Me he ocupado de la contaminación en los procedimientos de contratación derivada de la inclusión de documentación por el licitador en el sobre que no corresponde en varios artículos: en este artículo del año 2017; y en 2019, en el blog de nuestra amiga Pilar Batet –aquí. Comenté en este artículo la Resolución 574/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, que resolvía un caso en que se anticipaba un criterio objetivo en el sobre destinado a contener la acreditación del cumplimiento de requisitos previos, sin que existieran en aquella licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. A raíz de esta resolución comenzaron a detectarse discrepancias internas en el seno de dicho tribunal. Mientras esta Resolución concluía que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no había producido contaminación, por lo que quedaba salvaguardado el principio de igualdad, el Presidente del TACRC emitió un relevante voto particular en el que ponía de manifiesto tanto la ruptura anticipada del secreto de las proposiciones producida, como la posible afección a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar del licitador.

Parece que dicho posicionamiento de su Presidente terminó calando, pues un año más tarde, en su Resolución 987/2020, comentada -aquí-, en un caso que consistió en la anticipación de criterios sujetos a juicio de valor, de nuevo en el sobre relativo a cumplimiento de requisitos previos, consideró el Tribunal que concurría contaminación, al haber podido quedar comprometida la objetividad de la Mesa en su labor de calificación de la documentación administrativa. En este caso, fue uno de los vocales del Tribunal quien formuló voto particular en contra, señalando que las condiciones de aptitud de la empresa no son valorables: o se cumplen, o no, no existiendo valoración alguna por parte de la Mesa ni, por consiguiente, riesgo de contaminación. Estas discrepancias internas parecen haber quedado definitivamente zanjadas, pues en su Resolución 704/2021, objeto de este comentario, el TACRC se ha pronunciado categórico, esta vez sin votos particulares, confirmando la procedencia de exclusión de un licitador por contaminación derivada de la inclusión de su oferta económica en el sobre relativo al cumplimiento de los requisitos previos, pese a no existir criterios sujetos a juicio de valor en la licitación.

El TACRC admite inicialmente que no existe valoración subjetiva que contaminar por el conocimiento anticipado de la oferta, al no existir criterios sujetos a juicio de valor; no obstante lo cual, pone el énfasis, en primer lugar, con apoyo en su Resolución 652/2019, en el incumplimiento claro y terminante de los artículos 139 y 157 LCSP: «tal incumplimiento no solamente lo es de los pliegos rectores, sino de lo estatuido en los artículos 139.2 y 157.1 y 4 de la LCSP acerca del secreto de las proposiciones y de la calificación previa por la mesa de la documentación a que se refiere el artículo 140, que debe contenerse en archivo distinto del que contiene la proposición, debiendo procederse a la apertura de la oferta económica en acto público …/… Es indudable, por tanto, que se ha quebrantado el secreto de la oferta económica, de forma que no se ha abierto en acto público, sino en un acto celebrado a puerta cerrada por los miembros de la mesa de contratación, de calificación de la documentación de requisitos previos, incumpliendo con ello lo exigido en el PCAP, en la LCSP y en el RGLCAP…/…De esa normativa se deduce que, en todo caso, si se infringen sus determinaciones, habida cuenta que son normas imperativas y/o prohibitivas y se quebranta el secreto de las ofertas, el efecto es la exclusión de la licitadora cuya oferta infrinja ese régimen normativo.»

A continuación, como segundo argumento, el TACRC incide, al igual que hizo en la Resolución 987/2020, en la potencial influencia en la Mesa de contratación a la hora de analizar el cumplimiento de los requisitos previos: «Ese criterio es el sostenido en la doctrina del Tribunal Supremo que se concreta en que la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores. La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de la documentación administrativa y la toma de conocimiento de la proposición económica, e impone el carácter secreto de todas las proposiciones, cuyo incumplimiento ha de conllevar la nulidad del procedimiento.» Concluye, por todo lo anterior, desestimando el recurso interpuesto por el licitador excluido.

En definitiva, la motivación del Tribunal se basa en dos argumentos bien diferenciados que trataremos de refutar a continuación:

i – La violación del secreto de las proposiciones: en efecto, el artículo 157, apartados 1 y 4, LCSP, al regular el procedimiento abierto, dispone la separación en sobres o archivos electrónicos distintos de requisitos previos y oferta, así como la apertura y calificación de los requisitos previos con anterioridad a la apertura de la oferta económica, que se realizará en acto público «salvo  cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.«. A este respecto, siendo obligatorio (sin perjuicio de las excepciones contenidas en la D.A.15ª), el empleo de dichos medios electrónicos, y, por tanto, siendo la regla general la no obligatoriedad de celebrar un acto público de apertura, precisamente por tratarse de archivos electrónicos cifrados y por tanto incorruptibles, cabe preguntarse si tiene sentido mantener un posicionamiento tan estricto. Es más, si nos fijamos en su hermano menor -la variante simplificada abreviada-, procedimiento en que sólo caben criterios objetivos -por tanto igual que en el «caso de autos»-, la ley contempla la presentación de un único archivo electrónico que ha de contener requisitos previos y oferta -artículo 159.6 c)-, por lo que su apertura es simultánea.

ii – Riesgo de contaminar el análisis del cumplimiento de requisitos previos:sin embargo, como afirmaba el voto particular a la Resolución 987/2020, «esta documentación administrativa no se puntúa conforme a una escala (del 0 al 10, por ejemplo), sino sólo aplicando la “ley del todo o nada”, es decir, que la documentación administrativa presentada será correcta o incorrecta, conforme a lo exigido en los pliegos, y si esto último sucede, se excluirá al licitador, previa concesión de un plazo de subsanación, pero no hay un juicio valorativo subjetivo graduable.”; es decir, no hay valoración, ni debe haberla, en el análisis por la Mesa del cumplimiento de los requisitos previos de los licitadores.  En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en Informe 115/18, respecto del procedimiento simplificado ordinario, al existir necesariamente un archivo electrónico que contendrá requisitos previos y oferta -o parte de ella-, señalando, en caso de que existan criterios sujetos a juicio de valor: “En este momento procedimental no parece que el acceso por parte del órgano de contratación, por un lado, a la documentación administrativa y, por otro, a la documentación técnica del contrato, pueda afectar a su imparcialidad a la hora de hacer la valoración de la proposición técnica”,  mientras en caso de existencia únicamente de criterios objetivos, razona que “no existe un trámite de calificación documental separado de la apertura de las ofertas. Sin embargo, tampoco en este caso parece que esta apertura cuasi simultánea de la documentación pueda comprometer la imparcialidad de la mesa de contratación, pues no existe ninguna valoración subjetiva pendiente de realizar en este momento.” Cabe añadir que el legislador ha tendido hacia un régimen basado en la declaración responsable preliminar, reduciendo al mínimo la aportación de documentación en esta fase del procedimiento y con ello, el riesgo de que la objetividad de la Mesa pueda quedar comprometida; por ello, parece un planteamiento, el del TACRC, cuando menos, desfasado.

Para concluir, señalar que la postura actual del TACRC no coincide con varios de sus homólogos autonómicos, que en caso de inexistencia de criterios sujetos a juicio de valor, han venido negando contaminación derivada de la inclusión de la oferta o algún criterio económico en el sobre/archivo n.º 1: el TACP de Madrid en Resolución 374/19, el TACPA en Acuerdo 131/19, o el OARC del País Vasco en Resolución 197/19; cerramos con las consideraciones de este órgano, que añade un tercer argumento a tener en consideración: la ponderación del principio de concurrencia, cuando existe una opción menos radical que la exclusión: “en relación con el establecimiento en el pliego de causas de exclusión, en aplicación del principio de concurrencia, se impone como necesario justificar que dicha exclusión es la única opción posible…/…En el presente supuesto, el error cometido por la recurrente no impide al órgano de contratación evaluar las ofertas de manera objetiva por lo que procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, no siendo necesario analizar si los pliegos y sus aclaraciones satisfacen o no el principio de transparencia, y en qué medida la infracción puede imputarse íntegramente al recurrente o si los pliegos contienen cláusulas oscuras o contradictorias que hayan podido inducir a esta.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Racconto n. 2, de Bice Lazzari