Irresponsabilidad del Estado legislador por la anulación de Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa municipal a la telefonía móvil

Como es sabido, la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE (asuntos acumulados C-55/11, c-57/11 y C-58/11),  resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) y su incidencia en la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, regulada en varias Ordenanzas municipales

La sentencia concluyó que artículo 13 de la Directiva autorización debía interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. La consecuencia de esta sentencia del TJUE fue la estimación por el Tribunal Supremo y por los Tribunales Superiores de Justicia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa, anulándolas en todo aquello que eran contrarias al artículo 13 de Directiva autorización.

Las empresas de telefonía móvil, no satisfechas con la anulación de estas Ordenanzas, reclamaron ante la Administración General del Estado una indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por perjuicios causados por infracción del derecho de la Unión Europea, consistentes en los importes de las liquidaciones de las tasas (incluido el principal, intereses de demora, recargos) y otros gastos de defensa procesal en la impugnación de varias de las liquidaciones, que le fueron practicadas por diversos Ayuntamientos.

Estas reclamaciones fueron rechazadas por acuerdos del Consejo de Ministros y han sido desestimados los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra estos acuerdos (STS 5122/2016, de 17 de noviembre y STS 516/2017, de 20 de febrero)

Las entidades de telefonía móvil han fundamentado sus reclamaciones en que la anulación de las ordenanzas municipales fue debida a que el legislador estatal al regular esta tasa en la legislación reguladora de haciendas locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) vulneró los límites y presupuestos establecidos en el artículo 13 de la Directiva autorización. Argumentan que  el legislador estatal no traspuso adecuadamente está Directiva, debiendo excluir explícitamente del gravamen por la tasa por utilización de dominio público local a las empresas de telefonía móvil que hacen uso de redes tendidas en el mismo, sin ser titulares de éstas. Es decir, consideran que es la legislación estatal, y no la local, la que infringe el derecho de la UE, dirigiendo su reclamación a la Administración General del Estado.

El TS considera en las referidas sentencias que no concurre en este caso el requisito de la infracción suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión Europea por la legislación estatal. Se argumenta al respecto que:

 “Observar, como se hace, que el legislador estatal pudiera incorporar una delimitación negativa del hecho imponible de las tasas, en estos supuestos en examen, en orden a evitar eventuales excesos de las ordenanzas locales, no es afirmar que exista infracción manifiesta y grave en lo que se regula por el legislador estatal. Y no cabe deducir reparo alguno a la legalidad del TRLRHL, pues son las ordenanzas recurridas las que resultan anuladas, ordenanzas que no eran mera reproducción o reiteración del texto del TRLRHL, como tampoco lo son, según admite el demandante, las que se han aprobado por los Ayuntamientos respecto a cuyas liquidaciones tributarias ahora reclama. Las consideraciones sobre la posibilidad de una exclusión legal explícita como la que se suscita en las STS de 10 de octubre de 2012 y las demás citadas, han de ser enmarcadas en el ámbito de la “calidad legislativa” del TRLRHL, habida cuenta del ámbito normativo propio que el principio de autonomía local otorga a los entes locales, en tanto que para el ejercicio de su potestad tributaria derivada, no sólo son competentes para aprobar los concretos actos de imposición de tributos, sino también desarrollar el ejercicio de su potestad reglamentaria, aprobando las correspondientes ordenanzas tributarias.”

Y se añade que “cuando la demandante atribuye al TRLRHL la infracción del derecho de la Unión Europea, por no adoptar la prevención de una exclusión explícita como la que se acaba de explicar, se pretende obviar que el ordenamiento jurídico español contiene en la Ley General de Telecomunicaciones una serie de normas que son la transposición de la Directiva 2002/20 y las demás del denominado paquete Telecom, en las que se aborda concretamente el canon que puede autorizarse al amparo del art. 13 de la Directiva 2002/20 . Y la regulación que en dicho texto legal se contiene no suscita ninguna duda, ni siquiera a la actora, acerca de su conformidad con el derecho de la UE. También estas normas legales forman parte del marco legal que habilita a los Ayuntamientos para acordar la imposición en el ámbito de las tasas por ocupación del dominio público local, en tanto que afecten a los servicios de telecomunicaciones, vinculando en consecuencia a aquellas entidades locales”.

La conclusión a la que se llega es que “… no existe infracción del Derecho de la Unión Europea en los términos que sostiene la demanda. La regulación conjunta de la LGTel, junto con el TRLRHL era el marco normativo a que debían sujetarse las entidades locales para imponer cánones o tasas por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma (art. 13 de la Directiva 2002/20). Las ordenanzas fiscales que se aprobaran por las entidades locales debían respetar no sólo el TRLRHL sino también sujetarse a los términos autorizados por el art. 49 de la LGTel, y de la aplicación conjunta de ambas normas, es claro que solo podría gravarse con una tasa municipal los derechos de instalación de recursos en el dominio público local, o por debajo o por encima de la misma”.

Pero no sólo las empresas de telefonía móvil han formulado estas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Curiosamente lo ha hecho también algún Ayuntamiento, que ha considerado que la anulación de su Ordenanza reguladora de la tasa de telefonía móvil le habría causado unos perjuicios, consistentes en los intereses de demora que ha tenido que abonar por la devolución de los ingresos indebidos a una de las empresas de telefonía móvil y por los costes derivados de la presentación de avales bancarios necesarios para suspender el ingreso de la deuda tributaria por la referida tasa, que ha tenido que abonar a otra de las empresas de telefonía móvil. La reciente sentencia del TS 87/2018, de 15 de enero, desestima el recurso interpuesto por este Ayuntamiento contra el acuerdo del Consejo de Ministros que rechaza la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del derecho de la UE, con fundamento en los mismos argumentos utilizados en las sentencias 5122/2016 y 516/2017, que se reproducen. Y se justifica la utilización de los mismos argumentos en “que la cuestión de fondo planteaba en el recurso que nos ocupa es idéntica a la resuelta en las sentencias precedentemente referenciadas, con independencia de las distintas partes intervinientes en los procesos y de los diferentes conceptos indemnizatorios reclamados

En resumen, el TS, después de las múltiples dudas que se le han suscitado sobre esta cuestión, ahora parece que lo tiene claro y considera en las citadas sentencias que la Directiva autorización ha sido adecuadamente traspuesta por la legislación estatal y que todo el problema radica en que las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa han infringido la legislación estatal que traspone la citada Directiva. Esto no lo tuvo claro cuando en la sentencia  de 16 de febrero de 2009rec. 5082/2005confirmó la legalidad de la ordenanza reguladora de la tasa de telefonía móvil del municipio de Badalona, lo que propició que un buen número de Ayuntamientos aprobarán Ordenanzas idénticas, que posteriormente fueron recurridas y dieron lugar a que el TS reconsiderase su decisión inicial y, ante las dudas que le surgían, plantease las cuestiones prejudiciales resueltas por la STJUE  de 12 de julio de 2012.

Pedro Corvinos Baseca

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (II)

En la primera sesión del viernes 19, quinto panel, titulado Gestión eficiente de la contratación pública, nos interesaron particularmente las intervenciones que llegaron desde el sector privado. Antonio Fernández Ecker, habló de las posibilidades de las pymes en el nuevo marco legal, señalando que la participación de las pymes en España aún es inferior a la media europea, debido a la escasa licitación por lotes y a la existencia de demasiadas barreras para este tipo de empresas. Reconoció los importantes avances introducidos en la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, y en la Ley 25/2013, de la factura electrónica, pero señaló que las mayores oportunidades llegan sin duda con las nuevas Directivas y la recomendación de aplicación del código europeo de nuevas prácticas, y su transposición en la nueva LCSP. Celebró particularmente el procedimiento introducido para la comprobación del pago a subcontratistas, la regulación de los lotes, la posibilidad de acción directa ex  D.A. 51ª, las limitaciones a la exigencia de una solvencia económica excesiva, la generalización de la declaración responsable y del procedimiento simplificado, la desaparición de los límites a la subcontratación, y la restricción de los requisitos para acudir a medios propios.

Muy interesante también la intervención de Sandra Sinde, que desde el sector privado vino a hablarnos de la compra pública de innovación (CPI) puesta en marcha con la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia. Recordó que no se trata ni de un nuevo tipo de contrato ni de un nuevo procedimiento de adjudicación. Se refirió a un ciudadano cada vez más exigente, una administración cada vez con menos recursos, y proyectos cada vez más complejos, como las claves que justifican acudir a la CPI; explicó la metodología MAPS europea como medidor universal del grado de eficiencia, cuyo primer indicador es el “valor por dinero”, en el sentido de que eficiencia puede suponer un menor coste, una mayor satisfacción ciudadana o un incremento de la calidad del servicio. Por último, explicó brevemente las tres fases en que se desarrolla la CPI: planificación, gestión y evaluación, debiendo sustentarse fundamentalmente en tres pilares: conocimiento del mercado, papel relevante de los interventores en materia de control de la eficiencia, y la adecuada coordinación entre los departamentos técnico y jurídico.

Miguel Ángel Bernal Blay centró su intervención en el principio de eficiencia, cuyo máximo exponente es la relación calidad-precio a que se refiere el 145.1 LCSP, e incidió en que los criterios sociales los considera la ley exponentes de dicha eficiencia, pues la exposición de motivos estima que suponen una mejor relación calidad-precio y, por ende, mayor eficiencia. También se refirió a la novedad que supone la introducción con carácter obligatorio de contar con un Plan de contratación anual o plurianual que ha de ser objeto de publicación previa, regulado en el artículo 28.4 LCSP; a continuación, José Miguel Carbonero habló sobre eficiencia desde la perspectiva puramente económica, insistiendo en que afecta a toda la vida del contrato, considerando esenciales la elección del procedimiento adecuado y el control de la ejecución. Finalizó incidiendo en la necesidad de relativizar el papel de los juristas en los procesos de compra pública y en la necesidad de dar entrada a otros profesionales en el ámbito de la contratación pública.

El Sexto panel se dedicó a las Nuevas obligaciones de transparencia y conflicto de intereses en la LCSP 2017. Intervino Pilar Jiménez, Letrada del Tribunal de Cuentas, que se mostró escéptica en lo que respecta a los avances de la nueva Ley en la lucha contra la corrupción en la contratación pública. Apunto como causas de la corrupción en la contratación pública, fundamentalmente la debilidad de los controles interno y externo y de la propia fiscalía del Tribunal, y la sensación de impunidad. Destacó, sin embargo, el papel que han desempeñado  los tribunales administrativos de recursos contractuales, y valoró positivamente la próxima entrada en vigor del RD 424/2017, dado que refuerza el control interno en la Administración local. Manuel Villoria intervino a continuación para hablar de los Pactos de Integridad, que se sustancian mediante convenio de las Administraciones contratantes con la entidad Transparencia Internacional, en una labor de apoyo o refuerzo al control interno, por un coste de aproximadamente un 0.5% del presupuesto de la entidad contratante. No se aclaró la naturaleza jurídica de este “pacto”, en virtud del cual se adjudica a Transparencia Internacional la realización tareas de control a lo largo del procedimiento de contratación. Se hizo referencia a alguna experiencia ya existente en el Ayuntamiento de Madrid.

Joaquín Meseguer habló sobre la información pública; recordó en primer lugar que la DA 1ª de la Ley 19 2013, TIPBG, dispone que la contratación pública se rige por la normativa específica (artículo 52 LCSP). En cambio, el ponente entendió que se trata de un derecho universal consagrado por el artículo 2 LTIPBG, pese a la remisión que realiza la citada D.A. Hizo referencia también al derecho y deber de confidencialidad como límite,  contemplado tanto en la LCSP como en la LTIPBG (artículo 14) Finalmente, señaló que la competencia para decidir sobre el acceso a los expedientes de contratación, la han venido ejerciendo los tribunales administrativos de contratos, si bien en algunas ocasiones han intervenido los órganos competentes en materia de transparencia si los licitadores han recurrido a ellos. No obstante, si la reclamación es simultánea ante ambos órganos, debe inhibirse el órgano competente en materia de transparencia (Resolución 299/2017 GAIP). Una solución intermedia podría ser solicitar informe a dicho órgano o al competente en materia de protección de datos, según proceda, desde el TACP actuante.

Rafael Fernández Acevedo se refirió a continuación a la nueva regulación del conflicto de intereses, que proviene del artículo 24 Directiva 2014/24/UE. Lamentó que mientras la Directiva evita la sanción de exclusión salvo que no exista otro medio menos restrictivo -proporcionalidad-, la LCSP haya sido especialmente severa, recuérdese que el artículo 71.1 g) LCSP sanciona directamente dicho conflicto de interés con la prohibición de contratar con la Administración. La regulación se contiene en el artículo 64 LCSP y el ponente insistió en su aplicación a todo el sector público. Advirtió que la definición legal abarca únicamente al órgano de contratación y no a la entidad contratante en su conjunto, por lo que se produce el pernicioso efecto de que el conflicto de interés no afecta ni al personal ni a los proveedores de servicios de contratación. Por último, lamentó la falta de regulación de un procedimiento reglado y necesariamente contradictorio; a este respecto recordó que el TJUE ha establecido en alguna de sus sentencias que no puede trasladarse al tercero la carga de probar el conflicto.

La última mesa del Congreso –séptimo panel– se ha referido al recurso especial en materia de contratación (REMC). María José Santiago, Presidenta del TACP de Andalucía, se refirió a la reducción de umbrales y a los nuevos actos objeto de recurso, en particular a los actos de admisión tras la STJUE de 5 de abril de 2017, asunto Marina del Mediterráneo, hasta ahora rechazados por los TACP. Ello impone el complicado deber de notificar la admisión en esta fase del procedimiento. También se refirió a la entrada en el ámbito objetivo del REMC de las modificaciones contractuales, si bien ya se venían admitiendo por los TACP, y llamó especialmente la atención respecto del nuevo acto objeto de REMC que se refiere a los acuerdos de rescate de las concesiones ex artículo 294 LCSP. Por último, consideró una falta de avance el que el recurso siga siendo potestativo, pues puede generar que sea revisado al mismo tiempo en sede administrativa y judicial.

Begoña Arroitajauregui, Presidenta del OARC del País Vasco, se refirió a las novedades en materia de legitimación, señalando que el artículo 42 TRLCSP amplía el concepto respecto del vigente TRLCSP, si bien el OARC ya venía admitiendo amplia legitimación a colectivos especiales; comentó una situación curiosa producida por la inadmisión de un sindicato, que el TSJ entendió que sí ostentaba legitimación, para a continuación desestimar con los mismos argumentos por los que el OARC había procedido a la inadmisión; señaló que desde entonces, se ha optado por la admisión amplia y posteriormente, en función del objeto del recurso, desestimación en su caso. Por último, Luis Gracia Romero, desde el Consejo Consultivo de CYL, se refirió a los aspectos procesales del REMC, señalando como la principal novedad, el cómputo del plazo de interposición, desde la publicación en el perfil de contratante siempre que éste se encuentre efectivamente alojado en la PCE. Concluyó refiriéndose a la siempre compleja ejecución de las resoluciones de los TACP, si bien celebró la novedad que ha traído la LCSP al obligar al órgano de contratación a informar sobre la ejecución de la resolución –artículo 57.4-

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (I)

Los días 18 y 19 de enero asistimos al VIII Congreso Internacional de Contratación Pública que se celebró en Cuenca, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha.  Si el año pasado el objetivo del Congreso era aproximarnos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, entonces en tramitación, este año se ha centrado, como era lógico, en analizar los aspectos más relevantes y problemáticos de la nueva Ley – Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, antes de su entrada en vigor el próximo 9 de marzo.

Pretendemos en estos dos artículos que vamos a publicar, dar nuestra visión del Congreso, haciendo un resumen de los temas que nos han parecido más interesantes. Empezaremos en este artículo refiriéndonos a las cuestiones abordadas en la primera jornada.

Se abordó en primer lugar el marco general de la nueva LCSP, destacando la intervención del profesor Gimeno Feliu que, entre otras cuestiones, se refirió al significativo logro que ha supuesto  la desaparición de las instrucciones de contratación en el caso de los poderes adjudicadores no administración pública (PANAP) Trató de despejar las dudas surgidas debido a la contradicción entre la exposición de motivos y los artículos 318 a 320 LCSP, con la disposición transitoria quinta, que prevé un plazo de adaptación de las instrucciones de los PANAP a lo establecido en la Ley. Señaló el profesor Gimeno que esta disposición transitoria tenía sentido cuando en el proyecto de ley se pretendieron rescatar las instrucciones pero ha dejado de tenerlo una vez que se ha decidido suprimirlas en el texto finalmente aprobado. No cabe, en ningún caso, que mediante una disposición transitoria se modifique el contenido del articulado de la Ley. Este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, en su Informe 11/2017, de 2 de noviembre.

Destacó también la nueva configuración de las cláusulas sociales, recordando que se trata de una obligación transversal (artículo 1.3 LCSP); insistió asimismo en la necesidad de llegar a una contratación comprensible y transparente, a través de unos pliegos y criterios de adjudicación claros, y de una plataforma de contratación única. Por último, en el turno de preguntas se atrevió a dar su opinión en cuanto al controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los contratos menores, señalando que el límite por proveedor es por tipo de contrato, y el periodo para comprobar su cumplimiento, el del ejercicio contable.

En el segundo panel –LCSP 2017 ¿Qué hay de nuevo?– se analizaron algunas de las novedades más destacadas de la nueva LCSP. La profesora Ximena Lazo realizó una intervención que nos pareció particularmente interesante, en la que habló del acercamiento en la nueva ley del contrato de servicios y la concesión de servicios: mismo ámbito objetivo -con el riesgo operacional como criterio diferenciador-, de tal forma que en contratos de servicios se pueden licitar servicios públicos y viceversa, deviniendo en definitiva en un régimen jurídico similar, incluso en lo que se refiere a la duración en función del período de amortización de las inversiones si suponen un coste relevante, manifestada en la novedosa posibilidad de ampliar la duración del contrato de servicios por este motivo a través del artículo 29.4 LCSP. Si bien en su opinión no podrá aplicarse de momento al precisar desarrollo reglamentario el concepto “coste relevante”. En definitiva, señaló que la consecuencia final del nuevo régimen jurídico es la definitiva expansión del contrato de servicios, que ya ni se definen por Anexo, quedando ceñido el contrato administrativo especial a casos muy puntuales.

Teresa Moreo comenzó su intervención señalando que la ley ha mejorado significativamente la amalgama de conceptos similares que contiene el texto refundido relativos a cuantía-importe-precio-presupuesto, unificando al fin conceptos y definiendo por vez primera el presupuesto base de licitación  (PBL) –artículo 100 LCSP. Se define como gasto máximo, lo que supone una disfunción pues cabe preguntarse qué ocurre con aquellos contratos que no generan gasto para el poder adjudicador; valoró positivamente el apartado segundo, relativo a la obligación de adecuarse el PBL a los precios de mercado, lo que unido a la obligación de que la forma de cálculo del precio deba figurar en el PCAP, suponen pasos en la buena dirección. Recordó que dicho concepto no comprende modificados ni prórrogas ni tampoco los posibles excesos de medición en obras, suministros y servicios a que se refieren respectivamente los artículos 242, 301 y 309 LCSP, para los que en su opinión debe haber financiación pero fuera del PBL. Por último, en cuanto al valor estimado, recordó la novedad consistente en la existencia de unidades funcionales que permiten fragmentarlo (artículo 101.6 LCSP)

La profesora Patricia Valcárcel dedicó su intervención, en primer lugar, a las consultas preliminares de mercado reguladas en el artículo 115 LCSP;  recordó que se trata de un instrumento preparatorio de carácter potestativo que se permite en cualquier procedimiento, si bien está más bien orientado hacia la compra pública de innovación u otros contratos complejos; criticó el hecho de que, al contrario de lo que ocurre en la Directiva, la ley contempla como residual la consulta a los operadores económicos, cuando lo lógico es consultarles, aunque luego se tomen todas las cautelas necesarias. También habló de la asociación para la innovación, nuevo procedimiento de adjudicación consistente en sus palabras, en instrumentar una colaboración entre poder adjudicador y operadores económicos para lograr un resultado: comprar innovación; señaló que el procedimiento comprende selección, negociación y finalmente, puesta en marcha de la colaboración con al menos tres colaboradores, instrumentada en dos fases: unos primeros contratos de servicios para la búsqueda de la innovación, y unos segundos contratos para adquirirla.

Nicolás González-Deleito abordó la cuestión de los modificados, recordando que se flexibiliza el ciertamente estricto régimen anterior, celebrando el avance que al mismo tiempo suponen la obligación de publicar los modificados y la posibilidad de recurso especial (nosotros añadimos que los TACP ya habían abierto el melón), y, por último, criticó el exceso de conceptos jurídicos indeterminados en el texto legal, como ocurre con el de naturaleza global contenido en el artículo 204.2.

Hilario Fernández dedicó su exposición a hablarnos sobre la contratación pública en el urbanismo, criticando que la nueva ley siga sin regular esta cuestión. Se sigue, por tanto, como estábamos; son las distintas leyes autonómicas en materia de urbanismo las que regulan las relaciones entre las Administraciones actuantes y los agentes encargados de la urbanización, remitiéndose en algunos casos de forma genérica a la legislación de contratos del sector público.

El tercer panel –Radiografía de la LCSP 2007 desde el ámbito local- se dedicó a la incidencia de la nueva Ley en el ámbito de la Administración local.  José Domingo Gallego hizo referencia a la colaboración y cooperación tan esenciales en un estado descentralizado, con especial énfasis en el papel de las Diputaciones Provinciales respecto de los pequeños municipios -artículos 3, 141 y 142 de la Ley 40/2015, RJSP. Hizo una mención al Informe 5/2010 de la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, que se refirió a las centrales de contratación como ejemplo de asistencia y cooperación provincial; a este respecto, María Pilar Batet, moderadora de la Mesa redonda, comentó que la Diputación Provincial de Castellón fue pionera en este sentido, licitando acuerdos marco para el suministro de energía eléctrica y servicios postales, con muy buenas resultados para los municipios adheridos. Por último, el ponente aplaudió la novedad que trae el apartado sexto de la disposición adicional segunda LCSP, relativa a permitir la encomienda de gestión del procedimiento de contratación desde pequeños municipios a las Diputaciones provinciales o CCAA uniprovinciales.

María Teresa Brunete incidió en unos buenos pliegos y una mesa de contratación profesional como claves para la correcta valoración de las ofertas y consiguiente selección de la mejor.  Y por ello  lamentó que la disposición adicional segunda LCSP, en sentido contrario a la regulación general ex artículo 326.5 LCSP -en cuanto la prohibición de pertenencia de miembros de designación política a mesas de contratación-, disponga e incluso fomente la integración de políticos en las mesas, señalando el caso del Ayuntamiento de Leganés, con 18 miembros de mesa. Por último, lamentó que en cuanto a las bajas temerarias, ahora llamadas “ofertas anormalmente bajas”, siga siendo competente el órgano de contratación para su calificación, competencia que debieran corresponder a la Mesa, ya que es competente para la clasificación de las ofertas; coincidimos con su análisis.

Bernabé Palacín cerró la mañana del jueves hablando de los criterios sociales regulados el artículo 145.6 LCSP: celebró que al fin se defina mejor lo que ha de entenderse por “relación con el objeto del contrato” a efectos de los criterios sociales de adjudicación; también se refirió al artículo 202 LCSP que regula las condiciones especiales de ejecución de esta naturaleza. Insistió, por último, en la importancia del control de la ejecución de los contratos, poniendo como ejemplo el del Ayuntamiento de Logroño, que ha creado una sección de supervisión que colabora con el responsable del contrato.

El cuarto panel  –La contratación electrónica, ahora obligatoria- versó sobre contratación electrónica. Una primera conclusión que se extrajo de forma clara es la no  transitoriedad, por lo que la contratación electrónica es obligatoria desde el 9 de marzo de 2018; se dijo que dicho carácter electrónico afecta también a las  comunicaciones y notificaciones, adelantándose de este modo a los plazos transitorios señalados en la Directiva. Fue interesante el debate sobre las consecuencias de la invalidez por incorrecto medio de notificación, que quedaría convalidada si por el interesado se acredita el conocimiento del acto (por ejemplo, un e-mail, medio inválido pero que daría fe de su recepción si se acusa recibo del mismo). Marta Alba Pacheco se refirió en este sentido al artículo 49 de la Ley 39/2015, PAC, que regula la comparecencia, posibilidad que se ha venido empleando por numerosos órganos de contratación como un medio de sortear las barreras que aún existen en materia de comunicaciones electrónicas y, al mismo tiempo, cumplir la legislación vigente. Guillermo Yáñez protestó por tener que publicar los mismos datos hasta en seis plataformas, debido al solapamiento de la normativa de contratación, de transparencia, normativa de los órganos de control externo, la dicotomía Estado-comunidad autónoma…señaló que ello aporta un nulo valor añadido por lo que aboga por la interoperabilidad: ¿por qué no una única y obligatoria plataforma que sirva a todos los fines?

Se dijo que la obligación  de comunicación electrónica se extiende también a la presentación de las ofertas, lo que llevó a que se discutiese largo y tendido en relación a si personas físicas están obligadas a relacionarse electrónicamente al igual que las personas jurídicas, pese a que la LPCA únicamente haya impuesto tal obligación a las personas jurídicas. Los componentes de la mesa redonda estuvieron de acuerdo en considerar que la obligación afecta por igual a personas físicas y jurídicas en materia de contratación.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Un curioso caso de desistimiento del procedimiento de adjudicación de un contrato

Ha sido muy sonado el fallido proyecto de la denominada “Ciudad de la Justicia”, promovida por la Comunidad de Madrid. Es uno de los múltiples casos que se han sucedido en España en los últimos tiempos, en que un delirante macro proyecto  público fracasa una vez iniciada la ejecución, con unos considerables costes para la hacienda pública. Cualquier intento de reconducir estas situaciones genera litigiosidad y la obligación de indemnizar a quienes han participado en los fracasados  proyectos. Esto es lo que ha sucedido con el proyecto de la “Ciudad de la Justicia de Madrid”

Me ocuparé en este artículo de los avatares de los sucesivos contratos licitados  para la ejecución de este proyecto, centrándome en la decisión finalmente adoptada por la Administración de la Comunidad de Madrid de desistir del procedimiento de adjudicación correspondiente al contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Contra la Orden del Consejero desistiendo del procedimiento, las entidades a las que se había propuesto como adjudicatarias, interpusieron un recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CAM (TACP), que lo estimó mediante Resolución de 13 de enero de 2016. Recientemente, el TSJ de Madrid, en la sentencia 11415/2017, de 3 de noviembre, ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la resolución del TACP, confirmando que el desistimiento es conforme a derecho.

La historia tiene su miga porque la Administración autonómica inicialmente licitó y adjudicó varios contratos para redacción de proyectos y, en algún caso, para la ejecución de alguna de las edificaciones que conformaban este proyecto. Posteriormente, estando en ejecución estos contratos, se licitó el denominado contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”, que incluía el conjunto de las edificaciones e instalaciones previstas.

Contra el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que habían de regir este contrato, interpuso recurso especial la entidad que había resultado adjudicataria de uno de los contratos de redacción de proyectos y ejecución de obra, licitados en un primer momento. La entidad recurrente argumentó en este recurso, entre otras cosas, y por lo que aquí interesa, la infracción del artículo 22 TRCLSP, considerando que era innecesario el nuevo contrato, en la medida que preveía la ejecución de obras que ya le habían sido adjudicadas.  Se opuso la Administración autonómica, alegando que los contratos eran distintos y que, en relación con los contratos ya adjudicados, tenía previsto resolverlos y liquidarlos, asumiendo las obligaciones de pago que legalmente les correspondiese.

El TACP, mediante resolución 49/2015, de 27 de marzo, desestimó el recurso. El Tribunal reconoce que el artículo 22 TRLCSP contempla la prohibición de contratación para aquéllas actuaciones que no sean necesarias para el cumplimiento de sus fines. Y considera que hay una identidad parcial entre el contrato adjudicado a la entidad recurrente y el que se licita, precisando que el objeto del contrato en licitación es más amplio, dado que incluye el conjunto de las obras e instalaciones de la “Ciudad de la Justicia” y, entre ellas, uno de los edificios objeto de contrato adjudicado. Por todo ello se concluye que:” El órgano de contratación debería haber resuelto con anterioridad a la convocatoria del contrato las situaciones preexistentes a la acometida del proyecto, pero dado que la identidad de las prestaciones es solo parcial y de relativa importancia en relación con la totalidad de las prestaciones del contrato de concesión de obras públicas, y que el órgano de contratación ha manifestado su intención de atender las obligaciones económicas que llevaría consigo la resolución del contrato vigente con el recurrente, en virtud del principio de proporcionalidad se considera excesiva la anulación de todo el procedimiento pudiendo enervar la causa que impide considerar la necesidad de la contratación, actuación que en todo caso deberá realizarse antes de proceder a la adjudicación del contrato, sin perjuicio de que el órgano de contratación pudiera optar por otras formas de restablecimiento de la legalidad”.

La argumentación del TACP en la resolución de este recurso especial condiciona, como se verá, el resultado final de la controversia sobre el desistimiento del procedimiento de contratación.

Poco tiempo después de que el TACP desestimase el recurso especial, confirmando la legalidad de los pliegos recurridos y posibilitando la continuación del procedimiento de licitación, la Administración autonómica, en la que se había producido un cambio de Gobierno  tras las elecciones de mayo de 2015, desistió  del procedimiento de adjudicación, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid. Curiosamente, la Administración autonómica fundamentó el desistimiento por infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), en los argumentos utilizados por el TACP en la resolución 49/2015 pero llegando a la conclusión contraria.  Se considera que el contrato en licitación es innecesario dado que existe una identidad parcial con otros ya adjudicados y no resueltos, por lo que se infringe la prohibición del artículo 22 TRLCSP.

En el momento del desistimiento existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación, por lo que, como cabía esperar, estas entidades interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. Y, como también era de esperar, el TACP, condicionado por la resolución 49/2015, estimó este recurso especial. El Tribunal mantiene en esencia que no hay una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato, considerando que la identidad parcial entre los contratos adjudicados y el que estaba en licitación, no impide que este pueda se adjudicado. Se argumenta también que la Orden de desistimiento infringe principios tales como el ”rebus sic stantibus”, confianza legítima y proporcionalidad.

La Administración autonómica recurrió la Resolución del TACP estimando el recurso especial, lo que ha dado lugar a la sentencia TSJ de Madrid 11415/2017. El núcleo de la controversia es si realmente se produce una infracción insubsanable de la normas de preparación del contrato. El punto de partida de la sentencia es que, en efecto, se ha producido una infracción de estas normas, dado que el objeto del contrato en licitación no queda determinado con precisión en la fase de preparación, como exigen los artículos 22, 86 y 109 TRLCSP. Se argumenta al respecto  -FD Cuarto- lo siguiente:

“En el caso de la concesión para la construcción de la ciudad de la Justicia de Madrid su objeto no estaba determinado con precisión como hemos visto, porque el contrato adjudicado a Corsán-Corviam, S.A. lo impedía por ser incompatible con la concesión, y como este contrato estaba vigente y podía y debía ser ejecutado cuando se inicia el expediente de contratación de la Ciudad de la Justicia de Madrid, como demuestran las diferentes reclamaciones que en este sentido realizó aquella mercantil, existía un obstáculo insalvable para poder convocar y licitar la concesión en cuestión.

La falta precisión del objeto del contrato viene determinada, según la sentencia, por la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación, con la consiguiente “… incompatibilidad física, arquitectónica, jurídica y económica entre los dos contratos, lo que dio lugar a que el objeto del contrato de concesión no quedará debidamente delimitado con precisión en fase de preparación de dicha concesión”.

Resumiendo, en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar el proceso de licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.

En esto coinciden  el TSJ y el TACP; ambos consideran que se ha producido una infracción de las normas de preparación del contrato, en particular del artículo 22 TRLCSP, al licitar uno sin resolver previamente el adjudicado. Sin embargo, discrepan del carácter insubsanable de la infracción. Mientras que TACP, como se ha visto, justifica el carácter subsanable de la infracción en la intención manifestada por la Administración contratante  de resolver el contrato vigente y atender las obligaciones económicas que conllevaría la resolución, el TSJ mantiene  que: “No es posible por tanto considerar que la infracción cometida en la preparación del contrato de concesión es subsanable por el mero hecho de que la Administración manifieste, con ocasión de su informe al Recurso especial interpuesto por Corsán-Corviam, S.A. contra los Pliegos de la concesión, su intención o propósito de atender las obligaciones económicas derivadas de resolver el contrato con dicha mercantil, porque al margen de que lo anterior no es más una mera declaración de intenciones, la subsanación de la infracción de las normas de preparación del contrato a la que se refiere el artículo 155.4, no puede quedar al albur o a la mejor o peor voluntad de alguien ajeno a la Administración contratante como es Corsán-Corviam, S.A., la cual puede aceptar o no la propuesta de resolución que la haga la Administración.

 Al hilo de esta discrepancia, surge la controvertida cuestión de la identificación del carácter no subsanable de la infracción a que se refiere el artículo 155.4 TRLCSP, con la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho. Los Tribunales de Contratación mantienen al respecto interpretaciones contradictorias.

Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de AragónAcuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato “, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho. Y esta es la interpretación que hace suya la sentencia del TSJ de Madrid, concluyendo que la literalidad del apartado 4 del artículo 155 TRLCSP “en ningún momento hace referencia a un supuesto de nulidad de pleno derecho, y en segundo término porque la mayor parte de las infracciones de las normas que, no constituyendo nulidad de pleno derecho sino supuestos de anulabilidad, no por ello son convalidables o carecen de eficacia invalidante, como resulta de los artículos 63 y 67 de la LPAC.

Hay que reconocer en este caso la habilidad con la que ha actuado la Administración de la Comunidad de Madrid, que en un primer momento defiende ante el TACP la legalidad de la licitación, para posteriormente, esgrimiendo los argumentos utilizados por el TACP al desestimar en la resolución 49/2015 el recurso especial contra el Pliego, desistir del procedimiento de adjudicación de la concesión. Jugada maestra, a la vista de la sentencia del TSJ de Madrid, con la que se ahorra una importante cantidad de dinero en concepto de indemnización por los perjuicios que se hubiesen ocasionado si se hubiese tenido que desistir después de la adjudicación del contrato.

 Pedro Corvinos Baseca

El derecho como divertimento o el disparate jurídico del Impuesto de Plusvalias

“El Derecho es divertido e intelectualmente fascinante“, dice el profesor Jesús Alfaro en la entrada al blog “Almacén de Derecho”, que, dicho sea de paso, es uno de los mejores blogs jurídicos que se editan en este país. Y no le falta razón, sobre todo en lo de divertido. Viene esto a cuento por los derroteros que está tomando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), en la STC 59/2017.

He comentado en varios posts las interpretaciones dispares que los distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa están haciendo de la sentencia (no) interpretativa del TC sobre el IIVTNU.

La controversia continúa a la espera que el TS acabe interpretando la sentencia (no) Interpretativa del TC, al pronunciarse sobre los distintos recursos de casación pendientes de resolución. En particular, cuando resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza, que ha sido admitido mediante ATS 11115/2017, de 23 de noviembre. Esta sentencia –a la que me referí en un artículo anterior (aquí)-  mantiene la que se ha venido en denominar interpretación maximalista de la sentencia del TC, según la cual la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL habría supuesto un vacío normativo, por lo que no habría cobertura legal para practicar liquidaciones o autoliquidaciones del IIVTNU. Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el TS que ha considerado que el recurso interpuesto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en:

Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 , 107.2 a ) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia”.

La cuestión puede ser todavía más divertida si después de la sentencia interpretativa del TS al resolver este recurso de casación -ya sea acogiendo la interpretación “maximalista” o la “moderada”, por denominarla de alguna forma- vuelve a pronunciarse el TC, que es el que ha provocado todo este lío,  y lo hace en sentido contrario a la interpretación del TS, lo  cual no es descabellado teniendo en cuenta los continuos desencuentros entre estos Tribunales. Para evitarnos esta situación, que roza ya el esperpento, quizás convendría que el TC, responsable del desaguisado interpretativo, nos aclarase al común de los mortales –que no manejamos bien el arte de la hermenéutica- que quiso decir en su sentencia 59/2017.

Y mientras se pronuncian los oráculos, continúan, como he dicho, las interpretaciones contradictorias acerca del alcance y efectos de la STC 59/2017. Daré cuenta en esta ocasión de una sentencia –STSJ CAT 8459/2017, 30 de octubre– que sigue la interpretación maximalista y de otra sentencia –STSJ CV 6379/2017, 16 de noviembre– que resuelve las discrepancias interpretativas mantenidas por dos secciones de este Tribunal, optando finalmente por la interpretación moderada.

La STSJ CAT 8459/2017, de 30 de octubre, resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la dictada por un Juzgado de lo CA, que había estimado un recurso contra una liquidación del IIVTNU, considerando que la entidad recurrente había acreditado la inexistencia del incremento del valor del suelo en la transmisión de un inmueble. La sentencia dictada en apelación discrepa que haya quedado acreditada la inexistencia de valor, por lo que debiera haber estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento,  pero, y así se manifiesta en la sentencia, la aplicación al caso de la sentencia del TC 59/2017, y la interpretación que se hace de ella, lleva a la desestimación del recurso, por motivos distintos a los utilizados en la sentencia recurrida. El TSJ de Cataluña, en línea con las sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia, a las que me referí en este artículo (aquí), acoge la interpretación maximalista argumentando –FD Quinto- lo siguiente:

QUINTO.- De tal manera que, a partir de los inequívocos pronunciamientos anteriores de la jurisprudencia constitucional mencionada -a la que no obsta la precisión asimismo contenida en tales pronunciamientos en cuanto a que “el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual sino “únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tribulación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión”, por lo que la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL 2/2004 se refiere “únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica” ( STC 26/2017 , FJ 7; 37/2017 , FJ 5; 59/2017 , FJ 5; y 72/2017 , FJ 4), que más bien parecen declaraciones y un claro mandato expreso dirigido al legislador estatal de haciendas locales, aun sin la fijación de plazo al efecto. a quien le corresponde en exclusiva en ejercicio de su libertad de configuración normativa establecer la forma de determinación de la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación, que no a la labor interpretativa de los órganos judiciales guiada más por obvias y justificadas razones de justicia del caso concreto ahora ya expresamente descartadas por la indicada jurisprudencia constitucional-, resultará procedente y obligado readecuar el sentido de los anteriores pronunciamientos de este Tribunal sobre la cuestión controvertida a las nuevas determinaciones de la expresada jurisprudencia constitucional, como vienen haciendo otros tribunales de este mismo orden jurisdiccional contencioso administrativo -así, entre otras, la Sentencia núm. 512/2017, de 19 de julio, de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Madrid (rec. 783/2016 ), y la Sentencia núm. 157/2017, de 22 de septiembre de 2017, de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Castilla y León, sede Burgos -rec. 783/2016 -, con la consecuencia obligada de la declaración de invalidez de las correspondientes actuaciones municipales liquidadoras del impuesto de continua referencia -IIVTNU por falta de cobertura normativa legal para la exacción del tributo hasta que por el legislador estatal de haciendas locales no se atienda, finalmente, el expresado mandato expreso de la jurisprudencia constitucional citada sobre un elemento de la relación jurídico tributaria manifiestamente afectado por el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria.

Ello, en el bien entendido aquí de que de la jurisprudencia constitucional antes indicada se desprende, sin duda, una expresa objeción constitucional a una eventual reconstrucción normativa de los preceptos de aplicación mediante el libre arbitrio del aplicador o de los órganos jurisdiccionales por vía interpretativa en revisión de actuaciones tributarias para la determinación de los supuestos en los que nacerla la obligación tributaria y, a su vez, para la elección en cada caso concreto del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de los terrenos transmitidos, lo que se estima contrario por dicha jurisprudencia constitucional, derechamente, no sólo al principio constitucional de seguridad jurídica, garantizado entre otros principios jurídicos esenciales por el artículo 9.3 de la Constitución española , sino también al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria, recogido por los artículos 31.3 y 133.1 y 2 del mismo texto constitucional. Y ello, a su vez, sin perjuicio aquí del efecto interruptivo del plazo prescriptorio de cuatro años al que se refiere el artículo 66.a) de. la LGT 58/2003 antes mencionada, por relación al derecho de la administración tributaria municipal a liquidar o a determinar la deuda tributaria, que proceda reconocer a la pendencia de resolución definitiva del recurso jurisdiccional seguido en este proceso ex artículo 68.1.b) de la misma LGT 58/2003”.

La interpretación que hace el TSJ de Cataluña –que, recuérdese fue pionero en hacer una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos del TRLRHL ahora declarados inconstitucionales- de la sentencia TC 59/2017  no ofrece lugar a duda.

La STSJ CV 6379/2017, 16 de noviembre es especialmente interesante dado que persigue resolver las discrepancias interpretativas que mantienen las secciones Tercera y Cuarta de la Sala de lo CA del TSJ de la Comunidad Valenciana, en lo que se refiere al alcance y efectos de la STC 59/2017. La Sección Cuarta, en la sentencia 1404/2017 de 24 de octubre, había acogido la interpretación maximalista, concluyendo que una vez expulsados del ordenamiento jurídico los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, tras la declaración de inconstitucionalidad, no hay forma de determinar si ha existido o no hecho imponible o hallar la base imponible, a expensas de la decisión al respecto del legislador, lo que viene a suponer un criterio que establece la inviabilidad absoluta de determinar y exigir el IIVTNU, en su actual regulación legal.

Según se hace constar en la sentencia 6379/2017  “… sometido al Pleno sectorial tributario de las Secciones Tercera y Cuarta el criterio antedicho, se discrepa mayoritariamente del mismo, por considerar que el pronunciamiento de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 de Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, realizado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2017, 37/2017 y 59/2017 no es de carácter absoluto ni supone la inconstitucionalidad del sistema normativo del IIVTNU (Capítulo II, Título II, Sección Tercera, Subsección sexta del TRLHL), sino viene condicionado a aquellos supuestos en los que exista decremento o minusvalía en el valor los terrenos transmitidos, tal como indica la parte dispositiva de dichas sentencias del TC, cuando deciden que ” son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor“.

En consecuencia, se aprovecha esta sentencia para modificar la interpretación maximalista mantenida por la sección Cuarta en la sentencia 1404/2017 , optando por la moderada, “… por entender que el sistema normativo regulador del IIVTNU no es, con carácter general, contrario a la Constitución Española, en su configuración actual, siéndolo únicamente en aquellos supuestos en los que someta a tributación situaciones que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Una vez constatada la existencia del hecho imponible, resultarán de aplicación las reglas objetivas de cuantificación de la base imponible previstas en el artículo 107 del TRLHL”.

Así pues, el TSJ de Comunidad Valenciana en la sentencia que se comenta resuelve las discrepancias interpretativas y opta por la interpretación moderada.

En resumen, por lo que conozco, las cosas están de la siguiente forma: han optado por la interpretación maximalista los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de Cataluña, de Castilla y León (Burgos) y de Galicia y por la interpretación moderada, los de Aragón, Murcia y Comunidad Valenciana. El Tribunal Supremo o el Constitucional tienen la última palabra.

Pedro Corvinos Baseca

La limpieza de los ríos en los tramos urbanos es una competencia municipal.

En un artículo publicado anteriormente (aquí), comentando la sentencia del TS 2302/2014, de 19 de junio (nº de recurso 1489/2012), planteaba la pregunta de si la limpieza “ordinaria” de los ríos era una nueva competencia municipal. Esta sentencia resolvía un conflicto entre el Ayuntamiento de Salamanca y la Confederación Hidrográfica del Duero, sobre quién era competente para la limpieza del tramo urbano del río Tormes. Se concluye que la Confederación Hidrográfica del Duero no es la competente y que la limpieza en estos casos corresponde, a tenor de lo establecido en el artículo 28.4 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, siendo esta  una cuestión de derecho autonómico. Es decir, debiera ser la norma autonómica la que determinase si la competencia para la limpieza ordinaria de los ríos la tiene atribuida la Administración autonómica o los Municipios.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 4626/2017, de 13 de diciembre (nº de recurso 1962/2017)– en la que resolviendo en este caso un conflicto entre el Ayuntamiento de Málaga y la Junta de Andalucía sobre la competencia para la limpieza y conservación de un arroyo, concluye que la tiene atribuida el Municipio. La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la Junta contra la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía –sentencia nº 1250/2015, de mayo-, en la que se declara que es competencia de la Junta de Andalucía la conservación y adecuación de los arroyos del término municipal de Málaga, mientras que es competencia municipal la recogida de los residuos sólidos arrojados a los citados arroyos. Se llega a esta conclusión aplicando la normativa autonómica en la materia, como se decía en la sentencia del TS 2302/2014; en particular, el Decreto 189/2002, de 2 de julio, por el que se aprueba el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en cauces urbanos andaluces.

Así las cosas, la sentencia dictada en casación tiene que afrontar en primer lugar la cuestión de si las normas que deciden esa competencia son exclusivamente autonómicas, como mantiene la sentencia de instancia, o bien depende del derecho estatal la solución de la controversia. Esta cuestión es relevante dado que si se considera que la competencia viene regulada en la normativa autonómica, no cabe interponer recurso de casación, que es lo que mantiene la defensa del Ayuntamiento de Málaga.

La sentencia analiza el Decreto autonómico 189/2002 y concluye, frente a la interpretación que se hace en la sentencia de instancia, que no regula quién tiene la competencia en materia de limpieza y conservación de los ríos, remitiéndose a la normativa estatal vigente en materia de organismos de cuenca y de aguas. Esta interpretación le da píe para admitir el recurso de casación y entrar en el fondo de la cuestión de a quién corresponde la competencia para la conservación y adecuación de los arroyos en el término municipal de Málaga.

Adviértase la “pirueta” que hace el TS. Después de argumentar en la sentencia 2302/2014 que es la normativa autonómica la que debe determinar si la competencia para la limpieza ordinaria de los ríos la tiene atribuida la Administración autonómica o los Municipios, limitándose la normativa estatal a excluir la competencia de las Confederaciones Hidrográficas, en la sentencia objeto de este comentario se interpreta la normativa estatal, para acabar concluyendo que la competencia la tienen atribuida los Municipios. Se argumenta en el FD Quinto lo siguiente:

De este modo, volvemos a la interpretación del artículo 28.4 de la Ley 10/2001 -que es el que las establece en lo que ahora importa- y al afrontarla en las condiciones descritas, debemos dar un paso más respecto de los dados por la sentencia de 10 de junio de 2014 (casación 1489/2012 ), si bien conducirá, en este caso, al mismo resultado.

 No es otro que el de afirmar que, a efectos de actuaciones en los cauces públicos cuando de zonas urbanas se trata, la competencia no puede ser otra que la municipal pues así resulta de los principios que informan el régimen local a partir del postulado constitucional de la autonomía local tal como la ha entendido el Tribunal Constitucional [sentencias 37/2014, 121/2012 y 240/2006 y las que en ellas se citan]. A falta de disposición expresa de sentido contrario y tratándose de actuaciones de ejecución en zonas urbanas, puede considerarse que la regla es la competencia municipal y la excepción la competencia autonómica. Tal conclusión es coherente, además, con las atribuciones que las normas legales estatales en materia de régimen local confieren a los ayuntamientos respecto del urbanismo. En efecto, el artículo 25.2 a) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local , con el cual sintoniza, por lo demás, el artículo 92.2 a) del Estatuto de Autonomía de Andalucía, les atribuye competencias, entre otras materias propias del urbanismo, en: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística”.

Así pues, a tenor de lo argumentado en la sentencia, hay que considerar que la limpieza y conservación en los tramos urbanos de los ríos es competencia de los Municipios, salvo que la normativa autonómica atribuyese esta competencia a la Administración autonómica o estableciese una competencia compartida entre los Municipios y la Administración autonómica.

La atribución de esta competencia a los Municipios tiene importantes consecuencias; para empezar, asumir el importante coste que supone la limpieza y conservación de los tramos urbanos de los ríos; también, asumir los riesgos y los conflictos derivados de estas delicadas tareas, en la medida en qué pueden afectar negativamente a la flora y la fauna –en algunos casos protegida- que habita en el cauce y en las riberas; y por último, responsabilizarse de los perjuicios ocasionados por la deficiente conservación, como puede ser la obligación de indemnizar a los damnificados por las riadas.

Como decía en el comentario a la STS 2302/2014, es sorprendente que el deber de mantenimiento y limpieza de un bien demanial de la Administración General del Estado, se le atribuya a los Municipios, sin tener en cuenta que la legislación urbanística –artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana- impone a los propietarios de todo tipo de bienes el deber de conservarlos en adecuadas condiciones para evitar riesgos de inundación, riesgos para la seguridad o la salud públicas y el deber prevenir daños a terceros o al interés general y la contaminación ambiental y del agua.

Pedro Corvinos Baseca

Parámetros para apreciar valores anormales: ¿ofertas validas presentadas o presupuesto de licitación?

A vueltas con la derogación tácita (o no) del último inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el artículo 152,1 TRLCSP

Acabamos de asistir a una nueva discrepancia surgida entre Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en esta ocasión entre el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y el de la Comunidad de Madrid, con invocación expresa por parte del primero al rechazo del criterio mantenido por el segundo; se trata de la Resolución 1020/2017, de 3 de noviembre, recién publicada, del TACRC, que entre otras cuestiones analiza la “compatibilidad” del artículo 85.3 en su último inciso del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, con el artículo 152.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- TRCLSP-, en cuanto éste señala que, cuando el único criterio valorable sea el precio, la apreciación de la posible incursión de las ofertas en temeridad debe realizarse por referencia al conjunto de ofertas válidas.

Establece dicho precepto que “cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado”. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, ha modificado algo dicha referencia señalando su artículo 149.2 a) : “a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente”; es decir, parece incidir con aún mayor énfasis de lo que lo hace el articulo 152.1 TRCLCSP, al añadir el inciso “en todo caso”, en la necesidad de que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto  de las ofertas.

La cuestión controvertida reside en la remisión reglamentaria que dichos artículos efectúan, pues lo es en estos momentos al artículo 85 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y cuyo apartado tercero dispone: “3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”; en efecto, esta última referencia no lo es al conjunto de ofertas válidas sino, sencillamente, al presupuesto máximo de licitación.

Pues bien, la Resolución 70/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, interpreta el artículo 152.1 TRLCSP en el sentido de que impide fijar el umbral de temeridad respecto del presupuesto máximo de licitación, pues nada tiene que ver éste con el conjunto de ofertas válidas, por lo que considera tácitamente derogado dicho inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el citado artículo 152.1 TRLCSP, mediante el siguiente razonamiento: “La Disposición Derogatoria única del RDL 3/2011 deroga todas las disposiciones de igual o menor rango a la ley. Por lo tanto, el artículo 85 del RGLCAP resulta de aplicación por remisión  expresa de la Ley, estando vigente en todo aquello que no se oponga a la misma, en virtud del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, por lo que únicamente cabe determinar si ambos preceptos son o no compatibles en su interpretación y en todos sus aspectos…/…en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, este Tribunal considera que no es de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado. 

 Resulta llamativo que el criterio del Tribunal madrileño es contrario no sólo al recién fijado por el TACRC y que expondremos a continuación, sino también al previamente fijado por la Junta Consultiva de esa Comunidad en Informe 7 2012: “el hecho de que el porcentaje del último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP se interprete referido al presupuesto de licitación, al igual que en el supuesto de un solo licitador, y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no supone una contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP, puesto que en el párrafo inicial de este apartado se referencia la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas al considerar de esta forma las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas, pudiendo considerarse la referencia a 25 unidades porcentuales un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, previsión que no se ha considerado necesaria cuando concurran cuatro o más licitadores al existir en este supuesto un abanico más amplio de ofertas con las que comparar su adecuación con el presupuesto de licitación. Por lo expuesto, no se puede considerar que la interpretación referida al presupuesto de licitación suponga que no se tiene en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, como establece el artículo 152.1 del TRLCSP. “

Pues bien, en términos muy similares, aunque sin mencionar en ningún momento el Informe de la Junta Consultiva madrileña, la Resolución 1020/2017 del TACRC, rechaza expresamente el razonamiento esgrimido por el TACM en su Resolución 70/2014: “Este Tribunal no comparte dicha conclusión…/…considera este Tribunal que no cabe apreciar la supuesta incompatibilidad que opera como presupuesto de esa pretendida derogación tácita. En efecto, el hecho de que el último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP establezca, para definir el carácter desproporcionado de las ofertas, un porcentaje que debe tenerse por referido al presupuesto de licitación y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no permite apreciar la existencia de una efectiva contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP. En efecto, no cabe obviar que en el párrafo inicial de este apartado se referencia, como primera previsión, la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas, considerando así las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas. El que, por añadidura, se establezca un porcentaje referido al presupuesto de licitación no deja de ser sino un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, pero no supone que no se tenga en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, tal y como como establece el artículo 152.1 del TRLCSP.

 Termina el TACRC añadiendo que a su juicio, la redacción del artículo 152.1 tenía únicamente por objeto sentar con claridad el criterio de que para la eventual apreciación de temeridad han de tomarse únicamente las ofertas válidamente presentadas –“no así, por ejemplo, las que excedan del presupuesto de licitación o cualesquiera otras que no puedan reputarse válidas”-, sin que el legislador pretendiera alterar las normas reglamentarias preexistentes a que hace expresa remisión dicho texto legal. En cualquier caso, con independencia del debate jurídico generado respecto de la derogación tácita o no del precepto reglamentario por el TRLCSP, no conviene perder de vista que es en exceso frecuente una pésima determinación del presupuesto máximo de licitación por parte de los órganos de contratación, ello pese a lo terminante del artículo 87 TRLCSP, cuando dispone que la determinación del precio de los contratos debe atender al precio real de mercado;  es por ello que en un caso de incorrecta determinación del precio de licitación, serán las ofertas las que darán la pauta del precio de mercado, por alejado que pueda estar del precio de salida. Por eso, en mi opinión, no resulta conveniente fijar la apreciación de temeridad por referencia al presupuesto máximo de licitación salvo que ello sea imprescindible (por ejemplo, en el caso de presentación de una única oferta).

La Abogacía del Estado, en su Informe 12/09, ya sentó unas importantes consideraciones en este sentido: “Dado que la temeridad (la oferta anormal) tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado, no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios “normales” del mercado…/…El cálculo de umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso (y no con un porcentaje fijo predeterminado) proporciona un criterio objetivo para sostener que dicho cálculo es correcto, puesto que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas.; también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia de 2010, señaló: “Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. Por ejemplo, se puede establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas

En definitiva, un sistema de detección de posibles valores anormales basado en las ofertas válidas presentadas es en efecto el idóneo, mientras uno basado en el presupuesto máximo de licitación, dista mucho de ser óptimo; por eso, si hay que posicionarse, yo lo hago al lado del Tribunal de Contratos de la Comunidad de Madrid.

José María Agüeras Angulo

Interventor-Tesorero de Administración Local de categoría superior