Un curioso caso de desistimiento del procedimiento de adjudicación de un contrato

Ha sido muy sonado el fallido proyecto de la denominada “Ciudad de la Justicia”, promovida por la Comunidad de Madrid. Es uno de los múltiples casos que se han sucedido en España en los últimos tiempos, en que un delirante macro proyecto  público fracasa una vez iniciada la ejecución, con unos considerables costes para la hacienda pública. Cualquier intento de reconducir estas situaciones genera litigiosidad y la obligación de indemnizar a quienes han participado en los fracasados  proyectos. Esto es lo que ha sucedido con el proyecto de la “Ciudad de la Justicia de Madrid”

Me ocuparé en este artículo de los avatares de los sucesivos contratos licitados  para la ejecución de este proyecto, centrándome en la decisión finalmente adoptada por la Administración de la Comunidad de Madrid de desistir del procedimiento de adjudicación correspondiente al contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Contra la Orden del Consejero desistiendo del procedimiento, las entidades a las que se había propuesto como adjudicatarias, interpusieron un recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CAM (TACP), que lo estimó mediante Resolución de 13 de enero de 2016. Recientemente, el TSJ de Madrid, en la sentencia 11415/2017, de 3 de noviembre, ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la resolución del TACP, confirmando que el desistimiento es conforme a derecho.

La historia tiene su miga porque la Administración autonómica inicialmente licitó y adjudicó varios contratos para redacción de proyectos y, en algún caso, para la ejecución de alguna de las edificaciones que conformaban este proyecto. Posteriormente, estando en ejecución estos contratos, se licitó el denominado contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”, que incluía el conjunto de las edificaciones e instalaciones previstas.

Contra el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que habían de regir este contrato, interpuso recurso especial la entidad que había resultado adjudicataria de uno de los contratos de redacción de proyectos y ejecución de obra, licitados en un primer momento. La entidad recurrente argumentó en este recurso, entre otras cosas, y por lo que aquí interesa, la infracción del artículo 22 TRCLSP, considerando que era innecesario el nuevo contrato, en la medida que preveía la ejecución de obras que ya le habían sido adjudicadas.  Se opuso la Administración autonómica, alegando que los contratos eran distintos y que, en relación con los contratos ya adjudicados, tenía previsto resolverlos y liquidarlos, asumiendo las obligaciones de pago que legalmente les correspondiese.

El TACP, mediante resolución 49/2015, de 27 de marzo, desestimó el recurso. El Tribunal reconoce que el artículo 22 TRLCSP contempla la prohibición de contratación para aquéllas actuaciones que no sean necesarias para el cumplimiento de sus fines. Y considera que hay una identidad parcial entre el contrato adjudicado a la entidad recurrente y el que se licita, precisando que el objeto del contrato en licitación es más amplio, dado que incluye el conjunto de las obras e instalaciones de la “Ciudad de la Justicia” y, entre ellas, uno de los edificios objeto de contrato adjudicado. Por todo ello se concluye que:” El órgano de contratación debería haber resuelto con anterioridad a la convocatoria del contrato las situaciones preexistentes a la acometida del proyecto, pero dado que la identidad de las prestaciones es solo parcial y de relativa importancia en relación con la totalidad de las prestaciones del contrato de concesión de obras públicas, y que el órgano de contratación ha manifestado su intención de atender las obligaciones económicas que llevaría consigo la resolución del contrato vigente con el recurrente, en virtud del principio de proporcionalidad se considera excesiva la anulación de todo el procedimiento pudiendo enervar la causa que impide considerar la necesidad de la contratación, actuación que en todo caso deberá realizarse antes de proceder a la adjudicación del contrato, sin perjuicio de que el órgano de contratación pudiera optar por otras formas de restablecimiento de la legalidad”.

La argumentación del TACP en la resolución de este recurso especial condiciona, como se verá, el resultado final de la controversia sobre el desistimiento del procedimiento de contratación.

Poco tiempo después de que el TACP desestimase el recurso especial, confirmando la legalidad de los pliegos recurridos y posibilitando la continuación del procedimiento de licitación, la Administración autonómica, en la que se había producido un cambio de Gobierno  tras las elecciones de mayo de 2015, desistió  del procedimiento de adjudicación, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid. Curiosamente, la Administración autonómica fundamentó el desistimiento por infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), en los argumentos utilizados por el TACP en la resolución 49/2015 pero llegando a la conclusión contraria.  Se considera que el contrato en licitación es innecesario dado que existe una identidad parcial con otros ya adjudicados y no resueltos, por lo que se infringe la prohibición del artículo 22 TRLCSP.

En el momento del desistimiento existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación, por lo que, como cabía esperar, estas entidades interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. Y, como también era de esperar, el TACP, condicionado por la resolución 49/2015, estimó este recurso especial. El Tribunal mantiene en esencia que no hay una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato, considerando que la identidad parcial entre los contratos adjudicados y el que estaba en licitación, no impide que este pueda se adjudicado. Se argumenta también que la Orden de desistimiento infringe principios tales como el ”rebus sic stantibus”, confianza legítima y proporcionalidad.

La Administración autonómica recurrió la Resolución del TACP estimando el recurso especial, lo que ha dado lugar a la sentencia TSJ de Madrid 11415/2017. El núcleo de la controversia es si realmente se produce una infracción insubsanable de la normas de preparación del contrato. El punto de partida de la sentencia es que, en efecto, se ha producido una infracción de estas normas, dado que el objeto del contrato en licitación no queda determinado con precisión en la fase de preparación, como exigen los artículos 22, 86 y 109 TRLCSP. Se argumenta al respecto  -FD Cuarto- lo siguiente:

“En el caso de la concesión para la construcción de la ciudad de la Justicia de Madrid su objeto no estaba determinado con precisión como hemos visto, porque el contrato adjudicado a Corsán-Corviam, S.A. lo impedía por ser incompatible con la concesión, y como este contrato estaba vigente y podía y debía ser ejecutado cuando se inicia el expediente de contratación de la Ciudad de la Justicia de Madrid, como demuestran las diferentes reclamaciones que en este sentido realizó aquella mercantil, existía un obstáculo insalvable para poder convocar y licitar la concesión en cuestión.

La falta precisión del objeto del contrato viene determinada, según la sentencia, por la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación, con la consiguiente “… incompatibilidad física, arquitectónica, jurídica y económica entre los dos contratos, lo que dio lugar a que el objeto del contrato de concesión no quedará debidamente delimitado con precisión en fase de preparación de dicha concesión”.

Resumiendo, en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar el proceso de licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.

En esto coinciden  el TSJ y el TACP; ambos consideran que se ha producido una infracción de las normas de preparación del contrato, en particular del artículo 22 TRLCSP, al licitar uno sin resolver previamente el adjudicado. Sin embargo, discrepan del carácter insubsanable de la infracción. Mientras que TACP, como se ha visto, justifica el carácter subsanable de la infracción en la intención manifestada por la Administración contratante  de resolver el contrato vigente y atender las obligaciones económicas que conllevaría la resolución, el TSJ mantiene  que: “No es posible por tanto considerar que la infracción cometida en la preparación del contrato de concesión es subsanable por el mero hecho de que la Administración manifieste, con ocasión de su informe al Recurso especial interpuesto por Corsán-Corviam, S.A. contra los Pliegos de la concesión, su intención o propósito de atender las obligaciones económicas derivadas de resolver el contrato con dicha mercantil, porque al margen de que lo anterior no es más una mera declaración de intenciones, la subsanación de la infracción de las normas de preparación del contrato a la que se refiere el artículo 155.4, no puede quedar al albur o a la mejor o peor voluntad de alguien ajeno a la Administración contratante como es Corsán-Corviam, S.A., la cual puede aceptar o no la propuesta de resolución que la haga la Administración.

 Al hilo de esta discrepancia, surge la controvertida cuestión de la identificación del carácter no subsanable de la infracción a que se refiere el artículo 155.4 TRLCSP, con la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho. Los Tribunales de Contratación mantienen al respecto interpretaciones contradictorias.

Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de AragónAcuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato “, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho. Y esta es la interpretación que hace suya la sentencia del TSJ de Madrid, concluyendo que la literalidad del apartado 4 del artículo 155 TRLCSP “en ningún momento hace referencia a un supuesto de nulidad de pleno derecho, y en segundo término porque la mayor parte de las infracciones de las normas que, no constituyendo nulidad de pleno derecho sino supuestos de anulabilidad, no por ello son convalidables o carecen de eficacia invalidante, como resulta de los artículos 63 y 67 de la LPAC.

Hay que reconocer en este caso la habilidad con la que ha actuado la Administración de la Comunidad de Madrid, que en un primer momento defiende ante el TACP la legalidad de la licitación, para posteriormente, esgrimiendo los argumentos utilizados por el TACP al desestimar en la resolución 49/2015 el recurso especial contra el Pliego, desistir del procedimiento de adjudicación de la concesión. Jugada maestra, a la vista de la sentencia del TSJ de Madrid, con la que se ahorra una importante cantidad de dinero en concepto de indemnización por los perjuicios que se hubiesen ocasionado si se hubiese tenido que desistir después de la adjudicación del contrato.

 Pedro Corvinos Baseca

El derecho como divertimento o el disparate jurídico del Impuesto de Plusvalias

“El Derecho es divertido e intelectualmente fascinante“, dice el profesor Jesús Alfaro en la entrada al blog “Almacén de Derecho”, que, dicho sea de paso, es uno de los mejores blogs jurídicos que se editan en este país. Y no le falta razón, sobre todo en lo de divertido. Viene esto a cuento por los derroteros que está tomando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), en la STC 59/2017.

He comentado en varios posts las interpretaciones dispares que los distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa están haciendo de la sentencia (no) interpretativa del TC sobre el IIVTNU.

La controversia continúa a la espera que el TS acabe interpretando la sentencia (no) Interpretativa del TC, al pronunciarse sobre los distintos recursos de casación pendientes de resolución. En particular, cuando resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza, que ha sido admitido mediante ATS 11115/2017, de 23 de noviembre. Esta sentencia –a la que me referí en un artículo anterior (aquí)-  mantiene la que se ha venido en denominar interpretación maximalista de la sentencia del TC, según la cual la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL habría supuesto un vacío normativo, por lo que no habría cobertura legal para practicar liquidaciones o autoliquidaciones del IIVTNU. Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el TS que ha considerado que el recurso interpuesto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en:

Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 , 107.2 a ) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia”.

La cuestión puede ser todavía más divertida si después de la sentencia interpretativa del TS al resolver este recurso de casación -ya sea acogiendo la interpretación “maximalista” o la “moderada”, por denominarla de alguna forma- vuelve a pronunciarse el TC, que es el que ha provocado todo este lío,  y lo hace en sentido contrario a la interpretación del TS, lo  cual no es descabellado teniendo en cuenta los continuos desencuentros entre estos Tribunales. Para evitarnos esta situación, que roza ya el esperpento, quizás convendría que el TC, responsable del desaguisado interpretativo, nos aclarase al común de los mortales –que no manejamos bien el arte de la hermenéutica- que quiso decir en su sentencia 59/2017.

Y mientras se pronuncian los oráculos, continúan, como he dicho, las interpretaciones contradictorias acerca del alcance y efectos de la STC 59/2017. Daré cuenta en esta ocasión de una sentencia –STSJ CAT 8459/2017, 30 de octubre– que sigue la interpretación maximalista y de otra sentencia –STSJ CV 6379/2017, 16 de noviembre– que resuelve las discrepancias interpretativas mantenidas por dos secciones de este Tribunal, optando finalmente por la interpretación moderada.

La STSJ CAT 8459/2017, de 30 de octubre, resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la dictada por un Juzgado de lo CA, que había estimado un recurso contra una liquidación del IIVTNU, considerando que la entidad recurrente había acreditado la inexistencia del incremento del valor del suelo en la transmisión de un inmueble. La sentencia dictada en apelación discrepa que haya quedado acreditada la inexistencia de valor, por lo que debiera haber estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento,  pero, y así se manifiesta en la sentencia, la aplicación al caso de la sentencia del TC 59/2017, y la interpretación que se hace de ella, lleva a la desestimación del recurso, por motivos distintos a los utilizados en la sentencia recurrida. El TSJ de Cataluña, en línea con las sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia, a las que me referí en este artículo (aquí), acoge la interpretación maximalista argumentando –FD Quinto- lo siguiente:

QUINTO.- De tal manera que, a partir de los inequívocos pronunciamientos anteriores de la jurisprudencia constitucional mencionada -a la que no obsta la precisión asimismo contenida en tales pronunciamientos en cuanto a que “el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual sino “únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tribulación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión”, por lo que la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL 2/2004 se refiere “únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica” ( STC 26/2017 , FJ 7; 37/2017 , FJ 5; 59/2017 , FJ 5; y 72/2017 , FJ 4), que más bien parecen declaraciones y un claro mandato expreso dirigido al legislador estatal de haciendas locales, aun sin la fijación de plazo al efecto. a quien le corresponde en exclusiva en ejercicio de su libertad de configuración normativa establecer la forma de determinación de la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación, que no a la labor interpretativa de los órganos judiciales guiada más por obvias y justificadas razones de justicia del caso concreto ahora ya expresamente descartadas por la indicada jurisprudencia constitucional-, resultará procedente y obligado readecuar el sentido de los anteriores pronunciamientos de este Tribunal sobre la cuestión controvertida a las nuevas determinaciones de la expresada jurisprudencia constitucional, como vienen haciendo otros tribunales de este mismo orden jurisdiccional contencioso administrativo -así, entre otras, la Sentencia núm. 512/2017, de 19 de julio, de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Madrid (rec. 783/2016 ), y la Sentencia núm. 157/2017, de 22 de septiembre de 2017, de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Castilla y León, sede Burgos -rec. 783/2016 -, con la consecuencia obligada de la declaración de invalidez de las correspondientes actuaciones municipales liquidadoras del impuesto de continua referencia -IIVTNU por falta de cobertura normativa legal para la exacción del tributo hasta que por el legislador estatal de haciendas locales no se atienda, finalmente, el expresado mandato expreso de la jurisprudencia constitucional citada sobre un elemento de la relación jurídico tributaria manifiestamente afectado por el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria.

Ello, en el bien entendido aquí de que de la jurisprudencia constitucional antes indicada se desprende, sin duda, una expresa objeción constitucional a una eventual reconstrucción normativa de los preceptos de aplicación mediante el libre arbitrio del aplicador o de los órganos jurisdiccionales por vía interpretativa en revisión de actuaciones tributarias para la determinación de los supuestos en los que nacerla la obligación tributaria y, a su vez, para la elección en cada caso concreto del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de los terrenos transmitidos, lo que se estima contrario por dicha jurisprudencia constitucional, derechamente, no sólo al principio constitucional de seguridad jurídica, garantizado entre otros principios jurídicos esenciales por el artículo 9.3 de la Constitución española , sino también al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria, recogido por los artículos 31.3 y 133.1 y 2 del mismo texto constitucional. Y ello, a su vez, sin perjuicio aquí del efecto interruptivo del plazo prescriptorio de cuatro años al que se refiere el artículo 66.a) de. la LGT 58/2003 antes mencionada, por relación al derecho de la administración tributaria municipal a liquidar o a determinar la deuda tributaria, que proceda reconocer a la pendencia de resolución definitiva del recurso jurisdiccional seguido en este proceso ex artículo 68.1.b) de la misma LGT 58/2003”.

La interpretación que hace el TSJ de Cataluña –que, recuérdese fue pionero en hacer una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos del TRLRHL ahora declarados inconstitucionales- de la sentencia TC 59/2017  no ofrece lugar a duda.

La STSJ CV 6379/2017, 16 de noviembre es especialmente interesante dado que persigue resolver las discrepancias interpretativas que mantienen las secciones Tercera y Cuarta de la Sala de lo CA del TSJ de la Comunidad Valenciana, en lo que se refiere al alcance y efectos de la STC 59/2017. La Sección Cuarta, en la sentencia 1404/2017 de 24 de octubre, había acogido la interpretación maximalista, concluyendo que una vez expulsados del ordenamiento jurídico los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, tras la declaración de inconstitucionalidad, no hay forma de determinar si ha existido o no hecho imponible o hallar la base imponible, a expensas de la decisión al respecto del legislador, lo que viene a suponer un criterio que establece la inviabilidad absoluta de determinar y exigir el IIVTNU, en su actual regulación legal.

Según se hace constar en la sentencia 6379/2017  “… sometido al Pleno sectorial tributario de las Secciones Tercera y Cuarta el criterio antedicho, se discrepa mayoritariamente del mismo, por considerar que el pronunciamiento de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 de Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, realizado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2017, 37/2017 y 59/2017 no es de carácter absoluto ni supone la inconstitucionalidad del sistema normativo del IIVTNU (Capítulo II, Título II, Sección Tercera, Subsección sexta del TRLHL), sino viene condicionado a aquellos supuestos en los que exista decremento o minusvalía en el valor los terrenos transmitidos, tal como indica la parte dispositiva de dichas sentencias del TC, cuando deciden que ” son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor“.

En consecuencia, se aprovecha esta sentencia para modificar la interpretación maximalista mantenida por la sección Cuarta en la sentencia 1404/2017 , optando por la moderada, “… por entender que el sistema normativo regulador del IIVTNU no es, con carácter general, contrario a la Constitución Española, en su configuración actual, siéndolo únicamente en aquellos supuestos en los que someta a tributación situaciones que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Una vez constatada la existencia del hecho imponible, resultarán de aplicación las reglas objetivas de cuantificación de la base imponible previstas en el artículo 107 del TRLHL”.

Así pues, el TSJ de Comunidad Valenciana en la sentencia que se comenta resuelve las discrepancias interpretativas y opta por la interpretación moderada.

En resumen, por lo que conozco, las cosas están de la siguiente forma: han optado por la interpretación maximalista los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de Cataluña, de Castilla y León (Burgos) y de Galicia y por la interpretación moderada, los de Aragón, Murcia y Comunidad Valenciana. El Tribunal Supremo o el Constitucional tienen la última palabra.

Pedro Corvinos Baseca

La limpieza de los ríos en los tramos urbanos es una competencia municipal.

En un artículo publicado anteriormente (aquí), comentando la sentencia del TS 2302/2014, de 19 de junio (nº de recurso 1489/2012), planteaba la pregunta de si la limpieza “ordinaria” de los ríos era una nueva competencia municipal. Esta sentencia resolvía un conflicto entre el Ayuntamiento de Salamanca y la Confederación Hidrográfica del Duero, sobre quién era competente para la limpieza del tramo urbano del río Tormes. Se concluye que la Confederación Hidrográfica del Duero no es la competente y que la limpieza en estos casos corresponde, a tenor de lo establecido en el artículo 28.4 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, siendo esta  una cuestión de derecho autonómico. Es decir, debiera ser la norma autonómica la que determinase si la competencia para la limpieza ordinaria de los ríos la tiene atribuida la Administración autonómica o los Municipios.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 4626/2017, de 13 de diciembre (nº de recurso 1962/2017)– en la que resolviendo en este caso un conflicto entre el Ayuntamiento de Málaga y la Junta de Andalucía sobre la competencia para la limpieza y conservación de un arroyo, concluye que la tiene atribuida el Municipio. La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la Junta contra la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía –sentencia nº 1250/2015, de mayo-, en la que se declara que es competencia de la Junta de Andalucía la conservación y adecuación de los arroyos del término municipal de Málaga, mientras que es competencia municipal la recogida de los residuos sólidos arrojados a los citados arroyos. Se llega a esta conclusión aplicando la normativa autonómica en la materia, como se decía en la sentencia del TS 2302/2014; en particular, el Decreto 189/2002, de 2 de julio, por el que se aprueba el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en cauces urbanos andaluces.

Así las cosas, la sentencia dictada en casación tiene que afrontar en primer lugar la cuestión de si las normas que deciden esa competencia son exclusivamente autonómicas, como mantiene la sentencia de instancia, o bien depende del derecho estatal la solución de la controversia. Esta cuestión es relevante dado que si se considera que la competencia viene regulada en la normativa autonómica, no cabe interponer recurso de casación, que es lo que mantiene la defensa del Ayuntamiento de Málaga.

La sentencia analiza el Decreto autonómico 189/2002 y concluye, frente a la interpretación que se hace en la sentencia de instancia, que no regula quién tiene la competencia en materia de limpieza y conservación de los ríos, remitiéndose a la normativa estatal vigente en materia de organismos de cuenca y de aguas. Esta interpretación le da píe para admitir el recurso de casación y entrar en el fondo de la cuestión de a quién corresponde la competencia para la conservación y adecuación de los arroyos en el término municipal de Málaga.

Adviértase la “pirueta” que hace el TS. Después de argumentar en la sentencia 2302/2014 que es la normativa autonómica la que debe determinar si la competencia para la limpieza ordinaria de los ríos la tiene atribuida la Administración autonómica o los Municipios, limitándose la normativa estatal a excluir la competencia de las Confederaciones Hidrográficas, en la sentencia objeto de este comentario se interpreta la normativa estatal, para acabar concluyendo que la competencia la tienen atribuida los Municipios. Se argumenta en el FD Quinto lo siguiente:

De este modo, volvemos a la interpretación del artículo 28.4 de la Ley 10/2001 -que es el que las establece en lo que ahora importa- y al afrontarla en las condiciones descritas, debemos dar un paso más respecto de los dados por la sentencia de 10 de junio de 2014 (casación 1489/2012 ), si bien conducirá, en este caso, al mismo resultado.

 No es otro que el de afirmar que, a efectos de actuaciones en los cauces públicos cuando de zonas urbanas se trata, la competencia no puede ser otra que la municipal pues así resulta de los principios que informan el régimen local a partir del postulado constitucional de la autonomía local tal como la ha entendido el Tribunal Constitucional [sentencias 37/2014, 121/2012 y 240/2006 y las que en ellas se citan]. A falta de disposición expresa de sentido contrario y tratándose de actuaciones de ejecución en zonas urbanas, puede considerarse que la regla es la competencia municipal y la excepción la competencia autonómica. Tal conclusión es coherente, además, con las atribuciones que las normas legales estatales en materia de régimen local confieren a los ayuntamientos respecto del urbanismo. En efecto, el artículo 25.2 a) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local , con el cual sintoniza, por lo demás, el artículo 92.2 a) del Estatuto de Autonomía de Andalucía, les atribuye competencias, entre otras materias propias del urbanismo, en: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística”.

Así pues, a tenor de lo argumentado en la sentencia, hay que considerar que la limpieza y conservación en los tramos urbanos de los ríos es competencia de los Municipios, salvo que la normativa autonómica atribuyese esta competencia a la Administración autonómica o estableciese una competencia compartida entre los Municipios y la Administración autonómica.

La atribución de esta competencia a los Municipios tiene importantes consecuencias; para empezar, asumir el importante coste que supone la limpieza y conservación de los tramos urbanos de los ríos; también, asumir los riesgos y los conflictos derivados de estas delicadas tareas, en la medida en qué pueden afectar negativamente a la flora y la fauna –en algunos casos protegida- que habita en el cauce y en las riberas; y por último, responsabilizarse de los perjuicios ocasionados por la deficiente conservación, como puede ser la obligación de indemnizar a los damnificados por las riadas.

Como decía en el comentario a la STS 2302/2014, es sorprendente que el deber de mantenimiento y limpieza de un bien demanial de la Administración General del Estado, se le atribuya a los Municipios, sin tener en cuenta que la legislación urbanística –artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana- impone a los propietarios de todo tipo de bienes el deber de conservarlos en adecuadas condiciones para evitar riesgos de inundación, riesgos para la seguridad o la salud públicas y el deber prevenir daños a terceros o al interés general y la contaminación ambiental y del agua.

Pedro Corvinos Baseca

Parámetros para apreciar valores anormales: ¿ofertas validas presentadas o presupuesto de licitación?

A vueltas con la derogación tácita (o no) del último inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el artículo 152,1 TRLCSP

Acabamos de asistir a una nueva discrepancia surgida entre Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en esta ocasión entre el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y el de la Comunidad de Madrid, con invocación expresa por parte del primero al rechazo del criterio mantenido por el segundo; se trata de la Resolución 1020/2017, de 3 de noviembre, recién publicada, del TACRC, que entre otras cuestiones analiza la “compatibilidad” del artículo 85.3 en su último inciso del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, con el artículo 152.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- TRCLSP-, en cuanto éste señala que, cuando el único criterio valorable sea el precio, la apreciación de la posible incursión de las ofertas en temeridad debe realizarse por referencia al conjunto de ofertas válidas.

Establece dicho precepto que “cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado”. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, ha modificado algo dicha referencia señalando su artículo 149.2 a) : “a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente”; es decir, parece incidir con aún mayor énfasis de lo que lo hace el articulo 152.1 TRCLCSP, al añadir el inciso “en todo caso”, en la necesidad de que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto  de las ofertas.

La cuestión controvertida reside en la remisión reglamentaria que dichos artículos efectúan, pues lo es en estos momentos al artículo 85 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y cuyo apartado tercero dispone: “3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”; en efecto, esta última referencia no lo es al conjunto de ofertas válidas sino, sencillamente, al presupuesto máximo de licitación.

Pues bien, la Resolución 70/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, interpreta el artículo 152.1 TRLCSP en el sentido de que impide fijar el umbral de temeridad respecto del presupuesto máximo de licitación, pues nada tiene que ver éste con el conjunto de ofertas válidas, por lo que considera tácitamente derogado dicho inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el citado artículo 152.1 TRLCSP, mediante el siguiente razonamiento: “La Disposición Derogatoria única del RDL 3/2011 deroga todas las disposiciones de igual o menor rango a la ley. Por lo tanto, el artículo 85 del RGLCAP resulta de aplicación por remisión  expresa de la Ley, estando vigente en todo aquello que no se oponga a la misma, en virtud del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, por lo que únicamente cabe determinar si ambos preceptos son o no compatibles en su interpretación y en todos sus aspectos…/…en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, este Tribunal considera que no es de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado. 

 Resulta llamativo que el criterio del Tribunal madrileño es contrario no sólo al recién fijado por el TACRC y que expondremos a continuación, sino también al previamente fijado por la Junta Consultiva de esa Comunidad en Informe 7 2012: “el hecho de que el porcentaje del último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP se interprete referido al presupuesto de licitación, al igual que en el supuesto de un solo licitador, y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no supone una contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP, puesto que en el párrafo inicial de este apartado se referencia la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas al considerar de esta forma las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas, pudiendo considerarse la referencia a 25 unidades porcentuales un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, previsión que no se ha considerado necesaria cuando concurran cuatro o más licitadores al existir en este supuesto un abanico más amplio de ofertas con las que comparar su adecuación con el presupuesto de licitación. Por lo expuesto, no se puede considerar que la interpretación referida al presupuesto de licitación suponga que no se tiene en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, como establece el artículo 152.1 del TRLCSP. “

Pues bien, en términos muy similares, aunque sin mencionar en ningún momento el Informe de la Junta Consultiva madrileña, la Resolución 1020/2017 del TACRC, rechaza expresamente el razonamiento esgrimido por el TACM en su Resolución 70/2014: “Este Tribunal no comparte dicha conclusión…/…considera este Tribunal que no cabe apreciar la supuesta incompatibilidad que opera como presupuesto de esa pretendida derogación tácita. En efecto, el hecho de que el último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP establezca, para definir el carácter desproporcionado de las ofertas, un porcentaje que debe tenerse por referido al presupuesto de licitación y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no permite apreciar la existencia de una efectiva contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP. En efecto, no cabe obviar que en el párrafo inicial de este apartado se referencia, como primera previsión, la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas, considerando así las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas. El que, por añadidura, se establezca un porcentaje referido al presupuesto de licitación no deja de ser sino un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, pero no supone que no se tenga en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, tal y como como establece el artículo 152.1 del TRLCSP.

 Termina el TACRC añadiendo que a su juicio, la redacción del artículo 152.1 tenía únicamente por objeto sentar con claridad el criterio de que para la eventual apreciación de temeridad han de tomarse únicamente las ofertas válidamente presentadas –“no así, por ejemplo, las que excedan del presupuesto de licitación o cualesquiera otras que no puedan reputarse válidas”-, sin que el legislador pretendiera alterar las normas reglamentarias preexistentes a que hace expresa remisión dicho texto legal. En cualquier caso, con independencia del debate jurídico generado respecto de la derogación tácita o no del precepto reglamentario por el TRLCSP, no conviene perder de vista que es en exceso frecuente una pésima determinación del presupuesto máximo de licitación por parte de los órganos de contratación, ello pese a lo terminante del artículo 87 TRLCSP, cuando dispone que la determinación del precio de los contratos debe atender al precio real de mercado;  es por ello que en un caso de incorrecta determinación del precio de licitación, serán las ofertas las que darán la pauta del precio de mercado, por alejado que pueda estar del precio de salida. Por eso, en mi opinión, no resulta conveniente fijar la apreciación de temeridad por referencia al presupuesto máximo de licitación salvo que ello sea imprescindible (por ejemplo, en el caso de presentación de una única oferta).

La Abogacía del Estado, en su Informe 12/09, ya sentó unas importantes consideraciones en este sentido: “Dado que la temeridad (la oferta anormal) tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado, no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios “normales” del mercado…/…El cálculo de umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso (y no con un porcentaje fijo predeterminado) proporciona un criterio objetivo para sostener que dicho cálculo es correcto, puesto que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas.; también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia de 2010, señaló: “Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. Por ejemplo, se puede establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas

En definitiva, un sistema de detección de posibles valores anormales basado en las ofertas válidas presentadas es en efecto el idóneo, mientras uno basado en el presupuesto máximo de licitación, dista mucho de ser óptimo; por eso, si hay que posicionarse, yo lo hago al lado del Tribunal de Contratos de la Comunidad de Madrid.

José María Agüeras Angulo

Interventor-Tesorero de Administración Local de categoría superior