El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales inadmite por falta de legitimación el recurso de ANPIER

Mediante Resolución nº 547/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, se inadmite el recurso interpuesto por ANPIER contra la licitación de contratos de asistencia técnica para la elaboración de estudios y análisis de estándares bajo distintas hipótesis y escenarios de las instalaciones de generación de electricidad en régimen especial por parte del IDAE.

 Se inadmite el recurso por falta de legitimación al no quedar acreditado que ninguna de las empresas cuyos intereses pudiese representar la entidad recurrente pueda ser perjudicada como licitadora potencial del contrato.

http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/TACRC/Resoluciones/Año%202013/Recurso%200791-2013%20(Res%20547)%2027-11-13.pdf

Controversia sobre el hecho y la base imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

 En este contexto de crisis resurge el eterno debate acerca del valor de los bienes inmuebles a efectos de la determinación de la base imponible de aquellos impuestos que gravan su titularidad y transmisión. Los sujetos pasivos de estos impuestos consideran que en la determinación de la base imponible debería tenerse en cuenta el valor de mercado de los inmuebles, mientras que las Administraciones tributarias, que están sufriendo un considerable descenso en la recaudación, siguen aplicando, en cumplimiento de la normativa tributaria vigente, valores objetivos por referencia a las ponencias de valores catastrales. Sucede que en muchos casos estas ponencias de valores se revisaron en el momento en que el valor de mercado estaba en su punto más alto, con lo cual nos podemos encontrar con que el valor catastral de algunos inmuebles es en este momento superior  a su valor en el mercado.

Se ha tratado de corregir este desajuste mediante la actualización de los valores catastrales, aplicando unos coeficientes que se establecerán en las leyes de presupuestos generales en función del año de entrada en vigor de la correspondiente ponencia de valores del municipio, de acuerdo con lo establecido el artículo 32.2 del texto refundido de la Ley del Catastro, modificado por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre. Se considera que en los municipios cuya ponencia de valores es posterior a 2004, los valores catastrales se encuentran de promedio por encima del 50% del valor de mercado, por lo que se proponen coeficientes de decremento.

La posibilidad de solicitar la aplicación de estos coeficientes de decremento sólo afecta a los municipios cuya ponencia de valores se aprobó en los años 2005, 2006 y 2007, dado que se exige que hayan transcurrido al menos cinco años desde la entrada en vigor de los valores catastrales derivados del anterior procedimiento de valoración colectiva de carácter general, debiendo realizarse la solicitud el ejercicio anterior a su aplicación.

En cualquier caso, esta actualización de valores catastrales, que tiene un alcance limitado, no satisface a los contribuyentes de los impuestos municipales que están reaccionando en vía administrativa y jurisdiccional tanto contra las Ordenanzas reguladora como contra los actos de liquidación. La controversia está servida.

Y esta controversia se está haciendo patente en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU, en adelante) En estos últimos años son continuos los conflictos suscitados por la aplicación de este Impuesto. Dos son las cuestiones planteadas, y ambas surgen con la crisis del sector inmobiliario en España: ¿Existe hecho imponible cuando el valor real de los terrenos, lejos de incrementarse, disminuye? ¿Es correcta la fórmula matemática utilizada con carácter general para la determinación de la base imponible?

En relación a la primera cuestión, viene siendo cada vez más frecuente que los sujetos pasivos del Impuesto planteen la falta de hecho imponible por no existir un incremento real de valor de los terrenos durante el período sujeto a gravamen. Tratan de demostrar a través de distintos medios que durante dicho período el terreno que se transmite ha perdido valor, por lo que no se daría el hecho imponible de este Impuesto. Este planteamiento parte de considerar que el incremento del valor de los terrenos calculado en la forma legalmente establecida gozaría de una presunción iuris tantum y, por consiguiente, sería susceptible de prueba en contrario. O dicho de otro modo, las reglas de cálculo de la base imponible establecidas en el artículo 107.2 TRLRHL serían subsidiarias del principio del incremento de valor que configura el apartado 1 del mismo artículo al definir la base imponible del impuesto.

 Esta es la tesis que viene manteniendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en varias sentencias; entre otras, en la reciente sentencia 805/2013 de 18 de julio, que reproduce los argumentos utilizados en la sentencia 3120/2012, de 22 de marzo. En  todas estas sentencias se resuelven recursos interpuestos contra ordenanzas municipales reguladoras del IIVTNU. Conviene advertir que las sentencias desestiman los recursos interpuestos, considerando que las ordenanzas reguladoras del IIVTNU se ajustan estrictamente a lo establecido en el artículo 107 TRLRHL.

 No obstante, el Tribunal sugiere que la única posibilidad de anular las ordenanzas pasaría por la declaración de inconstitucionalidad del citado precepto legal, previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Se argumenta al respecto que el artículo 107 TRLRHL sería inconstitucional si se interpretase en el sentido de que establece una ficción legal que permitiera gravar supuestos de inexistencia de incremento de valor. Y concluye señalando que no existe inconstitucionalidad alguna si se interpreta que el citado precepto establece únicamente una presunción iuris tantum, susceptible de quedar desvirtuad mediante una prueba adecuada Se utiliza para salvar la constitucionalidad de este precepto el siguiente razonamiento: “La ausencia objetiva de incremento del valor dará lugar a la no sujeción al impuesto, simplemente como consecuencia de la no realización del hecho imponible, pues la contradicción legal no puede ni debe resolverse a favor del “método de cálculo” y en detrimento de la realidad económica, pues ello supondría desconocer los principios de equidad, justicia y capacidad económica…./…cuando se acredite y pruebe que en el caso concreto no ha existido, en términos económicos y reales incremento alguno, no tendrá lugar el presupuesto de hecho fijado por la ley para configurar el tributo (art. 104.1 LHL), y este no podrá exigirse, por más que la aplicación de las reglas del art. 107.2 siempre produzca la existencia de teóricos incrementos.”

 Es decir, el Tribunal evita plantear una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 107 del TRLRHL, interpretándolo en el sentido expuesto. La consecuencia es que en aplicación de esta forzada interpretación del precepto, no habrá hecho imponible del impuesto si se demuestra que no se ha producido un incremento real del valor del terreno. Y ello aun cuando esta interpretación va en contra de la voluntad del legislador de objetivar el cálculo de la base imponible tomando como referencia el valor catastral del terreno, para evitar las controversias que había provocado la metodología utilizada para el cálculo del incremento del valor de los terrenos en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías. De hecho, fue precisamente tal pretensión de objetivar el cálculo de la base imponible del Impuesto lo que justificó la modificación del artículo 108.1 de la Ley 39/1988 mediante Ley 51/2002, suprimiendo el concepto “real” que acompañaba al concepto “incremento” en la definición de la base imponible del impuesto.  No parece, pues, que la voluntad del legislador con la modificación de dicha normativa fuese considerar el incremento de valor de una presunción iuris tantum sino, más bien, el establecer una presunción iuris et de iure.

Ha mediado también en esta controversia, en sentido contrario a las sentencias del TSJCAT, la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, al pronunciarse sobre esta cuestión en el Informe de 18 de diciembre de 2012. Este informe se emite al objeto de resolver las dudas planteadas en relación a la fórmula matemática de cálculo de la base imponible (cuestión de la que nos ocuparemos más adelante), pero hace referencia a la cuestión que estamos tratando pudiendo destacarse como más significativas las siguientes afirmaciones: “en la regulación vigente no se encuentra la previsión de que la base imponible sea el incremento real del valor de los terrenos, sino el que resulte de lo establecido en el propio precepto legal,…/…no teniendo en cuenta otros valores, como puede ser el precio de la transmisión, el valor de mercado en dicho momento, cuál fue el valor catastral cuando se adquirió el terreno o su valor de adquisición…/… es indiferente cuál ha sido el incremento real de los valores catastrales en el período transcurrido entre la adquisición y la transmisión del terreno.”  Parece claro, por tanto, que la Dirección General de Tributos rechaza que el incremento de valor obtenido en la forma legalmente establecida goce de presunción iuris tantum.

La segunda de las cuestiones planteadas se refiere a la interpretación de la fórmula matemática establecida en el artículo 107 TRLRHL para la determinación de la base imponible del IIVTNU.

Sobre esta cuestión se pronunció en primer lugar el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca, en la sentencia 366/10, de 21 de septiembre de 2010, confirmada por la sentencia 85/2012, de 17 de abril, del TSJ de Castilla-La Mancha.  Estas sentencias admiten una fórmula alternativa a la aplicada con carácter general, a partir de una peculiar interpretación del artículo 107.4 TRLRHL, que generaría bases imponibles, en algunos casos, sustancialmente inferiores. Así, en vez de aplicar la siguiente formula: Base imponible = Valor catastral* nº años* %, consideran que es de aplicación la siguiente: Base imponible = Valor catastral – (Valor catastral / 1+ (% * nº años)), al entender que aplicando la primera “lo que se estaría calculando sería el incremento de valor del suelo en años sucesivos, no en años pasados”, mientras la segunda permitiría “gravar de manera correcta la plusvalía generada durante el período de tenencia del bien”. Como puede advertirse, la fórmula alternativa avalada por dichas sentencias consiste en realidad en la determinación de la base imponible mediante diferencia de valores (modalidad que, como hemos comentado, era la empleada en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías y de la que el legislador quiso prescindir en el IIVTNU), donde el valor final sería el valor catastral y el valor inicial, el resultante de aplicar la fórmula de descuento simple Valor catastral / 1+ (% * nº años).

Como ya se ha anticipado, se ha pronunciado también sobre la forma de calcular la base imponible, el Informe de la Dirección General de Tributos de fecha 18 de diciembre de 2012, emitido al objeto de resolver las dudas planteadas en dichas sentencias. La controversia se centra en la interpretación del término “se aplicará el porcentaje anual” contenido en el primer párrafo del artículo 107.4, interpretado en las citadas sentencias en el sentido de permitir la operación matemática antes indicada y no una simple multiplicación del porcentaje aplicable por el valor catastral y el número de años transcurridos. Sin embargo, la Dirección General  es tajante en desechar tal forma alternativa de cálculo, concluyendo que la expresión “aplicar” prevista en el artículo 107.4 del TRLRHL “implica necesariamente, y sin que la Ley permita otra interpretación posible, multiplicar el valor del terreno en el momento del devengo por la cifra del porcentaje aprobado por el Ayuntamiento para el período que comprenda el número de años de incremento, y el resultado de dicha multiplicación dividirlo por 100.”.

Recientemente ha entrado en el controvertido debate sobre la fórmula matemática para el cálculo de la base imponible del Impuesto, el Tribunal Económico Administrativo de Navarra. En la resolución 2811/13, de 7 de mayo, desvirtúa la fórmula “alternativa”, aplicada en las citadas sentencias mediante argumentos económicos rigurosos que demuestran las incoherencias que puede generar su utilización. Se pregunta el Tribuna en relación con esta fórmula alternativa: ¿Es factible deducir así el valor real del inmueble al inicio del período impositivo? Responderemos: el valor presunto así deducido y el real no tienen por qué coincidir. Ni de lejos.”, Y concluye que “La solución a este problema no puede consistir en un mero remiendo o “parcheo” de la fórmula legal. …/… la formulación alternativa planteada en esta alzada dista de facilitar aproximaciones realistas a la valoración del terreno al inicio del período impositivo. Y diremos más: aunque sirviera, el logro de una estimación razonablemente aproximada de lo que valía el terreno al adquirirse tampoco bastaría en modo alguno para solventar los restantes defectos de la actual fórmula legal. La operación matemática propugnada por la parte recurrente tendría sentido lógico si, una vez calculado el valor inicial (debidamente ponderado conforme a la evolución del IPC), se restase de la valoración final a efectos de aproximarse al máximo a la plusvalía real. Pero los actuales artículos 175 de la LFHLN y 107.4 del TRLHL no prevén esa sencilla operación de resta.

En fin, la controversia suscitada en este contexto de crisis económica sobre el hecho imponible y la base imponible del Impuesto, que, como se ha visto, están dando lugar a pronunciamientos contradictorios, provoca situaciones de inseguridad jurídica tanto para los contribuyentes como para los órganos liquidadores del Impuesto.

José María Agüeras

Pedro Corvinos

¿Es impugnable la actividad de promoción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia? (II)

VI – Sobre el control jurisdiccional de los informes emitidos por la CNC (CNMC) en el ejercicio de la actividad de promoción.

 Aunque el recurso interpuesto por RESPSOL YPF era una ocasión propicia para aclarar las cuestiones a las que nos hemos referido, la sentencia, como ya se ha avanzado, con una argumentación confusa y a veces contradictoria inadmite el recurso, a pesar de lo cual se pronuncia tangencialmente sobre algunas de las cuestiones que se le plantean sin llegar a aclararlas.

 Se puede estar de acuerdo con la sentencia en que el informe emitido por la CNC (CNMC) en el ejercicio de la función que le otorgaba el artículo 26.1.b) LDC, aun cuando contuviese excesos, y las declaraciones del presidente de este órgano no son una actuación material constitutiva de vía de hecho. Ahora bien, la cuestión que se suscita, y que no queda resuelta en la sentencia, como ya se ha dicho, es si el informe y las declaraciones realizadas por el presidente del citado órgano son susceptibles de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativo. Es decir,  conviene aclarar  si estas actuaciones –informe y declaraciones del presidente de la CNC- tienen la consideración de “actividad administrativa impugnablea los efectos establecidos en el artículo 25 de la LJCA[1].

 Descartado que el informe y las declaraciones sean actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, y dado que tampoco se trata de un supuesto de inactividad de la Administración, lo que hay que dilucidar es si son “actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa”. Queda así situada la controversia en el interesante debate abierto acerca del concepto de acto administrativo y su incidencia en el actual modelo contencioso-administrativo[2]

 Es evidente que ni el informe de la CNC ni las declaraciones de su Presidente entran dentro del concepto estricto de acto administrativo mantenido por el profesor BOCANEGRA SIERRA, R[3]. Este autor excluye expresamente del concepto estricto de acto administrativo “las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador.

 De manera que habría que llegar a la conclusión de que el informe de la CNC y, con mayor razón, las declaraciones públicas realizadas por su Presidente no tienen la consideración de “actividad administrativa impugnable”. Por consiguiente, estas actuaciones quedarían fuera del ámbito del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es probablemente la conclusión a la que ha querido llegar la sentencia objeto de este comentario al declarar la inadmisibilidad del recurso[4].

 Con este planteamiento quedaría fuera del control de la jurisdicción contencioso-administrativa la actividad de promoción de la competencia, al menos la que consiste en la emisión de informes de la misma naturaleza que el que en este caso se cuestiona. Y por la misma razón quedarían fuera de control aquellas actividades de similar naturaleza llevadas a cabo por otras Autoridades Independientes -BE, CNMV, CMT, CN- que aun no siendo actos administrativos en sentido estricto pueden afectar de forma importante –sobre todo en aspectos reputacionales- a terceros que intervienen en los sectores controlados por estas Autoridades[5].

 Se evidencia en este caso como la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo puede dar lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra una Administración pública, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración, como ha denunciado el profesor HUERGO LORA, A.

 La solución a este grave problema derivado de la deficiente configuración del contencioso-administrativo –que puede dar lugar a la vulneración el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de aquellos a quienes se inadmita el recurso interpuesto- pasa por hacer una interpretación amplísima del concepto de acto administrativo. A ello se refiere HUERGO LORA, A. cuando dice: “Se produce así una interpretación extensiva (de) esta figura jurídica –la del acto administrativo- a fin de permitir a los particulares oponerse a determinadas  medidas que no son actos pero que pueden afectar a sus derechos o intereses legítimos. Así, por ejemplo, embargos, compensaciones de créditos, desalojos (y actuaciones en vía de hecho en general), declaraciones públicas, cartas de recordatorio de obligaciones legales, circulares o instrucciones, etc. El particular las impugna directamente, es decir, presenta un recurso contra ellas, y los Tribunales entran al fondo del asunto, decidiendo sobre la conformidad a Derecho de tales medidas, en lugar de inadmitir la pretensión por razones  procesales (puesto que el recurso no se dirige contra un acto administrativo)

 Pues bien, el Tribunal en este caso ha renunciado a interpretar extensivamente el concepto “actividad administrativa impugnable”, llegando a la conclusión de que los informe emitidos por la CNC en el ejercicio de la función que le otorga el artículo 26.1.b) LDC ni son actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho ni tampoco, al parecer, actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa[6]. De ahí que declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

 La consecuencia es, como ya se ha dicho, la renuncia al control jurisdiccional de la actividad de promoción de la competencia, con el riesgo evidente de que puedan cometerse excesos en el ejercicio de esta función, que afectaran a los derechos o intereses legítimos de las empresas que intervienen en los mercados controlados por la CNC.

 Resulta paradójico que a pesar de la clara voluntad del legislador de ampliar el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, queden todavía amplias zonas exentas de control, debido a la deficiente construcción del sistema de acciones del contencioso-administrativo. Y resulta todavía más paradójico que en algún caso, como el que nos ocupa, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no hagan el menor esfuerzo interpretativo por paliar esta deficiencia, aun con el riesgo de que resulte vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, en relación con el artículo 106.1 de la Constitución.

 Para acabar, la existencia de ámbitos en los que todavía es difícil el control jurisdiccional y la articulación de pretensiones frente a las Administraciones públicas, como sucede con la actividad de promoción de la CNC, hace necesaria una reforma de la LJCA que permita configurar un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnable, como propone HUERGO LORA, A.

 Deberían aprovecharse los trabajos que está llevando a cabo en este momento la Sección Especial creada dentro de la Comisión General de Codificación, para incluir en la reforma de la Ley de La Jurisdicción Contencioso-Administrativa una nueva configuración del vigente modelo basado en un sistema de acciones.

 14/11/2013

Pedro Corvinos


[1] El artículo 25 LJCA incluye en la “actividad administrativa impugnable” los actos expresos y presuntos de las Administraciones públicas que pongan fin a la vía administrativa, la inactividad de la Administración y las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

[2] Sobre esta cuestión véase HUERGO LORA, Alejandro (2012): “Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada”, Revista de Administración Pública, 189, págs. 41-73.

El profesor HUERGO LORA expone en este sugerente artículo las consecuencias negativas que para la tutela judicial efectiva tiene la regulación limitativa del objeto del proceso  contencioso-administrativo. Pone de manifiesto este autor que muestro modelo de contencioso-administrativo condiciona todo el proceso a la impugnación del acto administrativo –o de forma más amplia a lo que la LJCA denomina “actividad administrativa impugnable”- , con lo que se corre el riesgo de que no haya manera de hacer efectivas determinadas pretensiones frente a las administraciones públicas, amparadas en el derecho administrativo. Así sucedera cuando la pretensión del particular, fundamentada en el derecho administrativo, no pueda articularse a través de alguna de estas acciones contra los actos administrativos, la inactividad de la administración y la vía de hecho. En en estos casos, señala el autor, existe el riesgo de que se inadmita el recurso, que es precisamente lo que ha sucedido en el asunto que nos ocupa.

[3] BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones sobre el acto administrativo, pp. 21-41, Civitas, 2002. Para este autor los elementos que configuran el concepto de acto administrativo en sentido estricto son los siguientes: a) el carácter regulador de su contenido, lo que supone que todo acto debe dirigirse al establecimiento de consecuencias jurídicas, mediante la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber; b) la producción de efectos externos, afectando la decisión adoptada a la esfera patrimonial o personal de terceros, más allá de la Administración que lo dicta o de otras Administraciones; c) deber de dictarse en el ejercicio de potestades administrativas, distintas de la reglamentaria.

 [4] Al parecer se llega a esta conclusión en relación con las declaraciones del Presidente de la CNC. Como ya se ha dicho al analizar la sentencia,  el Tribunal considera que carece de jurisdicción para controlarlas y señala que las pretensiones formuladas en relación con estas declaraciones  -daño reputacional, derecho al honor y derecho de rectificación- debieran haberse articulado “… mediante el ejercicio de las pertinentes acciones ante quién y cómo corresponda, pero desde luego no ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de este singular procedimiento”. Cabe entender que el Tribunal está sugiriendo la utilización de la vía civil para hacer efectivas estas pretensiones.

[5] La duda que surge es si las pretensiones de rectificación del informe y difusión del informe rectificado –y la eventual responsabilidad por daños reputacionales- debieran haberse articulado también por la vía de la jurisdicción civil, como sugiere el Tribunal con las pretensiones deducidas frente a las declaraciones del Presidente de la CNC. Si no es así, este tipo de actividad quedará exenta de todo de control jurisdiccional, con la consiguiente quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

 [6] Lo cierto es que no queda del todo claro en la sentencia si la inadmisión del recurso, en lo que se refiere al informe, es debido a que se articula inadecuadamente al plantearse como reacción frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho. O si lo que determina la inadmisión es que esta actividad de promoción de la CNC no es considerada como una “actividad administrativa impugnable”. En cualquier caso, si el órgano jurisdiccional hubiese tenido voluntad de entrar en el fondo del asunto siempre habría podido hacer una interpretación amplia de lo que es la actuación material constitutiva de vía de hecho, como ha sucedido en alguna otra ocasión.

¿Es impugnable la actividad de promoción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia? (I)

 I – Introducción

 El objeto de este artículo es hacer un breve análisis sobre la actividad de promoción de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) –integrada recientemente en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- la posibilidad de reaccionar frente a ella, al hilo de la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2012, que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REPSOL YPF, S.A. contra el “Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC” y contra las declaraciones realizadas por el Presidente de este órgano con ocasión de la emisión del informe.

 El pleito resuelto por esta sentencia da pie para reflexionar sobre el alcance y límites de la actividad de promoción de la competencia. Y, sobre todo, suscita una cuestión interesante como es la del control jurisdiccional de alguno de los medios a través de los cuales se ejerce esta actividad de promoción.

 II – La actividad de promoción de la competencia

 Hay que destacar la importancia que progresivamente ha ido adquiriendo la actividad de promoción llevada a cabo por las autoridades de la competencia (advocacy)[1], como complemento imprescindible de las actividades de policía que tradicionalmente han venido ejerciendo estas autoridades (enforcement) La experiencia ha demostrado que para lograr la competencia efectiva en los mercados no basta con la adopción de medidas de control y represivas sino que es necesario poner en marcha otras actuaciones destinadas a persuadir a los reguladores, a los agentes que intervienen en el mercado y, por supuesto, a los consumidores de los beneficios de la competencia.

 Nuestro sistema de competencia no es ajeno a esta tendencia, como lo prueba el que la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia  –artículos 25 y 26- atribuyese a la CNC un conjunto de funciones que entran dentro de lo que se entiende por actividad de promoción. Estas funciones han sido atribuidas en la Ley 3/2013, de 4 de junio, a la recién creada CNMC

 No se puede desconocer el avance que ha supuesto la atribución de estas funciones de promoción a las autoridades de la competencia. Pero surge la cuestión de hasta adonde se puede llegar en el desempeño de estas funciones, en la medida en que puede resultar directamente afectada la reputación de las empresas que intervienen en los mercados investigados.

 Hay que reconocer que la peculiaridad de esta actividad promocional y de alguno de los medios utilizados –bien diferente de la tradicional actividad de policía y de sus medios de control y sancionadores- hace difícil establecer unos límites nítidos que permitan acotar el ámbito en el que ha de llevarse a cabo.

 La cuestión a la que nos referimos ha quedado planteada con toda claridad por MASIA, J y JIMENEZ-LAIGLESIA, J.M. Estos autores advierten del riesgo de que las autoridades de la competencia se excedan en el ejercicio de algunas de estas funciones y utilicen los medios a su disposición –emisión de estudios e informes o fijación de criterios en determinados mercados- para verter sus opiniones o prejuicios.

 Lógicamente los excesos en que pueda incurrir la autoridad de la competencia en su actividad de promoción debieran ser susceptibles de control jurisdiccional. Como ya se ha dicho, la sentencia de la Audiencia Nacional que es objeto de comentario nos sirve para evidenciar las dificultades existentes para reaccionar en vía jurisdiccional contra alguno de los medios a través de los que se ejerce la función de promoción.

 III – Informes sobre el mercado de carburantes de automoción

 Uno de los medios de que dispone la CNC (CNMC) para promover la competencia es la emisión de informes y estudios sectoriales con propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa. La finalidad de estos informes es dirigir recomendaciones a las Administraciones públicas o a los agentes que operan en el sector con el objetivo de favorecer la competencia y obtener resultados más eficientes que beneficien a los consumidores.

 Pues bien, unos de los sectores que últimamente más ha centrado la atención de la CNC ha sido el mercado de distribución de carburantes de automoción. Este organismo publicó un primer informe en septiembre de 2009, constatando la existencia de barreras a la entrada y expansión de nuevos operadores en los segmentos minorista y mayorista del mercado de los carburantes de automoción, con la consiguiente restricción de la competencia, lo que al parecer dio lugar a que los precios y márgenes fueran mayores en España que en otros países europeos. Las conclusiones a las que se llegó en el informe determinaron que la CNC formulase una serie de recomendaciones a los poderes públicos para mejorar el funcionamiento del mercado y facilitar una dinámica competitiva más eficiente en el sector.

 En marzo de 2011, la CNC publicó el Informe de seguimiento del Infor­me de carburantes para automoción de la CNC, cuyo objeto era comprobar el grado de cumplimiento de las recomendaciones efectuadas en el Informe de 2009. Se constató que las recomendaciones contenidas en el informe de 2009 no habían sido implementadas y, además, se identificaron otros factores que podrían contribuir a la reducción de la intensidad de competencia detectada en el mercado, relacionados con el poder de mercado que podrían tener determinados operadores mayoristas.

 Finalmente, la CNC publicó en junio de 2012 un nuevo informe de seguimiento, en el que se ponía de manifiesto que los indicadores de evolución de precios y márgenes de distribución de carburantes en España en el último año no habían experimentado mejoras respecto a años anteriores, y realiza un estudio detallado sobre la relación entre los precios minoristas y los precios internacionales de los carburantes de automoción.

 Estos informes, por el asunto que tratan –el precio de los carburantes-, muy sensible para los ciudadanos, tuvieron una amplia difusión en todos los medios de comunicación, situando en el centro de la crítica a las tres grandes empresas distribuidoras, que han sido acusadas de restringir la competencia en beneficio propio y en perjuicio de los consumidores. Es revelador de este estado de opinión el editorial del periódico El País de 19 de octubre de 2012, que lleva por título “Petroleras sin control”, en el que se acusa directamente a REPSOL, CEPSA y BP de beneficiarse de esta situación.

 IV – El objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por REPSOL

 La entidad mercantil RESPSOL YPF interpuso un recurso contencioso-administrativo contra el “Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC” de marzo de 2011 y contra las declaraciones públicas hechas por el Presidente de este organismo en relación con el contenido de este informe.

 Lo primero que llama la atención es que el recurso se interpone contra lo que se considera una actuación material de la CNC constitutiva de vía de hecho, al amparo de lo establecido en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) La entidad recurrente entiende que el Informe de seguimiento del Infor­me de carburantes para automoción de la CNC, publicado el 14 de marzo de 2011, y las declaraciones realizadas por el Presidente de este organismo con motivo de este informe, son una actuación material constitutiva de vía de hecho.

 Se quiere justificar el carácter material de la actuación en la divulgación que la CNC y su Presidente hacen de la información recogida en el informe, reprochando a la empresa REPSOL YPF, y a otras dos empresas, un comportamiento anticompetitivo en perjuicio de los consumidores. Y se alega, además, que la legislación en materia de competencia no da cobertura a actuaciones de este tipo que, según la entidad recurrente, suponen un menosprecio a los operadores que intervienen en el mercado. Es decir, la entidad recurrente entiende que la CNC en la emisión del informe, y también en las declaraciones de su Presidente, se excede de la función de promoción de la competencia que tiene encomendada. Este exceso es lo que determinaría, en opinión de la entidad recurrente, que las manifestaciones vertidas en el informe y las declaraciones de su Presidente fuesen una actuación material constitutiva de vía de hecho.

 Formalmente se solicita que se “anule y declare contrarias a Derecho las actuaciones impugnadas”, siendo que lo se impugna es lo que se considera una actuación material constitutiva de vía de hecho. Pero lo que en realidad pretende la entidad recurrente es la rectificación de los errores que a su entender contiene el informe –y por extensión las manifestaciones realizadas sobre su contenido por el Presidente de la CNC- y la difusión de las rectificaciones introducidas. Se pretende también que se emita una declaración pública señalando que algunos de los datos difundidos por la agencia de comunicación de la CNC no forman parte del informe y que se abra una investigación para esclarecer la filtración de estos datos y depurar responsabilidades.

 Ciertamente las pretensiones formuladas en este recurso no tienen fácil acomodo en la configuración actual del contencioso-administrativo que gira en torno a la impugnación del acto administrativo, como se verá más adelante.

 V –  La sentencia de la Audiencia Nacional 4829/2012, de 29 de noviembre

 La Audiencia Nacional se pronunció sobre el recurso interpuesto por REPSOL YPF en la sentencia 4829/2012, de 29 de noviembre, declarándolo inadmisible. La sentencia viene condicionada por el objeto del recurso y se pronuncia fundamentalmente, aunque no sólo, sobre si el informe de la CNE y las declaraciones de su Presidente son actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

 Después de hacer unas consideraciones generales sobre la vía de hecho y los elementos que la configuran según la jurisprudencia, se analizan separadamente el informe de la CNC y las declaraciones del Presidente de este organismo. En relación con el Informe de seguimiento argumenta la sentencia que “… no puede considerarse como una vía de hecho, sino un informe elaborado en ejercicio de competencias propias de la CNC, siendo la publicación del informe en cuestión también de publicación obligatoria por imperativo de la propia Ley LDC (artículo 27.3 d) LCD).” Ello lleva al órgano jurisdiccional a declarar inadmisible el recurso, en lo que se refiere al informe, al no ser una actividad administrativa impugnable, no sin antes examinar su contenido para llegar a la conclusión de que las afirmaciones y menciones que en él se hacen “… no pasan de ser manifestaciones en el ejercicio de las funciones  de la CNC sobre la base de criterios técnicos

 Lo cierto es que, como ha quedado dicho, la sentencia no contribuye a aclarar si la actividad de promoción de la competencia,  consistente en la emisión de este tipo de informes, es susceptible de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. No queda claro si el recurso se declara inadmisible porque se considera que las manifestaciones contenidas en el informe no son una actuación material constitutiva de vía de hecho, como plantea la entidad recurrente, o porque se entiende que el informe emitido por la CNC no es una actividad administrativa impugnable. Dicho de otra manera, hay que preguntarse si el órgano jurisdiccional hubiese entrado a conocer el fondo del asunto si el objeto del recurso hubiese sido el informe considerado como acto administrativo.

 La sentencia se ocupa también de las declaraciones realizadas por el Presidente de la CNC en los medios de comunicación con motivo de la publicación del informe, y concluye que no pueden considerarse una actuación administrativa al no haberse realizado en el ejercicio de funciones o potestades que le son propias. Se argumenta que “… dicha actuación mediática, cuyo acierto y oportunidad  no corresponde enjuiciar, aquí, en modo alguno supone el ejercicio, ni regular ni irregular, de facultad o potestad administrativa alguna y, por tanto, no siendo una actuación administrativa, no es impugnable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.

 Lo sorprendente es que a pesar de reconocer la falta de jurisdicción para conocer de estas declaraciones, el Tribunal las examina detenidamente sin que encuentre ningún motivo de reproche. Dice al respecto. Y lo que produce perplejidad es que el Tribunal, después de examinar “detenidamente” las declaraciones del Presidente de la CNC y considerar que vienen respaldadas en datos objetivos consignados en los informes de este organismo, sugiere que la entidad recurrente “… disponía de otras vías para reparar  ese ´alegado daño reputacional` que se dice infligido, intrínsecamente ligado al derecho del honor invocado, incluido el derecho de rectificación, de las que en su caso, hacer uso mediante el ejercicio de las pertinentes acciones  ante quién y cómo corresponda, pero desde luego no ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de este singular procedimiento”.

 La sentencia es en este punto contradictoria: si el Tribunal reconoce su falta de jurisdicción para entrar a conocer de las declaraciones del Presidente no se entiende por qué las examina detenidamente y se pronuncia sobre ellas. Y no se acierta a comprender la sugerencia que se hace para ejercitar otras acciones ante quien corresponda “… pero desde luego no ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de este singular procedimiento”. No queda claro si se está refiriendo a la jurisdicción civil,  que parece lo lógico una vez reconocida la falta de jurisdicción, o al ejercicio de una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en vez de un recurso contra una actuación material constitutiva de vía de hecho, lo que parece desprenderse de la referencia que hace al “singular procedimientoutilizado por la entidad recurrente para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa. Es decir, no queda claro tampoco en relación con las declaraciones del Presidente de la CNC si la inadmisibilidad del recurso es debido a la falta de jurisdicción (artículo 69.a LJCA) o al hecho de considerar que estas declaraciones no son una actuación material constitutiva de vía de hecho.

 El fallo de la sentencia contribuye a generar todavía más confusión al “Declarar INADMISIBLE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de REPSOL YPF, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de marzo de 2011, a la que las presentes actuaciones se contraen, por no ser constitutivas las actuaciones impugnadas de vía de hecho”.

14/11/2013

Pedro Corvinos


[1] Una completa exposición sobre la actividad de promoción de la competencia en MASIA, J y JIMENEZ-LAIGLESIA, J.M., “Promoción de la Competencia” en Derecho de la competencia y regulación en la actividad de las administraciones públicas, Thomson Reuters-Civitas, 2011.

El TS confirma la reducción de costes de gestión comercial a las distribuidoras

11/noviembre/2013

La sentencia del Tribunal Supremo 5141/2013, de 22 de octubre, desestima el recurso interpuesto por la entidad GAS NATURAL SDG, S.A.,  contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012. La entidad recurrente cuestionaba la legalidad de la citada Orden en lo que respecta a la reducción en un 75% del coste de las gestión comercial de las grandes distribuidoras.

La sentencia considera que la reducción del coste está justificada dado que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor,  son realizadas en la actualidad por las empresas comercializadoras.

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6875548&links=&optimize=20131108&publicinterface=true

La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos no está exenta del IBI

Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 4930/2013, dictada en un recurso de casación en interés de ley, interpuesto por la Diputación Provincial de Huesca

 Las casi siempre maltrechas arcas de las entidades locales  -problema en buena parte originado por un deficiente sistema de financiación de las haciendas locales-  ha servido de estímulo a estas entidades –señaladamente a algunas Diputaciones Provinciales- para defender la recaudación procedente de los tributos municipales, frente a los intentos de eludir su pago por las empresas prestadoras de servicios públicos y entidades concesionarias de bienes demaniales.

Esta lucha a veces desigual se ha dirimido ante los Tribunales, habiendo obtenido las entidades locales logros importantes. Es el caso de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 4930/2013, de 7 de octubre,  dictada en un recurso de casación en interés de ley, interpuesto por la Diputación Provincial de Huesca.

 Lo que se ventilaba en este caso es si la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. (en adelante Correos y Telégrafos) estaba exenta del pago del IBI respecto de los locales de su propiedad en los que ejerce la actividad.

 La Diputación Provincial de Huesca, en el ejercicio de las competencias delegadas por algunos Municipios en materia de gestión, liquidación y recaudación de tributos, practicó a  Correos y Telégrafos liquidaciones del IBI por importe de 21.054,38 euros. Esta entidad recurrió las liquidaciones ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Huesca, considerando que estaba exenta del pago de este Impuesto, al amparo de lo establecido en el artículo 22.2 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Se establece en este precepto que “El operador designado por el Estado para la prestación del servicio postal universal quedará exento de los tributos que graven su actividad vinculada al servicio postal universal, excepto el impuesto sobre Sociedades

 La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó íntegramente el recurso, argumentado que la exención prevista en el citado artículo se extendía al IBI de las oficinas en las que la citada entidad ejerce su actividad. Frente a esta sentencia, la Diputación Provincial de Huesca interpuso un recurso de casación en interés de ley, resuelto en la sentencia objeto de este comentario.

 La sentencia analiza en primer lugar la falta de legitimación activa de la Diputación Provincial, alegada por la representación de la entidad Correos y Telégrafos. Se cuestiona que la Diputación Provincial tenga interés legítimo en el recurso de casación interpuesto, dado que interviene en el ejercicio de competencias delegadas por los Municipios y la estimación del recurso no le supondría un beneficio concreto. La sentencia rechaza estos argumentos y concluye que no se le puede negar legitimación para impugnar una sentencia que anula un acto administrativo a la Administración autora del mismo y que compareció en el proceso jurisdiccional defendiendo su legalidad. Se dice en la sentencia que cuando una Administración pública dicta un acto en el ejercicio de facultades delegadas gestiona y defiende los intereses de la Administración delegante, y en esa gestión y defensa actúa como si fuera esta última, por lo que es indudable que tiene interés legítimo en el asunto.

Se rechaza también el argumento utilizado por la representación de Correos y Telégrafos en el escrito de oposición al recurso, por el que la Diputación Provincial no habría justificado que la sentencia recurrida fuese gravemente dañosa para el interés general. El Tribunal Supremo reconoce que la cuestión conflictiva sobre la que se pronuncia la sentencia recurrida no es un asunto aislado sino que guarda estrecha relación con otros recursos interpuestos por la entidad  Correos y Telégrafos contra liquidaciones del IBI. Y, además, se argumenta que la sentencia impugnada resultaría gravemente dañosa para interés general si se concluyera que la interpretación que en ella se hace no sólo infringe el ordenamiento jurídico interno, sino que también es contraria al de la Unión Europea, desconociendo los objetivos señalados en las directivas postales para la apertura del sector a la libre concurrencia.

 Entrando en el fondo de la cuestión, el Tribunal considera que la exención establecida en el artículo 22.2 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, deber ser interpretada restrictivamente sin que quepa extenderla, como hace la sentencia recurrida, a un supuesto de hecho no contemplado en el citado precepto. Y se concluye que el tenor literal de esta norma únicamente permite aplicar la exención a aquellos tributos que gravan la actividad del operador designado por el Estado, vinculada al servicio postal universal. En ningún caso cabe extender al IBI, que es un impuesto directo de carácter real, una exención prevista para tributos que gravan la actividad   vinculada al servicio postal universal.

 La interpretación que hace la sentencia del artículo 22.2 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, coincidente con la mantenida en su recurso por la Diputación Provincial de Huesca,  queda avalada con un análisis de la evolución en nuestro ordenamiento jurídico de esta exención y también de lo que resulta de la tramitación parlamentaria de Ley 43/2010, de 30 de diciembre. Se desprende de este análisis que el legislador no ha querido que el beneficio fiscal alcanzara a los tributos que incidan sobre el mantenimiento y la extensión de la red postal, de la que forman parte los bienes inmuebles urbanos precisos para instalar las oficinas en las que se presta  el servicio postal universal.

 Finalmente, la sentencia ve necesario interpretar la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, en particular el artículo 22.2, a la luz de los objetivos establecidos en la legislación de la Unión Europea referida a la progresiva liberalización del mercado de los servicios postales: Directiva 97/67/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, modificada por la Directiva 2008/6. Como ya había advertido el Tribunal, una interpretación contraria al ordenamiento jurídico europeo, desconociendo los objetivos establecidos en las directivas para la liberación de los servicios postales, podría dar lugar a un eventual recurso por incumplimiento instado por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 Así las cosas, la sentencia analiza cuales son los objetivos perseguidos por la legislación de la Unión Europea en el proceso de liberalización del mercado de los servicios postales, con el fin de comprobar si la interpretación que hace la sentencia recurrida se ajusta a estos objetivos. Señala el Tribunal que la liberalización del mercado de los servicios postales tiene por finalidad garantizar la libre prestación de los servicios en el sector, al tiempo que se garantiza un servicio postal universal de calidad a un precio asequible, proporcionando a todos los usuarios un fácil acceso a la red postal.

La clave para garantizar el cumplimiento de estos objetivos está en la forma de financiar el servicio postal universal. Se trataba de evitar que mediante la financiación de este servicio pudiera resultar beneficiado el operador dominante en perjuicio de otras empresas interesadas en entrar en el mercado de los servicios postales. Y todo esto viene a cuento porque uno de los argumentos esgrimidos por la representación de Correos y Telégrafos para defender que la exención prevista en el artículo 22.2 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre tiene carácter subjetivo, extendiéndose a todo tipo de tributos, incluido el IBI -argumento recogido en la sentencia recurrida-, es que de esta forma se compensa a la citada entidad por el déficit en que incurre en la prestación del servicio postal universal

 La sentencia se preocupa de desmontar este argumento analizando el marco jurídico de la financiación del servicio postal universal.  Se analiza en primer lugar el marco jurídico comunitario haciendo constar que con la modificación de la Directiva 97/67 por la Directiva 2008/6, se optó por eliminar el sector reservado como medio de garantizar la financiación del servicio universal, permitiendo a los Estados miembros financiar la prestación de este servicio conforme a alguno de los sistemas previstos en esta Directiva o adoptando cualquier otros compatible con el Tratado.

 Pues bien, la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, que traspone las modificaciones introducidas por la Directiva 2008/6, opta como medida para financiar el servicio postal universal por la creación de un fondo de compensación, que se nutre de consignaciones presupuestarias y de determinadas prestaciones patrimoniales públicas que gravan, entre otros, a sus competidores en la prestación de otros servicios postales.

 En consecuencia, considera el Tribunal que “la exención en el impuesto sobre bienes inmuebles no se puede justificar en la necesidad de compensar a dicha sociedad estatal por la carga financiera ´injusta` que supone la prestación del servicio postal universal y, en particular, el mantenimiento y la conservación de una red de oficinas que permitan esa prestación, por la sencilla razón de que esa compensación viene por otros cauces, como acabamos de comprobar

 Y se concluye que de aceptarse la interpretación que hace la sentencia recurrida, extendiendo al IBI la exención prevista en el artículo 22.2 de la Ley 43/2010, se estaría otorgando una ventaja anticompetitiva a Correos y Telégrafos, operador dominante en el mercado de los servicios postales.

 Con todos estos argumentos se estima el recurso de casación en interés de ley interpuesto por la Diputación Provincial de Huesca, fijando la siguiente doctrina legal: «El artículo 22.2, párrafo segundo, de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (BOE de 31 de diciembre), debe ser interpretado en el sentido de que la exención tributaria que establece a favor del operador designado por el Estado para la prestación del servicio postal universal no alcanza a los bienes inmuebles desde los que provee tal servicio y las demás prestaciones postales que realiza en régimen de competencia con otros operadores del sector».

 Pedro Corvinos

Caducidad de las afecciones urbanísticas al pago de los costes de urbanización

Comentario a la Resolución de 1 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

La legislación del suelo –artículo 16.6 Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (TRLS)- contempla la afección de los terrenos incluidos en determinados ámbitos de actuación al cumplimiento de los deberes urbanísticos que incumben a los promotores. En particular, los artículos 126 y 178 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), prevén la afección de las fincas resultantes en los procedimientos de equidistribución al pago de los costes de urbanización.

El tratamiento registral de esta garantía se establece en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, preceptos que resuelven algunas dudas que se venían planteando.

Esta afección urbanística tiene por finalidad garantizar que se completará el proceso de transformación urbanística de los terrenos incluidos en un determinado ámbito de ejecución, en beneficio del interés público representado por el planeamiento urbanístico que ordena el ámbito. Pero también en beneficio de los titulares de derechos sobre las fincas existentes, que obtienen una plusvalía al completarse la transformación urbanística.

La cuestión de la caducidad de estas afecciones, que es la que aquí nos ocupa, no ha planteado problemas mientras los procesos de transformación urbanística se han desarrollado en plazos razonables, impulsados  por la liquidez en los mercados del suelo e inmobiliario y por la creciente demanda de todo tipo de productos a precios cada vez mayores. En este contexto económico favorable, los titulares de inmuebles inmersos en procesos de transformación han cumplido con sus obligaciones urbanísticas, sin necesidad de hacer efectiva la garantía que supone la afección urbanística.

La situación cambia sustancialmente con la crisis económica que ha afectado con especial intensidad al mercado inmobiliario. La falta de liquidez y la situación de endeudamiento de todos los agentes que intervienen en este mercado, ha provocado la ralentización o paralización de los procesos de transformación urbanística y, en muchos casos, el impago de los costes de urbanización. Es en este nuevo contexto económico de crisis cuando surge el problema de la caducidad de las afecciones urbanísticas.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión al resolver un recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad de Madrid nº 17, denegando la cancelación de una afección urbanística al pago de costes de urbanización.

La cancelación la solicitó una entidad mercantil que había resultado adjudicataria de la finca en un procedimiento de ejecución extrajudicial, en el que se ejecutó una hipoteca constituida sobre dicha finca. La solicitud de cancelación se fundamentó en la caducidad de la afección urbanística al haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 126 del RGU.

El Registrador de la Propiedad deniega la solicitud de cancelación de la afección urbanística, argumentando que esta afección legal no tiene plazo de caducidad. Se advierte además en el escrito de calificación que se había iniciado por el Ayuntamiento de Madrid un procedimiento administrativo de apremio, que constaba en la nota al margen de la inscripción.

La DGRN, en la Resolución que nos ocupa, determina en primer lugar el alcance subjetivo de la caducidad de la afección urbanística, prevista en el artículo 20.1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. Entiende este órgano que pueden beneficiarse de la caducidad de la afección “… los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización”.

De manera que los adquirentes de derechos sobre fincas de resultado que se encuentren en esta situación no se verán perjudicados por la afección urbanística, una vez transcurridos siete años desde que se extienda la nota de afección en el Registro de la Propiedad, sin que en este plazo se hubiese tomado la anotación preventiva de embargo. Y se deja claro en esta Resolución que no cabe entender prorrogada la preferencia que da la afección urbanística por existir una nota marginal de expedición de certificación en un procedimiento de apremio, del que no se ha tomado anotación preventiva de embargo.

Así pues, según se desprende de esta Resolución de la DGRN, la caducidad de la afección urbanística opera únicamente en beneficio de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la inscripción del proyecto de reparcelación, constituidos por tanto en favor de quienes no han intervenido en el procedimiento de equidistribución. En consecuencia, no podrán beneficiarse de la caducidad de la afección urbanística los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas que hayan intervenido en el procedimiento de equidistribución.

Lo cierto es que la distinción que se hace en esta Resolución para determinar que titulares de derechos pueden beneficiarse de la caducidad de la afección –sólo los titulares de derechos cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución y que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización- no viene expresamente contemplada ni en el artículo 20 del RD 1093/1997 ni tampoco en el artículo 126 del RGU.

Este planteamiento de la DGRN coincide con la postura mantenida por Arnaiz Eguren[1]. En el comentario que hace este autor del artículo 20 del RD 1093/1997, considera que las normas que regulan caducidad de la afección urbanística suponen una manifestación específica del respeto a la seguridad del tráfico, en la medida que sujetan a caducidad, respecto del tercer adquirente inscrito de la finca de resultado, los efectos de la subrogación legal en las obligaciones urbanísticas del transmitente de la finca. Cabe entender que es la protección al tercer adquirente la que justifica la caducidad de la afección urbanística.

Al hilo de lo expuesto cabe plantearse si la caducidad de la afección en beneficio del tercer adquirente conlleva únicamente la liberación de la finca gravada o si también queda extinguida la deuda garantizada con la afección de la finca.


[1] R. Arnaiz Eguren: La inscripción registral de actos urbanísticos, Madrid, 2001 (2.ª ed.)