El pasado 20 de junio asistí en Madrid a una jornada monográfica dedicada a los contratos menores, organizada por el Instituto Nacional de Administración Pública; muchos acudíamos, creo, buscando determinadas respuestas que ciertamente, al menos en mi caso, no llegaron; pero no obstante, resultó una jornada muy interesante y en especial algunas de las cuestiones tratadas. Trataré de extractar de las cuatro intervenciones aquellas partes que, a mi juicio, revistieron un mayor interés, pero para no aburrir ni hacer explotar la cabeza de nadie, comentaré en esta primera entrada únicamente la última intervención, que ha cobrado especial actualidad con motivo del Informe recién emitido por la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana en relación a una de las cuestiones que el ponente trató y que suscitó por su importancia un gran interés.

Se trató como digo de la última intervención de la jornada y corrió a cargo de D. Javier Tena Ruiz, Subdirector General de Coordinación de la Contratación de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid, que habló del control y fiscalización del contrato menor.

De especial interés resultó su referencia a la aplicación del límite cuantitativo por empresario del controvertido artículo 118.3 LCSP dentro de cada entidad contratante: señaló que el Ayuntamiento de Madrid tiene un total de 96 órganos de contratación, que computan los límites individuales por empresario de dicho precepto separadamente, y lo hacen con base en el Informe 9/2018 JCCE, relativo al concepto de unidad funcional separada del artículo 101.6 LCSP a efectos de agregar o no el valor estimado de un contrato: señaló a este respecto que los distritos, con base en la Ley de Capitalidad, son unidades funcionales en el sentido de dicho informe, al ostentar sección presupuestaria propia, facultades decisorias, autonomía y ámbito competencial propio.  Estos requisitos, según el citado Informe -cuya argumentación jurídica se sustenta en la Directiva 2014/24-, atribuyen a la unidad funcional una independencia para contratar que determina que sus contrataciones se consideran independientes y no un lote más o una descentralización de la licitación de la entidad contratante.

Esta cuestión generó un importante debate en el turno de preguntas, en relación con qué sucede, por ejemplo, en el caso de ayuntamientos de menor tamaño en los que las concejalías ostentan delegaciones de competencias en materia de contratación que originariamente corresponden en exclusiva a Alcalde y Pleno –Junta de Gobierno local en caso de municipios de gran población-, de conformidad con lo establecido en la DA 2ª LCSP; y es que en este sentido procede recordar que la Junta Consultiva de Aragón, en su Informe 3 2018, se pronunció en términos bien distintos en los casos en que las competencias se ostentan por delegación, con  base en el art. 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: «Mediante la delegación de competencias no podrá desactivarse la regla de incompatibilidad, pues el importe conjunto de los contratos menores adjudicados con anterioridad que habrá de comprobarse a efectos verificar el cumplimiento de la incompatibilidad será el correspondiente a los contratos que deban considerarse adjudicados por el órgano delegante en virtud del artículo citado.”

Sin embargo, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana, en su recentísimo Informe 4/2018 de 15 de junio, que ni siquiera era conocido en el momento de celebración de la jornada, se acaba de pronunciar precisamente en la línea de actuación del Ayuntamiento de Madrid y matizando de forma significativa la postura de la Junta Consultiva de Aragón, al admitir que, en caso de que la delegación de competencias derive en la creación de unidades funcionales autónomas en el sentido del artículo 101.6 LCSP, cabrá la consideración de los límites cuantitativos por empresario del artículo 118.3 por cada órgano de contratación, incluidos aquellos que actúan por delegación: «la referencia al “órgano de contratación” contenida en dicho artículo debe ser entendida como referida a aquellos órganos que ejercen las facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegación o por desconcentración (si no fuera así la Ley lo hubiera dicho expresamente), siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos menores y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva, siendo, por tanto, sobre quienes debe recaer la obligación de comprobar que en su unidad funcional o en la entidad de la que son responsables no se adjudican directamente a un mismo contratista contratos menores cuyo valor estimado acumulado incurra en la prohibición establecida en el artículo 118.3, tal como viene siendo interpretada en el presente informe…/…La cuestión puede plantearse cuando el alcalde delegue la competencia como órgano de contratación en otros miembros de la corporación, para contratos administrativos del propio Ayuntamiento y otorgándoles a estos facultades para adjudicar directamente contratos menores. En ese caso, debe tenerse en cuenta si dichos órganos actúan con la autonomía y responsabilidad suficientes por disponer de un presupuesto asignado a la unidad funcional que dirigen y pueden tramitar contratos menores de forma separada e independiente. En caso contrario, los contratos menores adjudicados por delegación deben considerarse conjuntamente con los adjudicados por el titular de la competencia a efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 118.3 de la LCSP. Es decir, se puede considerar admisible la técnica de la delegación de competencia a los efectos de entender que existe una unidad funcional separada, de las contempladas en el artículo 101.6 de la LCSP. Pero para ello, además, deben concurrir las demás notas, es decir, que pueda considerarse separada, no en el aspecto orgánico o jerárquico, sino en lo que hace a la función que desempeña, que cuente con financiación específica y que sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación.”

Ésta fue para mí la cuestión de mayor relevancia de lo tratado durante la jornada por sus repercusiones en la vida práctica de los órganos de contratación, pero también habló del consabido fraccionamiento indebido, tan presente en la mente del legislador al regular el contrato menor; en este sentido y al respecto de los informes de fiscalización más significativos emitidos por los órganos de control externo, se refirió el ponente en particular al Informe del Tribunal de Cuentas nº 1151, relativo a la contratación menor en el INSS durante el año 2013, el cual determina la necesaria concurrencia de tres requisitos para apreciar un fraccionamiento indebido: identidad de sujeto, objeto y causa -necesidad-, con base en el Informe 1/2010, de la Junta Consultiva de Canarias; criticó dichas posiciones, pues el requisito de concurrencia de sujeto puede prestarse a fraccionar una misma prestación en muchos contratistas.

Muy útil también la referencia del ponente al peligro contrario, es decir, no fraccionar, sino “juntar” en exceso; como es sabido, el art. 34.2 LCSP –antes art. 25.2 TRLCSP- regula los requisitos para fusionar prestaciones en el caso de contratos mixtos y evitar así agrupaciones artificiosas, debiendo concurrir vinculación y complementariedad entre dichas prestaciones que exijan o hagan conveniente su tratamiento único; sin embargo, el legislador no establece tales cautelas en el caso de prestaciones de una misma tipología contractual –varios servicios, varias obras…-; pues bien, indicó el ponente que los tribunales de contratos han fijado doctrina en el sentido de aplicar en estos casos iguales requisitos a los establecidos legalmente para los contratos mixtos: en este sentido se pronunció el Tribunal de Contratos de Andalucía en su  Resolución 243/2014: “Sería absurdo que una previsión como la del artículo 25.2 TRLCSP fuese aplicable a los contratos que engloban prestaciones de tipos contractuales diversos, y no lo fuere para aquellos contratos que engloban prestaciones distintas de un mismo tipo contractual. Así pues, el énfasis hemos de situarlo en las prestaciones fusionadas y no en la tipología de contrato en que cada una se incardina, debiendo concluirse que las prestaciones fusionadas, pertenezcan o no a una misma tipología contractual, han de encontraste directamente vinculadas entre sí y mantener relaciones de complementario”

Finalizó recordando que en materia de fiscalización, el RD 424/2017,  de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, distingue entre fiscalización previa -fases contables A, D- e intervención -fase contable O y comprobación material de la inversión-, estando exentos de la primera los contratos menores, lo que determina que las fases A-D en materia de contratación menor solo pueden ser objeto de control financiero posterior.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior