Por fin ha llegado el deslace del asunto de la remunicipalización del servicio del 010 del Ayuntamiento de Zaragoza. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza (JCA), acaba de dictar la sentencia que resuelve los recursos interpuestos contra el Acuerdo del Gobierno de Zaragoza, por el que se decidió asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa que lo venía prestando. La sentencia estima los recursos interpuestos y anula el acuerdo recurrido. Este desenlace es probablemente provisional, dado que previsiblemente la sentencia será recurrida en apelación por el Ayuntamiento.
En un artículo anterior sobre este asunto (aquí), me referí a la remunicipalización por la vía de hecho de este servicio, al comentar la sentencia 50/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza (JS), que reconoció a las trabajadores de la empresa que había prestado el servicio del 010, la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza. Se considera en esta sentencia que hay una sucesión de plantilla al recuperar de facto el Ayuntamiento la gestión del servicio, con el efecto de la subrogación de éste en los contratos de trabajo. Está sentencia, como era previsible, ha adquirido firmeza.
Así las cosas, la duda que surgía tras la sentencia firme del JS, era cual sería el alcance y los efectos de la sentencia que finalmente dictase el JCA. Sobre todo, teniendo en cuenta que uno de los objetivos fundamentales de los recursos interpuestos era evitar la subrogación del Ayuntamiento en los contratos de trabajo del personal de la empresa que prestaba el servicio.
El Ayuntamiento de Zaragoza, como cabía esperar, un vez conseguido su propósito con la sentencia firme del JS -la remunicipalización de servicio y la subrogación de los trabajadores-, alegó la falta de jurisdicción del JCA y la pérdida del objeto del proceso contencioso-administrativo.
La sentencia del JCA rechaza tanto su falta de jurisdicción como la pérdida del objeto y define su ámbito de control, tratando de deslindarlo del control jurisdiccional ya efectuado en la sentencia dictada por el JS. Como se verá, ese deslinde de ámbitos jurisdiccionales para evitar fricciones no se consigue del todo. El JCA asume, como no podía ser de otra manera, que la sentencia del JS reconoce a los trabajadores la condición de indefinidos no fijos del Ayuntamiento. Pero hay un matiz importante; para el JCA el reconocimiento de este derecho se habría producido al haber sido contratados los trabajadores de forma irregular por el Ayuntamiento. Se omite, sin embargo, que la sentencia del Juzgado de lo Social considera que hay sucesión de empresa, que determina la subrogación. Se dice al respecto:
“Se ha producido la asunción, por reversión, por parte del Ayuntamiento de Zaragoza de la prestación del servicio 010, anteriormente externalizado a la empresa Pyrenalia Net Center, en la que el Ayuntamiento asume a su vez la misma plantilla que venía desempeñando el servicio por lo que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de plantillas’ en tanto que la unidad productiva consiste esencialmente en mano de obra, tal cuál está destinada a la realización de la misma actividad, y que ha pasado de desempeñar su trabajo para la empresa que tenía adjudicada la prestación del servicio 010 a desempeñarlo para el propio Ayuntamiento que la asume con sus propios medios”.
Por tanto, para el JS la subrogación en los contratos de trabajo es consecuencia de la sucesión de empresa por la internalización del servicio, que es precisamente el argumento que se utiliza en el Acuerdo del Gobierno de Zaragoza recurrido y que acaba de anular la sentencia del JCA
Aceptada la competencia del JS para pronunciarse sobre los derechos de los trabajadores (omitiendo que se pronuncia también sobre la sucesión de empresa), el JCA marca su terreno, estableciendo su competencia para controlar el acto administrativo de la remunicipalización al que se reconoce carácter discrecional. Y se reafirma esta competencia diciendo: “… y competencia ésta, eso sí, que en el desarrollo de sus efectos, afectará -como no puede ser de otra manera- a todos los actos que se deriven del enjuiciamiento de lo que constituye el objeto de la litis, aunque tengan naturaleza laboral, en concordancia en este caso con lo ya resuelto por el Juzgado de lo Social”. Es un inciso críptico, en el que no queda claro si lo que se pretende es que la sentencia del JCA produzca efectos sobre la sentencia del JS. Cuestión ciertamente interesante sobre la que habrá que volver.
Acotado el ámbito competencial que se reserva el JCA, la sentencia se centra en controlar, de forma un tanto confusa, los aspectos procedimentales y competenciales en la adopción del Acuerdo de remunicipalización. No entra, por tanto, a pronunciarse sobre las cuestiones relativas a la sucesión de empresa y subrogación de los trabajadores, que era uno de los motivos, quizás el principal, en que las entidades demandantes habían fundamentado sus pretensiones.
La sentencia del JCA considera que el Ayuntamiento comete irregularidades invalidantes en la tramitación del procedimiento para adoptar el Acuerdo de remunicipalización. La deficiencia procedimental consistiría en haberse adoptado este Acuerdo, existiendo un reparo suspensivo del Interventor que no habría sido levantado, siguiendo el procedimiento de resolución de discrepancias regulado en las bases de ejecución del presupuesto. Hay que recordar que para el Interventor no cabía la subrogación de los trabajadores si previamente no había una modificación de la plantilla municipal, que debía ser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento. Así lo hace constar en los dos informes emitidos, a los que la sentencia atribuye el carácter de reparo suspensivo.
Para el órgano juzgador, la deficiente tramitación del procedimiento de resolución de discrepancias, tendría como consecuencia que el reparo suspensivo del interventor habría sido aceptado. De manera que el Acuerdo de remunicipalización se habría adoptado existiendo un reparo suspensivo del Interventor, lo que invalidaría este Acuerdo.
Además, la sentencia, acogiendo la interpretación que hace el Interventor y que origina el reparo suspensivo, y frente a lo mantenido por la Asesoría jurídica municipal, entiende que procede en este caso la modificación de la plantilla, correspondiendo al Pleno de la Corporación esta competencia.
Resumiendo, lo motivos por los que la sentencia anula el Acuerdo de remunicipalización son, por un lado, la deficiente tramitación del procedimiento de resolución de discrepancias que habría determinado la aceptación del reparo suspensivo del Interventor, a pesar de lo cual se adoptó el Acuerdo. Y, por otro lado, el no haber modificado con carácter previo la plantilla mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, como se decía en el los informe de Intervención.
Llegados a este punto de la procelosa historia de la remunicipalización del servicio de 010, cabe preguntarse qué efectos tiene la sentencia y en qué medida afecta a la sentencia firme dictada por el JS. Es preciso recordar que el Acuerdo que anula la sentencia JCA, además de decidir la remunicipalización de este servicio y la subrogación de los trabajadores, extingue e inicia la liquidación del contrato administrativo con la empresa que venía prestando este servicio. Al hilo de lo dicho, no hay que olvida que la pretensión de una de las entidades demandantes (Confederación de Empresarios de Zaragoza) ha sido la continuidad en la prestación del servicio por esta empresa.
Como se ha dicho, la sentencia del JCA, en un inciso críptico, señala el alcance de sus efectos, diciendo que afectará a todos los actos “aunque tengan naturaleza laboral”. Es evidente que Acuerdo de remunicipalización tiene una parte con un claro contenido laboral, como es la relativa a la subrogación como consecuencia de la sucesión de empresa, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado el JS en sentencia firme. No creo, por tanto, que la anulación de este Acuerdo afecte a la situación de los trabajadores, que tienen la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento.
Entonces ¿qué efectos puede tener la sentencia del JCA? ¿la “desmunizapalización” del servicio remunicipalizado de hecho? ¿deberá continuar la prestación del servicio la empresa que lo venía prestando mediante un contrato administrativo y que ya manifestó su intención de cesar? ¿ O acaso tendrá el Ayuntamiento que licitar un nuevo contrato para que una nueva empresa continúe la prestación de este servicio, subrogándose en los trabajadores que ahora tienen la condición de personal indefinido no fijo?
En mi opinión, el Ayuntamiento ha optado legítimamente por gestionar directamente este servicio, en vez de contratarlo con una empresa. Como se reconoce en la sentencia, el Ayuntamiento goza de un amplio margen de discrecionalidad para decidir la forma de gestionar sus servicios. Lo que en este caso ha determinado la anulación del Acuerdo de remunicipalización es un mero defecto, discutible, por otra parte, en la tramitación del procedimiento seguido para resolver las discrepancias a que da lugar el reparo suspensivo del Interventor. Bastará, por tanto, que se inicie de nuevo el procedimiento de remunicipalización, pero ahora quedando al margen la controvertida cuestión de la subrogación de los trabajadores, dado que ya tienen reconocida por sentencia firma la condición de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento. Se tratará de una remunicipalización sin subrogación, por lo que cabe pensar que no habrá reparo suspensivo del Interventor exigiendo la previa modificación de la plantilla.
Por último, no entiendo los desvelos que ha provocado en este caso la subrogación de los trabajadores que han prestado el servicio. Es una de las consecuencias que tiene la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 TRET, aplicable también cuando una Administración decide recuperar la gestión de un servicio que venía prestando una empresa de forma indirecta. La subrogación no determina que los trabajadores accedan al empleo público municipal, por lo que no es necesaria la previa modificación de la plantilla. Así lo entiende la sentencia del JS cuando establece que no cabe la integración de las trabajadoras en la plantilla del Ayuntamiento. La modificación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, deberá hacerse con posterioridad, con el fin de crear las plazas necesarias para gestionar el servicio ya municipalizado. Y una vez creadas las plazas deberán incluirse en la Oferta de Empleo Público y cubrirse mediante los sistemas selectivos previstos en el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.
Pedro Corvinos Baseca
Comentario a la Resolución 169/2018, del TACP de la Comunidad de Madrid: admisión de la documentación fuera de plazo y presentada por medios distintos a los exigidos.
Hace unas semanas comentaba –aquí-, el giro de 180 grados que ha dado en este año que termina el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en relación con la posibilidad de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –antes artículo 151.2 TRLRCP-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor.
Advertía que se había pasado de un rotundo posicionamiento en contra, rechazando de plano la posibilidad tanto de otorgar trámite de subsanación como de conferir una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, por ejemplo en su Resolución 954/2015: “el plazo concedido en el artículo 151.2 TRLCSP es improrrogable, no siendo posible otorgar ampliación del mismo ni plazo para la subsanación de los posibles defectos que se hayan detectado en la documentación presentada”, a defender en su Resolución 747/2018, sin ambages, la subsanabilidad de la documentación inicialmente aportada: “Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado”. La cuestión no es baladí, pues la consecuencia prevista en el artículo 150.2 LCSP para la no cumplimentación del requerimiento previo a la adjudicación, es la de entender retirada la oferta del licitador, así como una sanción de un 3% del presupuesto base de licitación.
Gran parte de la argumentación esgrimida en la citada Resolución 747/2018 del TACRC, se sustenta en la aplicación supletoria de la legislación sobre el procedimiento administrativo común, en particular la regla general de subsanabilidad allí establecida; queda sin embargo pendientes de saber si dicho cambio de postura terminará siendo extensivo en cuanto a la posibilidad o no, de conferir una ampliación del plazo legal de diez días hábiles establecido en el artículo 150.2 LCSP, posibilidad que ya era vista con buenos ojos por varios de sus homólogos autonómicos. Pues bien, parece que la tendencia antiformalista de los tribunales de contratos en esta fase del procedimiento continúa, pues el Tribual Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACP-, en su Resolución 169/2018, de la que se ha hecho eco la excelente web contratosdelsectorpúblico, resuelve la conformidad a derecho, no ya de una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, sino directamente, de la presentación fuera de plazo de dicha documentación, y a mayor abundamiento, por medio distinto al exigido en el PCAP.
Señala el TACP en su fundamento de derecho sexto: “Según los hechos que constan en el expediente, tanto el PCAP como en el requerimiento se hace expresa advertencia sobre la forma en que los interesados se relacionarán con el órgano de contratación en los casos de comunicaciones, notificaciones y envíos documentales, siempre por medios electrónicos a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid al que se accede previa alta en el mismo…/…Una vez llegado el último día (25 de abril de 2018) establecido para que se presentase la documentación que se le había requerido como empresa adjudicataria consta que no se ha aportado la documentación a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid. En su lugar el órgano de contratación recibe un aviso de presentación de la documentación en esa fecha en la oficina de Correos, -en lugar de ante el órgano de contratación- la documentación se aporta en soporte papel – en vez de electrónico. La cual tuvo entrada efectivamente en el registro de la Consejería el día 27 de abril de 2018.”
Pues bien, constatado un incumplimiento claro del plazo y también de la forma de presentación de la documentación requerida previa a la adjudicación, sorprende el TACP con las siguientes consideraciones: “lo cierto es que la forma de presentación de la documentación, en un momento en que la fase de licitación ha sido superada, no compromete el tratamiento objetivo y no discriminatorio de los licitadores. En este caso además, la forma en que se verifica el envío determina su plazo de recepción, en concreto 2 días más tarde del plazo concedido, si bien previo anuncio en plazo del indicado envío, en la misma forma que se prevé para la presentación de ofertas. El efecto que el artículo 151.2 del TRLCSP atribuye a la falta de cumplimentación adecuada del requerimiento en el plazo señalado es el de entender que el licitador ha retirado la oferta, lo que debe considerarse como una presunción legal iuris tantum, que por lo tanto admite prueba en contrario. En este caso la prueba la constituye la circunstancia de que la propia licitadora envía la documentación y comunica esta circunstancia al órgano de contratación, habiendo llegado la documentación antes de que por parte de la Mesa de contratación se haya dictado el acto en el que se considera retirada la oferta.”
Véase que el TACP está aplicando el trámite previsto -aunque no lo indique expresamente-, antes en el artículo 76.3 LPAC-92, ahora en el artículo 73.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, que respecto del cumplimiento de tramites por el interesado fuera del plazo al efecto conferido, dispone: “3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo” Lo curioso del caso es que dicho precepto, dicha posibilidad en definitiva, nunca había sido aplicada en contratación administrativa, al menos que yo conozca.
Es cierto que el TACP no compartía la postura rigorista del TACRC, pues en línea con el TACPA -Tribunal de Aragón-, se había pronunciado favorablemente tanto a la ampliación de dicho plazo –por ejemplo en su Resolución 141/2017-, como en cuanto a su carácter subsanable –por todas, en su Resolución 91/2014-. Pero sin embargo se había pronunciado expresamente en contra de la admisión de documentación fuera de plazo en esta fase del procedimiento en su Resolución 90/2016, aduciendo a los principios de igualdad y seguridad jurídica: “Si bien es cierto que se debe evitar una restricción participativa en los procedimientos de contratación también lo es que debe respetarse el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima cuando se trata de la aplicación de los plazos, puesto que se trata de que todos los licitadores concurran en condiciones de igualdad y permitir la presentación fuera del plazo establecido supondría infringir ese principio.”;
Parece por tanto, en fin, que se generaliza poco a poco un criterio antiformalista en esta fase del procedimiento por parte de los tribunales de contratos, pues se ha pasado de rechazar ampliaciones de plazo y posibilidad de subsanación, a considerar la presentación de la controvertida documentación, directamente fuera de plazo, como una mera irregularidad no invalidante.
Aplaudo esta tendencia, pues se trata en definitiva de preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, tantas veces apartado por un excesivo rigorismo por parte de algunos de los órganos administrativos de recursos contractuales. Así lo entiende el TACP en la resolución objeto de este comentario, al finalizar su argumentación señalando: “A todo ello cabe añadir que el mero formalismo de la forma de presentación, que como decimos no conculca el principio de igualdad al menos en esta fase del procedimiento, impide lograr el fin último y objetivo de toda licitación pública, que no es otro que el de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, o con mejor relación calidad- precio.”
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior
El carácter potestativo del recurso especial de contratación y el hecho de que puedan recurrirse distintos actos dictados en el procedimiento de licitación, puede dar lugar a que contra alguno de estos actos se interponga un recurso especial, mientras que frente a otros se reaccione interponiendo un recurso contencioso-administrativo. Ha sucedido en algunas ocasiones que los licitadores han interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos y un recurso especial contra el acto de adjudicación. De manera que los tribunales administrativos de contratación se ven en la tesitura de tener que resolver un recurso especial contra el acto de adjudicación, estando pendiente de resolución el recurso jurisdiccional interpuesto contra los pliegos.
La legislación de contratos del sector público no contempla esta situación y no regula la forma de proceder de los tribunales administrativos de contratación cuando interpuesto y pendiente de resolución un recurso judicial contra un acto dictado en el procedimiento de licitación, se interpone un recurso especial contra otro acto dictado en este procedimiento. O viceversa. El artículo 55 LCSP no incluye entre las causas de inadmisión del recurso especial la pendencia de un recurso judicial. Y tampoco contempla esta situación, el artículo 22 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al regular los requisitos de admisión del recurso especial. Por otra parte, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), no se refiere en ningún momento a la incidencia que en los procedimientos administrativos en general (incluidos los recursos administrativos) pueden tener los litigios pendientes de resolución. Es decir, ni legislación de contratos del sector público, al regular el recurso especial, ni la legislación de procedimiento administrativo, regulan la incidencia de la litispendencia en los procedimientos administrativos.
Esta falta de regulación no ha sido óbice para que el Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales (TACRC) y algunos Tribunales autonómicos, hayan inadmitido recursos especiales contra actos de adjudicación por estar pendientes de resolución recursos judiciales contra los pliegos. Como se verá a continuación, en las pocas Resoluciones dictadas hasta la fecha sobre esta cuestión, estos Tribunales van perfilando poco a poco una doctrina aplicable con carácter general a todos estos casos, que venga a suplir el vacío legal existente.
En la Resolución TACRC nº 536/2013, de 22 de noviembre, que resuelve un recurso especial interpuesto por un licitador contra el acto de adjudicación, constando que el mismo había interpuesto previamente un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos, el Tribunal inadmite el recurso especial al apreciar litispendencia, sin entrar en mayores consideraciones. Se limita a decir “… que no puede pronunciarse, ante la existencia de un procedimiento judicial abierto con las mismas pretensiones que se hacen valer en este recurso, dada la preferencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobre la actuación de los órganos administrativos. De lo contrario se asumiría el riesgo de dictar una resolución incoherente con la que, en su momento, dicte el órgano jurisdiccional, apreciándose en consecuencia, litispendencia. Estando, por tanto, pendiente de resolución en vía jurisdiccional contenciosa la misma reclamación que la planteada en este expediente, este Tribunal debe aplicar el principio de litispendencia que le impide entrar en el fondo del asunto y por tanto pronunciarse sobre dicha reclamación”. En apoyo de esta conclusión, se invoca el dictamen del Consejo de Estado 51.914/1989, de 22 de noviembre, en el que se considera que la litispendencia como excepción produce efectos también en los procedimientos administrativos; se refiere en particular a los procedimientos de revisión de oficio. El Tribunal ni siquiera analiza si concurren en este caso los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia para apreciar la excepción de litispendencia en los procedimientos contencioso-administrativos, que modula el régimen general establecido en la LEC.
En la Resolución TACRC nº 797/2016, de 7 de octubre se trata un caso idéntico y se sigue la misma argumentación que en la Resolución 536/2013, apreciando litispendencia. Pero finalmente se inadmite el recurso especial por falta de competencia del Tribunal, citando el artículo 22.1.1º del Real Decreto 814/2015. Al parecer el razonamiento del Tribunal es que no es competente para pronunciarse sobre cuestiones que están pendientes de resolución por un órgano jurisdiccional, ante el que se han recurrido previamente los pliegos.
La reciente Resolución TACRC nº 723/2018, de 27 de julio, aborda un asunto idéntico: licitador que recurre los pliegos en vía judicial e interpone posteriormente un recurso especial, basado en las mismas causas de invalidez que el recurso jurisdiccional y añadiendo alguna otra. También en este caso se inadmite el recurso especial pero con fundamento en una argumentación más elaborada que en las resoluciones anteriores y sin que se haga referencia expresa a la excepción de litispendencia, aunque pudiera deducirse de los argumentos utilizados. Se destaca, en primer lugar, lo que el Tribunal considera un uso torticero del recurso especial contra el acto de adjudicación (se habla de abuso de derecho), al interponerse tras haber recurrido los pliegos en vía judicial. Para el Tribunal lo que el licitador recurrente persigue procediendo de esta forma es la suspensión automática de la adjudicación y su mantenimiento durante la tramitación del proceso judicial, con el objeto de continuar prestando el servicio licitado durante este tiempo.
Pero no parece que sea ésta la causa determinante de la inadmisión del recurso especial. La inadmisión se basa en que no cabe admitir la simultaneidad del recurso especial en materia de contratación con la tramitación de un recurso contencioso-administrativo, aun cuando, como sucede en el caso, los actos que se recurren son distintos –pliegos y acto de adjudicación. Las razones que da el Tribunal para rechazar la simultaneidad del recurso judicial y el recurso especial son: i) peligro de obtener resoluciones contradictorias y ii) riesgo invertir la regla elemental de que son los órganos jurisdiccionales los que revisan las resoluciones del TACRC. Ni siquiera el hecho de que el recurso especial contra el acto de adjudicación se fundamente en una causa de nulidad no invocada en el recurso judicial contra los pliegos, justifica para el Tribunal entrar a conocer y resolver esta causa. Se argumenta que “… tampoco corresponde que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo de esta causa de nulidad, pues la elección inicial de la vía contencioso-administrativa (en lugar de la vía del recurso especial en materia de contratación) por el recurrente al impugnar la nulidad de los pliegos determina que proceda seguir impugnando en dicha vía contencioso-administrativa las actuaciones posteriores o los actos administrativos que se dicten posteriormente si concurren causas nuevas de infracción del ordenamiento jurídico mediante la correspondiente ampliación del recurso contencioso-administrativo, pues en otro caso se dividiría la continencia de la causa que necesariamente implica la necesidad de guardar una unidad jurídica, en todos los proceso judiciales en los que media un mismo juez una acción principal y unas mismas partes procesales”
Estas son las razones que llevan al TACRC a inadmitir el recurso especial contra el acto de adjudicación.
A la misma solución de inadmisión del recurso especial y con idénticos fundamentos acaba de llegar el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en la reciente Resolución 282/2018, de 16 de octubre, en un asunto parecido al tratado por el TACRC en la Resolución nº 723/2018. En el caso resuelto por el TARCJA, es la empresa adjudicataria la que alega la excepción de litispendencia ante el recurso especial interpuesto contra el acto de adjudicación por uno de las licitadores que había recurrido previamente los pliegos en vía judicial. El TARCJA tiene en cuenta para inadmitir el recurso especial que “… una vez que el órgano jurisdiccional dicte sentencia solo pueden darse dos escenarios posibles: que se estimen las pretensiones de la recurrente anulándose los pliegos y en consecuencia, todos los actos posteriores del procedimiento regidos por los mismos, incluida la adjudicación -en cuyo caso quedaría sin objeto el presente recurso-, o que se confirme la resolución dictada por este Tribunal en cuyo caso se produciría el efecto de cosa juzgada. Ambos escenarios conllevarían el mismo resultado, la inadmisión del recurso interpuesto”. También en este caso el Tribunal rechaza entrar al conocer y resolver las nuevas causas de nulidad invocadas en el recurso especial, reproduciendo los argumentos utilizados en la Resolución TACRC nº 723/2018.
La conclusión a la que se puede llegar a vista de estas Resoluciones es que estos Tribunales Administrativos de Contratación (TACRC y TARCJA), ante el vacío legal existente, van perfilando poco a poco una doctrina ad hoc de la litispendencia, que determina la inadmisión del recurso especial contra un acto del procedimiento de licitación, cuando previamente se haya recurrido en vía judicial otro acto de este procedimiento y ello aun cuando se fundamente en otras causas de invalidez. Esta doctrina se tendrá que ir completando a medida que se vayan dando nuevas situaciones, como puede ser que el recurso especial se interponga con carácter previo al recurso judicial, en cuyo caso habrá que plantearse si la solución adecuada pasa por aceptar una litispendencia sobrevenida. O cuando el recurso especial contra el acto de adjudicación lo interponga una persona o entidad distinta de la que ha interpuesto previamente el recurso judicial, aun cuando coincidan algunas de las causa de invalidez.
Pedro Corvinos Baseca
José María Agüeras Angulo
La peculiar naturaleza de los tribunales administrativos de contratación pública, a mitad de camino entre los órganos administrativos y los órganos judiciales –han sido definidos como órganos administrativos de carácter cuasijurisdiccional-, hace a veces difícil determinar el régimen jurídico aplicable a los actos que dictan. No queda claro si los acuerdos dictados son meros actos administrativos, a los que debe aplicarse, sin más, lo establecido en el Ley 39/2015. O si, por el contrario, ese carácter cuasijurisdiccional que se reconoce a estos tribunales se extiende a sus resoluciones, en cuyo caso habría que matizar el régimen jurídico que les es de aplicación. En este sentido, conviene tener en cuenta alguna de las consideraciones que ha hecho el TS sobre los actos dictados por los tribunales administrativos de contratación. En el fundamento de derecho sexto de la STS 4223/2014, de 23 de octubre (ECLI: ES:TS:2014:4223), se dice lo siguiente:
Así, pues, la perspectiva, desde la que debemos enjuiciar este litigio es la querida por los legisladores europeo y, en consonancia con él, español. Esto es, la de preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )”.
A esta cuestión, la del régimen aplicable a las resoluciones de los tribunales administrativos de contratación pública, me he referido en dos ocasiones: al tratar la aplicación de las medidas cautelares a los acuerdos dictados por estos órganos (aquí) y al referirme a la responsabilidad patrimonial de estos tribunales administrativos por la dilación en la resolución del recurso especial (aquí)
Abordaré ahora la cuestión de la responsabilidad patrimonial por la anulación de los acuerdos dictados por tribunales administrativos de contratación pública. La realidad es que las resoluciones dictadas por estos órganos gozan de respeto, precisamente por su independencia, especialización y alta cualificación, como lo demuestra el escaso número de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra estas resoluciones. En los informes sobre Justicia Administrativa publicados anualmente por el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa (aquí), se puede constatar la escasa litigiosidad que provocan los acuerdos de estos tribunales. Además, buena parte de los recursos contencioso-administrativos interpuestos han sido desestimados, confirmando las resoluciones recurridas. Pero en algún caso, se han estimado, anulándose, los acuerdos que resuelven los recursos especiales. Se hizo eco de alguno de estos casos, José Cano Larrotcha, en el artículo “Los órganos jurisdiccionales enmiendan la plana a los Tribunales Administrativos de Contratos“, publicado en el blog de ACAL. Para comprobar los casos en que los órganos jurisdiccionales han estimado recursos contra acuerdos dictados por estos órganos, anulándolos, resulta de interés acceder a la sección titulada “RESOLUCIONES VS SENTENCIAS” de la web de contrato de obras.
Así pues, algunos acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación pública han sido anulados por los órganos jurisdiccionales, pudiendo la anulación de estos actos ocasionar perjuicios a quienes han intervenido en la licitación, incluida la Entidad contratante. Surge, por tanto, la cuestión de si los perjudicados por la anulación de estos acuerdos de los tribunales administrativos pueden exigir responsabilidad patrimonial para que se les indemnicen los perjuicios que se les han ocasionado.
Ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Aragón en el dictamen 48/2018, de 20 de marzo. Se ha emitido dentro del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial seguido a instancia de una Administración contratante –Comarca Hoya de Huesca/Plana de Uesca-, basado en la anulación por el TSJ de Aragón de una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que, a su vez, anuló la adjudicación de un contrato de prestación del servicio del control de calidad del agua de la entidad local reclamante.
El TACPA anuló la adjudicación efectuada por la Comarca y ordenó retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación, por entender que la presunción de anormalidad de la oferta del adjudicatario no había sido desacreditada, por lo se rechazó esta oferta. La consecuencia fue que el contrato se adjudicó finalmente al siguiente licitador. Recurrieron este acuerdo anulatorio tanto la Administración contratante como la empresa cuya oferta fue rechazada. EL TSJ de Aragón, en la sentencia 986/2016, de 13 de julio (ECLI: ES:TSJAR:2016:986), estimó los recursos interpuestos por las entidades demandantes, declarando no ser conforme a derecho la resolución del TACPA, que fue anulada. Se considera en la sentencia, frente a lo argumentado por el TACPA, que quedó acreditado por las pruebas periciales aportadas la viabilidad de la oferta, por lo que no debió excluirse del concurso a la entidad demandante.
Es necesario señalar que la entidad que resultó inicialmente adjudicataria y excluida en virtud del acuerdo del TACPA, incluyó entre sus pretensiones el que se le indemnizase por los perjuicios que se le habían ocasionado. La sentencia rechazó esta pretensión al entender que se cometió un error en la identificación de la persona contra la que se dirigió la acción de resarcimiento de daños. No obstante, se indicó frente a quién debía dirigirse esta acción, diciendo que: “La Sala considera que la Administración responsable por el perjuicio ocasionado por una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, sería la Administración de la Comunidad Autónoma que es la que creó el Tribunal y la que tutela y financia su funcionamiento, además de estar adscrito al Departamento correspondiente del Gobierno de Aragón. Y ello en atención a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón”.
La sentencia del TSJ de Aragón abrió la puerta a que se ejercitase la reclamación de responsabilidad patrimonial por la anulación del acuerdo del TACPA frente a la Administración autonómica. Y está fue la acción que acabó ejercitando, no la entidad licitadora ilegalmente excluida por el TACPA, sino la Administración contratante. La reclamación se ha fundamentado en el artículo 106 CE y en el artículo 32 LEY 40/2015. Y ha sido admitida mediante providencia del Consejero de Hacienda, tramitándose conforme al procedimiento establecido en la Ley 39/2015. Es decir, la Administración autonómica, a la que está adscrita el TACPA, tramitó está reclamación por la anulación del acuerdo del TACPA como cualquier otra reclamación por la anulación de un acto administrativo.
El que advierte de la peculiaridad de esta situación es el TACPA en el informe que le solicita la instructora del procedimiento. Se recuerda en este informe el carácter “jurisdiccional” de los acuerdos de este órgano, advirtiendo finalmente que la petición de la Comarca “supone, en su formulación, una quiebra del principio de lealtad e institucional” así como un claro “exceso en tanto la acción de responsabilidad patrimonial, ex artículo 32 de la Ley 40/2015, se limita a los particulares…”
El Consejo Consultivo de Aragón, en el dictamen emitido, aplica al caso la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial en los supuestos de anulación de actos administrativos que, como es sabido, se caracteriza por modular el requisito de la antijuridicidad. Se dice: “En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así se expresa, el Tribunal Supremo entre otras, en las Sentencias de 14 de julio (RJ 2008, 3432) y 22 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4543), dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente)”.
El dictamen da un paso más, y con el objeto de blindar los acuerdos del TACPA frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en los supuestos de anulación por resolución judicial, destaca su carácter jurisdiccional y considera aplicable a los acuerdos anulados, por analogía, la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ) Se viene exigiendo para que prospere la demanda por error judicial que “… el correspondiente órgano jurisdiccional haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo atacarse por el cauce del indicado precepto conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales. El error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley, derivada de la aplicación del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido. Ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un yerro de la cualidad ya indicada, que determine conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico”.
La conclusión a la que se llega es que “… no encontrándonos en ninguno de esos supuestos de resolución ilógica, esperpéntica o irracional y, encontrándonos, por el contrario, ante una discrepancia en la valoración de la prueba obrante en el expediente, resulta claro que no concurren los requisitos materiales que pueden fundar una reclamación de responsabilidad patrimonial motivada por la anulación de la resolución del TACPA”
En resumen, el Consejo Consultivo de Aragón reconoce en el dictamen emitido, el carácter jurisdiccional de los acuerdos del TACPA y, consecuentemente, trata de blindarlos aplicando la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ), frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la anulación de estos actos.
Pedro Corvinos Baseca
La interpretación que ha hecho el TS en varias sentencias recientes -1.163/2018¸ 2973/2018, y 2990/2018-, del alcance de la sentencia del TC 59/2017, está dando lugar, como era previsible, a que los Juzgados y Tribunales, ante el vacío legal producido tras la declaración parcial de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRHL, reconstruyan a su libre albedrio la normativa reguladora del Impuesto. En cada caso deciden el modo de determinar el eventual incremento del valor del suelo y varia también la aplicación que hacen de los criterios de prueba establecidos por el TS en las referidas sentencias, para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo. Ello está provocando una gran inseguridad jurídica y situaciones de agravio. El éxito del recurso contra las liquidaciones del Impuesto, dependerá del Juzgado ante el que se sustancie, de cómo éste determine la existencia o inexistencia del incremento del valor del suelo y de cómo aplique las reglas de la prueba.
En esta situación de vacío legal y ante la necesidad de los órganos juzgadores de “reconstruir” el IIVTNU, “deconstruido” por la sentencia 69/2017 del TC, en la interpretación que de ésta hace el TS, la consideración de la inflación puede ser un elemento clave para determinar si ha existido o no un incremento del valor del suelo. No ha sido frecuente que los órganos jurisdiccionales hayan aceptado la actualización de los valores de adquisición para determinar el incremento o decremento del valor del suelo.
Sin embargo, es lo que ha hecho la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza 923/2018, de 3 de octubre (ECLI: ES:JCA:2018:923). Esta sentencia actualiza el valor de adquisición de un inmueble, aplicando el IPC del INE, para determinar la inexistencia de incremento del valor del suelo. Se recurre en este caso la desestimación presunta de la solicitud de devolución de una liquidación del IVTNU, por importe de 10.308,91 euros, por la venta de un local comercial. Se adquirió en diciembre de 1984 por 3.500.000 pesetas (21.035,42 euros) y se vendió en enero de 2015, por 20.000 euros. El demandante aporta como medio de prueba un informe pericial, basado en precios de venta de locales similares. El informe calcula el valor del local en el momento de realizarse la valoración (año 2017), depreciándolo al momento de la venta, en el año 2015. El resultado obtenido es que en 2017 el local valía 33.607,47 euros y en 2015 valdría un 13,7% menos, dada la situación económica, por lo que tendría un valor 29.003,24 euros. A la vista de este informe, el Ayuntamiento demandado alega que la propia prueba pericial de la parte ya da un precio superior al de venta.
Además, el Ayuntamiento demandado aportó dos valoraciones para demostrar la existencia de incremento de valor del suelo. Por una parte, aportó un informe del Servicio de Inspección Tributaria, basado en precios testigo, en el que se concluye que el valor en el momento de la venta, año 2015, era de 28.424,18 euros el suelo (14.547,82 la construcción). Y el valor del suelo en el año 1997 era de 13.935,31 (7.100,11 euros la construcción). Por otra parte, aporta el Ayuntamiento valores catastrales, siendo el valor catastral del suelo en 2015 de 57.271,77 euros y en el año 1997 de 14.472,71 euros.
Pues bien, a pesar de que de la prueba practicada, parecía resultar que se había producido un incremento del valor del suelo, el Juzgado considera que en este caso debe actualizarse el valor de adquisición, aplicando el IPC fijado por el INE. Se dice en el fundamento de derecho séptimo:
“Y es que hay algo que no se ha considerado, el IPC y sus variaciones, enormes desde 1984. Así, si se aplica el IPC del INE, desde 1984, el local valdría en la actualidad 62.243,81 euros, lo cual supera claramente el precio tasado en global por el ayuntamiento, y triplica de sobras el precio de venta. Si partimos de enero de 1995, veinte años antes de la transmisión ahora gravada, las cuentas serían más o menos iguales. Así, de diciembre de 1984 a enero de 1995 serían 37.485,12 euros. Y si partimos de ahí, hasta enero de 2015, el resultado sería 62.243,81 euros, superior a la tasación municipal, y superior al valor catastral actual de 57.271,77 euros. Aun considerando el 66,15% del valor como catastral, éste sería 41.174,28 euros, superior al precio total de venta del local. Por tanto, es evidente que hoy, por más que el suelo pierda menos valor, por más que la construcción se haya depreciado o haya quedado anticuada, ha habido una pérdida patrimonial clara”.
Así pues, el Juzgado de lo CA nº 2 de Zaragoza, dentro de esa función de “reconstrucción” del Impuesto que le asigna el TS en la interpretación que hace de la STC 59/2017, considera que la inflación debe ser un elemento a tener en cuenta en la determinación de un eventual incremento del valor del suelo, de lo que depende, como es sabido, la constitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRH. No bastará, pues, con comparar los valores de adquisición y transmisión del inmueble, será necesario, además, actualizar el valor de adquisición para determinar si realmente se ha producido un incremento en el valor del suelo.
La introducción de la inflación por los órganos jurisdiccionales como elemento para determinar un eventual incremento del valor del suelo, puede tener importantes consecuencias en la liquidación del Impuesto.
Pedro Corvinos Baseca
