En la primera sesión del viernes 19, quinto panel, titulado Gestión eficiente de la contratación pública, nos interesaron particularmente las intervenciones que llegaron desde el sector privado. Antonio Fernández Ecker, habló de las posibilidades de las pymes en el nuevo marco legal, señalando que la participación de las pymes en España aún es inferior a la media europea, debido a la escasa licitación por lotes y a la existencia de demasiadas barreras para este tipo de empresas. Reconoció los importantes avances introducidos en la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, y en la Ley 25/2013, de la factura electrónica, pero señaló que las mayores oportunidades llegan sin duda con las nuevas Directivas y la recomendación de aplicación del código europeo de nuevas prácticas, y su transposición en la nueva LCSP. Celebró particularmente el procedimiento introducido para la comprobación del pago a subcontratistas, la regulación de los lotes, la posibilidad de acción directa ex D.A. 51ª, las limitaciones a la exigencia de una solvencia económica excesiva, la generalización de la declaración responsable y del procedimiento simplificado, la desaparición de los límites a la subcontratación, y la restricción de los requisitos para acudir a medios propios.
Muy interesante también la intervención de Sandra Sinde, que desde el sector privado vino a hablarnos de la compra pública de innovación (CPI) puesta en marcha con la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia. Recordó que no se trata ni de un nuevo tipo de contrato ni de un nuevo procedimiento de adjudicación. Se refirió a un ciudadano cada vez más exigente, una administración cada vez con menos recursos, y proyectos cada vez más complejos, como las claves que justifican acudir a la CPI; explicó la metodología MAPS europea como medidor universal del grado de eficiencia, cuyo primer indicador es el “valor por dinero”, en el sentido de que eficiencia puede suponer un menor coste, una mayor satisfacción ciudadana o un incremento de la calidad del servicio. Por último, explicó brevemente las tres fases en que se desarrolla la CPI: planificación, gestión y evaluación, debiendo sustentarse fundamentalmente en tres pilares: conocimiento del mercado, papel relevante de los interventores en materia de control de la eficiencia, y la adecuada coordinación entre los departamentos técnico y jurídico.
Miguel Ángel Bernal Blay centró su intervención en el principio de eficiencia, cuyo máximo exponente es la relación calidad-precio a que se refiere el 145.1 LCSP, e incidió en que los criterios sociales los considera la ley exponentes de dicha eficiencia, pues la exposición de motivos estima que suponen una mejor relación calidad-precio y, por ende, mayor eficiencia. También se refirió a la novedad que supone la introducción con carácter obligatorio de contar con un Plan de contratación anual o plurianual que ha de ser objeto de publicación previa, regulado en el artículo 28.4 LCSP; a continuación, José Miguel Carbonero habló sobre eficiencia desde la perspectiva puramente económica, insistiendo en que afecta a toda la vida del contrato, considerando esenciales la elección del procedimiento adecuado y el control de la ejecución. Finalizó incidiendo en la necesidad de relativizar el papel de los juristas en los procesos de compra pública y en la necesidad de dar entrada a otros profesionales en el ámbito de la contratación pública.
El Sexto panel se dedicó a las Nuevas obligaciones de transparencia y conflicto de intereses en la LCSP 2017. Intervino Pilar Jiménez, Letrada del Tribunal de Cuentas, que se mostró escéptica en lo que respecta a los avances de la nueva Ley en la lucha contra la corrupción en la contratación pública. Apunto como causas de la corrupción en la contratación pública, fundamentalmente la debilidad de los controles interno y externo y de la propia fiscalía del Tribunal, y la sensación de impunidad. Destacó, sin embargo, el papel que han desempeñado los tribunales administrativos de recursos contractuales, y valoró positivamente la próxima entrada en vigor del RD 424/2017, dado que refuerza el control interno en la Administración local. Manuel Villoria intervino a continuación para hablar de los Pactos de Integridad, que se sustancian mediante convenio de las Administraciones contratantes con la entidad Transparencia Internacional, en una labor de apoyo o refuerzo al control interno, por un coste de aproximadamente un 0.5% del presupuesto de la entidad contratante. No se aclaró la naturaleza jurídica de este “pacto”, en virtud del cual se adjudica a Transparencia Internacional la realización tareas de control a lo largo del procedimiento de contratación. Se hizo referencia a alguna experiencia ya existente en el Ayuntamiento de Madrid.
Joaquín Meseguer habló sobre la información pública; recordó en primer lugar que la DA 1ª de la Ley 19 2013, TIPBG, dispone que la contratación pública se rige por la normativa específica (artículo 52 LCSP). En cambio, el ponente entendió que se trata de un derecho universal consagrado por el artículo 2 LTIPBG, pese a la remisión que realiza la citada D.A. Hizo referencia también al derecho y deber de confidencialidad como límite, contemplado tanto en la LCSP como en la LTIPBG (artículo 14) Finalmente, señaló que la competencia para decidir sobre el acceso a los expedientes de contratación, la han venido ejerciendo los tribunales administrativos de contratos, si bien en algunas ocasiones han intervenido los órganos competentes en materia de transparencia si los licitadores han recurrido a ellos. No obstante, si la reclamación es simultánea ante ambos órganos, debe inhibirse el órgano competente en materia de transparencia (Resolución 299/2017 GAIP). Una solución intermedia podría ser solicitar informe a dicho órgano o al competente en materia de protección de datos, según proceda, desde el TACP actuante.
Rafael Fernández Acevedo se refirió a continuación a la nueva regulación del conflicto de intereses, que proviene del artículo 24 Directiva 2014/24/UE. Lamentó que mientras la Directiva evita la sanción de exclusión salvo que no exista otro medio menos restrictivo -proporcionalidad-, la LCSP haya sido especialmente severa, recuérdese que el artículo 71.1 g) LCSP sanciona directamente dicho conflicto de interés con la prohibición de contratar con la Administración. La regulación se contiene en el artículo 64 LCSP y el ponente insistió en su aplicación a todo el sector público. Advirtió que la definición legal abarca únicamente al órgano de contratación y no a la entidad contratante en su conjunto, por lo que se produce el pernicioso efecto de que el conflicto de interés no afecta ni al personal ni a los proveedores de servicios de contratación. Por último, lamentó la falta de regulación de un procedimiento reglado y necesariamente contradictorio; a este respecto recordó que el TJUE ha establecido en alguna de sus sentencias que no puede trasladarse al tercero la carga de probar el conflicto.
La última mesa del Congreso –séptimo panel– se ha referido al recurso especial en materia de contratación (REMC). María José Santiago, Presidenta del TACP de Andalucía, se refirió a la reducción de umbrales y a los nuevos actos objeto de recurso, en particular a los actos de admisión tras la STJUE de 5 de abril de 2017, asunto Marina del Mediterráneo, hasta ahora rechazados por los TACP. Ello impone el complicado deber de notificar la admisión en esta fase del procedimiento. También se refirió a la entrada en el ámbito objetivo del REMC de las modificaciones contractuales, si bien ya se venían admitiendo por los TACP, y llamó especialmente la atención respecto del nuevo acto objeto de REMC que se refiere a los acuerdos de rescate de las concesiones ex artículo 294 LCSP. Por último, consideró una falta de avance el que el recurso siga siendo potestativo, pues puede generar que sea revisado al mismo tiempo en sede administrativa y judicial.
Begoña Arroitajauregui, Presidenta del OARC del País Vasco, se refirió a las novedades en materia de legitimación, señalando que el artículo 42 TRLCSP amplía el concepto respecto del vigente TRLCSP, si bien el OARC ya venía admitiendo amplia legitimación a colectivos especiales; comentó una situación curiosa producida por la inadmisión de un sindicato, que el TSJ entendió que sí ostentaba legitimación, para a continuación desestimar con los mismos argumentos por los que el OARC había procedido a la inadmisión; señaló que desde entonces, se ha optado por la admisión amplia y posteriormente, en función del objeto del recurso, desestimación en su caso. Por último, Luis Gracia Romero, desde el Consejo Consultivo de CYL, se refirió a los aspectos procesales del REMC, señalando como la principal novedad, el cómputo del plazo de interposición, desde la publicación en el perfil de contratante siempre que éste se encuentre efectivamente alojado en la PCE. Concluyó refiriéndose a la siempre compleja ejecución de las resoluciones de los TACP, si bien celebró la novedad que ha traído la LCSP al obligar al órgano de contratación a informar sobre la ejecución de la resolución –artículo 57.4-
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca
Los días 18 y 19 de enero asistimos al VIII Congreso Internacional de Contratación Pública que se celebró en Cuenca, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha. Si el año pasado el objetivo del Congreso era aproximarnos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, entonces en tramitación, este año se ha centrado, como era lógico, en analizar los aspectos más relevantes y problemáticos de la nueva Ley – Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, antes de su entrada en vigor el próximo 9 de marzo.
Pretendemos en estos dos artículos que vamos a publicar, dar nuestra visión del Congreso, haciendo un resumen de los temas que nos han parecido más interesantes. Empezaremos en este artículo refiriéndonos a las cuestiones abordadas en la primera jornada.
Se abordó en primer lugar el marco general de la nueva LCSP, destacando la intervención del profesor Gimeno Feliu que, entre otras cuestiones, se refirió al significativo logro que ha supuesto la desaparición de las instrucciones de contratación en el caso de los poderes adjudicadores no administración pública (PANAP) Trató de despejar las dudas surgidas debido a la contradicción entre la exposición de motivos y los artículos 318 a 320 LCSP, con la disposición transitoria quinta, que prevé un plazo de adaptación de las instrucciones de los PANAP a lo establecido en la Ley. Señaló el profesor Gimeno que esta disposición transitoria tenía sentido cuando en el proyecto de ley se pretendieron rescatar las instrucciones pero ha dejado de tenerlo una vez que se ha decidido suprimirlas en el texto finalmente aprobado. No cabe, en ningún caso, que mediante una disposición transitoria se modifique el contenido del articulado de la Ley. Este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, en su Informe 11/2017, de 2 de noviembre.
Destacó también la nueva configuración de las cláusulas sociales, recordando que se trata de una obligación transversal (artículo 1.3 LCSP); insistió asimismo en la necesidad de llegar a una contratación comprensible y transparente, a través de unos pliegos y criterios de adjudicación claros, y de una plataforma de contratación única. Por último, en el turno de preguntas se atrevió a dar su opinión en cuanto al controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los contratos menores, señalando que el límite por proveedor es por tipo de contrato, y el periodo para comprobar su cumplimiento, el del ejercicio contable.
En el segundo panel –LCSP 2017 ¿Qué hay de nuevo?– se analizaron algunas de las novedades más destacadas de la nueva LCSP. La profesora Ximena Lazo realizó una intervención que nos pareció particularmente interesante, en la que habló del acercamiento en la nueva ley del contrato de servicios y la concesión de servicios: mismo ámbito objetivo -con el riesgo operacional como criterio diferenciador-, de tal forma que en contratos de servicios se pueden licitar servicios públicos y viceversa, deviniendo en definitiva en un régimen jurídico similar, incluso en lo que se refiere a la duración en función del período de amortización de las inversiones si suponen un coste relevante, manifestada en la novedosa posibilidad de ampliar la duración del contrato de servicios por este motivo a través del artículo 29.4 LCSP. Si bien en su opinión no podrá aplicarse de momento al precisar desarrollo reglamentario el concepto “coste relevante”. En definitiva, señaló que la consecuencia final del nuevo régimen jurídico es la definitiva expansión del contrato de servicios, que ya ni se definen por Anexo, quedando ceñido el contrato administrativo especial a casos muy puntuales.
Teresa Moreo comenzó su intervención señalando que la ley ha mejorado significativamente la amalgama de conceptos similares que contiene el texto refundido relativos a cuantía-importe-precio-presupuesto, unificando al fin conceptos y definiendo por vez primera el presupuesto base de licitación (PBL) –artículo 100 LCSP. Se define como gasto máximo, lo que supone una disfunción pues cabe preguntarse qué ocurre con aquellos contratos que no generan gasto para el poder adjudicador; valoró positivamente el apartado segundo, relativo a la obligación de adecuarse el PBL a los precios de mercado, lo que unido a la obligación de que la forma de cálculo del precio deba figurar en el PCAP, suponen pasos en la buena dirección. Recordó que dicho concepto no comprende modificados ni prórrogas ni tampoco los posibles excesos de medición en obras, suministros y servicios a que se refieren respectivamente los artículos 242, 301 y 309 LCSP, para los que en su opinión debe haber financiación pero fuera del PBL. Por último, en cuanto al valor estimado, recordó la novedad consistente en la existencia de unidades funcionales que permiten fragmentarlo (artículo 101.6 LCSP)
La profesora Patricia Valcárcel dedicó su intervención, en primer lugar, a las consultas preliminares de mercado reguladas en el artículo 115 LCSP; recordó que se trata de un instrumento preparatorio de carácter potestativo que se permite en cualquier procedimiento, si bien está más bien orientado hacia la compra pública de innovación u otros contratos complejos; criticó el hecho de que, al contrario de lo que ocurre en la Directiva, la ley contempla como residual la consulta a los operadores económicos, cuando lo lógico es consultarles, aunque luego se tomen todas las cautelas necesarias. También habló de la asociación para la innovación, nuevo procedimiento de adjudicación consistente en sus palabras, en instrumentar una colaboración entre poder adjudicador y operadores económicos para lograr un resultado: comprar innovación; señaló que el procedimiento comprende selección, negociación y finalmente, puesta en marcha de la colaboración con al menos tres colaboradores, instrumentada en dos fases: unos primeros contratos de servicios para la búsqueda de la innovación, y unos segundos contratos para adquirirla.
Nicolás González-Deleito abordó la cuestión de los modificados, recordando que se flexibiliza el ciertamente estricto régimen anterior, celebrando el avance que al mismo tiempo suponen la obligación de publicar los modificados y la posibilidad de recurso especial (nosotros añadimos que los TACP ya habían abierto el melón), y, por último, criticó el exceso de conceptos jurídicos indeterminados en el texto legal, como ocurre con el de naturaleza global contenido en el artículo 204.2.
Hilario Fernández dedicó su exposición a hablarnos sobre la contratación pública en el urbanismo, criticando que la nueva ley siga sin regular esta cuestión. Se sigue, por tanto, como estábamos; son las distintas leyes autonómicas en materia de urbanismo las que regulan las relaciones entre las Administraciones actuantes y los agentes encargados de la urbanización, remitiéndose en algunos casos de forma genérica a la legislación de contratos del sector público.
El tercer panel –Radiografía de la LCSP 2007 desde el ámbito local- se dedicó a la incidencia de la nueva Ley en el ámbito de la Administración local. José Domingo Gallego hizo referencia a la colaboración y cooperación tan esenciales en un estado descentralizado, con especial énfasis en el papel de las Diputaciones Provinciales respecto de los pequeños municipios -artículos 3, 141 y 142 de la Ley 40/2015, RJSP. Hizo una mención al Informe 5/2010 de la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, que se refirió a las centrales de contratación como ejemplo de asistencia y cooperación provincial; a este respecto, María Pilar Batet, moderadora de la Mesa redonda, comentó que la Diputación Provincial de Castellón fue pionera en este sentido, licitando acuerdos marco para el suministro de energía eléctrica y servicios postales, con muy buenas resultados para los municipios adheridos. Por último, el ponente aplaudió la novedad que trae el apartado sexto de la disposición adicional segunda LCSP, relativa a permitir la encomienda de gestión del procedimiento de contratación desde pequeños municipios a las Diputaciones provinciales o CCAA uniprovinciales.
María Teresa Brunete incidió en unos buenos pliegos y una mesa de contratación profesional como claves para la correcta valoración de las ofertas y consiguiente selección de la mejor. Y por ello lamentó que la disposición adicional segunda LCSP, en sentido contrario a la regulación general ex artículo 326.5 LCSP -en cuanto la prohibición de pertenencia de miembros de designación política a mesas de contratación-, disponga e incluso fomente la integración de políticos en las mesas, señalando el caso del Ayuntamiento de Leganés, con 18 miembros de mesa. Por último, lamentó que en cuanto a las bajas temerarias, ahora llamadas “ofertas anormalmente bajas”, siga siendo competente el órgano de contratación para su calificación, competencia que debieran corresponder a la Mesa, ya que es competente para la clasificación de las ofertas; coincidimos con su análisis.
Bernabé Palacín cerró la mañana del jueves hablando de los criterios sociales regulados el artículo 145.6 LCSP: celebró que al fin se defina mejor lo que ha de entenderse por “relación con el objeto del contrato” a efectos de los criterios sociales de adjudicación; también se refirió al artículo 202 LCSP que regula las condiciones especiales de ejecución de esta naturaleza. Insistió, por último, en la importancia del control de la ejecución de los contratos, poniendo como ejemplo el del Ayuntamiento de Logroño, que ha creado una sección de supervisión que colabora con el responsable del contrato.
El cuarto panel –La contratación electrónica, ahora obligatoria- versó sobre contratación electrónica. Una primera conclusión que se extrajo de forma clara es la no transitoriedad, por lo que la contratación electrónica es obligatoria desde el 9 de marzo de 2018; se dijo que dicho carácter electrónico afecta también a las comunicaciones y notificaciones, adelantándose de este modo a los plazos transitorios señalados en la Directiva. Fue interesante el debate sobre las consecuencias de la invalidez por incorrecto medio de notificación, que quedaría convalidada si por el interesado se acredita el conocimiento del acto (por ejemplo, un e-mail, medio inválido pero que daría fe de su recepción si se acusa recibo del mismo). Marta Alba Pacheco se refirió en este sentido al artículo 49 de la Ley 39/2015, PAC, que regula la comparecencia, posibilidad que se ha venido empleando por numerosos órganos de contratación como un medio de sortear las barreras que aún existen en materia de comunicaciones electrónicas y, al mismo tiempo, cumplir la legislación vigente. Guillermo Yáñez protestó por tener que publicar los mismos datos hasta en seis plataformas, debido al solapamiento de la normativa de contratación, de transparencia, normativa de los órganos de control externo, la dicotomía Estado-comunidad autónoma…señaló que ello aporta un nulo valor añadido por lo que aboga por la interoperabilidad: ¿por qué no una única y obligatoria plataforma que sirva a todos los fines?
Se dijo que la obligación de comunicación electrónica se extiende también a la presentación de las ofertas, lo que llevó a que se discutiese largo y tendido en relación a si personas físicas están obligadas a relacionarse electrónicamente al igual que las personas jurídicas, pese a que la LPCA únicamente haya impuesto tal obligación a las personas jurídicas. Los componentes de la mesa redonda estuvieron de acuerdo en considerar que la obligación afecta por igual a personas físicas y jurídicas en materia de contratación.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca