Es objeto de este artículo analizar el reciente Acuerdo nº 90/2015 de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA, en adelante), que resuelve, con resultado desestimatorio, un recurso especial en materia de contratación interpuesto por un licitador que, en un contrato de servicios convocado por un Ayuntamiento, cuestiona la legalidad de las ofertas presentadas por la adjudicataria del contrato y por otro licitador, al ser ambas inferiores a los costes laborales que resultan de la aplicación del convenio colectivo sectorial.

Los órganos consultivos en materia de contratación han abordado esta cuestión en numerosas ocasiones, pero interesa el reciente Acuerdo 90/2015 del TACPA en la medida en que recoge la más reciente doctrina emanada del Tribunal Administrativo Central de Contratos Públicos (TAC, en adelante), resolviendo además sobre un contrato en el que es único objeto del mismo la puesta a disposición de personal de diferentes categorías, de forma que los costes salariales constituyen elemento central y prácticamente único del contrato.

El Acuerdo 90/2015 TACPA se hace eco de la posición predominante de los órganos consultivos en esta materia, y que podemos resumir en la siguiente premisa: el cumplimiento de los convenios colectivos es cuestión ajena a los órganos de contratación en fase de licitación y adjudicación de los contratos administrativos, no así en cuanto a su preparación y control de su ejecución. Conviene, por tanto, analizar separadamente cada una de las fases en que se desarrolla el procedimiento de contratación.

En relación a la preparación del contrato, el Tribunal, remitiéndose a sus Acuerdos 10 y 19/2011 y 63/2013, recuerda que el artículo 87.1 TRLCSP dispone que el precio del contrato debe atender al “precio general de mercado”, concepto jurídico indeterminado en el caso de los contratos de servicios, pero que en aquellos casos en que el elemento personal es parte fundamental de los mismos, determina que los convenios colectivos de aplicación “pueden, incluso deben, tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación”. De tal forma que el Tribunal, mediante un cálculo del coste empresarial, comprueba que el mismo queda por debajo del presupuesto máximo de licitación, concluyendo que la preparación del contrato respetó el convenio colectivo de aplicación al sector en que se encuadra el contrato, y considera por tanto correctamente cumplido el artículo 87.1 TRLCSP.

Sin embargo, en lo relativo a la licitación y adjudicación del contrato, objeto del recurso, el TACPA se remite a sus  Acuerdos 36 a 41 de 27 de marzo de 2015, que señalan la eficacia jurídica automática de los convenios colectivos exclusivamente en las relaciones de trabajo incluidas en su respectivo ámbito, lo que determina que no son vinculantes para la Administración contratante, ajena a la relación bilateral trabajador-empresa. De tal forma que concluye, recogiendo la doctrina del TAC en sus resoluciones 634 y 887 de 2014, que “no se puede concluir que la baja realizada …/… les vaya a impedir cumplir con la obligación contractual, con la única argumentación de que incluyan en su oferta unos importes de precio/hora por debajo de Convenio; dado que, una cosa es la oferta económica realizada, y otra el obligatorio cumplimiento de las condiciones laborales por la empresa que resulte adjudicataria. Máxime teniendo en cuenta que ninguna de las dos ofertas ha incurrido en los supuestos establecidos en el PCAP para ser consideradas como oferta anormal o desproporcionada…/…”, desestimando, por consiguiente, el recurso interpuesto.

La controversia se plantea en el caso de que la oferta se encuentre inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados; en este caso ha sido el propio TAC el que ha dictado resoluciones contradictorias, de forma que las más recientes -entre ellas las Resoluciones 371 y 514 de 2015- sientan el criterio de que no puede ser motivo para rechazar una oferta temeraria el hipotético incumplimiento del convenio colectivo de aplicación –ello pese a que el cumplimiento de las condiciones de trabajo se predica específicamente por el artículo 152 TRLCSP cuando señala los criterios en que ha de sustentarse la viabilidad de una oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados-; así, señala la Resolución 514/2015 que “respecto a la justificación de una oferta desproporcionada, que no se puede rechazar la misma por el único motivo de que suponga la aplicación de salarios distintos e inferiores a los del Convenio colectivo”.

Sin embargo, numerosos acuerdos anteriores, -entre ellos, Resoluciones 40 2012, 42 2013 y 601 2014- del mismo órgano señalaban que cabe la exclusión de la oferta temeraria si de su justificación resultan unos costes laborales superiores a la oferta, o bien no quedase suficientemente acreditado el cumplimiento del convenio: citaré de entre ellas la argumentación esgrimida en la Resolución 42 2013, que en relación a una oferta inicialmente incursa en valores anormales, señala que en caso de que: “…/…de la información que presenta la misma se deduzca que las condiciones salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato no cumplirán el mínimo exigido por la normativa, legal o convencional, de aplicación, circunstancia ésta que, necesariamente, impediría avalar la viabilidad de la oferta.” No entra el TACPA a valorar esta cuestión en su Acuerdo 90/2015, al no ser tal el caso de las ofertas objeto del recurso que resuelve.

Interesa, por último, abordar la cuestión del control del cumplimiento del convenio colectivo durante la ejecución del contrato; el TACPA en su Acuerdo 90/2015, se refiere específicamente a esta cuestión, señalando que “resulta evidente que, en el periodo de ejecución del contrato, deberá respetarse el cumplimiento de la normativa laboral, y que, un hipotético incumplimiento de las obligaciones salariales que deriven del convenio laboral puede ser motivo de rescisión del contrato”; en el mismo sentido, podemos citar las Resoluciones del TAC 136/2012, así como 518, 577, 634 y 887 de 2014.

Sin embargo, los pronunciamientos concretos de los órganos consultivos y Tribunales de contratos públicos respecto de esta importante fase del contrato son escasos, y no inciden más allá de afirmaciones generales. Cabe preguntarse si es realmente factible la resolución de un contrato por incumplimiento del convenio colectivo que ha de aplicar el contratista, y es que en el vigente TRLCSP, las referencias al cumplimiento de la normativa laboral son escasas, existiendo únicamente la contenida en su artículo 119 en cuanto a la posibilidad de que el órgano de contratación indique los organismos a los que podrán dirigirse los licitadores para recabar información sobre el cumplimiento de diversa normativa, entre la que menciona la laboral.

No obstante, es frecuente la inclusión del cumplimiento de la normativa laboral como una de las obligaciones del contratista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares; en este caso, parece razonable pensar que su incumplimiento pueda invocarse por el órgano de contratación como causa de resolución del contrato, siempre y cuando se haya establecido expresamente como causa de resolución en el contrato –art. 223 h)- o bien se haya calificado la misma como obligación contractual esencial –art. 223 f)- . Sin embargo, en caso contrario, es decir, si no existe previsión alguna vía pliego, ¿puede procederse a la “rescisión” del contrato de la que hablan los órganos consultivos, cuando precisamente han venido incidiendo en la ajenidad de la Administración respecto a la relación laboral empresa-trabajador?

De cualquier modo, sería deseable que, valiéndose de una correcta regulación de su incumplimiento vía pliego, y mediante una adecuada elección del responsable del contrato, el órgano de contratación lleve a cabo un exhaustivo control de la ejecución del contrato que impida que una oferta que haya podido ser aceptada inicialmente en cumplimiento de la doctrina expuesta – pese a las dudas que haya podido plantear-, pueda incurrir finalmente en un incumplimiento del convenio colectivo que le es de aplicación.

José María Agüeras Angulo