El Concepto de “similar naturaleza” a efectos de la acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministros y servicios

La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, supone que el operador económico reúne los requisitos de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar, en los términos y condiciones que desarrollan los artículos siguientes de la LCSP. Respecto de la solvencia en particular, y específicamente en el caso de la solvencia técnica o profesional, el criterio de selección por excelencia es el de la experiencia del licitador en objetos de similar naturaleza al que es objeto del contrato. En este sentido, y salvo para los contratos de obras, en el caso del resto de contratos se considera objeto de similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, a falta de regulación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aquel coincidente en los tres primeros dígitos con la CPV del contrato -artículos 89.1 a) II y 90.1 a) II LCSP, respectivamente para suministros y servicios/resto de contratos-.

He leído recientemente dos resoluciones, una del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y otra del Organo Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- que matizan este criterio residual que establecen ambos preceptos, ambas en el sentido de exigir una similitud material entre la prestación a contratar y las aportadas como experiencia previa, con independencia de la similitud -o no- meramente formal a través de la codificación CPV.

En primer lugar, la Resolución 1498/2019 del TACRC resuelve un recurso interpuesto frente a un contrato de objeto complejo y muy específico – servicios de auscultación ultrasónica de aparatos de vía en líneas de alta velocidad en explotación-, con una clasificación CPV muy específica, la 71631470-5 “Servicios de inspección de vías férreas”; sin embargo, el PCAP no concretó qué había de entenderse por similar naturaleza a efectos de la acreditación de la solvencia técnica. El recurso se interpone por un licitador que, habiendo acreditado experiencia en objetos coincidentes con los tres primeros dígitos CPV al del objeto contractual, resulta sin embargo excluido, por lo que invoca el citado artículo 90.1 a) II en cuanto a exigir la aplicación de dicha supletoriedad; el Tribunal, sin embargo, desestima el recurso interpuesto, defendiendo que no cabe invocar la supletoriedad legal relativa a los dígitos CPV cuando ello determine, en razón de la especificidad del objeto contractual, falta de similitud material.

Trataré de extractar las partes más relevantes de su argumentación ya que ésta es extensa y repetitiva, práctica demasiado frecuente entre algunos – por fortuna no todos- órganos de recursos contractuales: «dado el elevado nivel de determinación y concreción del objeto del contrato que efectúan el expediente y los pliegos no cabe afirmar ausencia alguna de esa determinación precisa del objeto del contrato y de la concreta capacidad técnica exigida a acreditar por los licitadores, de forma que no pueda identificarse y determinarse con precisión qué trabajos son de igual o similar naturaleza a los que son objeto de precisa identificación como objeto del contrato. Por ello mismo, no procede la aplicación supletoria de norma alguna que altere la voluntad manifestada por el órgano de contratación en el expediente y en los pliegos del contrato…./…Señala la recurrente, basándose en lo determinado en el artículo 90.1, a), párrafo segundo, que la nomenclatura CPV prevista en el PCAP es la 71631470-5…/…y dentro de las nomenclaturas que comienzan por 716 se encuentran, los servicios de inspección de puentes y los servicios de ensayo no destructivo, que coinciden con los de los trabajos presentados para justificar la solvencia técnica o profesional de la recurrente. En principio, siendo ello cierto, no podemos obviar que, en todo caso, los trabajos y servicios similares han de estar vinculados con el objeto del contrato que, en el caso que nos ocupa, no hay duda que se integra en el ámbito ferroviario y, que la generalidad de los términos de este CPV no lograría asegurar la calidad técnica pretendida en la ejecución de este contrato»

Y finalmente, concluye que dicha regla de supletoriedad tiene carácter facultativo, de forma  que sólo cabe acudir a ella en caso de que la determinación del objeto contractual sea lo bastante amplia o inespecífica como para amparar dicha supletoriedad en cuanto a objetos similares, no procediendo, por contra, cuando la especificidad del objeto contractual no deja lugar a dudas respecto a qué trabajos han de considerarse similares: «La regla establecida en el párrafo segundo del artículo 90.1, a), tiene carácter facultativo, y se establece solo para el caso de que existan dudas o quepan diversos tipos de trabajos que puedan llenar el concreto requisito de experiencia exigida…./…si la determinación de esos trabajos se ha realizado de forma genérica o en términos amplios, es razonable que se prevea que se pueda acudir a otros sistemas de clasificación de las actividades para identificar los trabajos a que se refiere la experiencia exigida, de forma que si no lo hace, se aplique la norma supletoria que establece el precepto consistente en acudir a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos CPV. No obstante, por el contrario, si los trabajos objeto del contrato se han determinado con detalle y precisión, de forma que no existen dudas de qué ervicios pueden ser del mismo o similar tipo, y el órgano de contratación no hace uso de la facultad que le atribuye el precepto citado por innecesaria, es igualmente innecesaria la regla supletoria, lo que la hace inaplicable, dado que solo serán de igual tipo o naturaleza o similar aquellos trabajos que coincidan con los descritos y determinados con precisión en los pliegos.”

En el caso que resuelve el OARC en su Resolución 7/2020, el objeto también está caracterizado por cierta especificidad -servicio de operatividad y gestión náutica de las embarcaciones-, y de nuevo el PCAP no regulaba el sistema de determinación de similitud a afectos de acreditación de la solvencia técnica; ello lleva al Tribunal a concluir que el órgano de contratación ha de atender a la similitud material, y ello aunque desde el punto de vista formal, los dígitos CPV no coincidan con el que es objeto de licitación: “El órgano de contratación ha identificado las prestaciones que son objeto del contrato …/… con el código CPV 63724000-0 Servicios de navegación…/…Los certificados aportados por la recurrente para justificar el cumplimiento de la solvencia técnica requerida poseen los códigos del CPV siguientes: 713000000 y 71310000, ambos referidos a servicios relacionados con la ingeniería. Como puede observarse, no coinciden los tres primeros dígitos de estos servicios con los del CPV del presente contrato. A pesar de que, en principio, esta circunstancia debiera implicar la consideración de que los trabajos certificados no son de la misma o similar naturaleza a los que deben prestarse en este contrato, este órgano considera que, con independencia de los códigos CPV atribuidos a los certificados aportados por la recurrente, corresponde a los servicios del órgano de contratación (como así ha sucedido) valorar materialmente si los trabajos incluidos en dichos certificados en relación con los servicios prestados por BPMS encajan realmente o no en el concepto Servicios de navegación que se corresponde con el código principal.”

Señalar que, en el mismo sentido que el OARCE, pero sin concurrir la circunstancia de ausencia en el pliego de criterios de determinación de la similar naturaleza, se pronunció el TACPA en su Acuerdo 94/2017, así como el TACRC en su Resolución 754/2017, señalando ésta última: “Una interpretación de los pliegos que condujera a la exclusión de quien acredita la prestación de servicios de evidente similitud al licitado, con independencia del código CPV atribuido daría lugar a una restricción injustificada de la concurrencia y sería contrario al artículo 78.1 del TRLCSP, que remite a los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad de los empresarios, suficientes cuando se acrediten experiencias en contratos cuyo objeto sea prácticamente idéntico al del que es objeto de licitación, con independencia de la atribución formal de un código CPV distinto en otras licitaciones.»

Y yéndonos a la situación inversa, concluye el OARC señalando que puede existir coincidencia, incluso exacta, en la codificación CPV, y fallar sin embargo la similitud material, lo que llevaría en este caso, asimismo, a su necesario rechazo: “respecto de uno de los certificados aportados por la recurrente, concretamente el referido al contrato de Servicio de inspección del armador en el mantenimiento programado e incidental de los buques oceanográficos Cornide Saavedra, Ramón Margalef y Ángeles Alvariño, existe un contrato diferente para la gestión náutica de dichos buques (expediente 15A064 del Instituto Español de Oceanografía), el cual tiene como código CPV el mismo que el del presente contrato, esto es, el 63724000-0. La conclusión de la existencia de dos contratos que incluyen prestaciones diferentes es clara: los servicios de ingeniería que se prestaban en el contrato aportado como acreditativo del cumplimiento de la solvencia técnica para el contrato objeto del presente recurso no incluían el servicio de gestión náutica, por lo que no puede ser aceptado.”

Concluyo con una brevísima referencia a dos interesantes resoluciones del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía:

– La Resolución 11/2019 rechaza que similitud sea exactitud, y que por tanto pueda exigirse vía PCAP que la experiencia aportada deba reunir el mismo CPV en todos sus dígitos: «En el supuesto que estamos analizando resulta en primer lugar que el pliego exige una absoluta identificación del CPV en todos sus dígitos, y no solo en los dos primeros. El sistema establecido por la legislación de contratos va encaminado a permitir la mayor concurrencia. Resulta excesivo y contrario al principio de proporcionalidad exigir que solo pueda acreditarse la solvencia técnica mediante la aportación de servicios prestados en contratos que reúnan todos los dígitos del CPV, ya que ello llevará a no admitir trabajos de similar naturaleza. En este sentido, el artículo 67.7.b) 3º del RGLCAP , se refiere a los dos primeros dígitos del CPV; y el artículo 90.1.a) de la LCSP, como sistema supletorio en defecto de previsión en el PCAP, a los tres primeros dígitos del CPV. En consecuencia, en el supuesto examinado en el presente caso,  la exigencia de que se trate de trabajo o servicios en los que concurran todos los dígitos del CPV resulta contraria al principio de proporcionalidad.».

– La Resolución 30/2019, que señaló que, en caso de que la codificación del objeto del contrato incluya varios códigos CPV, para apreciar la similar naturaleza bastará la coincidencia con cualquiera de ellos: “dicha correspondencia quedará acreditada cuando la citada coincidencia lo sea con cualquiera de los códigos CPV asignados en función de las necesidades objeto de la prestación que se contrata”.

En fin, sirvan todas estas resoluciones como pautas que puedan ser de ayuda a las mesas de contratación a la hora de abordar esa compleja tarea que es la de determinar la similitud con el objeto contractual, a efectos de la acreditación de la solvencia técnica del licitador.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Q1 Suprematistic, por László Moholy-Nagy

Plazo de prescripción de convenios urbanísticos y de contratos administrativos

Se va consolidando poco a poco la aplicación supletoria del plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil (CC), al ejercicio de acciones de reclamación de cantidad derivadas de relaciones jurídico- administrativas, que no tienen naturaleza tributaria o presupuestaria. Esta aplicación supletoria se produce en aquellos casos en que no estando regulado específicamente el plazo de prescripción, se plantea el dilema de si aplicar los plazos previstos en legislación general presupuestaria -artículo 25.1 la LGP y preceptos correlativos de las leyes autonómicas- y en la LGT -artículo 66-, o el plazo del artículo 1964 del CC para el ejercicio de acciones personales.

El TS en la sentencia 1134/2019, de 4 de abril –comentada aquí– optó por aplicar supletoriamente el plazo de prescripción del artículo 1964 CC a la acción para reclamar a un Ayuntamiento los gastos de urbanización abonados por una Junta de Compensación sin estar obligada. Como ya comenté, esta sentencia se ha limitado a reproducir los escasos argumentos utilizados en una sentencia anterior – STS 3834/2017, de 10 de octubre-, que apenas se ocupó de la controvertida cuestión del plazo de prescripción.

Se ha vuelto a plantear ante el TS el dilema del plazo de prescripción aplicable, en este caso con ocasión del ejercicio de la acción para reclamar el cumplimiento de convenios urbanísticos. Surge de nuevo la duda si ante la ausencia de regulación específica, es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 25.1.a) de la LGP o el previsto en el artículo 1964 del CC –cinco años después de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LEC, y quince años con anterioridad.

 El TS, en una extensa y argumentada sentencia –STS 274/2020 – ECLI: ES:TS:2020:274– se ha decantado otra vez por la aplicación supletoria del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC a las reclamaciones derivadas del incumplimiento de convenios urbanísticos, extensible, como se verá, a las derivadas de contratos administrativos.

Esta sentencia, antes de entrar a resolver la cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional objetivo -determinar si la norma reguladora del plazo de prescripción de las reclamaciones basadas en supuestos de incumplimiento de los convenios urbanísticos, es el artículo 1964.2 del CC el artículo 25.1.a) de la LGP-, se detiene –fundamentos de derechos cuarto y quinto- en analizar extensamente la evolución del régimen jurídico de los convenios urbanísticos, repasando la jurisprudencia sobre esta materia. Se destacan tres elementos caracterizadores de los convenios urbanísticos: i) Naturaleza jurídica contractual; ii) Indisponibilidad de la potestad de planeamiento y iii) Posibilidad de exigencia indemnizatoria en caso de incumplimiento de los convenios. Es recomendable la lectura de estos fundamentos de derecho, para tener una idea clara de lo que para el TS son los convenios urbanísticos, como “instrumento contingente” del urbanismo concertado.

Una vez definido el ámbito jurídico de los convenios urbanísticos, se entra a resolver la cuestión del plazo de prescripción aplicable. Para ello se parte – fundamentos de derecho sexto y séptimo- de que la naturaleza jurídica que corresponde a los convenios urbanísticos es la de un contrato administrativo. Se hace un repaso a las sucesivas leyes de contratos del Estado, de las Administraciones Públicas y del Sector Público –y también de la jurisprudencia sobre esta materia-, para llegar a la conclusión de que los convenios urbanísticos son contratos administrativos a los que se aplica la normativa contractual que regula la extinción por incumplimiento de lo pactado. La legislación en materia de contratos administrativos ha venido estableciendo que en lo referente a la extinción de los contratos se aplica: a) La normativa de contratación pública y sus normas de desarrollo; b) Supletoriamente, las restantes normas del derecho administrativo y c) Y, en defecto de las anteriores, las normas de derecho privado.

Así pues, siguiendo el orden de prelación señalado, y constatado que la normativa de contratación pública no contiene una regulación específica sobre el plazo de prescripción, pudiera parecer que es de aplicación supletoria el plazo de  cuatro años del artículo 25.1.a) de la LGP, en vez del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC. Pero la sentencia puntualiza que en supuestos de extinción de contratos sólo es de aplicación supletoria la norma administrativa si “cubriera con plenitud el vacío dejado en la legislación contractual” Y se considera que la acción dirigida al cumplimiento de un convenio urbanístico no encaja dentro del supuesto previsto en el artículo 25.1.a) de la LGP, referido al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. La conclusión a la que se llega –fundamento de derecho octavo- es que:

Por todo ello, entendida la naturaleza de los convenios urbanísticos en los términos que ampliamente hemos expuesto, parece claro que el plazo de prescripción establecido en el citado artículo 25.1.a) LGP no colma, no llena, no integra el vacío normativo dejado por la legislación contractual pública que antes hemos reseñado, que se refiere a la exigencia de las obligaciones o prestaciones derivadas del contrato o convenio suscrito con la Administración, es decir, al cumplimiento del contrato en los términos que son propios de su naturaleza y alcance ( artículo 1258 CC). En otro caso se estaría exonerando a la Administración del cumplimiento del convenio en sus propios términos, desconociendo las prestaciones de distinta naturaleza que conforman su contenido obligacional, a las que ha de referirse y acomodarse el plazo de prescripción, transformándolo y reduciéndolo a una obligación económica o deuda a cargo de la hacienda Pública que es lo que contempla el artículo 25.1.a) LGP.

Todo ello implica la inexistencia de norma de derecho administrativo que fije el plazo de prescripción que nos ocupa y la necesidad de proceder a la aplicación de la norma de derecho privado, que no es otra que el artículo 1964.2 CC”.

De manera que esta sentencia deja claro que el plazo de prescripción para reclamar ante el incumplimiento de convenios urbanísticos, es el establecido en el artículo 1964.2 del CC. 

Por las mismas razones, este plazo de  prescripción es de aplicación supletoria a las reclamaciones derivadas de contratos administrativos (pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra, revisión de precios) Esta interpretación supone un cambio respecto de la que ha venido mantenido el TS en un buen número de sentencias -como las de 13 de Junio del 2007 (ROJ. 5075/2007 ) STS, Sala Contencioso Sección, 7ª del 15 de Diciembre del 2011 (ROJ. 8488/2011 ); STS de 2 de Abril del 2008 (ROJ. 943/2008 ); o STS Sala de lo Contencioso, Sección 4ª del 15 de Junio del 2007 (ROJ 4635/2007 )-, en las que se ha considerando que el plazo de prescripción aplicable a la contratación administrativa es el previsto en la LGP.

Esta interpretación contradice también la mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE). Se ocupa de esta cuestión en el informe de 10 de octubre de 2018, en el que se le plantea cuál es el plazo de prescripción del derecho a la revisión de precios en un contrato administrativo; se concluye que el plazo de prescripción de los contratos administrativos es el de cuatro años previsto en el artículo 25 de la LGP, argumentando lo siguiente:

Por tanto, el derecho al cobro de las cantidades pendientes en concepto de revisión de renta prescribirá a los cuatro años de la fecha en que se haya notificado la liquidación definitiva del contrato que incluya el reconocimiento del derecho. Este órgano no desconoce la referencia que el artículo 1964 del Código Civil hace a las obligaciones personales y a su plazo de prescripción general. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter de ley especial de la LGP, su referencia específica a otras leyes especiales (entre las que obviamente no se encuentra el Código Civil) y también el hecho de que el pago de las cantidades debidas ha de hacerse con cargo a fondos públicos, parece razonable pensar que el conflicto de normas se resuelva a favor de la ley presupuestaria y que el plazo de prescripción sea el que esta específicamente contempla, por más que sin duda el contrato público instrumente una obligación de carácter contractual, aunque con notables especialidades por razón del interés público subyacente y de la presencia de una Administración Pública en la relación jurídica

A la misma conclusión llega la JCCPE en el informe  de 10 de diciembre de 2018 –expediente 23/16-, referido al plazo de prescripción de la ejecución de avales; se argumenta lo siguiente:

De acuerdo con este criterio jurisprudencial parece razonable pensar que cuando se acuerda la incautación de la garantía por parte de la entidad contratante el plazo para que la haga efectiva debe ser el de cuatro años que marca la LGP. En efecto, conforme al Código Civil la obligación asumida por el fiador o avalista no puede exceder de la obligación directamente asumida por el contratista afianzado (artículo 1.826 del Código Civil), razón por la cual si el plazo de prescripción para el cobro de los créditos reconocidos o liquidados por virtud del contrato es de 4 años, dicho plazo tampoco podrá superarse cuando la acción de cobro se dirija contra el fiador”.

En resumen, si nos atenemos a la STS 274/2020, de 29 de enero, hay que considerar de aplicación a las acciones derivadas de los contratos administrativos –reclamación del pago de certificaciones, intereses, revisión de precios, ejecución de avales… – el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del CC, en vez del establecido en el artículo 25 LGP, como ha venido manteniendo el TS en sentencias anteriores y la JCCPE en varios de sus informes.  

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Announcer, de El Lissitzky

Sobre la discutida naturaleza jurídica de las declaraciones de un Ministro en el ejercicio de sus competencias

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –Roj: STS 157/2020 – CLI: ES:TS:2020:157-, desestimando una demanda formulada por una fundación destinada a promover el desarrollo de la medicina natural, en ejercicio de la acción de protección del derecho fundamental al honor, contra el Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades, por unas declaraciones realizadas por éste.

El Ministro, en el ejercicio de sus competencias, realizó varias declaraciones cuestionando la homeopatía y la utilización de determinados “productos naturales” para fines terapéuticos, con ocasión de la retirada de un producto alimenticio del mercado español por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. La fundación demandante, cuyos fines, como se ha dicho, son la promoción del desarrollo de la medicina natural, herbolarios, fitosanidad, la alimentación ecológica y la investigación de plantas medicinales y cultivos biológicos, solicitó en su demanda que se condensase al Señor Ministro a: i) emitir rectificación de las afirmaciones manifestadas, (ii) publicar la sentencia, (iii) el pago de la indemnización pedida y (iv) la condena en costas. Estas pretensiones ha sido desestimadas en la sentencia al considerar que no se ha vulnerado el derecho al honor.

Más allá del fondo de la cuestión, lo que suscita interés en este caso es la naturaleza jurídica de las declaraciones formuladas por el Ministro –y en general por otros altos cargos de las Administraciones públicas- en el ejercicio de sus competencias y, por ende, la jurisdicción competente para enjuiciarlas.

En el caso resuelto en la sentencia que comento, el Abogado del Estado, encargado de la defensa del Ministro, planteo una declinatoria por falta de jurisdicción del orden civil. Considera que la demanda formulada es una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños morales causados por las declaraciones del Ministro en el desempeño de su cargo, por lo que la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa.

El Auto que resuelve la declinatoria propuesta por el Abogado del Estado – TS 12548/2019-, señala que la fundación demandante ejerce una acción de protección del derecho fundamental al honor de las personas físicas y jurídicas que dice representar, y no formula en la demanda una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por daños morales causados por un alto cargo. En consecuencia, considera de aplicación a este caso lo establecido en el artículo 56.2 LOPJ, que atribuye a la Sala de lo Civil del TS la competencia para conocer de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas, entre otros, contra el Presidente y los miembros del Gobierno. Según doctrina de esta Sala, este precepto es también aplicable a las demandas sobre protección del derecho al honor. La conclusión a la que se llega en el Auto desestimando la declinatoria de jurisdicción, es que en este caso es de aplicación el artículo 56.2 LOPJ, dado que: “(i) se ejercita una acción de protección del derecho al honor frente a un miembro del Gobierno de España, que sigue ostentando en la actualidad la condición pública que justifica su aforamiento, y (ii) dicha acción se refiere a manifestaciones realizadas por el citado alto cargo en el desempeño de sus funciones públicas, pues, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, tales manifestaciones (divulgadas en su mayor parte en medios de comunicación especializados en información de salud) deben considerarse como expresión pública de la política que iba a desarrollar el Gobierno a través de su ministerio, al objeto de regular los tratamientos y productos homeopáticos, y de luchar contra las ´pseudoterápias` sin evidencia científica”. Y para reforzar esta conclusión se dice que: “En el presente caso, las manifestaciones litigiosas no se realizaron por una Administración Pública (como se afirma por el Abogado del Estado, al referirse a la vinculación existente entre el ministerio al frente del cual está el demandado y el Instituto de Salud Carlos III), sino por el demandado en su condición de cargo público, y no tuvo lugar acto administrativo alguno

Así pues, la Sala de lo Civil del TS fundamenta su jurisdicción para conocer de esta demanda en que el Ministro hace las declaraciones como cargo político –en vez de como órgano administrativo-  y sin que se emitiese un acto administrativo.

 No me acaba de convencer esta argumentación. No tengo claro que el Ministro haga las declaraciones como cargo político en vez de en su condición de órgano administrativo. Lo cierto es que no siempre resulta fácil discernir cuando un Ministro hace declaraciones como cargo político y cuando en su condición de órgano administrativo. En este caso, si nos atenemos a lo que dice el Abogado del Estado al proponer la declinatoria, más bien habría considerar que las declaraciones se hacen en el ejercicio de sus competencias como titular de un departamento, órgano superior de la organización central de la Administración General del Estado.

Otra cuestión es si este tipo de declaraciones realizadas por el Ministro en su condición de órgano administrativo –o por cualquier otro alto cargo de las Administraciones públicas- tienen la consideración de acto administrativo a los efectos de poder ser impugnado ante la jurisdicción contencioso- administrativo. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí), al analizar la naturaleza jurídica de los informes emitidos por la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el desempeño de su función de promoción de la competencia y de las declaraciones realizadas por su Presidente.

Una interpretación estricta del acto administrativo, como la mantenida por el profesor BOCANEGRA SIERRA, R -Lecciones sobre el acto administrativo, pp. 21-41, Civitas, 2002- excluye de este concepto “… las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias…” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador, en la medida que no tienen consecuencias jurídicas mediante la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber.

Esta interpretación conduce a que queden fuera del control de la jurisdicción contencioso-administrativa actividades variadas llevadas a cabo por Administraciones Públicas de distinta naturaleza, que aun no siendo actos administrativos en sentido estricto pueden afectar de forma importante –sobre todo en aspectos reputacionales- a personas físicas y jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en unas declaraciones realizadas en medios de comunicación y redes sociales, no por el Ministro sino por un Secretario de Estado competente en la materia, denigrando sin fundamento una marca de productos homeopáticos. La pregunta que cabe hacerse es si la empresa titular de estos productos, podría exigir ante la jurisdicción contencioso-administrativa el cese y rectificación de estas declaraciones y una indemnización por el daño reputacional causado.  El riesgo que correría la empresa recurrente es que su pretensión fuese inadmitida, como ha sucedido en otros casos, dado que esta declaración del Secretario de Estado no entraría dentro de lo que es la actividad administrativa impugnable: ni es un acto administrativo en sentido estricto, ni se trata de una actuación material constitutiva de vía de hecho ni tampoco se está ante un supuesto de inactividad de la Administración (artículo 25 LJCA)

Como ha puesto manifiesto atinadamente el profesor HUERGO LORA – “Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada”, Revista de Administración Pública, 189, págs. 41-73-, la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo da lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra las Administraciones públicas, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración.

Habrá, pues, que ir pensando en una reforma de la LJCA que permita configurar un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnable, como propone el profesor HUERGO LORA.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Deportistas, de Kazimir Malévich