Parece algo desfasado volver a la carga contra el umbral de saciedad a estas alturas, pero la lectura de una interesante Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARCE-, me ha animado a ello. Fue la Resolución 976/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -comentada aquí-, la que por primera vez consideró conforme a derecho el umbral de saciedad, que puede definirse como la fijación previa por el órgano de contratación de una determinada baja, que marcará el tope de puntuación a obtener por el licitador.
Los que estamos en contra de dicho umbral solemos estarlo frontalmente; de entre todos sus efectos perversos, destacaría tres, uno de índole puramente económica y dos que impactan de lleno en el principio de transparencia y, por ende, en el de libre competencia:
i. la ineficiencia en la ejecución del gasto público, pues impide comprar al menor coste posible.
ii. la vuelta -material, que no formal- al sobre único que, en normas anteriores a la Ley 30/2007, determinaba la apertura simultánea de todos los criterios de adjudicación, y que el artículo 146.2 LCSP impide, precisamente para evitar que el conocimiento de la oferta económica pueda condicionar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor; con umbral de saciedad, las ofertas se conocen, en realidad, antes de haber sido siquiera abiertas.
iii. la modificación encubierta de la ponderación relativa atribuida en el pliego a los criterios de adjudicación ex art. 146.3 LCSP; si existe umbral de saciedad, es sabido de antemano que no van a existir diferencias entre las ofertas, que obtendrán por tanto igual puntuación en el criterio precio, lo que supone alterar la importancia relativa del precio respecto del resto de criterios de adjudicación, confiriendo a éstos una ponderación muy superior a la que formalmente el pliego les atribuye.
Habrá, por cierto, un esperado pronunciamiento del Tribunal Supremo, cuya Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:8459A), apreció interés casacional en determinar “si los denominados umbrales de saciedad de los criterios de adjudicación son o no conformes con el principio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, el principio de eficiencia en el uso de los recursos públicos y el principio de libre competencia entre las empresas.”
Paso ya a comentar la Resolución 148/2022, del OARCE-, que me ha parecido particularmente interesante ya que este órgano, expresamente en contra del umbral de saciedad, analiza en esta Resolución dos supuestos más particulares: por un lado, la procedencia de dicho umbral si el criterio de adjudicación no es un precio a pagar por la administración, sino a percibir (es decir, un ingreso para el órgano de contratación). Por otro, la posibilidad de establecer umbrales de saciedad en criterios de adjudicación diferentes del precio.
Recuerda el OARCE en primer lugar su doctrina en contra del umbral de saciedad, en cuanto a los principios que entiende conculcados: “este sistema infringe varios principios de la contratación pública: 1) Se infringe el principio de la oferta económicamente más ventajosa, ya que conduce a no valorar adecuadamente las ofertas que mayores ventajas económicas proponen (ver, resolución 152/2018) y no es cierto que a partir de un cierto límite los descuentos sobre el tipo de licitación dejen de aportar ventaja al poder adjudicador (ver, en este sentido la Resolución 40/2018). 2) Se conculca el principio de igualdad de trato y no discriminación, pues reciben igual valoración proposiciones con precios dispares. 3) También se obvia la libre competencia cuando se elimina casi totalmente la incertidumbre sobre el comportamiento de los licitadores que dicha competencia requiere y se facilita la posibilidad de que las empresas adopten prácticas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (ver la Resolución 47/2016) y cuando se desmotiva a los operadores económicos dispuestos a hacer las ofertas de precio más competitivo, ya que saben que no serán valoradas (ver la Resolución 121/2013).» Añade que protegerse de bajas excesivas mediante un umbral de saciedad supone una actuación arbitraria, ya que el procedimiento para ello es el previsto en el artículo 149 LCSP.
Analiza a continuación el caso en cuestión: concesión del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado en un municipio, donde se establece un umbral de saciedad en el canon anual a ingresar. Indica al respecto el Tribunal: “El criterio de adjudicación valora un aspecto de la oferta de índole puramente monetario, como es el importe a satisfacer al poder adjudicador por el adjudicatario del contrato por la explotación económica de un servicio de titularidad del primero. En este sentido, las apreciaciones efectuadas por este Órgano en el apartado a.1) anterior en relación a las fórmulas de valoración del precio del contrato son plenamente aplicables a la del canon concesional dado que, en definitiva, se trata de valorar un determinado importe económico recogido en la proposición desde el punto de vista del poder adjudicador, por lo que es irrelevante que dicha cuantía sea para él un ingreso o un gasto. En este sentido, carecen de relación con la cuestión suscitada los argumentos del poder adjudicador acerca de la naturaleza jurídica y finalidad del canon concesional…/… todo incremento representa un mayor ingreso presupuestario, esto es, una innegable ventaja económica adicional para el poder adjudicador”. Iguales conclusiones, por tanto, que para el umbral de saciedad en el precio a pagar por la Administración.
Cabe realizar la siguiente reflexión: si la entidad contratante -motivadamente- no considera relevante, adecuado o procedente que el coste del bien/servicio trate de rebajarse, el camino adecuado -y acorde, además, con el principio de transparencia- para llevar a efecto esa pretensión no es el establecimiento de un umbral de saciedad, sino la no valoración del precio, práctica permitida por el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, sobre Contratación Pública: “El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad.” Es cierto que dicho inciso no fue objeto de transposición expresa en la LCSP, lo que ha generado muchas dudas respecto de si en España cabe prescindir del criterio precio, al exigir el artículo 145.2 que los criterios cualitativos se acompañen de un criterio relacionado con los costes. Tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en Informe 1/21, como la Junta de Contratación Administrativa de la Región de Murcia, en su Informe 2/2019, si bien ambas obiter dicta, consideran admisible, motivadamente, prescindir del criterio precio. También el TACRC, precisamente en las Resoluciones en las que defiende el umbral de saciedad, invoca el citado precepto de la DCP como argumento en su defensa del umbral de saciedad.
Volviendo a la Resolución que comento, se recurre también el establecimiento de umbrales de saciedad en dos criterios de adjudicación distintos del precio (importe económico destinado a campañas de publicidad y a un fondo social). En este caso, el OARCE los considera admisibles, e incluso convenientes: “se considera como no contrario a la competencia o al principio de la oferta económicamente más ventajosa un criterio de adjudicación sujeto a fórmula en el que se conoce de antemano lo que hay que ofertar para obtener el máximo de puntos siempre verse sobre un aspecto de la proposición en el que las unidades adicionales a partir de cierto umbral no aportan ventajas merecedoras de puntuación…/…Los límites fijados en la fórmula tienen como finalidad la de señalar cuál es el umbral a partir del cual el poder adjudicador ve satisfecha su necesidad…/…Así, llegados a un umbral, la oferta de una mayor cantidad económica destinada a campañas de publicidad o a un fondo social no representan ninguna ventaja para el poder adjudicador debido a que, en el primer caso, las campañas de publicidad deben tener forzosamente un alcance limitado, por la naturaleza de la prestación y la materia y el número limitado de usuarios a los que van destinadas, y, en lo que se refiere al segundo de los criterios, porque la población destinataria del fondo social es un número limitado de usuarios del servicio.»
En este sentido sí hay bastante consenso entre los tribunales administrativos, recomendando casi siempre la fijación de límites en criterios de adjudicación distintos del precio (por todas, Resolución 1932/2021 del TACRC). Y es que dichos umbrales constituyen en realidad una forma de fijación de límites a dichos criterios, legalmente exigibles si se trata de mejoras del artículo 145.7 (prestaciones adicionales y distintas a las definidas en el pliego) por exigirlo expresamente dicho precepto, y recomendados por la doctrina si se trata de otro tipo de criterios o mejoras (referidos a prestaciones contenidas en pliego), al objeto de cumplir en este caso con los apartados 5 y 6 del mismo artículo, en el sentido de impedir una libertad de decisión ilimitada del órgano de contratación, o que el criterio pierda su vinculación con el objeto del contrato (lo que ocurriría con una oferta que supere las necesidades demandadas).
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero superior de Administración local
Ilustración: Composition A XXI, de László Moholy-Nagy
