Los órganos consultivos y, especialmente, los Tribunales administrativos de contratos, han venido dando muchas vueltas a la cuestión de las consecuencias de la inclusión de documentación en el sobre que no corresponde; por no extendernos sobre lo que todos conocemos, recordemos que en un caso típico de procedimiento de licitación donde se valoren tanto criterios evaluables mediante fórmulas como otros sujetos a juicio de valor, existirán necesariamente al menos tres sobres separados: sobre 1 o sobre A, relativo a la documentación administrativa que acompaña a las proposiciones (artículo 146 TRLCSP), sobre 2 o sobre B, relativo a los criterios de valoración sujetos a juicio de valor, y sobre 3 o sobre C, relativo a los criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas, de apertura posterior a la del sobre 2/B una vez la valoración de los criterios contenidos en éste se haya hecho pública (artículo 150 TRLCSP y artículo 30 RD 817/2009)

Pues bien, partiendo del carácter secreto de las proposiciones, ya regulado, por no irnos a textos aún anteriores, en el artículo 79.1 del TRLCAP aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, tal principio básico en materia de contratación pública ya había permitido fijar una doctrina razonable y consolidada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, recogida entre otros en su Informe 43/02, que determina la exclusión en caso de inclusión indebida de cualquier documentación, incluso técnica, que no debiera figurar en el sobre A o de documentación administrativa: “incluidos aspectos técnicos en el sobre de la documentación a que se refiere el artículo 79 de la Ley –en referencia al sobre relativo a la documentación administrativa-, dicha documentación debe ser rechazada sin que proceda la apertura del sobre conteniendo la proposición económica, y ello con fundamento en el citado artículo 79 y en los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento”.

Posteriormente la Ley 30/2007, CSP (ahora TRLCSP aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14/11), introduce la antes mencionada separación de criterios subjetivos y automáticos en dos sobres de apertura sucesiva. Dicha modificación, de gran calado, determina que se genere una nueva doctrina en relación a la contaminación de dichos sobres entre ellos, concluyendo que la inclusión de la oferta económica en el sobre relativo a los criterios sujetos a evaluación previa incumple el secreto de las proposiciones y por tanto determina la exclusión de la oferta; véase por todos el Acuerdo 8/2009 de la JCCA de la C.A. de Madrid: “Si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública”

Sin embargo, en referencia especialmente al resto de criterios evaluables de forma automática que puede contener el sobre 3/C junto a la oferta económica, los tribunales administrativos de contratos han matizado la rotundidad de la consecuencia de exclusión por violación del secreto de las proposiciones, de tal forma que es predominante la doctrina de dichos órganos que incide en que no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; resume perfectamente la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, su reciente Resolución 729/2016:La exclusión de un licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto del adecuado no es un criterio absoluto ni debe operar de forma automática, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras). Antes bien, antes de expulsar a un candidato del procedimiento, debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación (Resolución 261/2016)…/… lo verdaderamente relevante no es la forma en que se presentan las ofertas, sino que se garanticen los principios de invariabilidad de la oferta y de igualdad de trato, lo que exige a su vez que se cumplan dos requisitos: a) que el error cometido no permita albergar duda alguna sobre la verdadera voluntad de la licitadora, y b) que ese error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas  de forma objetiva.”

A muy similares conclusiones llegó la JCCA del Estado en su Informe 30/11: “Por ello, si la documentación incluida en su sobre incorrecto es irrelevante desde el punto de vista de los citados principios, puede considerarse que constituyendo una irregularidad formal en el procedimiento, no constituyendo una causa que determine el efecto de la exclusión del mismo. A dicha conclusión llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante Resolución de 5 de octubre de 2011, en el que la documentación aportada en sobre erróneo no esté sujeta a valoración y su conocimiento por el órgano de contratación en un momento distinto al previsto no influye en la objetividad de este órgano, y la de sus técnicos para valorar las ofertas presentadas”

Las consecuencias de la contaminación según los sobres afectados por la misma, las sintetiza la reciente Resolución 463/2017 TACRC – si bien advirtiendo de su carácter no absoluto, en el sentido indicado-: “Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquéllos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, “siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal” (Resolución 233/2011).”

Podemos concluir, en  definitiva, que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de imparcialidad, igualdad de trato y objetividad, con los de concurrencia y proporcionalidad; equilibrio complicado, cuyo resultado son resoluciones a veces contradictorias y, en otras ocasiones, en exceso benévolas con determinados errores de bulto cometidos por los licitadores. En fin, modulando de forma relevante la consecuencia de exclusión por contaminación; sirvan como ejemplo y conclusión a este breve comentario las siguientes resoluciones, que encuentro particularmente interesantes:

Resolución 463/2017 TACRC: pese a reconocer la posibilidad de que se haya producido contaminación, considera excesiva la sanción de exclusión por falta de certeza al respecto: “aun existiendo en el programa de actividad elementos que podrían anticipar contenido de elementos de la oferta evaluables mediante fórmula, no existe la suficiente certeza como para considerar tal información como fiable, ni para entender que tenga la entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad, por lo que a la vista de lo expuesto este Tribunal entiende que la exclusión del adjudicatario hubiera sido improcedente por excesiva y desproporcionada. Procede, en consecuencia, rechazar la pretensión anulatoria formulada por la recurrente.”

Acuerdo 61 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: concluye que presentar dos sobres en vez de tres en el caso de una licitación en la que sólo se valoraban criterios de valoración automática, constituye una irregularidad no invalidante, por lo que no procede la exclusión: “el error de la adjudicataria al presentar la documentación en tres sobres en vez de en dos no deja de ser una irregularidad no invalidante ya que, en ningún caso, se ha desvelado el secreto de su oferta que pudiera haber contaminado la valoración a realizar.”

Resolución 494 2016 TACRC: no procede excluir por inclusión en sobre 2-sujetos a juicio de valor- de criterios que deban figurar en el sobre 3-matemáticos- si ello no condiciona la valoración posterior, por haber licitado en el criterio anticipado al mínimo previsto en el PPT-: la entidad recurrente presenta en el sobre nº 2, concretamente en la descripción de su proyecto formativo, datos referidos a la ratio tutor/alumnos y a la periodicidad de las tutorías que por su naturaleza corresponden en exclusiva al sobre nº 3. Ahora bien, estos datos coinciden exactamente con el umbral mínimo que para la prestación del servicio establece el PPT-ratio máxima de 30 alumnos/docente y como mínimo una tutoría telefónica en inglés de al menos 30 minutos cada mes y medio-. Por consiguiente, su expresión en el sobre nº 2 no condiciona la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, ni rompe el principio de separación entre los criterios que dependen de juicio de valor y los criterios que dependen de fórmulas.”

Resolución 261/2016 TACRC: aporta como punto diferencial la escasa ponderación dentro del total de puntuación de la información desvelada para concluir la no sanción por exclusión, en un caso en el que sin embargo el PCAP advertía expresamente de la exclusión automática si se producía cualquier anticipación: “no es posible ignorar la escasa incidencia que tiene el apartado de las mejoras de medios materiales, pues sólo supone 3 puntos sobre un total de 100. Este extremo resulta especialmente significativo dado que si bien la distancia entre la puntuación alcanzada por la recurrente y la obtenida por la adjudicataria en los criterios subjetivos fue de 3 puntos, en los objetivos fue de 20’29 puntos, siendo el resultado final de 23’29 puntos. Obsérvese entonces que la exclusión de la empresa seleccionada supondría, a la postre, invalidar, so pretexto de una hipotética contaminación del personal técnico, una adjudicación que, sustancialmente, se ha basado en criterios objetivos, de cuya aplicación no se ha formulado reparo alguno…/…la propia previsión del pliego indica que la medida en ella contemplada ha de adoptarse “para evitar el contagio que pudiera existir en el técnico encargado de la valoración”. Con el empleo de esta expresión, el Pliego está advirtiendo contra cualquier automatismo a la hora de adoptar una decisión tan radical como la que postula el recurrente, lo que evidencia, una vez más, que lo relevante es que se haya puesto en peligro la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos, hipótesis que no concurre en el caso que ahora nos atañe.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior