¿Son compatibles las indemnizaciones derivadas del seguro de accidentes y del de responsabilidad civil por daños en un festejo taurino?

La cuestión de la compatibilidad de las indemnizaciones, se plantea con ocasión de los daños, en un caso con resultado de muerte, sufridos por los espectadores de un festejo taurino organizado por un Ayuntamiento, que tenía contratadas sendas pólizas de Seguro Colectivo de Accidentes y de Responsabilidad Civil. La normativa autonómica reguladora de los festejos taurinos populares, exige a los organizadores de estos festejos concertar este tipo de seguros para la cobertura de riesgos que puedan afectar a espectadores y participantes, colaboradores voluntarios y demás intervinientes, así como a terceros que pudieran resultar perjudicados con motivo del festejo, para cubrir todos los posibles riesgos derivados del espectáculo.

La viuda de la persona fallecida reclamó en la vía civil contra la compañía aseguradora del Ayuntamiento por el accidente sufrido por su esposo, condenando el Juzgado a la aseguradora al pago de la cantidad reclamada más los intereses legales. Reclamó también ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Ayuntamiento organizador del festejo. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó parcialmente el recurso al considerar que concurrían los requisitos legalmente exigidos para que prosperase la acción de reclamación. Ahora bien, la sentencia concluye que la cantidad reconocida a la recurrente en la vía civil debe ser deducida de la que pueda concederse en concepto de responsabilidad patrimonial, porque de otra forma habría una doble indemnización por los mismos hechos.

En el recurso de apelación, resuelto en la sentencia 1457/2015 del TSJ de Aragón, de 26 de octubre, se plantea la cuestión de la compatibilidad de indemnizaciones. El Tribunal empieza por analizar cómo la jurisdicción contencioso administrativa ha resuelto, en sentido afirmativo, la cuestión de la compatibilidad de la indemnización por responsabilidad patrimonial y las prestaciones que, como consecuencia del mismo accidente, se perciben a cargo del sistema público de la seguridad social. Y analiza también como la jurisdicción civil resuelve en sentido afirmativo la compatibilidad de las indemnizaciones fijadas al amparo del seguro obligatorio de responsabilidad civil y el seguro obligatorio de viajeros.

A pesar de que en los supuestos analizados la jurisprudencia, tanto la emanada de la jurisdicción civil como de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera compatibles las indemnizaciones por responsabilidad civil y la prestaciones a cargo del sistema público, o indemnizaciones procedentes de distintas pólizas de seguro, la sentencia del TSJ Ar considera que las circunstancias concurrentes en el caso que se le plantea conducen a una solución distinta. Se argumenta lo siguiente:

“Pero, a diferencia del seguro obligatorio de viajeros, en el que el propio asegurado es quien paga la prima pues viene incorporada en el precio del billete, en el seguro contratado por el Ayuntamiento demandado es este mismo quien lo paga y los beneficiarios son terceros, posibles e indeterminados participantes o espectadores. No se trata tampoco de la misma situación de quien sufre un accidente como consecuencia de su presencia en un encierro o suelta de vaquillas teniendo concertado a título particular un seguro de accidentes. Igual que sucede con el viajero de un transporte público que con billete paga el seguro obligatorio de viajeros. Naturalmente, la indemnización correspondiente será compatible con la que pueda ser declarada en concepto de responsabilidad civil, o responsabilidad patrimonial de la Administración, sustancialmente de la misma naturaleza jurídica que la anterior. Pero en este caso la situación es distinta.

El Ayuntamiento, cumpliendo la exigencia prevista en el artículo 7.j) del Decreto 226/2001, de 18 de septiembre, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Reglamento de los Festejos Taurinos Populares, suscribió sendas pólizas de Seguro Colectivo de Accidentes y de Responsabilidad Civil para la cobertura de riesgos que puedan afectar a espectadores y participantes, colaboradores voluntarios y demás intervinientes, así como a terceros que pudieran resultar perjudicados con motivo del festejo, para cubrir todos los posibles riesgos derivados del espectáculo. El aseguramiento de los daños que pudieran producirse se hizo de forma unitaria, mediante dos pólizas que pretendían complementarse de tal forma que el daño que no fuera cubierto por una lo fuera por la otra. Y la prima de ambas, concertadas simultáneamente, era pagada por el Ayuntamiento a una misma compañía aseguradora, lo que denotaba la intención de dotar de un sistema total y conjunto de cobertura a los eventos asegurados”.

Por este diseño de cobertura total del riesgo generado, el daño producido en este caso resultó parcialmente indemnizado con cargo al seguro de accidentes, pero quedaba abierta la vía de la responsabilidad del organizador del evento, en este caso responsabilidad patrimonial de una administración, cubierta o no por una póliza de responsabilidad civil, cuya indemnización señalada en sentencia (104.837,52 euros) debe verse disminuida en la suma ya indemnizada (90.151,82 euros).

En resumen, la sentencia del TSJ Ar confirma la dictada en instancia y concluye que son incompatibles las indemnizaciones derivadas de las pólizas contratadas por el Ayuntamiento –seguro colectivo de accidentes y responsabilidad civil-, para cubrir la totalidad de los riesgos del festejo taurino.

Discrepa de la opinión mayoritaria uno de los magistrados, lo que le lleva formular un voto particular. El magistrado disidente considera la sentencia incurre en la equivocación de entender que el seguro de accidentes tiene por misión indemnizar un daño, lo que permite concluir que las dos pólizas concertadas por la Administración, la de responsabilidad civil y la de accidentes, concurren a la indemnización de un mismo daño. Defiende este magistrado la independencia entre el seguro colectivo de accidentes y el seguro de responsabilidad civil, argumentando lo siguiente:

“Pues bien, de acuerdo con el art. 100 L 50/1980 el hecho determinante de la prestación pactada – que no indemnización- en el seguro de accidentes es “la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado” , mientras que el art. 73 dice que el acontecimiento 8 determinante de la prestación pactada por el seguro de responsabilidad civil es el “nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho”.

 Esto es, la prestación debida en el primero de los seguros surge con independencia de que sea declarada la responsabilidad de un tercero cuyo acaecimiento se prevé como riesgo en el segundo; y, a diferencia de esta responsabilidad y seguro que la cubre, la medida de la prestación no se corresponde con el alcance del daño, lo que muestra la total independencia entre la prestación debida por el seguro de accidentes, y la indemnización por responsabilidad de tercero. Por lo demás, la independencia que defiendo también resulta de la falta de identidad en la persona del asegurado de los seguros mencionados, pues en el seguro de accidentes lo es quien sufre la lesión, y en el responsabilidad quien es responsable de ella.

En definitiva, la responsabilidad patrimonial no tiene por qué verse afectada por la existencia de una cobertura de accidentes concertada con una aseguradora privada, ni el causante del daño puede verse beneficiado de la existencia de dicha cobertura, pues ello conllevaría un cambio de asegurado, en la medida que la prestación debida por tal previsión pararía en beneficio del causante del daño y no del asegurado”

Para el magistrado disidente la independencia entre el seguro colectivo de accidentes y el seguro de responsabilidad civil, aunque ambos sean contratados por el Ayuntamiento para cubrir la totalidad de los riesgos, conlleva la compatibilidad de las indemnizaciones derivadas de una y otra póliza de seguro.

 

Pedro Corvinos Baseca

Cuidado con las restricciones al establecimiento de nuevos equipamientos comerciales

Algunas Administraciones públicas, con el fin explícito de apoyar al pequeño comercio frente a la competencia de las medianas y grandes superficies, vienen imponiendo restricciones a la implantación de este tipo de establecimientos comerciales. Estas limitaciones se han establecido en disposiciones legales y han quedado concretadas en diversos instrumentos de planificación sectorial, territorial y urbanística.

Surge así el conflicto entre la libertad de establecimiento, que es uno de los pilares sobre los que se asienta la Unión Europea, y la voluntad de algunos países, entre ellos España, de apoyar a los pequeños comerciantes ante la amenaza que para estos supone las medianas y grandes superficies comerciales, imponiendo limitaciones a la implantación de estas superficies.

Este conflicto fue planteado ante el TJUE al interponer la Comisión de las Comunidades Europeas un recurso contra España por haber incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 43 CE –libertad de establecimiento-, al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de varias disposiciones legales. Y fue resuelto por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, que sienta las pautas para determinar en qué casos están justificadas las restricciones a la libertad de establecimiento: a) Las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo; b) Entre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal figuran la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de los consumidores; c) En cambio, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general d) Si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones.

La sentencia TJUE concluye que las restricciones a la libertad de establecimiento impuestas en la normativa cuestionada no están justificadas por razones imperiosas de interés general, por lo que declara que el Reino de España incumplía las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre la cuestión de las restricciones al establecimiento de superficies comerciales en dos recientes sentencias, que resuelven en casación sendos recursos interpuestos contra el Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco (en adelante PTS) –STS 3866/2015–  y contra el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián STS 3867/2015.

La cuestión de fondo en estos dos asuntos es la falta de adaptación del PTS, aprobado por Decreto 262/2004, a lo establecido en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de trasposición de aquélla, sobre el libre acceso a las actividades de servicios. Ello debido a que el PTS impone restricciones a la implantación de superficies comerciales en el País Vasco, en lo que respecta al emplazamiento y tamaño. El PGOU de Donosti-San Sebastián se impugna en la medida en que aplica las limitaciones establecida en el PTS.

El TSJ del País Vasco, en la sentencias recurridas, desestimó los recursos interpuestos al entender que el PTS no precisaba ser revisado, porque las restricciones impuestas al establecimiento de superficies comerciales tenían como finalidad el interés general, al estar basadas en razones de ordenación del territorio y protección del medio ambiente, resultando por ello necesarias y proporcionadas. El Tribunal de instancia argumenta lo siguiente:

Pues bien, el capítulo 7 del PTS de creación pública de suelo para actividades económicas y de equipamientos comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, al que la recurrente se remite, justifica razonablemente las restricciones al emplazamiento y al tamaño de los establecimientos comerciales en términos que se ajustan a los criterios expresados por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, puesto que las restricciones a la libertad de establecimiento que impone se justifican por razones de ordenación territorial y se establecen precisamente en un instrumento de ordenación del territorio, y se justifica su necesidad y su proporcionalidad aportando datos sobre la realidad de las grandes superficies comerciales instaladas a la fecha de su aprobación, conclusión que no desmerece por la razón de que, además de dichas razones de ordenación del territorio, por sí mismas suficientes, se invoquen adicionalmente razones económicas prohibidas por el art. 14 de la Directiva de Servicios y art. 10-e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre que la traspone al ordenamiento español, tal y como alega la recurrente en la demanda (folio 159de las actuaciones) en referencia a la protección del sector terciario asentado en los centros urbanos y en los diferentes barrios.

No ha sido este el parecer del Tribunal Supremo que considera que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles. Se precisa, por otra parte, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en una norma con rango de ley. Se argumenta al respecto en estas sentencias:

No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo, al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad”.

Ello determina que se declare la nulidad de pleno derecho de determinaciones del PTS que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, se declare la nulidad de pleno derecho de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre contratación pública y salario mínimo

Comentario de urgencia a la sentencia TJUE de 17 de noviembre de 2015

Hace unos días publiqué un artículo en el que analizaba la repercusión de los convenios colectivos en el precio de los contratos administrativos, siendo la conclusión a la que llegaba, a la luz de la doctrina emanada de las Juntas consultivas de contratación administrativa y Resoluciones de los Tribunales administrativos de contratos públicos, que el cumplimiento de los convenios colectivos es cuestión ajena a los órganos de contratación en fase de licitación y adjudicación de los contratos administrativos, no así en cuanto a su preparación y control de su ejecución.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia de 17 de noviembre de 2015, asunto RegioPost contra Ayuntamiento de Landau (Alemania), que aborda una cuestión no igual, pero que guarda indudable relación a este asunto: la compatiblidad con el Derecho de la Unión (en particular, artículo 56 TFUE, que prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios), de una norma nacional que obliga a los licitadores a comprometerse a abonar a sus trabajadores un salario mínimo.

La cuestión es la siguiente: la Ley de Salario mínimo del Land de Renania (LTTG, en adelante), establece en su artículos 3 y 4 que sólo podrán adjudicarse contratos públicos a empresas que se comprometan por escrito a formular sus ofertas, a pagar a sus trabajadores un salario de, al menos, el importe fijado en el convenio sectorial (artículo 4) o, en caso de inexistencia de dicho convenio sectorial, un salario mínimo de 8,50 euros/hora (artículo 3). Así, el litigio se produce ante la negativa del licitador RegioPost a cumplimentar dicha declaración en relación al salario mínimo –no existe convenio sectorial-; el Tribunal alemán remitente, se plantea la compatibilidad de dicha norma con el artículo 56 TFUE, al entender que la obligación de pago de dicho salario mínimo puede suponer una clara desventaja para licitadoras de otros estados miembros, cuyos costes salariales sean claramente inferiores.

Pues bien, concluye el TJUE que “una disposición nacional como el artículo 3 de la LTTG, al establecer que todos los licitadores y sus subcontratistas deberán comprometerse frente al poder adjudicador a pagar al personal que vaya a ejecutar el contrato público de que se trate un salario mínimo determinado por la Ley, debe calificarse de «condición especial en relación con la ejecución del contrato» referida a «consideraciones de tipo social» en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos).”; sentada esta premisa, y tras analizar el artículo 56 TFUE, concluye que “la cuantía de salario mínimo impuesta por la norma controvertida en el asunto principal está fijada por una disposición legal que, como norma imperativa de protección mínima, se aplica, en principio, de modo general a la adjudicación de todo contrato público en el Land de RenaniaPalatinado, con independencia del sector de que se trate.”; considera, por tanto, que la citada norma es compatible con el artículo 56 TFUE, al ser ésta de aplicación general en la región en que se suscita el asunto.

Cabe plantearse, en primer lugar, si la conclusión del Tribunal hubiera sido la misma de dilucidarse la cuestión en relación al artículo 4 LTTG, es decir, en relación a un convenio colectivo sectorial, ya que no cumpliría el aludido requisito de aplicación general que, a juicio del TJUE, hace compatible el artículo 3 LTTG con el artículo 56 TFUE. ¿Cabe, por tanto, que la obligación de cumplimiento de un convenio colectivo sectorial pueda ser contraria al Derecho de la Unión? No parece razonable una respuesta afirmativa, pero existe sin embargo el precedente de la Sentencia Rüffert, que concluyó, en relación a un contrato para la construcción de un establecimiento penitenciario, que la cláusula conforme a la cual la empresa adjudicataria debía comprometerse a respetar el convenio alemán de “edificios y obras públicas”, con respecto a sus trabajadores se convertiría en un obstáculo para la libertad de establecimiento de la empresa extranjera en suelo alemán, concluyendo en aquella ocasión su no aplicación.

En cualquier caso, el interés de la Sentencia estriba también en que es objeto de análisis una condición especial de ejecución del contrato, establecida en este caso por Ley, pero que incidiría en la línea de lo comentado en mi artículo, en cuanto constituye, prácticamente, la única posibilidad de control efectivo del cumplimiento de la normativa laboral durante la ejecución del contrato (de hecho, el artículo 7 de la LTTG del Land de Renania establece un duro régimen sancionador por incumplimiento de dicha condición de salario mínimo o de cumplimiento del convenio sectorial, durante la ejecución del contrato público).

Interesa también la diferenciación que el TJUE reconoce entre la fase de licitación y la de ejecución del contrato, al realizar la siguiente afirmación: “Por otro lado, el obstáculo que supone para los licitadores y, en su caso, sus subcontratistas la obligación de incluir un compromiso de respetar un salario mínimo, como el previsto en el artículo 3, apartado 1, de la LTTG, es insignificante, máxime cuando aquellos pueden limitarse a cumplimentar los formularios preestablecidos.”. Es decir, de algún modo, el TJUE admite que nada supone tal compromiso en fase de licitación si no se sanciona adecuadamente su incumplimiento en fase de ejecución, pues en efecto tal compromiso podría ser incumplido.

Parece claro, por tanto, que el establecimiento de condiciones especiales de ejecución por consideraciones de tipo social, que en nuestro derecho interno contiene el artículo 118 TRLCSP, que permite atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales, ha de ser la herramienta que permita el control efectivo del cumplimiento de los convenios colectivos durante la ejecución de los contratos públicos.

José María Agüeras Angulo

Repercusión de los convenios colectivos en el precio de los contratos públicos

Es objeto de este artículo analizar el reciente Acuerdo nº 90/2015 de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA, en adelante), que resuelve, con resultado desestimatorio, un recurso especial en materia de contratación interpuesto por un licitador que, en un contrato de servicios convocado por un Ayuntamiento, cuestiona la legalidad de las ofertas presentadas por la adjudicataria del contrato y por otro licitador, al ser ambas inferiores a los costes laborales que resultan de la aplicación del convenio colectivo sectorial.

Los órganos consultivos en materia de contratación han abordado esta cuestión en numerosas ocasiones, pero interesa el reciente Acuerdo 90/2015 del TACPA en la medida en que recoge la más reciente doctrina emanada del Tribunal Administrativo Central de Contratos Públicos (TAC, en adelante), resolviendo además sobre un contrato en el que es único objeto del mismo la puesta a disposición de personal de diferentes categorías, de forma que los costes salariales constituyen elemento central y prácticamente único del contrato.

El Acuerdo 90/2015 TACPA se hace eco de la posición predominante de los órganos consultivos en esta materia, y que podemos resumir en la siguiente premisa: el cumplimiento de los convenios colectivos es cuestión ajena a los órganos de contratación en fase de licitación y adjudicación de los contratos administrativos, no así en cuanto a su preparación y control de su ejecución. Conviene, por tanto, analizar separadamente cada una de las fases en que se desarrolla el procedimiento de contratación.

En relación a la preparación del contrato, el Tribunal, remitiéndose a sus Acuerdos 10 y 19/2011 y 63/2013, recuerda que el artículo 87.1 TRLCSP dispone que el precio del contrato debe atender al “precio general de mercado”, concepto jurídico indeterminado en el caso de los contratos de servicios, pero que en aquellos casos en que el elemento personal es parte fundamental de los mismos, determina que los convenios colectivos de aplicación “pueden, incluso deben, tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación”. De tal forma que el Tribunal, mediante un cálculo del coste empresarial, comprueba que el mismo queda por debajo del presupuesto máximo de licitación, concluyendo que la preparación del contrato respetó el convenio colectivo de aplicación al sector en que se encuadra el contrato, y considera por tanto correctamente cumplido el artículo 87.1 TRLCSP.

Sin embargo, en lo relativo a la licitación y adjudicación del contrato, objeto del recurso, el TACPA se remite a sus  Acuerdos 36 a 41 de 27 de marzo de 2015, que señalan la eficacia jurídica automática de los convenios colectivos exclusivamente en las relaciones de trabajo incluidas en su respectivo ámbito, lo que determina que no son vinculantes para la Administración contratante, ajena a la relación bilateral trabajador-empresa. De tal forma que concluye, recogiendo la doctrina del TAC en sus resoluciones 634 y 887 de 2014, que “no se puede concluir que la baja realizada …/… les vaya a impedir cumplir con la obligación contractual, con la única argumentación de que incluyan en su oferta unos importes de precio/hora por debajo de Convenio; dado que, una cosa es la oferta económica realizada, y otra el obligatorio cumplimiento de las condiciones laborales por la empresa que resulte adjudicataria. Máxime teniendo en cuenta que ninguna de las dos ofertas ha incurrido en los supuestos establecidos en el PCAP para ser consideradas como oferta anormal o desproporcionada…/…”, desestimando, por consiguiente, el recurso interpuesto.

La controversia se plantea en el caso de que la oferta se encuentre inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados; en este caso ha sido el propio TAC el que ha dictado resoluciones contradictorias, de forma que las más recientes -entre ellas las Resoluciones 371 y 514 de 2015- sientan el criterio de que no puede ser motivo para rechazar una oferta temeraria el hipotético incumplimiento del convenio colectivo de aplicación –ello pese a que el cumplimiento de las condiciones de trabajo se predica específicamente por el artículo 152 TRLCSP cuando señala los criterios en que ha de sustentarse la viabilidad de una oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados-; así, señala la Resolución 514/2015 que “respecto a la justificación de una oferta desproporcionada, que no se puede rechazar la misma por el único motivo de que suponga la aplicación de salarios distintos e inferiores a los del Convenio colectivo”.

Sin embargo, numerosos acuerdos anteriores, -entre ellos, Resoluciones 40 2012, 42 2013 y 601 2014- del mismo órgano señalaban que cabe la exclusión de la oferta temeraria si de su justificación resultan unos costes laborales superiores a la oferta, o bien no quedase suficientemente acreditado el cumplimiento del convenio: citaré de entre ellas la argumentación esgrimida en la Resolución 42 2013, que en relación a una oferta inicialmente incursa en valores anormales, señala que en caso de que: “…/…de la información que presenta la misma se deduzca que las condiciones salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato no cumplirán el mínimo exigido por la normativa, legal o convencional, de aplicación, circunstancia ésta que, necesariamente, impediría avalar la viabilidad de la oferta.” No entra el TACPA a valorar esta cuestión en su Acuerdo 90/2015, al no ser tal el caso de las ofertas objeto del recurso que resuelve.

Interesa, por último, abordar la cuestión del control del cumplimiento del convenio colectivo durante la ejecución del contrato; el TACPA en su Acuerdo 90/2015, se refiere específicamente a esta cuestión, señalando que “resulta evidente que, en el periodo de ejecución del contrato, deberá respetarse el cumplimiento de la normativa laboral, y que, un hipotético incumplimiento de las obligaciones salariales que deriven del convenio laboral puede ser motivo de rescisión del contrato”; en el mismo sentido, podemos citar las Resoluciones del TAC 136/2012, así como 518, 577, 634 y 887 de 2014.

Sin embargo, los pronunciamientos concretos de los órganos consultivos y Tribunales de contratos públicos respecto de esta importante fase del contrato son escasos, y no inciden más allá de afirmaciones generales. Cabe preguntarse si es realmente factible la resolución de un contrato por incumplimiento del convenio colectivo que ha de aplicar el contratista, y es que en el vigente TRLCSP, las referencias al cumplimiento de la normativa laboral son escasas, existiendo únicamente la contenida en su artículo 119 en cuanto a la posibilidad de que el órgano de contratación indique los organismos a los que podrán dirigirse los licitadores para recabar información sobre el cumplimiento de diversa normativa, entre la que menciona la laboral.

No obstante, es frecuente la inclusión del cumplimiento de la normativa laboral como una de las obligaciones del contratista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares; en este caso, parece razonable pensar que su incumplimiento pueda invocarse por el órgano de contratación como causa de resolución del contrato, siempre y cuando se haya establecido expresamente como causa de resolución en el contrato –art. 223 h)- o bien se haya calificado la misma como obligación contractual esencial –art. 223 f)- . Sin embargo, en caso contrario, es decir, si no existe previsión alguna vía pliego, ¿puede procederse a la “rescisión” del contrato de la que hablan los órganos consultivos, cuando precisamente han venido incidiendo en la ajenidad de la Administración respecto a la relación laboral empresa-trabajador?

De cualquier modo, sería deseable que, valiéndose de una correcta regulación de su incumplimiento vía pliego, y mediante una adecuada elección del responsable del contrato, el órgano de contratación lleve a cabo un exhaustivo control de la ejecución del contrato que impida que una oferta que haya podido ser aceptada inicialmente en cumplimiento de la doctrina expuesta – pese a las dudas que haya podido plantear-, pueda incurrir finalmente en un incumplimiento del convenio colectivo que le es de aplicación.

José María Agüeras Angulo

La protección de datos en la notificación de actos de naturaleza tributaria

Las Administraciones públicas deben ser diligentes con el tratamiento de los datos de carácter personal que obran en sus ficheros, respetando el derecho fundamental a la protección de datos, consagrado en la Constitución. En algunos casos, no es fácil conciliar la protección de datos con las exigencias de publicidad de los actos administrativos. Existen zonas de fricción dado que el cumplimiento de determinados requisitos legales por las Administraciones públicas puede poner en riesgo la seguridad de los datos personales de los destinatarios de los actos administrativos. Lo aconsejable en estas situaciones es optar por la interpretación más favorable al derecho fundamental a la protección de datos.

Todo esto viene a cuento de dos recientes resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, en las que se declara la comisión de infracciones administrativas graves, tipificadas en el artículo 44.3.h) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), por la Agencia Tributaría de les Illes BalearsR/00912/2015– y por la Diputación Provincial de Burgos –R/1992/2015. Se les imputa a estas Administraciones la vulneración del principio de seguridad de los datos por la deficiente notificación de diligencias de embargo a los interesados.

Se consideran hechos probados que en los documentos utilizados por estas Administraciones Públicas para practicar las notificaciones, queda constancia que contienen diligencias de embargo a los destinatarios. En uno y otro caso es visible en el exterior de los documentos notificados por Correos que contienen notificaciones de embargo, junto con los datos personales de los destinarios.

Tanto la Agencia Tributaría de les Illes Balears como la Diputación Provincial de Burgos alegan que se trata de notificaciones administrativas en el curso de procedimientos de apremio, practicadas conforme a lo previsto en la normativa aplicable, al igual que hacen otras Administraciones Públicas. Y añaden en su defensa que estos documentos notificados por Correos, sólo pueden ser recogidos, en principio, por el interesado o personas que se encuentren en su domicilio y hagan constar su identidad. Es decir, no son documentos a los que tenga acceso cualquier persona

La Agencia Española de Protección de Datos en las resoluciones adoptadas considera vulnerado el principio de seguridad de los datos, establecido en el artículo 9 LOPD. Este artículo impone a los responsables de los ficheros la obligación de adoptar medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad; estas medidas tienen por finalidad evitar el acceso por parte de terceros el acceso no autorizado a datos personales.

Las medidas de seguridad se clasifican en distintos niveles –básico, medio y alto- atendiendo a la naturaleza de la información tratada; es decir, teniendo en cuenta la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad e integridad de los datos de carácter personal. En lo que respecta a los ficheros o tratamientos de datos de carácter personal de los que son responsables las Administraciones tributarias y estén relacionado con el ejercicio de las potestades tributarias, deberán implantarse, además de las medidas de seguridad de nivel básico, las de medidas de nivel medio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2.c) del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD.

La conclusión a la que se llega es que estas Administraciones incumplieron la obligación de adoptar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar el acceso no autorizado por parte de terceros a datos personales que constan en sus ficheros. El incumplimiento consistió en establecer un sistema de notificación que no impedía de manera fidedigna que los datos personales del interesado –nombre, apellidos y domicilio-, asociados a la situación de impago, pudieran ser accesibles por terceros. Se rechaza que la normativa reguladora de la notificación de los actos administrativos –incluidos los de naturaleza tributaria- exija que la información contenida en el acto notificado resulte visible en el exterior del documento que se notifica.

El criterio que sigue en estos casos la Agencia Española de Protección de Datos, es el mismo que había seguido anteriormente con empresas de cobro de morosos, que destacaban con grandes caracteres en el anverso y el reverso de los sobres utilizados la condición de morosos de los destinatarios. Estas resoluciones han sido confirmadas por sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras en la  SAN 3333/2014, de 10 de julio.

A la vista de estas resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, las Administraciones públicas que practiquen notificaciones administrativas por correo de actos de naturaleza tributaria, deberán evitar que en el exterior del documento aparezcan referencias al acto que se notifica. Lo que no queda claro es si esa referencia deberá desaparecer también de la tarjeta de acuse de recibo adherida al documento que contiene la notificación.

Pedro Corvinos Baseca

Libertad de expresión y derecho de defensa de los empleados públicos

El Tribunal Constitucional aborda en la reciente sentencia 187/2015, de 21 de septiembre la cuestión del alcance y los límites de la libertad de expresión, como instrumento del derecho de defensa en un procedimiento disciplinario seguido contra un funcionario público.

El demandante de amparo es un funcionario interino, sancionado con la suspensión temporal de funciones por las manifestaciones vertidas en los escritos de alegaciones que formula en el procedimiento disciplinario que se sigue contra él. En estos escritos denuncia que está siendo acosado laboralmente y acusa del acoso a varios funcionarios que intervienen en el procedimiento que se le instruye. Estas afirmaciones dan lugar a que se le habrá un nuevo procedimiento disciplinario que culmina con la resolución recurrida en amparo, en la que se le suspende temporalmente de funciones por la comisión de varias faltas disciplinarias graves, consistentes en la desconsideración a otros funcionarios y atentado a su dignidad.

El recurrente en amparo alega la lesión del derecho a la libertad de expresión, por cuanto las aseveraciones que son objeto de sanción disciplinaria se realizaron en el ejercicio de su derecho de defensa, dentro del procedimiento disciplinario que se instruía contra él.

El Tribunal Constitucional aprovecha la resolución de este recurso de amparo para perfilar la doctrina constitucional sobre la libertad de expresión, teniendo en cuenta las peculiaridades que concurren en este caso: se trata de establecer los límites del derecho de libertad de expresión cuando se ejerce el derecho de defensa frente al ius puniendi de la Administración, existiendo una relación de sujeción especial.

 La sentencia recuerda que las garantías procedimentales del art. 24.2 CE, son aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto manifestación de la potestad punitiva del Estado. Y añade que cuando la libertad de expresión está al servicio del derecho fundamental a la defensa, como sucede en este caso, es aplicable el canon establecido por el Tribunal Constitucional en relación al contenido de la libertad en el ejercicio de la defensa letrada. La aplicación de este canon supone que la libertad de expresión vinculada al ejercicio del derecho de defensa, no está sometida a limitaciones para la preservación de otros derechos y bienes constitucionales, siempre que no suponga un detrimento desproporcionado de los derechos de los demás partícipes en el proceso y a la integridad del propio proceso.

 No es óbice para aplicar este canon el que se trate de un procedimiento sancionador de carácter disciplinario, en el que el funcionario sancionado se encuentra en una relación de especial sujeción frente a la Administración sancionadora. La sentencia señala al respecto que el “… Tribunal no ha establecido modulación o matización alguna debida a la relación de la especial sujeción en la que se encuentra el funcionario, pues el entendimiento de la libertad especialmente reforzada por su inmediata conexión con otro derecho fundamental, es perfectamente trasladable a los supuestos en los que es el propio afectado quien asume su defensa, por no ser preceptiva la asistencia letrada

 La consecuencia de aplicar el canon establecido por el Tribunal Constitucional en relación al contenido de la libertad en el ejercicio de la defensa letrada a un procedimiento sancionador de carácter disciplinario es que “… la interpretación de los preceptos que tipifican infracciones disciplinarias que generan un riesgo para la libertad de expresión debe realizarse en el sentido de considerar que son sólo sancionables las manifestaciones o actitudes insultantes o descalificadoras…”. Y se añade que “… la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir «por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada»”.

Sentado todo esto, la sentencia analiza si las expresiones realizadas por el demandante se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión. La conclusión a la que se llega es que las manifestaciones vertidas por el funcionario en sus escritos de alegaciones, acusando a otros funcionarios de acoso laboral, estaban conectadas con la defensa que hace dentro del procedimiento disciplinario y, además, no resultan insultantes o descalificadoras. En consecuencia, no se extralimitó en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, por lo que la sanción disciplinaria que se le impone vulnera el derecho del demandante de amparo de libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] en conexión con su derecho a la defensa (art. 24.2 CE).

 

Pedro Corvinos Baseca