El Boletín Oficial de Aragón publicaba el pasado 19 de mayo el Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario.

Tan sólo doce días después, el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón (TACPA), desestimaba mediante Acuerdo 53/2016, de 31 de mayo, el recurso especial interpuesto por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón frente al anuncio y Pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios denominado «Prestación del servicio de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, para los ejercicios 2016 y 2017», convocada por el Instituto Aragonés de la Mujer (IAM).

Ponemos en relación ambas circunstancias a la vista de las numerosas noticias aparecidas en diversos medios de comunicación durante estas semanas, que apuntan a la posible modificación del texto de la citada norma durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, con el objetivo de incluir expresamente el servicio de asesoramiento jurídico gratuito a mujeres –en este momento contrato público de servicios y objeto del litigio entre  el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM-, como un supuesto de acción concertada, a realizar de forma directa por los colegios provinciales de abogados.

Nos referiremos en primer lugar al Decreto-ley 1/2016; se justifica su aprobación –y también la extraordinaria y urgente necesidad-, según dice la exposición de motivos, en el efecto directo de la Directiva 24/2014/UE del Parlamento europeo y del Consejo,  sobre contratación pública, al haber concluido el plazo sin que el Estado haya procedido a su trasposición.

 El Decreto-Ley 1/2016 se ampara en los considerandos 6 y 114 de la citada Directiva: el primero de ellos manifiesta que “los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”, mientras el considerando 114, referido a los denominados “servicios a las personas“, señala que  los poderes públicos “siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. Conviene recordar que es este considerando el que motiva la llamativa elevación a 750.000 euros del umbral SARA en el ámbito de los servicios sociales y de salud respecto de la anterior Directiva, que lo fijaba en 249.000 euros.

Finaliza la exposición de motivos del Decreto-ley señalando que  “resulta muy urgente clarificar que la acción concertada presenta una naturaleza distinta de los contratos públicos, así como determinar los principios a los que deberá ajustarse su celebración.”; se dicta de este modo una norma de principios básicos que consta únicamente de 9 artículos, a desarrollar mediante  normativa sectorial –para ello el Decreto-ley modifica la Ley 5/2009, de Servicios Sociales de Aragón, y el texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud-, disponiendo un ámbito de aplicación subjetivo referido en exclusiva a  entidades públicas y entidades privadas sin ánimo de lucro, y un ámbito objetivo referido, sin más detalle, a la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario. En definitiva, configurando como tercera vía para la prestación de dichos servicios, además de la gestión directa y la de gestión indirecta mediante contrato público, la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro (artículo 2). Acción  concertada que ha de ser ejercida necesariamente desde la gestión solidaria y sin ánimo de lucro, por lo que será resarcida, como máximo, “por los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial.” (artículo 4 g).

Definidas las notas básicas del Decreto-ley, nos centraremos en el litigio entre el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM. Este organismo licita por primera vez mediante procedimiento abierto, el servicio de asistencia jurídica individualizada a mujeres; hasta el año 2015, dicho servicio era adjudicado directamente al Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, mediante procedimiento negociado sin publicidad por razón de la especificidad técnica – artículo 170 d TRLCSP-; en términos literales tomados del último acuerdo de adjudicación, de fecha 8 de enero de 2015, dicha especificidad se motiva en que “son los Colegios de Abogados de Huesca Teruel y Zaragoza, con la coordinación del Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, las únicas entidades que pueden dar respuesta y cumplir el objeto del contrato, tanto en lo que a la planificación territorial se refiere como a la especialización de la formación requerida y a la inmediatez de las actuaciones.” La licitación del servicio mediante procedimiento abierto, por vez primera, en el año 2016, obliga a plantearse si lo que era válido en años anteriores, deja de serlo en este momento, o nunca lo ha sido, en cuanto a las razones por las que se adjudicaban necesariamente dichas prestaciones a un único “empresario”.

Lo cierto es que la licitación mediante procedimiento abierto ha sido recurrida por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, desestimándose el recurso mediante Acuerdo TACPA 53/2016, de 31 de mayo. La controversia se centra principalmente en la posibilidad de considerar dichos servicios jurídicos de entre los expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva por su artículo 10 d) –servicios de representación legal, asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicha representación, certificación y autenticación de documentos, servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional o por ley para desempeñar funciones específicas, y otros servicios jurídicos relacionados con el ejercicio del poder público-. No se plantea en el recurso la posible consideración de dicho servicio como servicio a las personas en los términos del considerando 114 de la Directiva.

El motivo de impugnación es desestimado de plano por el TACPA, que no identifica el objeto del contrato en ninguno de los supuestos citados por el artículo 10 d) de la Directiva (“no parece que las labores de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, que es el fin del contrato, pueda considerarse incluido en ninguna de las exclusiones referidas.”), negando además efecto directo a dicho precepto; pero el Tribunal va más allá, y niega una condición de interés público o amparada en el interés general a las actividades realizadas por los colegios provinciales de abogados, señalando que, sin perjuicio de su naturaleza de corporaciones de derecho público, “realizan actividades fundamentalmente de naturaleza privada y, en cuanto primen los intereses profesionales sobre los de la colectividad, se encuentran sometidos, como cualquier operador económico, a las normas que rigen la licitación y adjudicación de los contratos, conforme a los principios de publicidad y concurrencia“.

Es inevitable relacionar la controversia con el Decreto-ley 1/2016, recién promulgado, considerando las noticias aparecidas en los medios de comunicación aragoneses, que apuntan a una más que probable enmienda parcial durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley al objeto de dar cabida a este servicio dentro del ámbito de la acción concertada. La redacción actual de la norma sectorial  -Ley de Servicios Sociales de Aragón, tras su modificación por el Decreto-ley para regular la acción concertada-, no parece, ni por razón del sujeto ni del objeto, dar cabida al controvertido servicio, pues la acción concertada quedaría restringida a “entidades privadas de iniciativa social prestadoras de servicios sociales que cuenten con acreditación administrativa y se hallen inscritas en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales correspondiente” (artículo 24), para la reserva y ocupación de plazas así como lo que denomina gestión integral de prestaciones, servicios o centros (artículo 25).  Pero ello no obsta, sin embargo, su posible encaje en el ámbito de la acción concertada: los colegios de abogados son corporaciones de derecho público (artículo 2 c), y en cuanto al servicio en cuestión, que comprende la asistencia jurídica gratuita a mujeres en situación de dicha necesidad, no parece descabellado pensar en que se trata de un “servicio a las personas” de carácter social.

Sirva como reflexión final, recordar que el procedimiento negociado sin publicidad que amparaba la adjudicación directa del servicio hasta el año 2015 a los colegios provinciales, parte de la consideración de la prestación objeto de un contrato público de servicios, por tanto oneroso y por consiguiente sujeto a contraprestación; sin embargo, su encaje en el polémico Decreto-ley determinaría la realización de dicho servicio en el ámbito de la gestión solidaria, carente de ánimo de lucro y sin la posibilidad de obtención de un beneficio industrial por parte de los colegios profesionales. En caso de que se materialice finalmente dicha vía, será interesante comprobar su encaje económico dentro de los supuestos de la acción concertada de forma que satisfaga a la parte prestadora.

 

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca.