Apuntes de la jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP (parte II)

Jul 2, 2018 | Sin categoría

En un primer comentario a jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP, –aquí– me referí a la interesante intervención de Javier Tena Ruiz, Subdirector General de Coordinación de la Contratación de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid, que habló sobre la fiscalización de los contratos menores; toca pues ahora repasar las intervenciones, también enriquecedoras, del resto de ponentes, lo que haré según su orden de participación:

Comenzó la jornada D. Miguel Pardo González, Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado –JCCE en adelante-, señalando en primer lugar que el legislador no supo plasmar la voluntad real de la enmienda parlamentaria que introdujo el apartado tercero del controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los ya archiconocidos límites individuales por tercero. Recordó a continuación una serie de notas que caracterizan a la contratación menor:

–  Se trata de un supuesto de adjudicación directa, en el que el principio de concurrencia está limitado; en este sentido, se mostró muy crítico con el Decreto-ley 1/2018 del Gobierno de Aragón -que omite la limitación cuantitativa por empresario del artículo 118.3 LCSP en caso de publicidad de la licitación del contrato menor y una serie de requisitos adicionales-, llegando a señalar que un  expediente de esas características no es un contrato menor

–   El derecho comunitario no impide la contratación menor, que se halla bien alejada de los importes armonizados de concesiones, obras, suministros y servicios

 – La necesidad del contrato es su causa, elemento fundamental del contrato, por lo que constituye un importante elemento de control evitar vicios de la causa, lo que explica la incorporación al contrato menor del informe de necesidad introducido ex novo por el artículo 118.2 LCSP

– La falta de referencia en la ley a un acto expreso de adjudicación del contrato menor queda suplida con la exigencia del requisito de aprobación del gasto -que el ponente, equivocadamente, definió como un mero documento contable-.

Sentadas las premisas anteriores, trató a continuación de justificar el criterio mantenido por la JCCE en sus controvertidos Informes 41 y 42/2017, y 5/2018, indicando en resumen:

– Que todas las Juntas, también las discrepantes con la estatal, han coincidido sin embargo en que la exigencia de una comprobación de no vulneración de las reglas de concurrencia busca evitar el fraccionamiento indebido realizado con la intención de no superar los umbrales de la contratación menor

 –  De interpretar literalmente el art. 118.3 LCSP, llegado el importe de 15.000 euros, un empresario no podría contratar nunca más con el órgano de contratación, provocando un progresivo cierre del mercado de la contratación menor, que es un mercado de concurrencia aunque no la haya en el concreto contrato. De ahí la necesidad, en primer lugar, de fijar un límite temporal que dicho precepto no contiene: año presupuestario para todas las juntas autonómicas que hasta el momento se han pronunciado, año natural desde la aprobación del gasto anterior, para la JCCE.

–   En cuanto al punto más debatido de dichos informes, el del ámbito material de la limitación cuantitativa por tercero, para defender la posición de la Junta estatal -aplicación de los límites cuantitativos por tercero únicamente con objeto de evitar el fraccionamiento indebido-, puso el ejemplo de varios catering celebrados para el mismo lugar en distintas fechas no previsibles; es decir, incidió en definitiva en que la única limitación es la de la constancia de un fraccionamiento ilícito, por lo que fuera de tal caso, incluso con objetos sustancialmente idénticos, cabe que al mismo empresario puedan adjudicársele contratos menores similares que, sumados, superen las cuantías del artículo 118.1. Esta interpretación generó polémica entre muchos de los asistentes. En todo caso, cabe añadir que no ha sido la única: han seguido la tesis de la JCCE las juntas consultivas de Galicia, Cataluña, Canarias y Comunidad Valenciana; frente a ellas, los órganos consultivos de Aragón, Madrid y País Vasco, que defienden que dicho límite se aplica por tipo de contrato –servicios, suministros, obras-

Se refirió por último a una cuestión interesante: la JCCE ha sido consultada sobre la aplicación de las cuantías del contrato menor en la LCSP al resto de contratos –privados y administrativos especiales- pues el art. 118.1 LCSP únicamente se refiere a los típicos, frente a la redacción del TRLCSP que se refería en general a “los demás contratos” al regular la cuantía entonces de 18.000 euros; pues bien, reveló que existe ya una propuesta de Informe en el sentido de continuar aplicando la categoría de menor al resto de contratos si su valor estimado no excede de 15.000 euros; a este respecto conviene recordar que varios informes de la JCCE -por todos el 33/09- ya se habían pronunciado en esta dirección, si bien, como digo, ante una regulación, la anterior, más proclive a dicha interpretación.

A continuación intervino el Profesor Moreno Molina, de quien me resultaron particularmente interesantes las referencias jurisprudenciales que realizó y que paso a resumir:

– STJUE 20-5-10: los principios generales de la contratación se aplican también por debajo de los umbrales y en todas las fases del procedimiento, incluso durante su ejecución -que hasta 2014 no era regulada en las directivas-

 – STJUE 13-10-05, asunto Parking Brixen: incluso en caso de contratos no sujetos a las directivas –una concesión en este caso, antes de regularse por Directiva propia- se han de aplicar los principios generales comunitarios de la contratación, por lo que señaló que puede concluirse lo mismo en relación a la contratación menor, pues para el TJUE es indiferente la cuantía o el tipo de contrato.

– SSTC 141/93 y 56/14: los principios generales en materia de contratación son materialmente básicos, un mínimo común, que debe aplicarse por tanto asimismo a los contratos menores.

    Como puede apreciarse, las referencias jurisprudenciales a que aludió el Profesor Moreno Molina van en dirección bien distinta a la postura mantenida por el ponente anterior desde la JCCE, que insistió en definir la contratación menor como un supuesto de adjudicación directa con limitación del principio de concurrencia.

Llegó el turno, y con él cierro estos dos comentarios a la jornada, de D. José Manuel Martínez Fernández, Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, de cuya exposición cabe destacar especialmente las siguientes referencias:

–  La Decisión del Consejo de Europa de 27 de julio de 2016 concluyó indicando a España que debía reducir sus contratos menores y negociados sin publicidad, en la línea de lo ya apuntado por el profesor Molina -aplicación de los principios generales comunitarios a todos los contratos-; precisamente en esa dirección, el ponente defendió la aplicación del artículo 1.3 LCSP, en cuanto a la incorporación transversal de  criterios sociales y medioambientales a la contratación pública, también a los contratos menores.

– Las SSTJUE de 18/12/07, 16/04/15 y 02/06/16 incidieron en el obligado respeto a los principios generales comunitarios en la materia si concurre un interés transfronterizo –incluso, por tanto, si se trata de un contrato menor-

 – En relación al expediente de contratación menor, nos recordó que la ley sólo flexibiliza la adjudicación del contrato, pero no su preparación y el control de su ejecución

–  Se refirió a continuación a los criterios básicos seguidos por el Tribunal de Cuentas para apreciar fraccionamiento indebido, destacando dos pronunciamientos:

a) Según su Informe nº 1046: concurrencia de mismo objeto y misma necesidad en el mismo momento, mediante sin embargo más de un contrato.

b) Según su Informe nº 1151: concurrencia de necesidades similares, reiteradas y previsibles satisfechas mediante varios contratos.

– La ejecución del contrato menor ha de regirse por las reglas generales de cada contrato; mencionó al respecto la STJUE de 7-10-10, que se refiere, sin limitación ni exención alguna, a la obligatoria designación de un coordinador de seguridad y salud en las obras.

En el turno de preguntas, se atrevió a mojarse en materia de contratación electrónica, señalando que bajo su criterio no es obligatoria en el expediente de contratación menor.

En fin, como conclusión global, la jornada resultó muy interesante y muy útil, por las cuestiones tratadas y por la calidad de sus ponentes, confirmando en cualquier caso que nos encontramos ante una norma que reviste una complejidad extraordinaria; sirva como reflexión final –y como consuelo- lo apuntado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 116/2015, emitido en relación al proyecto inicial de LCSP (ojo, texto aún no afectado por el huracán de enmiendas aceptadas durante su tramitación parlamentaria que sufrimos en la norma hoy vigente), con cuya referencia concluyó su intervención el Profesor Molina: “El resultado final es que el anteproyecto presenta una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica”.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior