubiese inscrito en el Registro este procedimiento, como presupuesto previo a la inscripción del acuerdo de sustitución del sistema de actuación.

 La Resolución de la DGRN mantiene que este procedimiento debe inscribirse en el Registro, interpretando en sentido amplio el concepto “disciplina urbanística” al que se refiere el artículo 51 TRLS y artículo 56 del RD 1093/1997. En consecuencia, la declaración de incumplimiento de deberes legales entraría dentro del concepto “disciplina urbanística” a los efectos de su inscripción en el Registro. Y se distingue en esta Resolución entre el reflejo registral de la declaración de incumplimiento de los deberes y la constancia en el Registro del acuerdo de sustitución del sistema de compensación por el de cooperación. La declaración de incumplimiento se hace constar mediante nota marginal, que tiene por finalidad dar a conocer la situación urbanística de las fincas afectadas, mientras que la sustitución del sistema de actuación, que conlleva la afección legal de los terrenos al desarrollo del mismo, requiere la inscripción en la forma prevista para los proyectos de reparcelación.

 Se confirma también el defecto relativo a la falta de constancia de la firmeza del acuerdo, al no hacerse constar que el acto había puesto fin a la vía administrativa.

 Por último, en la Resolución se corrige lo argumentado en el escrito de calificación del Registrador acerca de que el cambio de sistema de actuación no sería posible una vez inscrito el proyecto de reparcelación. La DGRN considera acertadamente que la inscripción en el Registro del proyecto de reparcelación no supone que ya estén cumplidos  todos los deberes urbanísticos.

 Pedro Corvinos Baseca