Aplicación de medidas cautelares a los acuerdos dictados por tribunales administrativos especiales de contratación pública

El TSJ de Aragón acaba de dictar un Auto, adoptando como medida cautelar la suspensión del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que anula la adjudicación del contrato de servicio licitado por la Diputación Provincial de Zaragoza (DPZ), para la organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, durante las temporadas taurinas 2018,2019,2020 y 2021. La medida cautelar adoptada tiene por virtualidad que se mantiene la adjudicación del contrato anulado.

Este Auto me da píe para reflexionar sobre la aplicación de las medidas cautelares por los órganos judiciales, cuando se recurren en vía judicial los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, sobre todo en aquellos casos en que la recurrente es la Administración contratante que ha visto anulado alguno de sus actos.

En la primera lectura que hice de este Auto me llamó la atención que el órgano judicial, al adoptar la medida cautelar, no tuviese en cuenta que lo que estaba suspendiendo era el acuerdo dictado por un órgano con una naturaleza peculiar, como es un tribunal administrativo especial de contratación pública. No se hace ni una sola referencia en el Auto a la peculiar naturaleza del TACPA ni, por supuesto, del acuerdo adoptado. El TSJ de Aragón aplica la medida cautelar en este caso de la misma forma que lo habría hecho con cualquier acto administrativo.

En efecto, el Auto analiza si concurren los requisitos exigidos en el artículo 130 LJCA –periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- para adoptar la medida cautelar solicitada.  Y concluye que de no suspenderse el Acuerdo del TACPA anulando la adjudicación del referido contrato, el recurso interpuesto perdería su finalidad legítima. Para el TSJ, el periculum in mora se concreta en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros de las Fiestas del Pilar, si se mantiene la anulación de la adjudicación del contrato acordada por el TACPA. Adviértase que el Auto se refiere de forma imprecisa a la imposibilidad de celebrar corridas de toros en las Fiestas del Pilar, siendo que únicamente se verían amenazadas las de la temporada 2018. La ejecución del acuerdo del TACPA no impediría licitar de nuevo el contrato para las temporadas 2019 a 2021.

Por tanto, el periculum in mora quedaría concretado en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros durante las Fiestas del Pilar del año 2018. Precisamente para evitar que se produjese esta situación, los licitadores que no resultaron adjudicatarios, que también son parte en el proceso, propusieron medidas alternativas como la gestión directa por la DPZ de los festejos taurinos de las Fiestas del Pilar 2018, la prórroga del contrato vigente y la tramitación de una nueva licitación por el procedimiento de urgencia. Ante estas propuestas, el Tribunal se despacha diciendo que: “La Sala puede adoptar cualquier medida cautelar, y de hecho debe adoptar la que ocasione menos perjuicios a las partes en el conflicto, pero solo puede adoptar la medida que se ha solicitado, si no tenemos seguridad de que las otras sean factibles”. Lo cierto es que no se esfuerza mucho por comprobar si alguna de las medidas propuestas es factible. Podría haberlo sido la prórroga del contrato, aprovechando la posibilidad que abre para casos como éste, el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)

Por otra parte, sorprende la ponderación que hace el Auto de los intereses en conflicto. Se valoran, por un lado, los intereses representados por el acto de adjudicación anulado: “Perjuicios directos a la Administración que pierde el canon, al empresario licitador, a los trabajadores directos e indirectos, por todo el consumo que mueve la celebración de las corridas y demás festejos taurinos durante la Feria del Pilar”. Y, por otro lado, los intereses de los licitadores que no han resultado adjudicatarios: “el perjuicio a los licitadores de dilatar la ejecución de la resolución del TACPA, de forma que la nueva licitación y adjudicación no se haga inmediatamente, sino tras el dictado de la Sentencia”. Pero no se tienen en cuenta los intereses que representa el acuerdo del TACPA anulando la adjudicación, que es el que resulta suspendido cautelarmente.

Como se ha anticipado, la aplicación al caso del requisito del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto (artículo 130 LJCA), determinan la suspensión cautelar del acuerdo del TACPA. Ello supone que, cautelarmente, prevalece el acto de adjudicación anulado, frente al acuerdo adoptado por un órgano que, según se nos dice, tiene naturaleza cuasijurisdicicional. La cuestión que cabe plantearse al hilo de este Auto, es cómo deben aplicar los órganos judiciales las medidas cautelares, cuando resulten afectados acuerdos adoptados por estos órganos de naturaleza cuasijurisdicional.

El TS, en la sentencia 4896/2014, de 5 de noviembre (nº de Recurso: 3019/2013), ha dado algunas pautas sobre cómo deben aplicarse en estos casos las medidas cautelares. Esta sentencia, conviene recordarlo, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, denegando la suspensión cautelar de la efectividad del acuerdo del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), que estimando parcialmente el recurso especial en materia de contratación, formulado contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, excluyó la oferta de la adjudicataria del contrato. La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando los Autos recurridos.

La primera consideración que hace el TS en esta sentencia –y que se echa en falta en el Auto del TSJ de Aragón- es destacar la singularidad que supone dentro del marco jurídico general de la LJCA, en particular en lo que se refiere a la regulación de las medidas cautelares, el recurso especial en materia de contratación pública cuya resolución corresponde a órganos dotados de independencia y autonomía funcional. Ante esta singular situación, la sentencia se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en estos casos, en los que se solicitan medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública.

 Se dice en la sentencia que “…  a la hora de ponderar el elemento clave del precepto (artículo 130 LJCA), que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente”.

De manera que el interés que debe tener en cuenta preferentemente el órgano judicial al aplicar en estos casos el artículo 130 LJCA, es precisamente la finalidad que se persigue con la regulación –tanto comunitaria como estatal- del recurso especial y de los órganos a los que se atribuye la competencia para resolverlo, de establecer un medio eficaz para evitar que se produzcan situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos. Se argumenta al respecto que:

 “… resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (…). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA”.

La conclusión a la que llega la sentencia parece clara: no se puede en ningún caso, al amparo de lo establecido en el artículo 130 LJCA, suspender cautelarmente los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, anulando actos de adjudicación, dado que con ello se desvirtúa la finalidad perseguida con la regulación del recurso especial y de los órganos de naturaleza cuasijurisdiciconal creados para resolverlo. La sentencia del TS, sí que contempla la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares distintas.

Es evidente que el Auto del TSJ de Aragón, al suspender el acuerdo del TACPA que anula la adjudicación del contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, se demarca de la interpretación mantenida por el TS en la sentencia 4896/2014.

La realidad es que no queda del todo clara la relación de estos tribunales administrativos especiales de contratación pública, que, sin duda, tienen una naturaleza peculiar, y los órganos judiciales. Ello está dando lugar a que haya zonas de conflicto entre estos tribunales administrativos y los órganos judiciales. De ahí la necesidad de ir desarrollando una teoría aplicable a estos órganos cuasujurisicionales, capaz de explicar sus relaciones con los órganos judiciales, como propone la profesora Silvia Diez en el artículo titulado “¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho del funcionario interino cesado a ser indemnizado al cubrirse su plaza por el procedimiento reglamentario

Me acaban de notificar la sentencia 220/2018, de 9 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, reconociendo a una funcionaria interina de la Comunidad de Madrid -del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Farmacia-, el derecho a ser indemnizada por el cese en el puesto de trabajo que venía desempeñando, al cubrirse por un funcionario de carrera que superó el proceso selectivo.

Esta funcionaria interina había desempeñado distintos puestos de trabajo en la Consejería de Sanidad desde agosto del año 1993 hasta octubre de 2017, en que fue cesada. En una primera época -agosto de 1993 hasta septiembre de 1999- prestó servicios durante breves periodos, de forma interrumpida, como funcionaria de sustitución. En una segunda época -mayo de 2004 hasta octubre de 2017-, prestó sus servicios como funcionaria interina del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Farmacia, desempeñando varios puestos de trabajo en la Consejería hasta que fue cesada.

Se argumentó en la demanda para fundamentar la pretensión de indemnización, por una parte, el uso fraudulento de la contratación temporal y la utilización abusiva de la categoría de funcionario interino, entendiendo que al actuar de esta forma la Administración autonómica, infringió la cláusula Quinta, apartado 1, del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada  (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999)  Se hizo constar también en la demanda que la Administración había incumplido las obligaciones que le impone el Estatuto Básico del Empleado Público, al no incluir las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produjo su nombramiento (artículo 10.4 TREBEP). Y al no ejecutar en el improrrogable plazo de tres años, la oferta de empleo público a la que estaba vinculada la plaza (artículo 70.1 TREBEP) En apoyo de estos argumentos se invocó la sentencia del TJUE de 14 septiembre 2016, (asunto C- 197/15 “Castrejana López” y también varias sentencias dictadas por el TSJ de Galicia y por el TSJ del País Vasco.

Por otra parte, se argumentó que el cese de la funcionaria interina sin indemnización provocaba una discriminación en las condiciones de trabajo, infringiéndose la cláusula Cuarta del Acuerdo marco. En apoyo de este argumento, se citaron varias sentencias dictadas por los Juzgados de lo CA de A Coruña, Bilbao y Barcelona, reconociendo el derecho de indemnización a funcionarios cesados por cobertura reglamentaria de la plaza, en aplicación de la doctrina “de Diego Porras”, sentada por el TJUE en la sentencia de 14 septiembre 2016 (C- 596/14)

Lo que lleva al órgano juzgador a estimar el recurso y reconocer el derecho de indemnización por el cese en el puesto de trabajo, es precisamente la utilización fraudulenta que la Administración autonómica hace de la contratación temporal,  encadenando en una primera fase sucesivos nombramientos de funcionario en sustitución, sin ninguna justificación. La sentencia del JCA nº 10 de Madrid acoge, aunque sin explicitarlo, la doctrina “Castrejana López” – STJUE de 14 septiembre 2016, (asunto C- 197/15)- y la interpretación mantenida por la sentencia del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016 (recurso de apelación núm. 735/2013), considerando infringida la cláusula Quinta, apartado 1, del Acuerdo marco.

Pero se tiene en cuenta también la infracción del EBEP, en la medida en que la Administración autonómica incumple las obligaciones impuestas en esta disposición legal en lo que se refiere a la inmediata inclusión en las ofertas de empleo público de plazas vacantes cubiertas por interinos y a la ejecución de las ofertas de empleo en el improrrogable plazo de tres años. Argumenta al respecto el órgano juzgador en el fundamento de derecho octavo que: “Entiendo por lo tanto que sí se ha producido una continuación de nombramientos, lo que unido al hecho de no haberse cumplido con las previsiones de la OPE en el plazo de tres años, hace que estemos ante el supuesto de hecho que contempla la STSJCyL y no en el caso de la sentencia invocada por la Administración. No se ha justificado tampoco por la Administración las razones de los nombramientos de la actora y tampoco la falta de cobertura en plazo de las plazas por funcionarios de carrera. Por lo tanto, la indemnización es procedente, y dado que la misma ha sido calculada y no ha sido impugnada por la Administración, debe ser estimado el pedimento subsidiario, lo que supone la estimación de la demanda.

Sigue aquí la sentencia del JCA nº 10 de Madrid, la línea argumental de la sentencia del TSJ CyL 1445/2017, de 22 de diciembre, en cuyo fundamento de derecho sexto se argumenta lo siguiente:

De los hechos que acabamos de recoger en el anterior Fundamento de Derecho resulta, a nuestro juicio, una situación de abuso de la contratación temporal y un fraude en los términos en que lo describe el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, existen determinadas plazas creadas por el ya citado Decreto 93/2006, de 21 de diciembre, que están, obviamente, vacantes, y que es necesario cubrir siendo de aplicación el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que dice: “El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones”. Pero esta situación no puede permanecer en el tiempo, ya que si es necesario cubrir tales vacantes (y de ahí su provisión en régimen de interinidad) deben convocarse los procesos correspondientes. La situación indicada se mantiene en el tiempo, sin razón que lo justifique.

En este punto hay que indicar que desde luego hay que diferenciar, como muy bien señala la Administración apelada, entre la oferta pública de empleo y la ejecución de la misma, pero lo cierto es que, sin desconocer la potestad de autoorganización de la Administración, la parte apelada no ha justificado la razón de que se haya empleado tanto tiempo en convocar los procesos para cubrir esas plazas por los sistemas legalmente previstos. Así es verdad que el plazo de tres años es para la ejecución de la oferta pública de empleo (artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), pero también lo es que, en principio y sin perjuicio de supuestos puntuales, las vacantes desempeñadas por personal temporal deben ser definitivamente cubiertas (o amortizadas), que es a lo que se refiere la parte apelante en su recurso, y al no haberse hecho así (lo cual resulta de la documental ya citada) se ha producido la situación de fraude que denuncia”.

Una vez reconocido el derecho a la indemnización, la sentencia ya no entra a resolver el otro motivo alegado: el de la discriminación en las condiciones de trabajo del funcionario cesado al no ser indemnizado. Sin embargo, hubiese sido interesante que entrase en esta cuestión, sobre todo tras el giro que ha supuesto la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C‑677/16), asunto “Montero Mateos”, que corrige y precisa la doctrina “de Diego Porras”. La cuestión que ahora se suscita, a la vista de esta nueva sentencia del TJUE, es si cabe trasladar al ámbito de la función pública, en particular a los funcionarios interinos,  la doctrina de la “imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, para considerarlos como indefinidos, con derecho, por tanto, a percibir una indemnización. Lo cierto es que en el caso resuelto en la sentencia que nos ocupa, teniendo en cuenta el periplo experimentado por la funcionaria interina, que accede a la función pública autonómica en el año 1993 para ser cesada en el año 2017, hubiese resultado fácil considerar inusual y anormalmente larga la duración de la relación entre la Administración y la funcionaria interina .

En este sentido, es posible que la STJUE de 5 de junio de 2018 (C‑677/16), sirva para reforzar los argumentos que algunos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa están utilizando para considerar a los funcionarios interinos de larga duración como indefinidos, a los efectos de reconocerles el derecho a la indemnización cuando son cesados al cubrirse el puesto que venían desempeñando por el procedimiento reglamentario. Situación muy frecuente dentro de las Administraciones públicas.

Pedro Corvinos Baseca

Un voto particular a la reciente sentencia del TS sobre el Impuesto de Plusvalías

El riesgo de deconstruir el IIVTNU y permitir que lo reconstruyan los aplicadores del derecho.

La Agrupación de Abogados Jóvenes, junto con la Comisión de Formación del Colegio de Abogados de Zaragoza, han organizado una interesante y muy oportuna jornada sobre urbanismo y tributos locales. Han intervenido Juan Carlos Zapata  -Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón- y los magistrados del Tribunal Supremo Segundo Menéndez, Francisco Javier Navarro y Jesús Cudero.

Se han tratado diversas cuestiones de interés relacionadas con el urbanismo y los tributos locales, pero, como era inevitable, el protagonismo lo ha tenido el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). La exposición de esta parte le ha correspondido al magistrado Jesús Cudero. La ocasión era propicia para comentar la reciente sentencia del TS 1.163/2018, de 9 de julio, que determina el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017.

No pretendo en este artículo hacer un resumen ni de la jornada ni tampoco de la ponencia sobre la sentencia que ha hecho el magistrado Jesús Cudero. Vaya por delante que la exposición me ha parecido muy didáctica, como también lo es, a mi entender, la sentencia. Es indiscutible que la sentencia ha hecho un esfuerzo por fundamentar la interpretación mantenida. Otra cosa es si se está o no de acuerdo con el razonamiento seguido, con la conclusión a la que se llega y con las consecuencias que pueden derivarse de la interpretación que se hace.

Lo que me propongo es hacer unas reflexiones personales, al hilo de lo que se ha comentado en esta jornada, sobre lo que supone la sentencia del TS, la situación a la que se ha llegado y las cuestiones controvertidas a que, sin duda, va a dar lugar.

A mi entender, la gran aportación de la sentencia es que, de momento, zanja la controversia abierta sobre el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017. Y lo hace de forma razonable, optando por la declaración de inconstitucionalidad parcial (tesis relativista), frente a la inconstitucionalidad radical (tesis maximalista) A partir de esta sentencia ya queda claro, al menos de momento,  que el artículo 107, apartados 1 y 2 a), del TRLRHL sólo es inconstitucional si se demuestra que no ha existido incremento en el valor del suelo.

Dicho lo cual, creo que este es uno de los casos en que desde el primer momento el Tribunal ha tenido claro a dónde quería llegar para evitar un problema grave, como es el que habría provocado para las haciendas municipales considerar nulas todas las liquidaciones y autoliquidaciones del Impuesto. Y para alcanzar el  fin que se propone hace decir a la sentencia del TC cosas que, a mi entender, no dice. En cualquier caso, hay que reconocerle al TS que ha deshecho el entuerto provocado por la deficiente sentencia del TC. Este es el propósito que tenía, como se reconoce abiertamente en la sentencia del TS; dice que la sentencia del TC “… no puede calificarse como una muestra o modelo de absoluta claridad y precisión en cuanto al alcance de su fallo”, por lo que el TS considera que “… es preciso desentrañar el alcance y efectos de la citada  STC 59/2017

Al hilo de lo expuesto, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional, tal y como está configurado, el desentrañar las sentencias inextricables del TC. No me parece que sea ésta una de sus funciones y creo, además, que entraña el riesgo de que el TC acabe desdiciendo al TS, dando lugar a fricciones entre uno y otro órgano. Por tanto, habrá que habilitar algún mecanismo que permita que al TC, al igual que los órganos jurisdiccionales, aclarar  sus sentencias. Nos hubiésemos evitado todo este lío. Es difícil entender que un año después de haberse dictado la sentencia del TC, de 10 páginas, el TS tenga que dictar una sentencia de 20 páginas para aclararla

Por otra parte, es loable el esfuerzo que hace la sentencia por aclarar el controvertido tema de la prueba, aspecto crucial en la nueva configuración del Impuesto, una vez confirmada por el TS la declaración parcial de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRHL. Se pronuncia sobre la prueba a pesar de que el Auto de admisión que da lugar a la sentencia, no aprecia sobre esta cuestión interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.  Sí que aprecia interesal casacional sobre la cuestión de la prueba en otros Autos de admisión previos (entre otros, en el ATS de 30 de octubre de 2017, en el ATS 11443/2017, de 11 de diciembre y en el ATS 11736/2017, de 21 de diciembre). Ahora bien, era inevitable que la sentencia se pronunciase sobre esta cuestión, dado que ha sido un elemento esencial en su línea argumental. Adviértase que una parte importante de la argumentación de la sentencia para inclinarse hacia el lado de la tesis relativista, se basa en la declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4. El TS introduce este matiz de la inconstitucionalidad total de este artículo –que no aparece en la sentencia del TC-, con el objeto de demostrar que la voluntad del TC fue permitir que los contribuyentes pudiesen probar la inexistencia del incremento del valor del suelo.

Aunque, como se ha dicho, queda pendiente que el TS se pronuncie y forme jurisprudencia sobre la cuestión de la prueba al resolver los recursos de casación ya admitidos, cabe pensar que las sentencias que se dicten seguirán las pautas que marca esta sentencia, que, formalmente, no tiene la consideración de jurisprudencia. Estos criterios son, en síntesis, los siguientes: 1) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. 2) El sujeto pasivo para acreditar la inexistencia de incremento, podrá ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; podrá también optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o emplear cualquier otro medio probatorio (artículo 106.1 LGT) y 3) Cuando el obligado tributario aporte la prueba indiciaria de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos.

Nada nuevo; estas pautas sobre los medios de prueba y la carga de la prueba, son las que ya venían aplicando los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias interpretativas dictadas antes de la STC, precisamente con el fin de salvar la constitucionalidad del IIVTNU. Y conviene recordar cómo reaccionó el TC, en la sentencia 26/2017, que declaró la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Norma Foral de Guipuzkoa reguladora del IIVTNU –idénticos a los del TRLRHL que posteriormente fueron declarados en la sentencia 59/2017-,  frente a la posibilidad de dictar una sentencia interpretativa para salvar el Impuesto. En el fundamento de derecho sexto de la sentencia 26/2017 se argumemta:

Conforme a lo dicho, no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” .

Y continúa diciendo:

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

Al rechazar contundentemente una sentencia interpretativa para reconstruir una norma en contra del sentido que se le quiso dar, está reprochando a los Juzgados y Tribunales  lo que habían hecho. Y advierte que la reconstrucción de la norma mediante sentencias interpretativas vulnera el principio de seguridad jurídica y el principio de reserva de ley en materia tributaria. Este argumento no se utiliza en la STC 59/2017, probablemente porque no se le planteó al Tribunal que dictase una sentencia interpretativa, como sí se hizo en el caso resuelto en la sentencia 26/2017.

Con el rechazo claro y contundente del TC a las sentencias interpretativas que tengan por finalidad reconstruir la normativa reguladora del Impuesto y con la advertencia que se hace, lo lógico era que buena parte de los Juzgados y Tribunales que habían venido dictando estas sentencias interpretativas, optasen por considerar que la sentencia del TC contenía una declaración de inconstitucionalidad total, con la consiguiente expulsión de los preceptos del ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la que “triunfó” la denominada tesis maximalista entre los Juzgados y Tribunales. Basta leer con atención las argumentadas sentencias dictadas por algunos de estos Juzgados y Tribunales. Recomiendo en particular la lectura de la  STSJ CAT 8459/2017, de 30 de octubre; es oportuno recordar  que este órgano jurisdiccional fue el primero que mediante una sentencia interpretativa de los preceptos del TRLRHL intentó salvar el IIVTNU. Dice el TSJ CAT en esta sentencia lo siguiente:

Ello, en el bien entendido aquí de que de la jurisprudencia constitucional antes indicada se desprende, sin duda, una expresa objeción constitucional a una eventual reconstrucción normativa de los preceptos de aplicación mediante el libre arbitrio del aplicador o de los órganos jurisdiccionales por vía interpretativa en revisión de actuaciones tributarias para la determinación de los supuestos en los que nacer la la obligación tributaria y, a su vez, para la elección en cada caso concreto del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de los terrenos transmitidos, lo que se estima contrario por dicha jurisprudencia constitucional, derechamente, no sólo al principio constitucional de seguridad jurídica, garantizado entre otros principios jurídicos esenciales por el artículo 9.3 de la Constitución española , sino también al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria, recogido por los artículos 31.3 y 133.1 y 2 del mismo texto constitucional”.

Por ello, sorprende que ahora el TS, en la sentencia que nos ocupa, reproche a estos Juzgados y Tribunales la interpretación que han hecho de la STC. De manera que el TC les reprochó que dictasen sentencias interpretativas con el fin de reconstruir la normativa reguladora del Impuesto y, una vez que dejan de dictar estas sentencias interpretativas en aplicación de la jurisprudencia constitucional, el TS les reprocha que no las  dicten. Así estamos.

Me parece que la lectura que hace el TS de la sentencia del TC va en contra de la prohibición del propio TC de que se reconstruya la normativa reguladora del Impuesto, dejando al arbitrio de los aplicadores “tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento”. Esto es lo que va a suceder una vez que el TS se ha decantado por la declaración de inconstitucionalidad parcial. Y claro, el TC nos dice que si esto se produce se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica y el de reserva de ley en materia tributaria. No resulta, pues, descabellado que algunos de estos Juzgados o Tribunales, planteen ante el TC una nueva cuestión de inconstitucionalidad para que se pronuncie si, ante el vacío normativo existente, la determinación por el órgano jurisdiccional de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringiría los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE)

La conclusión a la que se puede llegar es que la interpretación que hace el TS del alcance de la sentencia del TC, nos remonta a la situación anterior a que se dictasen las sentencias del TC declarando la inconstitucionalidad de las normas, forales y estatal, reguladoras del IIVTNU. Es decir, ante el vacío legal existente como consecuencia de la deconstrucción del Impuesto por el TC y la incapacidad del legislador para darle una nueva regulación, vamos a volver a una situación de total incertidumbre, quedando al arbitrio –y en algunos casos a la arbitrariedad- de los aplicadores del derecho.

Por último, hay que señalar que todavía quedan cuestiones pendientes de resolver en relación con este Impuesto. Se apuntó en la jornada, la problemática que ya está planteando, como consecuencia del vacío normativo existente, el tema del incremento mínimo de valor. Es decir, las consecuencias derivadas de aplicar las reglas objetivas determinación de la base imponible del Impuesto –artículo 107 TRLRHL-, una vez constatada la constitucionalidad del precepto al acreditarse que se ha producido un incremento del valor del suelo, aunque sea mínimo. La duda que surge es si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. La sentencia del TS se limita a decir respecto de esta cuestión que es consciente de esta situación pero que el TC no se ha pronunciado todavía. Es muy probable que el TC acabe pronunciándose sobre esta cuestión y, a la vista de su doctrina, cabe pensar que pueda considerar una renta ficticia la resultante de aplicar las reglas y criterios objetivos para determinar la base imponible, contenidos en el artículo 107 TRLRHL. Pero mientras tanto, ¿qué hacer?. Y ¿qué habrá qué hacer si se considera inconstitucional gravar estas rentas ficticias en caso de incrementos mínimos de valor? ¿Tendrán también los aplicadores del derecho que integrar este vacío normativo?.  Esta es también una buena prueba de la incertidumbre y del riesgo que entraña el que el TC haya decosntruido el Impuesto y el TS permita que lo reconstruyan los aplicadores del derecho, en tanto no lo haga el legislador.

Pedro Corvinos Baseca

Apuntes de la jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP (parte II)

En un primer comentario a jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP, –aquí– me referí a la interesante intervención de Javier Tena Ruiz, Subdirector General de Coordinación de la Contratación de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid, que habló sobre la fiscalización de los contratos menores; toca pues ahora repasar las intervenciones, también enriquecedoras, del resto de ponentes, lo que haré según su orden de participación:

Comenzó la jornada D. Miguel Pardo González, Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado –JCCE en adelante-, señalando en primer lugar que el legislador no supo plasmar la voluntad real de la enmienda parlamentaria que introdujo el apartado tercero del controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los ya archiconocidos límites individuales por tercero. Recordó a continuación una serie de notas que caracterizan a la contratación menor:

–  Se trata de un supuesto de adjudicación directa, en el que el principio de concurrencia está limitado; en este sentido, se mostró muy crítico con el Decreto-ley 1/2018 del Gobierno de Aragón -que omite la limitación cuantitativa por empresario del artículo 118.3 LCSP en caso de publicidad de la licitación del contrato menor y una serie de requisitos adicionales-, llegando a señalar que un  expediente de esas características no es un contrato menor

–   El derecho comunitario no impide la contratación menor, que se halla bien alejada de los importes armonizados de concesiones, obras, suministros y servicios

 – La necesidad del contrato es su causa, elemento fundamental del contrato, por lo que constituye un importante elemento de control evitar vicios de la causa, lo que explica la incorporación al contrato menor del informe de necesidad introducido ex novo por el artículo 118.2 LCSP

– La falta de referencia en la ley a un acto expreso de adjudicación del contrato menor queda suplida con la exigencia del requisito de aprobación del gasto -que el ponente, equivocadamente, definió como un mero documento contable-.

Sentadas las premisas anteriores, trató a continuación de justificar el criterio mantenido por la JCCE en sus controvertidos Informes 41 y 42/2017, y 5/2018, indicando en resumen:

– Que todas las Juntas, también las discrepantes con la estatal, han coincidido sin embargo en que la exigencia de una comprobación de no vulneración de las reglas de concurrencia busca evitar el fraccionamiento indebido realizado con la intención de no superar los umbrales de la contratación menor

 –  De interpretar literalmente el art. 118.3 LCSP, llegado el importe de 15.000 euros, un empresario no podría contratar nunca más con el órgano de contratación, provocando un progresivo cierre del mercado de la contratación menor, que es un mercado de concurrencia aunque no la haya en el concreto contrato. De ahí la necesidad, en primer lugar, de fijar un límite temporal que dicho precepto no contiene: año presupuestario para todas las juntas autonómicas que hasta el momento se han pronunciado, año natural desde la aprobación del gasto anterior, para la JCCE.

–   En cuanto al punto más debatido de dichos informes, el del ámbito material de la limitación cuantitativa por tercero, para defender la posición de la Junta estatal -aplicación de los límites cuantitativos por tercero únicamente con objeto de evitar el fraccionamiento indebido-, puso el ejemplo de varios catering celebrados para el mismo lugar en distintas fechas no previsibles; es decir, incidió en definitiva en que la única limitación es la de la constancia de un fraccionamiento ilícito, por lo que fuera de tal caso, incluso con objetos sustancialmente idénticos, cabe que al mismo empresario puedan adjudicársele contratos menores similares que, sumados, superen las cuantías del artículo 118.1. Esta interpretación generó polémica entre muchos de los asistentes. En todo caso, cabe añadir que no ha sido la única: han seguido la tesis de la JCCE las juntas consultivas de Galicia, Cataluña, Canarias y Comunidad Valenciana; frente a ellas, los órganos consultivos de Aragón, Madrid y País Vasco, que defienden que dicho límite se aplica por tipo de contrato –servicios, suministros, obras-

Se refirió por último a una cuestión interesante: la JCCE ha sido consultada sobre la aplicación de las cuantías del contrato menor en la LCSP al resto de contratos –privados y administrativos especiales- pues el art. 118.1 LCSP únicamente se refiere a los típicos, frente a la redacción del TRLCSP que se refería en general a “los demás contratos” al regular la cuantía entonces de 18.000 euros; pues bien, reveló que existe ya una propuesta de Informe en el sentido de continuar aplicando la categoría de menor al resto de contratos si su valor estimado no excede de 15.000 euros; a este respecto conviene recordar que varios informes de la JCCE -por todos el 33/09- ya se habían pronunciado en esta dirección, si bien, como digo, ante una regulación, la anterior, más proclive a dicha interpretación.

A continuación intervino el Profesor Moreno Molina, de quien me resultaron particularmente interesantes las referencias jurisprudenciales que realizó y que paso a resumir:

– STJUE 20-5-10: los principios generales de la contratación se aplican también por debajo de los umbrales y en todas las fases del procedimiento, incluso durante su ejecución -que hasta 2014 no era regulada en las directivas-

 – STJUE 13-10-05, asunto Parking Brixen: incluso en caso de contratos no sujetos a las directivas –una concesión en este caso, antes de regularse por Directiva propia- se han de aplicar los principios generales comunitarios de la contratación, por lo que señaló que puede concluirse lo mismo en relación a la contratación menor, pues para el TJUE es indiferente la cuantía o el tipo de contrato.

– SSTC 141/93 y 56/14: los principios generales en materia de contratación son materialmente básicos, un mínimo común, que debe aplicarse por tanto asimismo a los contratos menores.

    Como puede apreciarse, las referencias jurisprudenciales a que aludió el Profesor Moreno Molina van en dirección bien distinta a la postura mantenida por el ponente anterior desde la JCCE, que insistió en definir la contratación menor como un supuesto de adjudicación directa con limitación del principio de concurrencia.

Llegó el turno, y con él cierro estos dos comentarios a la jornada, de D. José Manuel Martínez Fernández, Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, de cuya exposición cabe destacar especialmente las siguientes referencias:

–  La Decisión del Consejo de Europa de 27 de julio de 2016 concluyó indicando a España que debía reducir sus contratos menores y negociados sin publicidad, en la línea de lo ya apuntado por el profesor Molina -aplicación de los principios generales comunitarios a todos los contratos-; precisamente en esa dirección, el ponente defendió la aplicación del artículo 1.3 LCSP, en cuanto a la incorporación transversal de  criterios sociales y medioambientales a la contratación pública, también a los contratos menores.

– Las SSTJUE de 18/12/07, 16/04/15 y 02/06/16 incidieron en el obligado respeto a los principios generales comunitarios en la materia si concurre un interés transfronterizo –incluso, por tanto, si se trata de un contrato menor-

 – En relación al expediente de contratación menor, nos recordó que la ley sólo flexibiliza la adjudicación del contrato, pero no su preparación y el control de su ejecución

–  Se refirió a continuación a los criterios básicos seguidos por el Tribunal de Cuentas para apreciar fraccionamiento indebido, destacando dos pronunciamientos:

a) Según su Informe nº 1046: concurrencia de mismo objeto y misma necesidad en el mismo momento, mediante sin embargo más de un contrato.

b) Según su Informe nº 1151: concurrencia de necesidades similares, reiteradas y previsibles satisfechas mediante varios contratos.

– La ejecución del contrato menor ha de regirse por las reglas generales de cada contrato; mencionó al respecto la STJUE de 7-10-10, que se refiere, sin limitación ni exención alguna, a la obligatoria designación de un coordinador de seguridad y salud en las obras.

En el turno de preguntas, se atrevió a mojarse en materia de contratación electrónica, señalando que bajo su criterio no es obligatoria en el expediente de contratación menor.

En fin, como conclusión global, la jornada resultó muy interesante y muy útil, por las cuestiones tratadas y por la calidad de sus ponentes, confirmando en cualquier caso que nos encontramos ante una norma que reviste una complejidad extraordinaria; sirva como reflexión final –y como consuelo- lo apuntado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 116/2015, emitido en relación al proyecto inicial de LCSP (ojo, texto aún no afectado por el huracán de enmiendas aceptadas durante su tramitación parlamentaria que sufrimos en la norma hoy vigente), con cuya referencia concluyó su intervención el Profesor Molina: “El resultado final es que el anteproyecto presenta una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica”.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior