Aprobadas las reglas de funcionamiento del mercado diario e intradiario

Resolución de 27 de enero de 2014, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueban las reglas de funcionamiento del mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica

Responsabilidad patrimonial por la caducidad del procedimiento sancionador

La reciente  sentencia del Tribunal Supremo 5751/2013, de 20 de noviembre (Ponente Ramón Trillo Torres) se pronuncia sobre una cuestión interesante como es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto de adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador declarado caducado por la propia Administración.

Los hechos relevantes en este caso son los que se exponen brevemente a continuación. El órgano correspondiente del Ministerio de Medio Ambiente inició un procedimiento sancionador a la empresa A por la captura de atún rojo durante la veda y adoptó como medida cautelar la retención de la embarcación, medida que podía ser sustituida por la prestación de una fianza u otra garantía. El procedimiento sancionador se resolvió imponiendo a la citada entidad una sanción pecuniaria por la comisión de varias infracciones. La empresa recurrió en alzada la resolución sancionadora invocando entre otros motivos la caducidad del procedimiento sancionador y en el mismo escrito de recurso se reclamaba una indemnización por los perjuicios que le había ocasionado la inmovilización del barco. El recurso fue estimado declarándose la caducidad del procedimiento sancionador pero sin que se reconociese la indemnización reclamada.

Interpuesto recurso contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional lo desestimó argumentando que la declaración de caducidad del procedimiento no impedía abrir un nuevo procedimiento que culminase con la imposición de la sanción. Considera el tribunal que para que el daño exista es preciso que la Administración no abra un nuevo procedimiento y deje prescribir las infracciones.

El TS, que estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN, ya se había pronunciado sobre esta cuestión reconociendo la responsabilidad que se deriva para la Administración de los perjuicios causados por la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador cuya resolución es declarada nula. El TS parte en estos casos del carácter accesorio de la medida cautelar de manera que anulada la resolución recaída en el procedimiento sancionador aquella pierde su justificación y la Administración debe responder de los perjuicios causados.

Para el TS la clave para resolver la cuestión está en determinar si el daño es o no antijurídico; es decir, si el perjudicado tiene el deber de soportar el resultado lesivo. La regla general es que en estos casos la lesión ha de considerarse antijurídica al ejercerse la potestad sancionadora en términos incompatibles con los principios de legalidad y seguridad jurídica, dado que el procedimiento sancionador se prolonga excesivamente, manteniéndose durante todo este tiempo de forma innecesaria la medida cautelar perjudicial para el interesado.

Esta regla general ha sido matizada –sentencia TS de 2 de septiembre de 2009- considerando que para apreciar la antijuridicidad de la lesión no basta con el mero transcurso del tiempo determinante de la caducidad de procedimiento sancionador o la prescripción de la infracción, sino que además ha de valorarse la razonabilidad en la adopción de la medida cautelar a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento de tomar la decisión.

A partir de estos estos razonamientos, el Tribunal entra a resolver el caso que se le plantea y concluye que la medida cautelar adoptada, consistente en la retención de la embarcación –o sustitutivamente la prestación de una fianza u otra garantía-, era razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó. En consecuencia, se entiende que, en principio, la medida adoptada no merece reproche alguno de antijuridicidad. Pero a continuación señala el Tribunal que esta ausencia de antijuridicidad  varía desde el momento en que se mantuvo la medida cautelar cuando ya había transcurrido el plazo establecido para la resolución y notificación del procedimiento, lo que dio lugar a la posterior declaración de caducidad. De manera que el mantenimiento de la medida cautelar una vez transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sancionador es lo que hace que la actuación se convierta en antijurídica, originándose desde ese momento la responsabilidad patrimonial de la Administración sancionadora.

En conclusión, en los supuestos de caducidad de un procedimiento sancionador en el que se han adoptado medidas cautelares, la antijuridicidad de la actuación se producirá desde el momento en que se mantengan estas medidas habiendo transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sin que se haya resuelto y notificado la resolución.

Pedro Corvinos

¿Constituyen ayudas de Estado los incentivos a las renovables financiados por los consumidores?

La reciente sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de diciembre de 2013,  considera ayuda de estado –artículo 107 TFUE- el mecanismo de compensación de los sobrecostes en que incurren las empresas en virtud de una obligación de compra de electricidad de origen eólico a un precio superior al de mercado, cuya financiación recae en los consumidores finales, previsto en la ley francesa 2000-108, de 10 de febrero, relativa a la modernización y al desarrollo del servicio público de electricidad

 Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Conseil d´Etat (Francia), en el marco de un recurso interpuesto por una asociación –Vent de Colère-, que se opone a la energía eólica industrial,  y por varias personas físicas, contra las órdenes ministeriales en las que se establecían las condiciones de compra de electricidad generada por instalaciones eólicas.

 El Estado francés ha incentivado la producción de electricidad en instalaciones eólicas, obligando a la empresa Électricité de France (EDF)  y a los distribuidores no nacionalizados a comprar la electricidad generada en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado. Si bien inicialmente el sobrecoste que para estas empresas suponía la compra de electricidad a un precio superior al de mercado se compensaba con cargo a un fondo financiado por las contribuciones de empresas generadoras, distribuidoras y suministradoras, una modificación legal determinó que ese sobrecoste se compensase mediante la contribución de los consumidores finales.

 Al hilo de lo expuesto, conviene recordar que el TJUE ya se había pronunciado sobre esta cuestión en el asunto PreussenElectra (C-379/98), al concluir en la sentencia de 13 de marzo de 2001 que no constituía ayuda de Estado la obligación impuesta a las empresas suministradoras de adquirir electricidad producida en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado, cuando el sobrecoste en que incurren es financiado con sus propios recursos por dichas empresas y otras empresas distribuidoras.

 De manera que es el cambio en el mecanismo de compensación del sobrecoste lo que ha llevado al TJUE a calificar la medida como ayuda de Estado. Para llegar a esta conclusión el Tribunal tiene en cuenta que las cantidades destinadas a compensar los sobrecostes resultantes de comprar la electricidad que recae sobre las empresas, provienen del conjunto de consumidores finales de electricidad y son gestionadas por un organismo público –La Caisse des dépôts et consignations-, al que le encomienda esta función el regulador francés. Y se tiene también en cuenta que el importe de la contribución que recae sobre cada consumidor final es determinado anualmente  por el Ministro competente.

 Todo ello le lleva al Tribunal a considerar que los importes procedentes de los consumidores finales en la forma gestionada por la Caisse des dépôts et consignations permanecen bajo control público. Y recuerda que el artículo 107.1 TFUE comprende todos los medios económicos que las autoridades puedan efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado, bastando con que estos medios económicos estén constantemente bajo control público.  De ahí que se interprete el artículo 107.1 TFUE en el sentido  de que un mecanismo de compensación como el referido constituye una intervención mediante fondos estatales.

 Se destaca en la sentencia que es precisamente la configuración de este mecanismo de compensación, nutrido por la aportaciones obligatorias de los consumidores finales y gestionado por un organismo público para garantizar a las empresas compradoras de electricidad la cobertura íntegra de los sobrecostes en que incurren, lo que diferencia a este asunto del resuelto en la sentencia de 13 de marzo de 2001 (asunto PreussenElectra; C-379/98)

 La sentencia abre nuevas perspectivas en lo que respecta a lo que ha de considerarse ayudas de Estado en el ámbito de la energía y hará necesario replantear algunas de las conclusiones a las que se había llegado.

 Por lo que se refiere a España, habrá que plantearse de entrada en qué medida la interpretación que hace esta sentencia del artículo 107.1 TFUE afecta al régimen de incentivos a las energías renovables –sobre todo tal y como ha estado configurado hasta la reciente reforma-, financiado con las contribuciones de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso, gestionados por la Comisión Nacional de la Energía, recientemente integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo mismo habrá que plantearse en relación con otros incentivos a empresas, financiados con cargo a los peajes de acceso pagados por los consumidores. Pero es más, la sentencia debe llevar a reflexionar si tiene la consideración de ayuda de Estado el déficit de tarifa, financiado de momento por los consumidores a través de los peajes de acceso, como ya planteara en su día la Comisión Europea.

 Pedro Corvinos

¿Son impugnables las contestaciones de las Administraciones Públicas?

Es frecuente que los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de información formulen consultas a las Administraciones Públicas sobre determinadas cuestiones para saber a qué atenerse en sus actuaciones. Así sucede fundamentalmente, aunque no sólo, en el ámbito urbanístico y tributario. El contenido de las contestaciones a estas consultas es variado. En algunos casos las contestaciones se limitan a transmitir una información pero en otros casos el contenido es más complejo, llegándose a hacer interpretaciones de la normativa aplicable que pueden condicionar la actuación de quien formula la consulta.

 Algunas de estas contestaciones han sido recurridas en vía jurisdiccional, suscitándose la cuestión de si las resoluciones que las contienen son actos administrativos impugnables. El Tribunal Supremo ha considerado que las respuestas a las consultas formuladas ante las Administraciones Públicas no son susceptibles de control jurisdiccional.

 A esta conclusión se llegó en la sentencia 8603/2000, de 25 de noviembre, que se pronunció sobre un auto de inadmisión resolviendo el recurso interpuesto contra la contestación de un Ayuntamiento a una consulta urbanística.  El TS desestimó el recurso de casación y confirmó el auto de inadmisión, argumentando que el informe emitido en contestación a la consulta no era un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

 A la misma conclusión llegó la sentencia 876/2001, de 10 de febrero, en este caso en relación con la contestación a una consulta vinculante en materia tributaria. Se desestimó el recurso de casación y  se confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional inadmitiendo el recurso interpuesto contra la respuesta a la consulta vinculante. El Tribunal concluye que esta respuesta ni tiene carácter de disposición normativa ni tampoco es un acto administrativo impugnable. No se considera un acto administrativo dado que “Le faltaría -…- el requisito de ser consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa, y ya antes se ha dicho que estas respuestas, sea cual sea su naturaleza –vinculante o no– no son producto del ejercicio de una potestad administrativa, sea reglamentaria o interpretativa, que también tiene naturaleza reglamentaria conforme ya se destacó, sino de un deber de información y asistencia en el cumplimiento de obligaciones tributarias

 Esta jurisprudencia ha sido seguida por la Audiencia Nacional (en adelante AN) en las sentencias en que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre contestaciones a consultas formuladas ante Administraciones Públicas.

 Sin embargo, este órgano jurisdiccional ha cambiado de criterio en una reciente sentencia dictada en un recurso interpuesto contra la contestación a una consulta formulada ante la Comisión Nacional de la Energía (en adelante CNE), integrada recientemente en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo curioso es que este tribunal había dictado un año antes otra sentencia inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma contestación a la consulta.

 La CNE ha venido resolviendo las consultas que sobre todo tipo de cuestiones de su incumbencia le han planteado empresas, asociaciones y particulares.  Y ello aun cuando entre las funciones atribuidas expresamente a este organismo no estaba la de resolver consultas. En algunos casos, la resolución de las consultas planteadas ha exigido a este organismo regulador interpretar la normativa aplicable, lo que le ha llevado establecer unos criterios interpretativos extensibles a otros casos distintos del que da lugar a la consulta.

 Pues bien, en uno de estos casos, que se expondrá a continuación, dos de las empresas destinatarias de la comunicación de la resolución de la consulta formulada por otra empresa, interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Audiencia Nacional. En uno y otro caso se plantea como cuestión previa si la contestación de la consulta entra dentro de la actividad administrativa impugnable.  Este órgano jurisdiccional dictó una primera sentencia –SAN 3167/2012, de 4 de julio– inadmitiendo el recurso al considerar que las contestaciones a las consultas no tienen el carácter de actos fiscalizables. Como ha quedado expuesto, recientemente ha dictado otra sentencia sobre el mismo asunto –SAN 5161/2013, de 4 de diciembre-, rectificando el criterio mantenido anteriormente y concluyendo que el acto recurrido es susceptible de control jurisdiccional.

 La consulta fue formulada por IB, comercializadora de último recurso, planteando la cuestión de en qué supuesto debía abonar al distribuidor el recargo sobre la Tarifa de Último Recurso  al que están obligados los clientes sin derecho a esta tarifa, temporalmente suministrados por una comercializadora de último recurso,  a tenor de lo establecido en el artículo 21.2 y Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091. La duda que se suscitaba era si la comercializadora de último recurso debía abonar el recargo al distribuidor con independencia de que percibiese o no el pago de tal recargo del cliente al que suministran.

 La CNE contestó la consulta formulada por IB mediante informe del Consejo de 29 de septiembre de 2011, concluyendo que las comercializadoras de último recurso debían liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hubiesen pagado los consumidores suministrados. Esta contestación con los criterios interpretativos que contenía fue comunicada mediante carta a todas las demás comercializadoras de último recurso. Dos de estas comercializadoras, ninguna de las cuales era la que había formulado la consulta, recurrieron la comunicación de la contestación a la consulta.

 La comercializadora de último recurso EN recurrió directamente en vía jurisdiccional la referida comunicación de la contestación, dando lugar a la sentencia 3167/2012, de 4 de julio (Ponente Javier Eugenio López Candela), que inadmitió el recurso interpuesto. El razonamiento empleado en esta primera sentencia para inadmitir el recurso es el siguiente:

 “Planteados en estos términos el debate, debemos dar la razón a la Administración demandada, y en consecuencia apreciar la existencia de un pronunciamiento de inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 69.c de la ley jurisdiccional , en la medida en que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido considerando que las contestaciones a las consultas formuladas ante la Administración demandada no tienen el carácter de actos fiscalizables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que no existe una verdadera voluntad decisoria de la administración en dichos actos, sino la mera transmisión de una información a la consulta formulada. Así por todas, deben destacarse las sentencias de fecha 25.11.2000, recurso 7181/97, o de 3.12.1999 o 28.4.1999, entre otras.”

El órgano jurisdiccional, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, inadmitió el recurso argumentando que la contestación a la consulta no es un acto administrativo en sentido estricto susceptible de control jurisdiccional

 La comercializadora de último recurso G, otra de las empresas a la que se comunicó la contestación, optó por recurrirla en vía administrativa. El recurso fue inadmitido por considerar que este acto no era susceptible de ser recurrido. Frente a esta resolución se interpuso recurso jurisdiccional, que ha dado lugar a la sentencia 5161/2013, de 4 de diciembre (José Luis Requero Ibáñez), en la que se cambia el criterio mantenido en  la anterior, desvinculándose de la jurisprudencia del TS.

 El cambio de criterio se justifica en que la comunicación notificada a las comercializadoras de último recurso que no habían formulado la consulta es algo más que una mera contestación. Para el órgano jurisdiccional esta comunicación de la contestación de la consulta a la demás comercializadoras de último recurso “… es más bien un acuerdo que presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial. En definitiva, impone una obligación de hacer, luego se adentra en la esfera de intereses jurídicos de los destinatarios con tal fuerza que su desconocimiento puede ser objeto de inspección y sanción, con lo que para esos terceros distintos de la consultante ya no se está en el ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano.

 Para entendernos, considera el tribunal que la contestación a la consulta es un acto impugnable en la medida en que los criterios interpretativos que contiene se comunican a unas entidades distintas a la que formuló la consulta. Es decir, si la contestación a la consulta sólo se hubiese comunicado a la entidad que la formulo estaríamos en lo que el tribunal denomina “ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano”, excluido al parecer del control jurisdiccional.

 Este razonamiento lleva al órgano jurisdiccional a rechazar en este caso la causa de inadmisibilidad invocada y a entrar el fondo del asunto, estimando el recurso al considerar que la  CNE carecía de potestad para dictar un acuerdo que “… reviste los caracteres de instrucción, circular u orden comunicada”. La estimación del recurso tiene como consecuencia que se declare la nulidad de pleno derecho del informe del Consejo de la CNE de 29 de septiembre de 2011, contestando la consulta formulada por la comercializadora IB, quien no la recurrió

 Son varias las cuestiones que suscita esta sentencia. En primer lugar, cuesta comprender que lo que determine la posibilidad de impugnar una actuación administrativa no sea su contenido sino sus destinatarios. Si se llega a la conclusión de que la contestación a la consulta “presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial ”,  debería ser irrelevante a efectos de considerarla “actividad administrativa impugnable” si se comunica sólo a la entidad que ha formulado la consulta o a todas las demás comercializadoras de último recurso.  Es decir, el que la contestación se comunique a otras entidades distintas de la que ha formulado la consulta no cambia la naturaleza jurídica de aquella, transformándola de una mera “información y asistencia al ciudadano” en una “suerte de orden comunicada, circular o instrucción

 Así pues, lo determinante es si la contestación presenta realmente, como sugiere el tribunal, los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción” que impone a los destinatarios una obligación de hacer. Conviene recordar a este respecto que la contestación de la CNE no tenía carácter vinculante, limitándose a interpretar el artículo 21.2 y la Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091, en el sentido de que las comercializadoras de último recurso deben liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hayan pagado los consumidores suministrados.

 Es evidente que la AN al considerar que esta contestación interpretativa y no vinculante de la CNE adquiere los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción”, se desmarca de la jurisprudencia del TS, reflejada fundamentalmente en la sentencia  876/2001, que confirma la inadmisión del recurso interpuesto contra la respuesta a una consulta tributaria vinculante. Y, por consiguiente, abre la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional contestaciones no vinculantes de carácter interpretativo.

 Pedro Corvinos

 

Informe sobre la 25ª subasta CESUR

Como era de esperar, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su informe sobre la 25ª subasta CESUR, ha confirmado las razones que llevaron a proponer la no validación de la subasta.

http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/sala_de_prensa/2014/01_Enero/140107_Informe_CNMC_25CESUR.pdf

 

El control de la deuda comercial del sector público

José María Agüeras Angulo

Interventor Administración Local

El Boletín Oficial del Estado publicaba el pasado 21 de diciembre la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el Sector Público (LODC, en adelante) Esta Ley pretende ser un nuevo revulsivo, esperemos que definitivo, en la consecución del objetivo de control de la deuda comercial de las Administraciones Públicas, mediante su inclusión como parte integrante del principio de sostenibilidad financiera introducido a partir de la modificación del artículo 135 de la Constitución, regulado por Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF, en adelante).

 La LODC es, por tanto, una ley de modificación de la LOEPSF, acompañada de una modificación, puramente técnica y consecuencia de la anterior, de la Ley Orgánica 8/1980, de Financiación de las Comunidades Autónomas. A partir de la entrada en vigor de la LODC, el control de la deuda comercial del sector público pasa a configurarse como uno de los elementos esenciales que informan el principio de sostenibilidad financiera, a un mismo nivel que la deuda financiera y con un paquete coercitivo y correctivo sensiblemente más duro.

 La preocupación por la deuda comercial se pone de manifiesto al ser considerada en la exposición de motivos como el mayor peligro para el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública, debido al riesgo que en el medio plazo supone dicha deuda comercial al derivar su mantenimiento en el tiempo en inestabilidad presupuestaria y mayor deuda pública, advirtiendo también del efecto transmisión que supone hacia la morosidad privada, con el consiguiente efecto nocivo para la economía en general.

 Parece que ni las sucesivas modificaciones del TRLCSP en materia  de pago del precio, ni la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad, que introdujo los gravosos intereses de morosidad así como una estricta regulación del registro de facturas y del procedimiento administrativo de reconocimiento de la obligación, ni, por último, los sucesivos planes extraordinarios de financiación impulsados por el Estado, han resultado suficientes para atajar este grave problema.

 Con la aprobación de la LODC se pretende afrontar definitivamente el problema de la morosidad de la deuda comercial  de las Administraciones Públicas, vinculándola a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en el marco de los compromisos adquiridos por España como país integrante de la Unión Europea.

 Dos son los pilares fundamentales en que se sustenta la LODC para la consecución del objetivo perseguido de control de la deuda comercial del sector público:

 1-     La integración de la morosidad de la deuda comercial en el principio de sostenibilidad financiera, configurando como herramientas para su seguimiento y control el período medio de pago y los planes de tesorería.

2-     El establecimiento de una serie medidas preventivas, correctivas y, en última instancia, coercitivas, fundamentalmente contra las Comunidades Autónomas, al objeto de “sancionar” el incumplimiento del plazo de pago previsto en la normativa de morosidad; en el caso de las entidades locales, la norma se conforma, una vez más y con la excepción de los grandes municipios y provincias, con trasladar a los interventores locales, sin más, la responsabilidad del cumplimiento y control de dicho plazo.

 Así pues, la LODC modifica en primer lugar el artículo 4.2 LOEPSF que regula el principio de sostenibilidad financiera, hasta ahora centrado en la deuda financiera o pública, y que pasa a definirse como la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial; es decir, la sostenibilidad de la deuda comercial pasa a constituir parte integrante del principio de sostenibilidad financiera, configurando a tal efecto el periodo medio de pago (PMP) como indicador estándar de su cumplimiento, puesto que no podrá rebasar el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad, incurriendo de lo contrario en el incumplimiento del principio de sostenibilidad financiera. Conviene recordar que, con carácter general en materia de contratación pública, dicho plazo máximo de pago se sitúa actualmente en treinta días desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios (artículo 4.2 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y artículo 216.4 TRLCSP).

 Al objeto de comprobar el cumplimiento de dicho plazo, la LODC añade un apartado sexto al artículo 13 LOEPSF, obligando a todas las Administraciones Públicas a publicar su PMP y a disponer de un plan de tesorería que contenga la previsión de pago a proveedores de forma que se garantice el cumplimiento del plazo máximo legal de pago.

 A partir de las referidas obligaciones formales iniciales, la LODC establece, mediante la modificación de los artículos 13, 18, 20 y 25 LOEPSF, un duro paquete de medidas instrumentales, de prevención, correctivas y, en última instancia, coercitivas, dirigidas fundamentalmente a las Comunidades Autónomas; podemos resumir estas medidas en función de su aplicación gradual a la Comunidad Autónoma incumplidora:

 Nivel 1 (artículo 13.6 LOEPSF) Medidas instrumentales: El PMP publicado por la Administración Pública rebasa el plazo máximo legal: en este caso, dicha Administración queda obligada a la actualización de su plan de tesorería debiendo detallar los recursos mensuales que se destinarán al pago a proveedores, y las medidas de reducción de gastos y obtención de ingresos que permitan, mediante la obtención de tesorería, la reducción de su PMP.

 Los siguientes niveles que pasaremos a describir a continuación son de aplicación exclusiva a las Comunidades Autónomas:

 Nivel 2 (artículo 18.4 LOEPSF) Medidas de prevención: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 13.6, el PMP de la C.A. excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; se inicia el procedimiento de “comunicación de alerta” en virtud del cual la Comunidad Autónoma es apercibida por el Ministerio de Hacienda y AAPP, que indicará, con obligatoria inclusión en su plan de tesorería, el importe mensual a destinar al pago a proveedores y medidas cuantificadas de reducción de gastos, incremento de ingresos u otras tendentes a generar la tesorería que permita la reducción de su PMP; las medidas que lleva aparejadas dicha comunicación revisten efectos permanentes hasta que la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago a proveedores.

 Nivel 3 (artículo 20.5 LOEPSF) Primera medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 18.4, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; el Ministerio procederá a cursar una nueva comunicación a la Comunidad Autónoma indicando la prohibición de incremento de cualquier gasto no financiero si no se acompaña de la correspondiente indisponibilidad de créditos por cuantía equivalente, la sujeción a autorización del Estado para nuevas operaciones de crédito a largo plazo y la obligación de implementar nuevas medidas tendentes a la reducción de su PMP a través de una nueva actualización de su plan de tesorería. A partir de la aplicación de estas medidas, se establece también como consecuencia, a través de la modificación de la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso directo de la Comunidad Autónoma a los mecanismos adicionales de financiación vigentes si así lo propone el Ministerio, salvo rechazo motivado por parte de ésta

 Nivel 4 (artículo 20.6 LOEPSF) Segunda medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 20.5, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización;  en tal caso el Ministerio iniciará el procedimiento de retención de los importes a satisfacer por su régimen de financiación, para pagar directamente a los proveedores; dicho acuerdo de retención será comunicado al Consejo de Política Fiscal y Financiera y sus límites cuantitativos han quedado fijados mediante la modificación de la D.A. Octava LOFCA.

 Tanto las medidas que hemos llamado de nivel 3 como las de nivel 4 se mantendrían hasta que, durante 6 meses consecutivos, el PMP de la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago (artículo 20.7); asimismo, se modifica el artículo 27 LOEPSF, advirtiendo de la posible aplicación de las medidas previstas en el artículo 20 si se incumplen las obligaciones de transparencia y suministro de información contenidas en la ley (en este caso, cualquiera de las medidas previstas en el citado artículo, también las preexistentes para casos de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública)

 Nivel 5 (artículo 25.1 LOEPSF)  Primera medida coercitiva: El PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde la comunicación de la retención de recursos al Consejo de Política Fiscal y Financiera; en este estadio de incumplimiento, la Comunidad Autónoma queda obligada a aprobar en el plazo de 15 días las retenciones de créditos que resulten procedentes al objeto de garantizar el cumplimiento del objetivo, retenciones no revocables durante el ejercicio presupuestario salvo excepciones, pudiendo incluso el Estado proceder a la asunción de las competencias normativas en materia de tributos cedidos de la Comunidad Autónoma en caso de que peligrasen los compromisos comunitarios en materia de consolidación fiscal, así como a constituir un depósito en el Banco de España, previo requerimiento del Ministerio, que podrá convertirse en multa coercitiva en caso de que en el plazo de 3 meses no se hubieran implementado las medidas anteriores.

 Nivel 6 (artículo 25.2 LOEPSF) Segunda medida coercitiva: Las medidas previstas en el artículo 25.1 no funcionan o no han sido adoptadas por la C.A.; se procederá en este caso a la designación de una comisión de expertos que valore la situación de la Comunidad Autónoma y proponga medidas definitivas de obligado cumplimiento.

 Las medidas contenidas en los que hemos denominado niveles 5 y 6 son comunes a los supuestos de incumplimiento de los planes económico financieros y de reequilibrio ya previstos con carácter general en la LOEPSF para el caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública o de la regla de gasto, en el primer caso, y para el supuesto excepcional del artículo 11.3 LOEPSF, en el segundo. La modificación operada por la LODC amplía su ámbito de aplicación al supuesto específico que estamos analizando (incumplimiento sostenido en el tiempo del plazo máximo legal de pago a proveedores por las CCAA) y regula dichas medidas con un mayor detalle que anteriormente.

 Frente a la contundencia de las medidas previstas contra las Administraciones autonómicas incumplidoras, la LODC se limita, en lo que respecta a la  generalidad de las entidades locales, a atribuir al Interventor de la entidad local la responsabilidad del control del cumplimiento del PMP, sin regular los efectos de su incumplimiento más allá de la obligación, general para todas las Administraciones Públicas, de actualizar su plan de tesorería en los términos previstos en el artículo 13.6 en caso de que inicialmente el PMP de la entidad local rebase el plazo máximo legal de pago. Únicamente para el caso de los grandes municipios y de las provincias se establece un procedimiento similar, aunque más sencillo y ágil, al descrito para las CCAA, regulado en el nuevo artículo 18.5 LOEPSF y consistente en:

 –       En caso de que, pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del artículo 13.6, el PMP del gran municipio o provincia excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización, el Interventor formulará una comunicación de alerta  a la Junta de Gobierno local y a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera del municipio, estableciendo en este caso la facultad de la Comunidad Autónoma, tras la recepción de dicha comunicación, de establecer medidas concretas hacia el municipio tendentes a la generación de la tesorería necesaria para la reducción de su PMP.

–       En caso de persistir tras dichas medidas un incumplimiento en más de 30 días del plazo máximo legal de pago, el Estado queda facultado para proceder, previa comunicación a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera, a la retención de la Participación en los Tributos del Estado de la entidad local para pagar directamente a sus proveedores, disponiendo asimismo, mediante la adición de un apartado octavo a la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso obligatorio de la entidad local a los mecanismos de financiación vigentes en caso de que persista en su incumplimiento.

En relación a las entidades locales, interesa por último señalar que la D.F. 4ª de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local,  introduce la posibilidad de destinar el patrimonio municipal del suelo a la reducción de su deuda comercial (así como financiera), sujeto a una serie de requisitos formales y objetivos y con el compromiso de su reposición en un plazo máximo de 10 años.

En cuanto a la puesta en marcha de todo este paquete de medidas, la LODC añade un apartado 6 al artículo 27 LOEPSF al objeto de regular la obligación de publicación del PMP por parte de todas las Administraciones, estableciendo la disposición adicional primera de la norma que en el plazo de un mes desde su entrada en vigor deberá procederse por todas las Administraciones a la publicación de su PMP y a la inclusión en el plan de tesorería inmediatamente posterior de las medidas de reducción de dicho PMP que procedan en caso de que éste rebase el plazo máximo legal de pago a proveedores.

 Por último, cabe señalar que la LODC modifica la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al objeto de incluir específicamente en su régimen sancionador el incumplimiento de los acuerdos de no disponibilidad o retención de créditos previstos en los artículos 20 y 25 LOEPSF.