Desde hace tiempo existe la pretensión de liberalizar la prestación de los servicios profesionales, eliminando las barreras de acceso al ejercicio profesional y promoviendo la competencia. Han sido los órganos de defensa de la competencia –Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)– quienes en el desempeño de su función de promoción de la competencia, han impulsado el proceso de liberalización, mediante la realización de varios informes, entre los que destaca el emitido en el año 2012 por la CNC, titulado “Informe sobre los Colegios profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios”.

La realidad es que los colegios profesionales se han resistido a seguir las recomendaciones de los órganos de defensa de la competencia, lo que ha dado lugar a la imposición de sanciones a estos colegios profesionales por la realización de prácticas restrictivas de la competencia. Entre otros, han sufrido estas sanciones varios colegios de abogados. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado recientemente al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), al Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH)  y al Colegio de Abogados de Guadalajara por infracciones del artículo 1 de Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la realización de recomendaciones colectivas de precios dirigidas a sus colegiados. Ha sancionado también al ICAM y al Colegio de Abogados de Guadalajara por exigir tener despacho en su territorio para prestar servicios de asistencia jurídica gratuita y ser abogado del turno de oficio en dicho colegios. Por este mismo motivo, la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) ha sancionado al Colegio de Abogados de Bizkaia.

Se ha suscitado, pues, una controversia entre los órganos de defensa de la competencia y los colegios profesionales, en la que se ha planteado, entre otras cuestiones, el sometimiento de estas corporaciones al derecho de la competencia y el alcance del control realizado por los órganos de defensa de la competencia.

Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 3131/2017, de 27 de julio. Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia, contra una resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia (TCDC)

En esta resolución del TCDC, se declaraba acreditada la comisión de varias conductas contrarias al artículo 1.1 de la LDC por parte del mencionado Colegio, al que imponía dos multas, por importe de 70.000 y 50.000 euros, respectivamente. Una parte de estas conductas consistían en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, referidas al ejercicio de la profesión en forma societaria, apertura de despachos, uso de nombres comerciales, habilitación para el ejercicio por parte de profesionales de otras circunscripciones, visado obligatorio… . Y la segunda de las conductas sancionadas, consistía en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios.

El Tribunal de instancia estima el recurso interpuesto por este colegio profesional argumentando, en línea, se dice, con la jurisprudencia del TS, que los órganos de defensa de la competencia no tienen competencia para anular actos administrativos y disposiciones reglamentarias ni pueden desconocer la presunción de validez de estos actos ni tampoco considerar, por su propia autoridad, contrarias a derecho las disposiciones reglamentarias. De manera que si estos órganos consideran que alguna resolución administrativa infringe la normativa de la competencia deben reaccionar ejercitando las correspondientes acciones ante los Tribunales, en uso de la legitimación que tienen legalmente reconocida.

El TS aprovecha la sentencia objeto de este comentario para repasar y aclarar su jurisprudencia acerca del alcance de las atribuciones de los órganos de garantía de la competencia en relación con las administraciones públicas y, más en concreto, con los colegios profesionales en cuanto que ostentan funciones públicas.

En primer lugar se recuerda, con referencia a lo argumentado en la sentencia de 19 de junio de 2007 (RC 9449/2004), que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a la legislación de competencia -lo que implícitamente supone también su sometimiento a los órganos de defensa de la competencia-, quedando excluidas las cuestiones referidas a la conformidad a derecho de las actuaciones desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrán de plantease directamente ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso-administrativa.

Se hace referencia también a la sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RC 5837/2005), en la que se reiteró la doctrina del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la legislación de competencia y a los órganos de defensa de la competencia, aplicándose expresamente a los colegios profesionales. Esta sentencia es clara al respecto cuando dice: “Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas

Y, por último, se hace referencia a la sentencia de 14 de junio de 2013 (RC 3282/2010) en la que se avanza en el deslinde entre las cuestiones de derecho administrativo general y las de derecho de la competencia, un vez que la LDC reconoce expresamente a los órganos de defensa de la competencia legitimación procesal para impugnar actos o disposiciones de las que puedan ser “obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados”. Se dice en esta sentencia que: “Esta nueva atribución significa tanto una facultad como, paradójicamente, una cierta carga pues, de no impugnarlos, la Comisión Nacional de la Competencia no podrá desconocer por otras vías la presunción de validez de los actos administrativos de las diferentes Administraciones Públicas (ella misma es un órgano administrativo, no jurisdiccional) ni considerar, por su propia autoridad, disconformes a derecho las disposiciones reglamentarias”. Este es precisamente el argumento que, como se ha visto, utiliza el TSJ de Cataluña para estimar el recurso interpuesto por Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia.

Sin embargo, la sentencia que se comenta recuerda que la sentencia de 14 de junio de 2013, establece una precisión importante y es que la carga de impugnar los actos y disposiciones de las Administraciones públicas, cesa cuando la actuación de cualquier Administración Pública se produce “… no en virtud de sus atribuciones de imperium sino en su calidad de operador económico que interviene en el mercado y presta sus servicios dentro de un marco de concurrencia con otros agentes”, en cuyo caso los órganos de defensa de la competencia pueden ejercer sus funciones de control sin necesidad de impugnar las actuaciones de las Administraciones públicas.

Sentada la doctrina sobre el alcance de las atribuciones de los órganos de defensa de la competencia, la sentencia analiza si las actuaciones del  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia se producen en el ejercicio de funciones públicas o bien como agente económico que interviene en el mercado. Y se concluye que las conductas consistentes en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, tienen naturaleza pública, por lo que debieron ser impugnadas ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia, el TCDC no podía sancionar estas conductas por considerarlas anticompetitivas, sin haberlas previamente recurrido en el ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 12 (sustituido por el artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y 13 de la LDC.

Mientras que la conducta consistente en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios, aun cuando se incorpora a la normativa colegial, no supone el ejercicio de una función de carácter público, actuando el Colegio como un operador económico que interviene en el mercado, por lo que está sometida al control directo del TCDC. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho cuarto.4- lo siguiente:

“Esta elaboración de una lista orientativa de honorarios por diversos conceptos, ha de ser considerada por sí misma y con independencia de que la disposición adicional primera del Reglamento de tasación de valoraciones (RTV) la incorpore al mismo mediante su disposición adicional primera, como una recomendación colectiva según fundamenta el Tribunal Catalán en el apartado que se acaba de reproducir.

Y, tal recomendación colectiva no puede ampararse en las funciones de carácter público del Colegio, sino que con ella la institución colegial está actuando como representante asociativo de unos profesionales y en defensa de sus intereses como tales. Y, en aplicación igualmente de lo que establecimos en la sentencia reiteradamente citada de 14 de junio de 2013, al actuar como operador económico, el Colegio cae plenamente bajo la autoridad de los órganos de competencia: en tanto representante asociativo de unos profesionales, el Colegio no es sino un agente u operador económico que actúa en el mercado bajo su sola autoridad, no investido pues de autoridad ni funciones públicas”.

En consecuencia, al actuar en este caso el colegio profesional como un operador económico, el TCDC puede sancionar directamente esta conducta sin necesidad de impugnarla. De ahí que en este punto se estime el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña.

En resumen, esta sentencia determina con claridad el alcance del control de los órganos de defensa de la competencia respecto de las conductas anticompetitivas de las Administraciones públicas –incluidos los colegios profesionales-, distinguiendo aquellas actuaciones que se producen en el ejercicio de funciones de carácter público, de las que se llevan a cabo como un operador económico que interviene en el mercado. Las conductas realizadas en ejercicio de funciones públicas -–actos administrativos y disposiciones reglamentarias- deben necesariamente ser impugnadas por los órganos de defensa de la competencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que las llevadas a cabo como operadores económicos pueden ser sancionadas directamente sin necesidad de impugnación previa.

Pedro Corvinos Baseca