Contratación pública frente a acción concertada

El Boletín Oficial de Aragón publicaba el pasado 19 de mayo el Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario.

Tan sólo doce días después, el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón (TACPA), desestimaba mediante Acuerdo 53/2016, de 31 de mayo, el recurso especial interpuesto por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón frente al anuncio y Pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios denominado «Prestación del servicio de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, para los ejercicios 2016 y 2017», convocada por el Instituto Aragonés de la Mujer (IAM).

Ponemos en relación ambas circunstancias a la vista de las numerosas noticias aparecidas en diversos medios de comunicación durante estas semanas, que apuntan a la posible modificación del texto de la citada norma durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, con el objetivo de incluir expresamente el servicio de asesoramiento jurídico gratuito a mujeres –en este momento contrato público de servicios y objeto del litigio entre  el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM-, como un supuesto de acción concertada, a realizar de forma directa por los colegios provinciales de abogados.

Nos referiremos en primer lugar al Decreto-ley 1/2016; se justifica su aprobación –y también la extraordinaria y urgente necesidad-, según dice la exposición de motivos, en el efecto directo de la Directiva 24/2014/UE del Parlamento europeo y del Consejo,  sobre contratación pública, al haber concluido el plazo sin que el Estado haya procedido a su trasposición.

 El Decreto-Ley 1/2016 se ampara en los considerandos 6 y 114 de la citada Directiva: el primero de ellos manifiesta que “los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”, mientras el considerando 114, referido a los denominados “servicios a las personas“, señala que  los poderes públicos “siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. Conviene recordar que es este considerando el que motiva la llamativa elevación a 750.000 euros del umbral SARA en el ámbito de los servicios sociales y de salud respecto de la anterior Directiva, que lo fijaba en 249.000 euros.

Finaliza la exposición de motivos del Decreto-ley señalando que  “resulta muy urgente clarificar que la acción concertada presenta una naturaleza distinta de los contratos públicos, así como determinar los principios a los que deberá ajustarse su celebración.”; se dicta de este modo una norma de principios básicos que consta únicamente de 9 artículos, a desarrollar mediante  normativa sectorial –para ello el Decreto-ley modifica la Ley 5/2009, de Servicios Sociales de Aragón, y el texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud-, disponiendo un ámbito de aplicación subjetivo referido en exclusiva a  entidades públicas y entidades privadas sin ánimo de lucro, y un ámbito objetivo referido, sin más detalle, a la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario. En definitiva, configurando como tercera vía para la prestación de dichos servicios, además de la gestión directa y la de gestión indirecta mediante contrato público, la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro (artículo 2). Acción  concertada que ha de ser ejercida necesariamente desde la gestión solidaria y sin ánimo de lucro, por lo que será resarcida, como máximo, “por los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial.” (artículo 4 g).

Definidas las notas básicas del Decreto-ley, nos centraremos en el litigio entre el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM. Este organismo licita por primera vez mediante procedimiento abierto, el servicio de asistencia jurídica individualizada a mujeres; hasta el año 2015, dicho servicio era adjudicado directamente al Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, mediante procedimiento negociado sin publicidad por razón de la especificidad técnica – artículo 170 d TRLCSP-; en términos literales tomados del último acuerdo de adjudicación, de fecha 8 de enero de 2015, dicha especificidad se motiva en que “son los Colegios de Abogados de Huesca Teruel y Zaragoza, con la coordinación del Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, las únicas entidades que pueden dar respuesta y cumplir el objeto del contrato, tanto en lo que a la planificación territorial se refiere como a la especialización de la formación requerida y a la inmediatez de las actuaciones.” La licitación del servicio mediante procedimiento abierto, por vez primera, en el año 2016, obliga a plantearse si lo que era válido en años anteriores, deja de serlo en este momento, o nunca lo ha sido, en cuanto a las razones por las que se adjudicaban necesariamente dichas prestaciones a un único “empresario”.

Lo cierto es que la licitación mediante procedimiento abierto ha sido recurrida por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, desestimándose el recurso mediante Acuerdo TACPA 53/2016, de 31 de mayo. La controversia se centra principalmente en la posibilidad de considerar dichos servicios jurídicos de entre los expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva por su artículo 10 d) –servicios de representación legal, asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicha representación, certificación y autenticación de documentos, servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional o por ley para desempeñar funciones específicas, y otros servicios jurídicos relacionados con el ejercicio del poder público-. No se plantea en el recurso la posible consideración de dicho servicio como servicio a las personas en los términos del considerando 114 de la Directiva.

El motivo de impugnación es desestimado de plano por el TACPA, que no identifica el objeto del contrato en ninguno de los supuestos citados por el artículo 10 d) de la Directiva (“no parece que las labores de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, que es el fin del contrato, pueda considerarse incluido en ninguna de las exclusiones referidas.”), negando además efecto directo a dicho precepto; pero el Tribunal va más allá, y niega una condición de interés público o amparada en el interés general a las actividades realizadas por los colegios provinciales de abogados, señalando que, sin perjuicio de su naturaleza de corporaciones de derecho público, “realizan actividades fundamentalmente de naturaleza privada y, en cuanto primen los intereses profesionales sobre los de la colectividad, se encuentran sometidos, como cualquier operador económico, a las normas que rigen la licitación y adjudicación de los contratos, conforme a los principios de publicidad y concurrencia“.

Es inevitable relacionar la controversia con el Decreto-ley 1/2016, recién promulgado, considerando las noticias aparecidas en los medios de comunicación aragoneses, que apuntan a una más que probable enmienda parcial durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley al objeto de dar cabida a este servicio dentro del ámbito de la acción concertada. La redacción actual de la norma sectorial  -Ley de Servicios Sociales de Aragón, tras su modificación por el Decreto-ley para regular la acción concertada-, no parece, ni por razón del sujeto ni del objeto, dar cabida al controvertido servicio, pues la acción concertada quedaría restringida a “entidades privadas de iniciativa social prestadoras de servicios sociales que cuenten con acreditación administrativa y se hallen inscritas en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales correspondiente” (artículo 24), para la reserva y ocupación de plazas así como lo que denomina gestión integral de prestaciones, servicios o centros (artículo 25).  Pero ello no obsta, sin embargo, su posible encaje en el ámbito de la acción concertada: los colegios de abogados son corporaciones de derecho público (artículo 2 c), y en cuanto al servicio en cuestión, que comprende la asistencia jurídica gratuita a mujeres en situación de dicha necesidad, no parece descabellado pensar en que se trata de un “servicio a las personas” de carácter social.

Sirva como reflexión final, recordar que el procedimiento negociado sin publicidad que amparaba la adjudicación directa del servicio hasta el año 2015 a los colegios provinciales, parte de la consideración de la prestación objeto de un contrato público de servicios, por tanto oneroso y por consiguiente sujeto a contraprestación; sin embargo, su encaje en el polémico Decreto-ley determinaría la realización de dicho servicio en el ámbito de la gestión solidaria, carente de ánimo de lucro y sin la posibilidad de obtención de un beneficio industrial por parte de los colegios profesionales. En caso de que se materialice finalmente dicha vía, será interesante comprobar su encaje económico dentro de los supuestos de la acción concertada de forma que satisfaga a la parte prestadora.

 

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca.

 

Precio de la electricidad y falta de trasparencia en el reparto de costes del sistema eléctrico

Publicado en Legaltoday

Hace unos meses se trató en un difundido programa de televisión el delicado tema de la pobreza energética. En algún momento del programa, se planteó lo injusto que era para los consumidores –fundamentalmente para los más vulnerables- tener que pagar un importe fijo por la potencia contratada independientemente de la electricidad consumida. El Señor Sebastián, exministro del ramo, hizo la siguiente sugerencia: “Hay que ir hacia un modelo en que solo se pague el consumo eléctrico, en el que no se cobre el término fijo”.

Esto me da pie para hacer algunas consideraciones sobre los costes del sistema eléctrico, su reparto entre los consumidores y la incidencia en el creciente precio de la electricidad. Es sabido, aunque no está de más recordarlo, que sólo una parte de lo que se paga en la factura eléctrica corresponde a la electricidad consumida (26%); el (53%) son costes del sistema y el resto impuestos (21%). Entre los costes del sistema hay que distinguir los peajes de acceso (38 %), precios que hay que pagar por la utilización de las redes de transporte y distribución, y los cargos asociados (62%), categoría en la que se incluyen costes tan variados como la retribución especifica de la producción de las instalaciones de generación a partir de energías renovables, la retribución adicional de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, las anualidades correspondientes al pago del déficit de tarifa de ejercicios anteriores.

Parece lógico que los consumidores asuman el precio de la electricidad que consumen y los costes por la utilización de las redes de transporte y distribución (peajes de acceso). Lo que no está tan claro es quiénes, y en qué concepto, deben asumir los denominados cargos asociados, que representan una parte importante de la factura eléctrica. Hasta ahora estos cargos asociados han sido asumidos, en parte, por los consumidores y, otra parte, se ha satisfecho con las cantidades recaudadas por tributos y cánones a la energia creados con tal fin, mediante la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética,.

Una forma elemental de reducir la factura eléctrica es financiar todos los cargos asociados (62% de los costes del sistema) mediante los Presupuestos Generales del Estado, tal y como prevé la Ley del Sector Eléctrico.  Es, pues, una decisión estrictamente política, que no se ha adoptado hasta el momento. Si se tomase esta decisión, los cargos asociados serían asumidos en último extremo por los contribuyentes a través del pago de los impuestos. En este caso, la participación de los contribuyentes en el sostenimiento de estos costes vendría determinada –al igual que en los demás gastos públicos financiados por los presupuestos- por el carácter progresivo del sistema tributario; de manera que contribuirían más quienes tuviesen mayor capacidad económica.

Así las cosas, los consumidores únicamente abonarían, además del precio de la electricidad consumida, los peajes de acceso por la utilización de las redes de transporte y distribución. Los cargos asociados se financiarían con los impuestos de los contribuyentes, respetando el principio constitucional de progresividad que debe caracterizar el sistema tributario.

Ahora bien, la realidad es, como se ha dicho, que tanto los peajes de acceso como los cargos asociados son asumidos por los consumidores (y por los autoconsumidores, desde la entrada en vigor del RD 900/2015), incrementando considerablemente la factura eléctrica, sin que ningún Gobierno haya adoptado medida alguna para evitarlo, más allá de la generación del déficit de tarifa.

Pero es que, además, lo que ha caracterizado al sistema eléctrico ha sido la falta de trasparecencia en el reparto de los costes entre los distintos consumidores (y también autoconsumidores) Esta falta de trasparencia ha dado lugar a un reparto injusto y arbitrario de estos costes, del que se han beneficiado algunas categorías de consumidores en perjuicio de otras; en este reparto han resultado beneficiados los grandes consumidores a costa de los consumidores domésticos.

Precisamente para evitar la inequidad en el reparto de todos estos costes –peajes de acceso y cargos asociados- y garantizar una asignación eficiente entre las distintas categorías de consumidores, la legislación del sector eléctrico viene exigiendo la aprobación de una metodología de asignación de costes. Se trata de establecer unas reglas para asignar cada concepto de coste entre los distintos grupos tarifarios, de forma transparente, objetiva y no discriminatoria. El objetivo de una metodología de asignación de costes es que cada segmento de consumidores pague a través de su factura una estimación lo más cercana posible a los costes que su suministro causa al conjunto del sistema

La vigente Ley del Sector Eléctrico dispone –artículo 16- que los peajes de acceso se establecerán de acuerdo con la metodología establecida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC) y los cargos asociados se calcularán y asignarán de acuerdo con la metodología que apruebe el Gobierno, previo informe de la CNMC.

La CNMC –y anteriormente la Comisión Nacional de la Energía (CNE)- ha insistido en la necesidad y en la conveniencia de aprobar estás metodologías. Finalmente, mediante Circular 3/2014, de 2 de julio, de la CNMC, se estableció la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución (representan el 38% de los costes totales). Sin embargo, sigue sin aprobarse la metodología para la asignación de los cargos asociados (representan el 62% de los costes totales), cuya competencia corresponde al Gobierno. La falta de aprobación de esta metodología deja en suspenso la metodología para la determinación de los peajes de acceso, establecida en la Circular 3/2014.

De manera que en este momento ni se aplica la metodología para el cálculo de los cargos asociados, dado que no se ha aprobado, ni la metodología para la determinación de los peajes de acceso, que queda condicionada a que se apruebe aquella. La inaplicación de metodologías de asignación de costes da lugar a falta de trasparencia, iniquidad y falta de eficiencia en el reparto, con el consiguiente beneficio para algunos consumidores en perjuicio de otras.

Así lo ha advertido en reiteradas ocasiones la CNE –actualmente CNMC. Por citar dos casos significativos, me referiré en primer lugar al informe 14/2013 de la CNE, emitido con carácter previo a la aprobación de la Orden de revisión de peajes de 2013. Y después me referiré al reciente informe de la CNMC, emitido con ocasión de la aprobación del Real Decreto que regula el autoconsumo.

La Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, revisaba los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013, incrementando los peajes de acceso aplicables a todos los grupos tarifarios y modificando su estructura, dando mayor relevancia al término potencia frente al término energía. La CNE en el informe emitido, cuestionaba que se introdujesen estas modificaciones sustanciales sin la previa aprobación de una metodología de asignación de costes. Y ponía de manifiesto que si bien estaba justificado dar mayor relevancia al término de potencia frente al de energía en la asignación de los costes de acceso a redes, dado que la variable inductora de estos costes es, fundamentalmente, la potencia demandada en periodo de punta, no tenía ningún sentido la aplicación de este criterio para asignar los costes asociados, que representan el 62 por 100 del total. Esta falta de metodología hace que la asignación de los distintos costes sea arbitraria

En el reciente informe emitido por la CNMC con carácter previo a la aprobación del RD 900/2015, que regula el autoconsumo, se advierte reiteradamente que no debería aprobarse esta disposición normativa hasta que no se hubiese aprobado la metodología para el cálculo de los cargos asociados.

Es evidente que no hay ningún interés por parte del Gobierno en aprobar esta metodología, quedando mientras tanto en suspenso, como se ha dicho, la aplicación de la metodología para la determinación de los peajes de acceso, establecida en la Circular de la CNMC 3/2014. La falta de aplicación de estas metodologías permite al Gobierno –y al Ministerio de Industria a través de la aprobación de las Órdenes de Peajes- determinar y asignar a su antojo, de forma arbitraria, los costes del sistema eléctrico y, por consiguiente, controlar el precio de la electricidad.

Ahora bien, la falta de aprobación de esta metodología de asignación de los cargos asociados –y la no aplicación mientras tanto de la metodología de asignación de los peajes de acceso- bien pudiera viciar de nulidad el reparto de costes que se hace a través de las Ordenes de peajes que aprueba el Ministerio de Industria –se acaba de aprobar la Orden de peajes para 2016- y también, por qué no, del RD 900/2015, que regula el autoconsumo, a la vista de la reciente sentencia del TS 4611/2015, de 3 de noviembre.

Esta sentencia anula el RD 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica, en lo que se refiere al coste de comercialización, precisamente porque se fija el margen de comercialización –que es uno de los elementos que configuran los PVPC- sin que el Gobierno hubiese aprobado la metodología para cálculo de este coste, como exige la Ley del Sector Eléctrico. La sentencia cuestiona que no se hubiese aprobado la metodología para el cálculo de este coste y que se hubiese fijado de forma inmotivada, incurriendo en arbitrariedad.

Pedro Corvinos Baseca

¿Deben incluirse en la Oferta de Empleo Público las plazas a cubrir mediante promoción interna?

La promoción interna, junto con la selección externa y la provisión de puestos de trabajo, es uno de los procedimientos de que disponen las Administraciones públicas para cubrir sus necesidades de personal. Es habitual que las ofertas de empleo público de las distintas Administraciones, incluyan las plazas que pretenden cubrirse mediante el procedimiento de promoción interna.

La duda que se plantea es si es obligado incluir estas plazas en las ofertas de empleo público. La cuestión tiene su interés dado que de un tiempo a esta parte se ven amenazadas muchas ofertas de empleo público –y las convocatorias que de ellas traen causa- ante el riesgo de la declaración de caducidad, como consecuencia de la discutible interpretación que algunos órganos jurisdiccionales están haciendo del inciso final del apartado 1 del artículo 70 EBEP.

El apartado 1 del artículo 70 EBEP establece: “Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.

Del tenor literal del apartado se desprende que deberán incluirse en la oferta de empleo público únicamente aquellas plazas que deban proveerse “mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso”, con lo que quedan excluidas las plazas reservadas a su cobertura mediante promoción interna. En consecuencia, estas plazas no deberían quedar afectadas por la declaración de caducidad de la oferta de empleo público, aun cuando se hubiesen incluido.

Así lo entiende el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en la reciente sentencia núm. 407/2016 de 15 febrero, revoca en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería. La sentencia dictada por el Juzgado de lo CA ordenaba convocar a instancia del recurrente, el proceso selectivo para cubrir la plaza de Técnico Superior de Música -incluida en la Oferta de Empleo Público del año 2010-  mediante promoción interna. Señala al respecto la sentencia en su fundamento de derecho tercero: “Así pues, destacar en primer término y siguiendo el tenor literal del aplicado en la Sentencia artículo 70 resulta que el objeto de la Oferta de empleo público lo serán las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria “que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, situación ésta que no es la que ahora nos ocupa toda vez que lo que se solicita es que la plaza de Técnico Superior de Música se provea por turno de promoción interna, no, como dice el citado precepto, mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. Siendo ello así, no ha de regir al respecto de la controversia de que tratamos y para solucionarla la remisión a esa obligación que impone el mismo artículo 70, siendo por tanto inapropiado el fundamento que se articula en la Sentencia al amparo de tal determinación legal por cuanto que la misma no resulta de aplicación.

 La cobertura de las necesidades de personal de la Administración mediante la promoción interna responde a la potestad de auto organización de cada administración, tratándose de una de las posibles medidas de ordenación y planificación en materia de personal,  distinta de la oferta de empleo público,  que no deja de ser otra manifestación de dicha planificación. Así lo establece el artículo 69 EBEP al regular la planificación de recursos humanos, distinguiendo con total claridad entre dichos instrumentos, los procesos de promoción interna, de la oferta de empleo público:

Artículo 69. Objetivos e instrumentos de la planificación.

…/…2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:

…/…

  1. d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del presente título de este Estatuto.
    e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente.”

En este mismo sentido continúa su razonamiento la mencionada sentencia:

 “Es, en cambio, el artículo 69 del mismo Texto normativo el que viene a dar solución a lo que se plantea. Así, y, según lo que en él se dispone, tratándose de medidas de promoción interna o promoción profesional, la Administración habrá de planificar los recursos humanos con el objetivo de contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recurso económicos disponibles, lo que no es más que ejercicio de la potestad de autoorganización…/…Consecuentemente y por constituir la que nos ocupa materia en la que domina la potestad de auto organización de la Administración, y, porque a los fines de motivarla se han de reputar suficiente las razones en que se sustenta la negativa a la convocatoria de la plaza, resulta que ninguna ilegalidad es referible a tal decisión administrativa, de modo que la revocación de la Sentencia de instancia es lo que procede.

La sentencia distingue con claridad las medidas de promoción interna de la oferta de empleo público y concluye que las plazas que pretendan cubrirse mediante promoción interna no deben incluirse en la oferta de empleo público.

En relación con lo expuesto, hay que señalar que desde el año 2014,  las Leyes de Presupuestos Generales del Estado excluyen de forma expresa las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos.

Todo esto viene a cuento porque algunos órganos jurisdiccionales están anulando convocatorias para cubrir plazas en algunas Administraciones públicas mediante promoción interna, considerando que ha caducado la oferta de empleo público en la que se incluyeron. La discutible caducidad de estas ofertas de empleo público, no debería  afectar en ningún caso a las convocatorias para cubrir plazas mediante promoción interna.

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca

 

 

A vueltas con las tasas municipales de telefonía

Cabía esperar que la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización) y su incidencia en las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por la utilización del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, contribuyese a clarificar el confuso marco jurídico resultante de la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre.

La modificación de este artículo dio pie a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que debían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.

Esta tasa convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.

De manera que las empresas prestadoras de servicios de telefonía abonaban, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.a) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se debía tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

El Tribunal Supremo, que había confirmado en un primer momento la legalidad de la nueva tasa impuesta a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, reconsidera su postura inicial y plantea las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

Los efectos de esta sentencia son conocidos; nos remitimos a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Además, considerábamos que la sentencia afectaba también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.

Argumentábamos que es contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también consideramos que es contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.

Pues bien, transcurridos cuatros años desde que se dictó la sentencia, todavía está pendiente que se modifique el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.

En esta situación confusa e incierta, algunos Ayuntamientos han decidido derogar las Ordenanzas reguladoras de la tasa general, manteniendo la tasa especial del artículo 24.1.c TRLRHL., aun cuando, como ha quedado dicho, la regulación contenida en este precepto es contraria al artículo 13 de la Directiva autorización, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.

En cambio, otros Ayuntamientos -Madrid, Barcelona, Zaragoza… – mantienen la tasa general aplicable a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, modificando sus respectivas Ordenanzas para adaptarlas a lo establecido en la sentencia del TJUE. Estas modificaciones afectan fundamentalmente a la regulación del hecho imponible, sujetos pasivos y criterios de cuantificación de la cuota tributaria. Así pues, en estos Ayuntamientos siguen coexistiendo la tasa especial (artículo 24.1.c TRLHL), sin adaptar todavía al artículo 13 de la Directiva. Y la tasa general (artículo 24.1.a TRLHL) adaptada a este sentencia mediante la modificación de las Ordenanzas municipales.

Precisamente una reciente sentencia del TS –sentencia 2188/2016, de 20 de mayose pronuncia sobre la “Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil” del Ayuntamiento de Madrid; esta modificación tenía por objeto, como se ha dicho, adaptar la Ordenanza a lo establecido en la sentencia TJUE. La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la STSJ M 12602/2014, que había anulado el artículo 5 de la Ordenanza, dedicado a la regulación de la cuota tributaria.

Vuelve, por tanto, a suscitarse en casación la cuestión de la forma de calcular la cuota tributaria de la tasa. Conviene recordar que el TS, entre las cuestiones prejudiciales planteadas en su día al TJUE, suscitó si la forma de calcular el canon en las Ordenanzas controvertidas, satisfacía los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación establecidos en el artículo 13 de la Directiva autorización, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos. Estas Ordenanzas tenían en cuenta para calcular la cuota los siguientes criterios: a) el consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil; b) el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio; c) el consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil y d) el coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado.

La sentencia del TJUE consideró innecesario resolver esta cuestión prejudicial, una vez que concluyó que la tasa es incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. No obstante, sí que se pronunció sobre esta cuestión la Abogado General en sus conclusiones, argumentado que: “Con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso” resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso.

 El TS, como reconoce en la sentencia objeto de este comentario, asume la doctrina contenida en el escrito de conclusiones de la Abogado General y la utiliza como referencia para determinar si la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada se ajusta al derecho europeo; en particular, al artículo 13 de la Directiva autorización.

Por otra parte, se precisa en la sentencia que “el TRLHL no impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa, por lo que los Ayuntamientos tienen un cierto margen para establecer fórmulas de cuantificación siempre que se tengan en cuenta los limites derivados de los artículos 24 y 25, que son: “1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del artículo 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del artículo 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -“a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada”-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (Cfr. SSTS de 16 de febrero de 2009 , rec. de cas. 5082/2005 y de 31 de octubre de 2013, rec. cas. 3060/2012)”.

En la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada del Ayuntamiento de Madrid, se tienen en cuenta los siguientes criterios: a) Parámetro 83,51 €/m2, para calcular el valor del suelo urbano ocupado por las instalaciones de telefonía; b) Coeficiente de ponderación de los servicios de móvil; c) Factor de corrección aplicable a los operadores cuyo número de líneas no supere las 100.000; d) Superficie ocupada por el operador; e) Tiempo de duración de la ocupación; f) Recargo que pondera tanto el uso del vuelo como la mayor intensidad del tráfico.

El Tribunal de instancia (TSJ M) considera que varios de estos criterios no se ajustan a derecho, anulando el artículo 5 de la Ordenanza modificada. En primer lugar, se pone en tela de juicio el cálculo utilizado para alcanza el valor de 83,51 euros/m2, que resulta de aplicar una tasa de rentabilidad del 4% al supuesto valor medio del mercado del suelo del municipio de Madrid; este valor medio se refiere a valor catastral correspondiente a suelos edificables de usos lucrativos del municipio. La sentencia de instancia mantiene que este parámetro no es ajustado a derecho, dado que toma como referencia valores catastrales de parcelas con usos lucrativos, siendo que las instalaciones de telefonía discurren por el subsuelo de las vías públicas, que carecen de aprovechamiento lucrativo. La sentencia del TS confirma la legalidad de este criterio valorativo, argumentando que “… a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones”.

En segundo lugar, el Tribunal de instancia cuestiona el coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario; se considera que este criterio de valoración no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y, además, utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, siendo que no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso. La sentencia del TS argumenta al respecto que “…, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente preciso; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el artículo 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento”.

En tercer lugar, la sentencia dictada en instancia cuestiona el factor CV que pondera el uso del vuelo por la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares, considerando que no atiende a la superficie ocupada; se argumenta que se trata de instalaciones que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, haciendo innecesario instalar más cable. La sentencia del TS concluye, por el contrario, que “… precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos”.

Por último, el Tribunal de instancia tampoco considera justificada la utilización del ancho medio de 0,65 m2 por cada metro lineal, utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones. La sentencia del TS entiende que es razonable la utilización de este criterio, dado que se trata de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006.

En conclusión, el TS confirma los criterios establecidos en la Ordenanza  modificada del Ayuntamiento de Madrid para el cálculo de la cuota tributaria de la tasa general. Es previsible que esta sentencia –al igual que la STS de 19 de febrero de 2009, que confirmó la Ordenanza fiscal de Badalona- sirva de incentivo para que algunos Ayuntamientos vuelvan a crear mediante Ordenanza la tasa general aplicable a las instalaciones de telefonía. Veremos lo que sucede con la tasa especial, habida cuenta que, como se ha dicho, la forma de cuantificación del artículo 24.1.c TRLRHL no se ajusta a la interpretación que se hace del artículo 13 de la Directiva autorización en las conclusiones de la Abogado General, asumidas por el TS en la sentencia que se comenta.

Se hace preciso de forma urgente la modificación del régimen de tasas a la telefonía -artículo 24.1 TRLRHL-, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización y evitar esta situación de inseguridad jurídica.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo