Responsabilidad patrimonial por la caducidad del procedimiento sancionador
La reciente sentencia del Tribunal Supremo 5751/2013, de 20 de noviembre (Ponente Ramón Trillo Torres) se pronuncia sobre una cuestión interesante como es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto de adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador declarado caducado por la propia Administración.
Los hechos relevantes en este caso son los que se exponen brevemente a continuación. El órgano correspondiente del Ministerio de Medio Ambiente inició un procedimiento sancionador a la empresa A por la captura de atún rojo durante la veda y adoptó como medida cautelar la retención de la embarcación, medida que podía ser sustituida por la prestación de una fianza u otra garantía. El procedimiento sancionador se resolvió imponiendo a la citada entidad una sanción pecuniaria por la comisión de varias infracciones. La empresa recurrió en alzada la resolución sancionadora invocando entre otros motivos la caducidad del procedimiento sancionador y en el mismo escrito de recurso se reclamaba una indemnización por los perjuicios que le había ocasionado la inmovilización del barco. El recurso fue estimado declarándose la caducidad del procedimiento sancionador pero sin que se reconociese la indemnización reclamada.
Interpuesto recurso contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional lo desestimó argumentando que la declaración de caducidad del procedimiento no impedía abrir un nuevo procedimiento que culminase con la imposición de la sanción. Considera el tribunal que para que el daño exista es preciso que la Administración no abra un nuevo procedimiento y deje prescribir las infracciones.
El TS, que estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN, ya se había pronunciado sobre esta cuestión reconociendo la responsabilidad que se deriva para la Administración de los perjuicios causados por la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador cuya resolución es declarada nula. El TS parte en estos casos del carácter accesorio de la medida cautelar de manera que anulada la resolución recaída en el procedimiento sancionador aquella pierde su justificación y la Administración debe responder de los perjuicios causados.
Para el TS la clave para resolver la cuestión está en determinar si el daño es o no antijurídico; es decir, si el perjudicado tiene el deber de soportar el resultado lesivo. La regla general es que en estos casos la lesión ha de considerarse antijurídica al ejercerse la potestad sancionadora en términos incompatibles con los principios de legalidad y seguridad jurídica, dado que el procedimiento sancionador se prolonga excesivamente, manteniéndose durante todo este tiempo de forma innecesaria la medida cautelar perjudicial para el interesado.
Esta regla general ha sido matizada –sentencia TS de 2 de septiembre de 2009- considerando que para apreciar la antijuridicidad de la lesión no basta con el mero transcurso del tiempo determinante de la caducidad de procedimiento sancionador o la prescripción de la infracción, sino que además ha de valorarse la razonabilidad en la adopción de la medida cautelar a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento de tomar la decisión.
A partir de estos estos razonamientos, el Tribunal entra a resolver el caso que se le plantea y concluye que la medida cautelar adoptada, consistente en la retención de la embarcación –o sustitutivamente la prestación de una fianza u otra garantía-, era razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó. En consecuencia, se entiende que, en principio, la medida adoptada no merece reproche alguno de antijuridicidad. Pero a continuación señala el Tribunal que esta ausencia de antijuridicidad varía desde el momento en que se mantuvo la medida cautelar cuando ya había transcurrido el plazo establecido para la resolución y notificación del procedimiento, lo que dio lugar a la posterior declaración de caducidad. De manera que el mantenimiento de la medida cautelar una vez transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sancionador es lo que hace que la actuación se convierta en antijurídica, originándose desde ese momento la responsabilidad patrimonial de la Administración sancionadora.
En conclusión, en los supuestos de caducidad de un procedimiento sancionador en el que se han adoptado medidas cautelares, la antijuridicidad de la actuación se producirá desde el momento en que se mantengan estas medidas habiendo transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sin que se haya resuelto y notificado la resolución.
Pedro Corvinos
¿Constituyen ayudas de Estado los incentivos a las renovables financiados por los consumidores?
La reciente sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de diciembre de 2013, considera ayuda de estado –artículo 107 TFUE- el mecanismo de compensación de los sobrecostes en que incurren las empresas en virtud de una obligación de compra de electricidad de origen eólico a un precio superior al de mercado, cuya financiación recae en los consumidores finales, previsto en la ley francesa 2000-108, de 10 de febrero, relativa a la modernización y al desarrollo del servicio público de electricidad
Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Conseil d´Etat (Francia), en el marco de un recurso interpuesto por una asociación –Vent de Colère-, que se opone a la energía eólica industrial, y por varias personas físicas, contra las órdenes ministeriales en las que se establecían las condiciones de compra de electricidad generada por instalaciones eólicas.
El Estado francés ha incentivado la producción de electricidad en instalaciones eólicas, obligando a la empresa Électricité de France (EDF) y a los distribuidores no nacionalizados a comprar la electricidad generada en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado. Si bien inicialmente el sobrecoste que para estas empresas suponía la compra de electricidad a un precio superior al de mercado se compensaba con cargo a un fondo financiado por las contribuciones de empresas generadoras, distribuidoras y suministradoras, una modificación legal determinó que ese sobrecoste se compensase mediante la contribución de los consumidores finales.
Al hilo de lo expuesto, conviene recordar que el TJUE ya se había pronunciado sobre esta cuestión en el asunto PreussenElectra (C-379/98), al concluir en la sentencia de 13 de marzo de 2001 que no constituía ayuda de Estado la obligación impuesta a las empresas suministradoras de adquirir electricidad producida en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado, cuando el sobrecoste en que incurren es financiado con sus propios recursos por dichas empresas y otras empresas distribuidoras.
De manera que es el cambio en el mecanismo de compensación del sobrecoste lo que ha llevado al TJUE a calificar la medida como ayuda de Estado. Para llegar a esta conclusión el Tribunal tiene en cuenta que las cantidades destinadas a compensar los sobrecostes resultantes de comprar la electricidad que recae sobre las empresas, provienen del conjunto de consumidores finales de electricidad y son gestionadas por un organismo público –La Caisse des dépôts et consignations-, al que le encomienda esta función el regulador francés. Y se tiene también en cuenta que el importe de la contribución que recae sobre cada consumidor final es determinado anualmente por el Ministro competente.
Todo ello le lleva al Tribunal a considerar que los importes procedentes de los consumidores finales en la forma gestionada por la Caisse des dépôts et consignations permanecen bajo control público. Y recuerda que el artículo 107.1 TFUE comprende todos los medios económicos que las autoridades puedan efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado, bastando con que estos medios económicos estén constantemente bajo control público. De ahí que se interprete el artículo 107.1 TFUE en el sentido de que un mecanismo de compensación como el referido constituye una intervención mediante fondos estatales.
Se destaca en la sentencia que es precisamente la configuración de este mecanismo de compensación, nutrido por la aportaciones obligatorias de los consumidores finales y gestionado por un organismo público para garantizar a las empresas compradoras de electricidad la cobertura íntegra de los sobrecostes en que incurren, lo que diferencia a este asunto del resuelto en la sentencia de 13 de marzo de 2001 (asunto PreussenElectra; C-379/98)
La sentencia abre nuevas perspectivas en lo que respecta a lo que ha de considerarse ayudas de Estado en el ámbito de la energía y hará necesario replantear algunas de las conclusiones a las que se había llegado.
Por lo que se refiere a España, habrá que plantearse de entrada en qué medida la interpretación que hace esta sentencia del artículo 107.1 TFUE afecta al régimen de incentivos a las energías renovables –sobre todo tal y como ha estado configurado hasta la reciente reforma-, financiado con las contribuciones de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso, gestionados por la Comisión Nacional de la Energía, recientemente integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo mismo habrá que plantearse en relación con otros incentivos a empresas, financiados con cargo a los peajes de acceso pagados por los consumidores. Pero es más, la sentencia debe llevar a reflexionar si tiene la consideración de ayuda de Estado el déficit de tarifa, financiado de momento por los consumidores a través de los peajes de acceso, como ya planteara en su día la Comisión Europea.
Pedro Corvinos
¿Son impugnables las contestaciones de las Administraciones Públicas?
Es frecuente que los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de información formulen consultas a las Administraciones Públicas sobre determinadas cuestiones para saber a qué atenerse en sus actuaciones. Así sucede fundamentalmente, aunque no sólo, en el ámbito urbanístico y tributario. El contenido de las contestaciones a estas consultas es variado. En algunos casos las contestaciones se limitan a transmitir una información pero en otros casos el contenido es más complejo, llegándose a hacer interpretaciones de la normativa aplicable que pueden condicionar la actuación de quien formula la consulta.
Algunas de estas contestaciones han sido recurridas en vía jurisdiccional, suscitándose la cuestión de si las resoluciones que las contienen son actos administrativos impugnables. El Tribunal Supremo ha considerado que las respuestas a las consultas formuladas ante las Administraciones Públicas no son susceptibles de control jurisdiccional.
A esta conclusión se llegó en la sentencia 8603/2000, de 25 de noviembre, que se pronunció sobre un auto de inadmisión resolviendo el recurso interpuesto contra la contestación de un Ayuntamiento a una consulta urbanística. El TS desestimó el recurso de casación y confirmó el auto de inadmisión, argumentando que el informe emitido en contestación a la consulta no era un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.
A la misma conclusión llegó la sentencia 876/2001, de 10 de febrero, en este caso en relación con la contestación a una consulta vinculante en materia tributaria. Se desestimó el recurso de casación y se confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional inadmitiendo el recurso interpuesto contra la respuesta a la consulta vinculante. El Tribunal concluye que esta respuesta ni tiene carácter de disposición normativa ni tampoco es un acto administrativo impugnable. No se considera un acto administrativo dado que “Le faltaría -…- el requisito de ser consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa, y ya antes se ha dicho que estas respuestas, sea cual sea su naturaleza –vinculante o no– no son producto del ejercicio de una potestad administrativa, sea reglamentaria o interpretativa, que también tiene naturaleza reglamentaria conforme ya se destacó, sino de un deber de información y asistencia en el cumplimiento de obligaciones tributarias”
Esta jurisprudencia ha sido seguida por la Audiencia Nacional (en adelante AN) en las sentencias en que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre contestaciones a consultas formuladas ante Administraciones Públicas.
Sin embargo, este órgano jurisdiccional ha cambiado de criterio en una reciente sentencia dictada en un recurso interpuesto contra la contestación a una consulta formulada ante la Comisión Nacional de la Energía (en adelante CNE), integrada recientemente en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo curioso es que este tribunal había dictado un año antes otra sentencia inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma contestación a la consulta.
La CNE ha venido resolviendo las consultas que sobre todo tipo de cuestiones de su incumbencia le han planteado empresas, asociaciones y particulares. Y ello aun cuando entre las funciones atribuidas expresamente a este organismo no estaba la de resolver consultas. En algunos casos, la resolución de las consultas planteadas ha exigido a este organismo regulador interpretar la normativa aplicable, lo que le ha llevado establecer unos criterios interpretativos extensibles a otros casos distintos del que da lugar a la consulta.
Pues bien, en uno de estos casos, que se expondrá a continuación, dos de las empresas destinatarias de la comunicación de la resolución de la consulta formulada por otra empresa, interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Audiencia Nacional. En uno y otro caso se plantea como cuestión previa si la contestación de la consulta entra dentro de la actividad administrativa impugnable. Este órgano jurisdiccional dictó una primera sentencia –SAN 3167/2012, de 4 de julio– inadmitiendo el recurso al considerar que las contestaciones a las consultas no tienen el carácter de actos fiscalizables. Como ha quedado expuesto, recientemente ha dictado otra sentencia sobre el mismo asunto –SAN 5161/2013, de 4 de diciembre-, rectificando el criterio mantenido anteriormente y concluyendo que el acto recurrido es susceptible de control jurisdiccional.
La consulta fue formulada por IB, comercializadora de último recurso, planteando la cuestión de en qué supuesto debía abonar al distribuidor el recargo sobre la Tarifa de Último Recurso al que están obligados los clientes sin derecho a esta tarifa, temporalmente suministrados por una comercializadora de último recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 21.2 y Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091. La duda que se suscitaba era si la comercializadora de último recurso debía abonar el recargo al distribuidor con independencia de que percibiese o no el pago de tal recargo del cliente al que suministran.
La CNE contestó la consulta formulada por IB mediante informe del Consejo de 29 de septiembre de 2011, concluyendo que las comercializadoras de último recurso debían liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hubiesen pagado los consumidores suministrados. Esta contestación con los criterios interpretativos que contenía fue comunicada mediante carta a todas las demás comercializadoras de último recurso. Dos de estas comercializadoras, ninguna de las cuales era la que había formulado la consulta, recurrieron la comunicación de la contestación a la consulta.
La comercializadora de último recurso EN recurrió directamente en vía jurisdiccional la referida comunicación de la contestación, dando lugar a la sentencia 3167/2012, de 4 de julio (Ponente Javier Eugenio López Candela), que inadmitió el recurso interpuesto. El razonamiento empleado en esta primera sentencia para inadmitir el recurso es el siguiente:
“Planteados en estos términos el debate, debemos dar la razón a la Administración demandada, y en consecuencia apreciar la existencia de un pronunciamiento de inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 69.c de la ley jurisdiccional , en la medida en que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido considerando que las contestaciones a las consultas formuladas ante la Administración demandada no tienen el carácter de actos fiscalizables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que no existe una verdadera voluntad decisoria de la administración en dichos actos, sino la mera transmisión de una información a la consulta formulada. Así por todas, deben destacarse las sentencias de fecha 25.11.2000, recurso 7181/97, o de 3.12.1999 o 28.4.1999, entre otras.”
El órgano jurisdiccional, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, inadmitió el recurso argumentando que la contestación a la consulta no es un acto administrativo en sentido estricto susceptible de control jurisdiccional
La comercializadora de último recurso G, otra de las empresas a la que se comunicó la contestación, optó por recurrirla en vía administrativa. El recurso fue inadmitido por considerar que este acto no era susceptible de ser recurrido. Frente a esta resolución se interpuso recurso jurisdiccional, que ha dado lugar a la sentencia 5161/2013, de 4 de diciembre (José Luis Requero Ibáñez), en la que se cambia el criterio mantenido en la anterior, desvinculándose de la jurisprudencia del TS.
El cambio de criterio se justifica en que la comunicación notificada a las comercializadoras de último recurso que no habían formulado la consulta es algo más que una mera contestación. Para el órgano jurisdiccional esta comunicación de la contestación de la consulta a la demás comercializadoras de último recurso “… es más bien un acuerdo que presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial. En definitiva, impone una obligación de hacer, luego se adentra en la esfera de intereses jurídicos de los destinatarios con tal fuerza que su desconocimiento puede ser objeto de inspección y sanción, con lo que para esos terceros distintos de la consultante ya no se está en el ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano.”
Para entendernos, considera el tribunal que la contestación a la consulta es un acto impugnable en la medida en que los criterios interpretativos que contiene se comunican a unas entidades distintas a la que formuló la consulta. Es decir, si la contestación a la consulta sólo se hubiese comunicado a la entidad que la formulo estaríamos en lo que el tribunal denomina “ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano”, excluido al parecer del control jurisdiccional.
Este razonamiento lleva al órgano jurisdiccional a rechazar en este caso la causa de inadmisibilidad invocada y a entrar el fondo del asunto, estimando el recurso al considerar que la CNE carecía de potestad para dictar un acuerdo que “… reviste los caracteres de instrucción, circular u orden comunicada”. La estimación del recurso tiene como consecuencia que se declare la nulidad de pleno derecho del informe del Consejo de la CNE de 29 de septiembre de 2011, contestando la consulta formulada por la comercializadora IB, quien no la recurrió
Son varias las cuestiones que suscita esta sentencia. En primer lugar, cuesta comprender que lo que determine la posibilidad de impugnar una actuación administrativa no sea su contenido sino sus destinatarios. Si se llega a la conclusión de que la contestación a la consulta “presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial ”, debería ser irrelevante a efectos de considerarla “actividad administrativa impugnable” si se comunica sólo a la entidad que ha formulado la consulta o a todas las demás comercializadoras de último recurso. Es decir, el que la contestación se comunique a otras entidades distintas de la que ha formulado la consulta no cambia la naturaleza jurídica de aquella, transformándola de una mera “información y asistencia al ciudadano” en una “suerte de orden comunicada, circular o instrucción”
Así pues, lo determinante es si la contestación presenta realmente, como sugiere el tribunal, los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción” que impone a los destinatarios una obligación de hacer. Conviene recordar a este respecto que la contestación de la CNE no tenía carácter vinculante, limitándose a interpretar el artículo 21.2 y la Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091, en el sentido de que las comercializadoras de último recurso deben liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hayan pagado los consumidores suministrados.
Es evidente que la AN al considerar que esta contestación interpretativa y no vinculante de la CNE adquiere los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción”, se desmarca de la jurisprudencia del TS, reflejada fundamentalmente en la sentencia 876/2001, que confirma la inadmisión del recurso interpuesto contra la respuesta a una consulta tributaria vinculante. Y, por consiguiente, abre la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional contestaciones no vinculantes de carácter interpretativo.
Pedro Corvinos
Informe sobre la 25ª subasta CESUR
Como era de esperar, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su informe sobre la 25ª subasta CESUR, ha confirmado las razones que llevaron a proponer la no validación de la subasta.
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/sala_de_prensa/2014/01_Enero/140107_Informe_CNMC_25CESUR.pdf