Responsabilidad patrimonial

Indemnizaciones por la intervención arqueológica de las Administraciones públicas

La legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio histórico, no regula con la claridad deseable quién o quienes tienen el deber de soportar los perjuicios y los costes de todo tipo, que pueden derivarse de las intervenciones arqueológicas en parcelas en proceso de edificación. Ello ha dado lugar a que los órganos jurisdiccionales resuelvan las cuestiones que se les plantean atendiendo al caso concreto. Resulta interesante, por tanto, analizar las sentencias más relevantes para ver la casuística que abordan y los matices que se tienen en cuenta en cada caso al resolver las reclamaciones formuladas.

1 – Gastos de las excavaciones arqueológicas.

 La legislación no determina con claridad quién debe asumir los gastos de las excavaciones arqueológicas.

El TSJ de Aragón se pronuncia sobre esta cuestión en la sentencia 150/2016, de 2 de febrero. Se parte de la distinción entre lo que denomina actuación preventiva y la denominada actuación conservadora. Para el Tribunal, la actuación preventiva, impuesta por la Administración competente en materia de patrimonio cultural, tiene por finalidad la averiguación y valoración de los restos arqueológicos. Y en relación a quién debe asumir los costes de esta actuación preventiva, se dice en el FD Quinto lo siguiente: “… es cuestión que tanto legal como jurisprudencialmente ha sido claramente resuelta: tanto la realización de catas como de cualquier otra actividad dirigida a la búsqueda de restos corre de cargo del particular. Así lo ordena el artículo 68.2.b) de la LPCA (Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés) y así viene establecido por la Jurisprudencia reiterada y, por tanto, vinculante, del Tribunal Supremo, como, por ejemplo, en sentencias de la Sección 6ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 2015, recurso n° 799/2014, y sentencia de igual Sala y Sección de 17 de septiembre de 2010, recurso n° 5648/2005”. Se añade además que “… no consta en autos que haya habido una actuación desproporcionada, anómala o anormalmente dilatoria por parte de la Administración cuando da lugar a la tramitación de la actividad preventiva” y “Por tanto, cuantas actuaciones o retrasos en la promoción a edificar derivan de esta actuación preventiva no cabe imputarlos a la Administración, sino al particular”.

La sentencia deja claro, amparándose en el artículo 68.2.b) LPCA, que las tareas de averiguación de los restos arqueológicos existentes en un solar corren a cargo del propietario o promotor de la edificación, quien, además, deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva, siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

 La normativa sobre protección del patrimonio arqueológico tampoco dice nada acerca de a quién corresponde asumir los gastos de conservación de los restos arqueológicos hallados: desplazamiento de los restos o conservación “in situ”.

Se pronuncia también sobre esta cuestión la STSJ de Aragón 150/2016. Se considera –FD Séptimo- que: “…existe razón para desestimar la demanda que fue presentada al amparo de la previsión legal de responsabilidad patrimonial de una u otra Administración demandada. En lo referente a la actuación preventiva desarrollada porque las actuaciones que fueron impuestas y el retraso que supuso el hacerlas fue conforme a las previsiones de los artículos 17, 68 y 71 LPCA. En lo relativo a la actividad de retirada de unos restos y conservación de otros mediante su traslado, porque el propio promotor asumió su práctica, en acto de asunción de gastos que aunque excedía, realmente, y como alega, de las obligaciones propias del dueño del terreno, fue acto propio basado en causa legítima, que no cabe ahora contradecir.

Es decir, el TSJ concluye que los costes derivados de las actuaciones de conservación correspondían a la Administración autonómica, competente en materia de protección del patrimonio histórico, pero como quiera que los asumiera voluntariamente la entidad promotora de las obras no cabe estimar la reclamación formulada.

2 – Perjuicios derivados de la demora por las cautelas arqueológicas

 Sobre esta cuestión se pronuncia la STS 3043/2015, de 22 de junio, en la que se plantea de si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras, al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del TS, que confirma en este punto la dictada en instancia,  concluye que: “La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y elart. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre establece que ” La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios “, y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos (sic) en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”.

Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras. El reconocimiento a la entidad reclamante del derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados, se fundamenta en el artículo 43 LPHE.

Cabe concluir que en este caso lo determinante para que se reconozca la indemnización, es el dilatado periodo de tiempo que están paralizadas las obras por las cautelas arqueológicas. Probablemente, la paralización por un plazo prudente no se consideraría como un daño antijurídico. Así lo ha entendido el TSJ de Aragón en la sentencia 150/2016, en la que se dice que el promotor deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

3 – Limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos por intervenciones arqueológicas.

 Se puede decir que existe una jurisprudencia consolidada del TS, que reconoce a los propietarios/promotores el derecho a ser indemnizados por la limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos, como consecuencia de las intervenciones arqueológicas sobre un solar. Son varias las sentencias que se pronuncian en este sentido. Entre las más relevantes:

STS 6938/2010, de 15 de diciembre

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Andalucía.  La Sala de instancia había desestimado el recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad propietaria de unos terrenos, por los daños causados en su patrimonio como consecuencia de la aprobación de un Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, declarando Bien de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica, las Factorías Romanas de Salazones de Algeciras (Cádiz), lo que dio lugar a que la citada entidad no pudiera patrimonializar el aprovechamiento urbanístico previsto para el solar de su propiedad.

En el FD Séptimo de la sentencia se repasa la jurisprudencia del TS en materia de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico. La aplicación de esta jurisprudencia al caso planteado lleva al Tribunal –FD Décimo- a concluir lo siguiente:

En virtud de aquel proceso gradual de adquisición de facultades y derechos de contenido urbanístico, hemos de afirmar, a la vista de lo alegado y documentado en las actuaciones; a la vista, también, de lo que disponían los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Reglas de Valoración; y a la vista, en fin, de lo que dispone la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 50 letra F), de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor por formar parte del Título II de la misma (Disposición transitoria primera de dicha Ley ), hemos de afirmar, repetimos, que al tiempo de producirse la declaración del Bien de Interés Cultural y de frustrar con ello aquel proyecto urbanizador, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, el derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico que correspondía al mismo.

Por ende, la privación de ese derecho, aunque amparada por la aplicación de las normas sobre protección del Patrimonio Histórico, no deja de constituir una lesión antijurídica y como tal indemnizable, pues el propietario de dicho suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. La evidencia de esto que afirmamos nos excusa de extendernos con mayores razonamientos sobre la concurrencia de ese elemento de la antijuridicidad del daño, pese o no obstante la extensión con que la Administración demandada se refiere a él”

La conclusión es clara: la privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado como consecuencia de la aplicación de la normativa en materia de protección del patrimonio histórico, constituye un daño antijurídico que el propietario de un terreno no tiene el deber de soportar.

A continuación –FD Duodécimo- la sentencia determina el alcance de la indemnización, distinguiendo la que corresponde por la privación del aprovechamiento urbanístico y la correspondiente a los gastos efectuados para su consecución que luego devinieron inútiles. Por lo que respecta a la indemnización por la privación del aprovechamiento urbanístico, se rechaza indemnizar por el valor de mercado del terreno en la hipótesis de que no estuviera afectado por las limitaciones de índole arqueológica y pudiera, por tanto, materializar la totalidad del aprovechamiento; se advierte al respecto “que el derecho a la edificación no se había consolidado ni había ingresado en el patrimonio de la actora en el momento en que se hizo imposible la materialización del aprovechamiento urbanístico previsto, sino en el momento, que no llegó, en que tras obtener la licencia hubiera edificado respetando lo dispuesto en ella y en la ordenación urbanística”. En consecuencia, se considera que el daño que debe ser indemnizado por este concepto “… es el que resulte de restar al precio de adquisición (…) el valor que aquel suelo en aquel momento hubiera tenido como suelo carente de todo aprovechamiento de esa naturaleza”,  incrementado con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se consideran también perjuicios indemnizables los siguientes gastos realizados por la entidad promotora, que devinieron inútiles: honorarios de proyecto básico de edificio; derechos de registro y visado del colegio de arquitectos; tasa solicitud licencia de obra; trabajos auxiliares de electricidad; maquinaria empleada en excavaciones arqueológicas; intervención arqueológica de urgencia para diagnóstico previo; licencia municipal demolición; redacción de proyecto y dirección de obra de demolición y ejecución de la obra de demolición.

 STS 652/2016, de 17 de febrero

Esta sentencia confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  de 7 de marzo de 2014, que reconoce a la entidad reclamante el derecho a obtener de la Administración demandada una indemnización por la limitación singular de su derecho de propiedad, derivada de una resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Cultura -confirmada en alzada- sobre medidas a adoptar tras las intervenciones arqueológicas efectuadas en un solar de su propiedad. La limitación consistía en la imposibilidad de ejecutar el hotel proyectado en el solar al estar incluido en el ámbito de un a yacimiento arqueológico.

La conclusión a la que se llega en este caso es que la imposibilidad de construir en un solar la edificación proyectada por impedirlo la normativa de protección de patrimonio arqueológico, es una limitación singular que el propietario/promotor no tiene el deber de soportar, por lo que tiene derecho a ser indemnizado. Lo que se indemniza, como sucede en la STS 6938/2010, es la restricción del aprovechamiento urbanístico y no la privación del terreno, considerando “… que no se trata de compensar la privación o expropiación del citado terreno por parte de la Administración, que permanece aún bajo la órbita patrimonial de la actora, sino de la restricción o limitación del uso o aprovechamiento pretendido por la recurrente y para cuya consecución, en definitiva, se llevó a cabo su adquisición”. Se excluyen de la indemnización “… los costes incurridos en la realización de los estudios de prospección arqueológica, pues, como hemos dicho, la obligación de asumir dichos costes por parte del promotor derivaba del planeamiento general aplicable”.

STS 652/2016, de 28 de octubre

La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Galicia, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial por las limitaciones derivadas de las intervenciones arqueológicas en varios solares, situados en una zona inventariada como yacimiento arqueológico.

En este caso la entidad reclamante obtuvo licencias de obras para la construcción en los tres solares de su propiedad. Al realizarse el movimiento de tierra en uno de los solares aparecieron restos arqueológicos, por lo que se paralizaron las obras y se requirió a la entidad promotora la realización de un proyecto de excavación arqueológica, que puso de manifiesto el interés de los restos arqueológicos.  En consecuencia, la Administración autonómica ordenó la conservación “in situ” de los restos arqueológicos descubiertos y la adaptación de los proyecto de ejecución para los que se había otorgado licencia con el fin de que contemplasen soluciones técnicas y medidas protectoras que garantizasen la conservación “in situ” de tales hallazgos; se exigió también la adopción de medidas de protección adecuadas para evitar la degradación de los restos.

Se plantea también en este caso si la entidad propietaria de los terrenos tiene el deber jurídico de soportar las limitaciones al aprovechamiento urbanístico del suelo impuestas en aplicación legislación autonómica de patrimonio cultural, como consecuencia de los hallazgos arqueológicos en los solares en que se proyectaba edificar al amparo de las licencias otorgadas.

La sentencia, en el FD primero, argumenta al respecto que “En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo , obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho -precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad- no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido nos hemos pronunciado, a título de ejemplo cabe recordar, además de las sentencias citadas como soporte de este recurso de casación, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09)

La conclusión en este caso, al igual que en los abordados en las sentencias antes mencionadas, es que el propietario/promotor no tiene el deber jurídico de soportar el daño consistente en la privación del aprovechamiento urbanístico ante la imposibilidad de ejecutar las edificaciones proyectadas por la aparición de restos arqueológicos. Por consiguiente, se le reconoce el derecho a ser indemnizado.

La sentencia precisa el alcance de la indemnización y considera que solo se puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener “in situ” los hallazgos arqueológicos, que de determinará restando al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. En cambio, no se considera indemnizable el lucro cesante o beneficio previsto con la promoción por ser una mera expectativa, un “sueño de ganancia” respecto de unos  proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Responsabilidad patrimonial de los tribunales administrativos de contratación por la dilación en la resolución del recurso especial

He leído en la web de contratodeobras.com la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 125/2017, de 24 de enero, que estimando una reclamación de responsabilidad patrimonial, condena a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a indemnizar a una empresa adjudicataria de un contrato en los daños y perjuicios que se le ocasionan por la dilación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales en la resolución de un recurso especial.

Me ha llamado la atención la sentencia por la novedad que supone, creo, condenar a una Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados a una empresa licitadora, por el retraso del órgano competente en resolver un recurso especial en materia de contratación. La peculiar naturaleza jurídica de estos órganos jurisdiccionales y de las funciones que tienen atribuidas, merece que se haga alguna consideración acerca del régimen de responsabilidad patrimonial que les es aplicable.

La reclamante es la empresa adjudicataria de la licitación de un contrato destinado a la cobertura de los servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Reclama la indemnización por los perjuicios derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato, como consecuencia del retraso en la tramitación y resolución del recurso especial interpuesto por otra empresa licitadora.

La sentencia del TSJPV peca, a mi entender, de cierta confusión en su razonamiento, al mezclar la responsabilidad exigible a la Administración contratante por los retrasos en que puede incurrir antes y después de la formalización del contrato –supuestos previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, con la responsabilidad derivada de la dilación en la resolución  del recurso especial por parte del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales.

Se hace referencia a la naturaleza jurídica de este órgano considerando que es un órgano administrativo y no judicial; se dice al respecto que: “Es un órgano jurisdiccional no judicial, no se integra en el Poder Judicial ni ejerce las funciones propias de éste, ni le resultan aplicables la LOPJ ni las leyes procesales más que, respecto de estas últimas, en cuanto afecte a la posible intervención en el proceso”.

Y la consecuencia que de ello se deriva es que el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales estaba sometido a la entonces vigente Ley 30/1992; argumentado que: “… no solo está vinculado por los plazos (art. 47 de la Ley 30-1992) sino también por la responsabilidad por los daños que su inobservancia puedan causar, entre otros la demora en la solución de los recursos que se le planteen, de hecho, ya antes apuntamos que la Ley 3-2011 determina la responsabilidad de la Administración por la demora en la adjudicación de contratos dando muestra con ello de la trascendencia que tiene el respeto a los mismos en esta materia en razón a los intereses públicos y en la misma medida económicos que están presentes en su desarrollo. Es cierto que el art. 63.3 de la Ley 30-1992 establece que el mero exceso en el plazo no implica la anulabilidad de la resolución pero igualmente lo es que el art. 139 de la misma nos dice que tanto el funcionamiento normal como el anormal de la Administración pueden dar lugar a la responsabilidad, en suma, el acto será válido pero sin perjuicio de la responsabilidad que pueda resultar, una y otra -validez y responsabilidad- son perfectamente compatibles; habrá que analizar si concurren los restantes presupuestos de la responsabilidad y esto lo haremos en un apartado posterior

Se concluye en la sentencia que incumplimiento de los plazos establecidos para la tramitación y resolución del recurso especial, ocasiona perjuicios a la entidad demandante derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato de servicios. Como es sabido, la interposición del recurso especial tiene como efecto automático la suspensión del expediente de contratación, si el acto recurrido es el de adjudicación (artículo 45 TRLCSP) De manera que el perjuicio se habría ocasionado por la dilación indebida en la resolución del recurso especial, unido a la suspensión del expediente como consecuencia de la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación. El retraso al resolver el recurso hace que la medida cautelar demore la adjudicación y formalización del contrato.

Y se destaca precisamente en la sentencia que uno de los rasgos esenciales de este tipo de recursos es el de la agilidad en su resolución, sin que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias que pudieran justificar en este caso el retraso en la resolución del recurso. Se argumenta al respecto:

“… no ha habido necesidad de informes complementarios ni se ha acordado la suspensión del plazo al amparo del art. 42 de la Ley 30/1992, ni el asunto revela una complejidad fuera de la ordinaria  (el Órgano, no se olvide, debe en general resolver los recursos, entre otros, relativos a los contratos de la Administración Autonómica).

Además la carencia de medios suficientes que se esgrime como defensa por la demandada tampoco puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad porque tal carencia, de existir, integraría el concepto de funcionamiento anormal pues la Ley impone a la propia Administración, en la que se integra el Órgano, el dotarle de medios suficientes”.

La sentencia, con un razonamiento ciertamente confuso, limita el alcance de los daños a indemnizar a los consistentes en el coste de las garantías y en el beneficio industrial dejado de percibir, señalando que: “La resolución que extemporáneamente desestima el recurso implica que la adjudicación inicial era conforme a derecho y las consecuencias respecto de la adjudicataria no pueden ser otras que restituirle en aquello a lo que tenía derecho y no ha podido obtener precisamente por la demora en la resolución del recurso, esto es, el beneficio industrial reclamado toda vez que se justifica razonablemente el mismo y el coste de las garantías prestadas durante el tiempo que en exceso sobre el previsto por la Ley se ha dilatado la resolución del recurso especial conforme hemos visto en el apartado anterior”. Se excluyen otros perjuicios al no quedar suficientemente acreditados.

No es algo extraordinario que se reconozca la responsabilidad patrimonial de órganos de naturaleza cuasi jurisdiccional, por dilación indebida en la resolución de recursos o reclamaciones. Así, el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y algunos Tribunales Superiores de Justicia, han reconocido en varias ocasiones la responsabilidad patrimonial de la Administración por retrasos injustificados de los Tribunales Económico-Administrativos en resolver reclamaciones. Se viene considerando en estos casos que el deficiente funcionamiento se produce por “… la tardanza en resolver la reclamación más allá de lo razonable en relación con la complejidad de la cuestión debatida y con el estándar medio admisible a este tipo de reclamaciones. En algún caso se ha planteado tomar como referencia para determinar si el retraso en la resolución va más allá de lo razonable, los criterios que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para delimitar el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

Así pues, las dilaciones y los retrasos en resolver los recursos por parte de estos tribunales administrativos de contratación, al igual que sucede con otros órganos administrativos de naturaleza similar –por ejemplo, los tribunales económico-administrativos- y también con los órganos judiciales, pueden ocasionar perjuicios que deben ser indemnizados. Los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, no dejan resquicio para poder exigir responsabilidad por el mal funcionamiento de estos órganos, ya tengan naturaleza administrativa, jurisdiccional o judicial.

Ahora bien, llama la atención que estos tribunales administrativos de contratación puedan acabar respondiendo por los perjuicios ocasionados a las empresas licitadoras, como consecuencia del retraso en la resolución del recurso especial y de la medida cautelar de la suspensión de la formalización del contrato, con la consiguiente demora en el inicio de la ejecución, siendo que en los procesos judiciales con adopción de medidas cautelares similares, los perjuicios ocasionados los soporta la parte recurrente que solicita la adopción de estas medidas, exigiéndole el órgano jurisdiccional la constitución de las oportunas garantías para responder de estos daños (artículo 133 LJCA)

La pregunta que cabe hacerse es que hubiera sucedido si la adjudicación de este contrato se hubiese recurrido directamente ante el TSJPV, solicitando la entidad recurrente la suspensión cautelar de la formalización del contrato y estimándola el órgano jurisdiccional, cuando transcurridos dos o tres años desde la interposición se hubiese desestimado el recurso. ¿Podría la empresa adjudicataria, o la Administración contratante, solicitar responsabilidad patrimonial del órgano jurisdiccional por dilación indebida en la resolución del recurso contencioso-administrativo al retrasarse el inicio de la ejecución del contrato?

No parece lógico que ante supuestos idénticos de dilación indebida en la resolución de recursos de similar naturaleza –recurso especial en materia de contratación y recurso contencioso-administrativo- deban responder de los perjuicios ocasionados los tribunales administrativos de contratación y no los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial por el deficiente control al otorgar la licencia urbanística

La lectura de la sentencia del TSJ de Aragón 1009/2016, de 12 de julio, en la que se condena al Ayuntamiento de Zaragoza, entre otras partes demandadas, a indemnizar a los propietarios de viviendas y a la Comunidad de Propietarios por la ruina funcional de unos edificios producida por una dolina, me lleva a hacer algunas consideraciones acerca del alcance del control efectuado a través de las licencias urbanísticas y de la responsabilidad derivada de este control.

Como digo, esta sentencia, que confirma en lo sustancial la dictada en instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, aunque con alguna matización, a la que haré referencia, responsabiliza al Ayuntamiento de Zaragoza de los daños en los edificios, provocados por una dolina existente en el subsuelo, al no controlar mediante la licencia urbanística la idoneidad técnica del proyecto presentado por el promotor.

Los demandantes en este caso, como suele ser habitual, dirigieron su reclamación contra las entidades promotora y constructora, contra los técnicos redactores del proyecto y directores de la obra de edificación y contra las compañías aseguradoras de éstos. Además, algunos de los demandantes reclamaron también contra el Ayuntamiento –y la compañía aseguradora con la que tiene concertada la póliza de responsabilidad patrimonial- por otorgar la licencia urbanística que permitió la construcción de las edificaciones siniestradas.

Han sido hechos relevantes para resolución de este caso los siguientes: ha quedado probado a la vista de los informes periciales emitidos que la causa determinante del daño en estas edificaciones es la existencia de una gran dolina en el subsuelo; queda también probado que todo el edificio se encuentra en situación de ruina funcional, siendo inadecuado para el fin para el que fue construido y comprado; todos eran conocedores de la existencia de esta dolina, que aparece contemplada en el PERI aprobado para la ordenación detallada del ámbito, clasificado como suelo urbanizable y también en el informe geológico encargado por el Ayuntamiento para la revisión del PGOU; se reconoce en los informes periciales emitidos que en el momento de construir el edificio pudo soslayarse la presencia de la dolina mediante una cimentación adecuada construida a base de pilotes o micropilotes, como se hizo en la construcción de un centro comercial próximo.

Una de las cuestiones que se plantea es precisamente si concurre el nexo causal entre el control efectuado por el Ayuntamiento a través de la licencia urbanística otorgada  a la entidad promotora y los daños producidos en el edificio. Se aborda esta cuestión una vez que se reconoce la responsabilidad de los técnicos redactores del proyecto y directores de la obra y de las empresas promotora y constructora.

La sentencia dictada en primera instancia  por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, fundamenta la existencia de nexo causal en el deficiente control efectuado por el Ayuntamiento al otorgar la licencia urbanística por no exigir, de acuerdo con lo establecido en el PERI, una “prospección geotécnica”, que le permitiese controlar las condiciones técnicas y de seguridad del proyecto presentado. Se argumenta lo siguiente

“En conclusión, el Ayuntamiento no podía, ni debía, ni desconocía el alto riesgo geológico de la zona, y pese a todo, no controló ni comprobó que el proyecto de obras que aprobaba, hubiera sido precedido de una prospección geotécnica, tal y como establecía el PERI de 1995, y tal como se hizo para Alcampo previamente, no requiriendo a la recurrente sobre dicho extremo, autorizando la edificación proyectada y el proyecto que la sustentaba, omitiendo una actuación de “control” a nuestro entender claramente exigible de conformidad con lo que desde antaño, establece y establecía el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y la Constitución de aplicación al supuesto, en sus artículos 21.1.b ) y d ),

Mal podía el Ayuntamiento determinar si se cumplían las condiciones técnicas de seguridad o si el edificio podía destinarse a determinado uso por estar situado en una zona determinada, reuniendo las condiciones técnicas de seguridad y salubridad, si como es el caso el Proyecto técnico no venía acompañado de las prospecciones o informes más arriba reseñadas exigidas por el PERI, y por tanto, no se había basado en las mismas para construir sobre la forma exacta y exigible de construcción del edificio, de conformidad a la normativa de aplicación.

Se considera en esta sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 21 del RSCL, que el Ayuntamiento debería haber controlado mediante la licencia no solo el cumplimiento de las determinaciones urbanísticas sino también la idoneidad técnica del proyecto presentado.

“Debe ponerse de relieve que dicho artículo (el 21.2.d) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, obliga expresamente a los Ayuntamientos a velar por la seguridad de los edificios, y si bien es cierto que la potestad de otorgamiento de las licencias urbanísticas tiene un carácter reglado y una delimitación concreta y específica, según lo expuesto más arriba, también lo es que dicha potestad no puede ni debe limitarse a comprobar si la edificación proyectada es conforme o no, con el planeamiento urbanístico y normativa concordante, debiendo igualmente abordar la idoneidad técnica del proyecto presentado al menos desde aquellas consideraciones previstas y especificadas en la normativa urbanística claramente y que resultan exigibles al proyecto, de manera ajena al exacto contenido técnico del proyecto y pericia de su autor , analizando, insistimos, la idoneidad técnica del proyecto presentado desde el punto de vista analizado, es decir, prescripciones objetivas que debe tener en cuenta o de las que debe partirse en el mismo o en sus documentos complementarios”.

Se refuerza esta argumentación invocando el principio de precaución, en virtud del cual el Ayuntamiento debería haber exigido la adopción de las medidas necesarias ante el riesgo de la inestabilidad del edificio por la existencia de la dolina.

Se concluye en la sentencia que hay un concurso de culpabilidades y, en consecuencia, se condena al Ayuntamiento de Zaragoza a responder solidariamente de los daños causados, junto con las demás partes demandadas.

La sentencia dictada en apelación por el TSJ de Aragón, asume los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, si bien introduce alguna matización en lo que respecta al alcance del control que debe efectuarse a través de la licencia urbanística, poniendo de manifiesto la excepcionalidad del caso que se plantea. Se dice en el fundamento de derecho vigésimo segundo:

“No cabe entender que la responsabilidad por el resultado de esta incorrecta acción de la Corporación pueda verse excluida por no ser de su competencia revisar los criterios técnicos propuestos por los profesionales de la construcción que proyectan el edificio, y corresponderle sólo valorar el ajuste de lo propuesto con la normativa urbanística. Ciertamente, como indica el recurrente, el Ayuntamiento no es asegurador de todas las obras que se hacen ni tampoco responsable por el hecho de otorgar la licencia urbanística. Pero en este caso no es admisible que pueda quedar exculpada la Corporación.

Y ello es así porque en el supuesto de autos el Ayuntamiento fue, en parte, quien propició que se construyera donde se hizo cuando aprueba el PERI en 1995, a sabiendas del riesgo que comportaba la dolina. Lo que, además, es la causa de que lo modificara en 1998. Y cuando otorga la licencia no está ante un caso más de elección por parte de los profesionales privados de las posibles técnicas a adoptar ante la presencia de la dolina, sino que se presenta ante el Ayuntamiento un supuesto muy especial, que sobrepasaba la cuestión de una mera comprobación de la técnica propuesta y alcanzaba a una cuestión esencial, básica por afectar a la propia seguridad estructural de un edificio destinado a viviendas y ya exigida en la Memoria de 1995: se trataba de construir parte del bloque sobre el extremo de una dolina, sin respeto del perímetro de seguridad conveniente, con el evidente peligro de derrumbe total o parcial que ello suponía.

Por ello, ante tan especial y excepcional situación debió adoptar prevenciones también especiales, como está facultado y obligado a hacer conforme a lo dispuesto en la normativa urbanística y administrativa general, ya citada más arriba, y que, como no puede ser de otro modo, coloca la seguridad del edificio en igual rango de importancia que el cumplimiento del concreto instrumento urbanístico de que se trate”.

Se mantiene en apelación la conclusión a la que llega la sentencia de instancia acerca de la existencia de relación de causalidad entre el deficiente control por parte del Ayuntamiento al otorgar la licencia y los daños producidos en los edificios, sin que se rompa el nexo causal por la actuación negligente de los agentes que intervienen en la edificación.

Lo que sí hace la sentencia dictada en apelación es modificar la responsabilidad del Ayuntamiento, individualizándola y reduciéndola respecto de los demás demandados. Se argumenta en el fundamento de derecho vigésimo noveno lo siguiente:

De las tres conductas concurrentes debe diferenciarse inicialmente, la desarrollada por el Ayuntamiento y los particulares (promotora y profesionales). Se trata de acciones que terminan siendo concurrentes al permitir que la construcción tenga lugar. Pero, sin duda, son conductas totalmente diferenciadas: la de la promotora y los demás particulares es la de los ejecutores de la construcción y, por tanto, la de los responsables directos y principales de la acción primigeniamente causal del daño, que derivó de que la cimentación no fuera la adecuada. En cambio, la acción del Ayuntamiento no es originaria y por iniciativa suya, sino que concurre con la previa de los particulares que desean construir: la Corporación no es quien causa los defectos del edificio. Por tanto, al tiempo de diferenciar el grado de participación en los hechos que tuvieron los particulares y la Administración no respondería a la realidad de sus respectivos errores el imponer entre ellos igual cuota de responsabilidad.

La medida en que debe imputarse al Ayuntamiento la porción de respuesta ante los perjudicados por su mala actuación debe así ajustarse a los términos individualizados en que realmente actuó. Su porcentaje de responsabilidad deriva de no haber observado el plus de aseguramiento que este caso requería al tiempo de otorgar la licencia, lo que no lo sitúa en un plano de igualdad respecto del error básico y esencial por el que deben responder los particulares”.

En consecuencia, se impone al Ayuntamiento la obligación de responder individualmente del 20 por 100 de los daños ocasionados, debiendo responder el resto de los agentes del 80 por 100 de forma solidaria.

La lectura de estas sentencias lleva a plantearse cuál debe ser el alcance del control que deben efectuar los Ayuntamientos a través de las licencias urbanísticas, porque de ello depende la responsabilidad que puede derivarse de un deficiente control. ¿Deben controlar, como se mantiene en estas sentencias, las cuestiones de seguridad de las edificaciones? Y ya puestos, ¿debe controlarse también a través de la licencia urbanística el cumplimiento de todas las determinaciones del CTE?

Y cabe preguntarse como debiera haber actuado el Ayuntamiento en este caso: ¿denegado la licencia? o ¿debiera haberla otorgado imponiendo como condición la adopción de estrictas medidas de carácter técnico para garantizar que los edificios proyectados no resultasen afectados en ningún caso por las dolina existente?

Pedro Corvinos Baseca

Algunas cuestiones controvertidas por la demora en el desarrollo urbanístico

La crisis económica en el sector inmobiliario ha supuesto la paralización de buena parte de los desarrollos urbanísticos en marcha. La gestión urbanística se complica cuando no hay beneficios y sólo hay cargas que repartir; la solución: paralizar los desarrollos urbanísticos a la espera de mejores tiempos. La estrategia que siguen los miembros de las Juntas de Compensación es demorar la gestión y minimizar los costes.

Ante esta compleja situación, las Administraciones actuantes suelen ponerse de canto para no afrontar los problemas, tratando de eludir cualquier responsabilidad; a pesar de lo cual no han podido evitar que en algún caso se les traslade la responsabilidad, como ha sucedido con el impago del justiprecio a los expropiados por las Juntas de Compensación, comentado en este post.

La legislación urbanística no había previsto estas nuevas situaciones problemáticas y no contempla mecanismos para solucionarlas. Los problemas se van resolviendo como buenamente se puede y algunos se enquistan, sin que se les de solución.

Me referiré a continuación a una de esas situaciones complejas, provocada por la paralización de un desarrollo urbanístico y a las controvertidas cuestiones jurídicas que se plantean. El asunto ha sido abordado por el TSJ de Aragón en dos recientes sentencias, que desestiman los recursos de apelación interpuestos por las empresas afectadas.

Los hechos relevantes son, en síntesis, los que se exponen a renglón seguido. Varias empresas propietarias y titulares de derechos sobre terrenos incluidos en una unidad de ejecución, firmaron un convenio urbanístico con el Ayuntamiento en el año 2009 para la gestión urbanística de este ámbito. Se establece en el convenio que la ejecución del ámbito se llevará a cabo por el sistema de compensación. Y, por lo que aquí interesa, se reconoce una indemnización de más de 11 millones de euros, en concepto de bienes ajenos al suelo, a dos empresas propietarias de varias edificaciones destinadas a la fabricación de harinas. Las empresas quedaron obligadas a poner estas edificaciones a disposición de la Junta de Compensación para su demolición. Esta obligación quedó cumplida en el año 2011 y los edificios fueron demolidos por la Junta de Compensación en el año 2012.

La gestión urbanística del ámbito se complicó al rechazar la Junta de Compensación en el año 2012 la aprobación de la propuesta de proyecto de reparcelación. Desde ese momento el desarrollo urbanístico está paralizado. Ante esta situación, el Ayuntamiento se ha limitado a comunicar a la Junta de Compensación que debía continuar la ejecución mediante el sistema de compensación, manifestando su disposición a prorrogar los plazos de ejecución. Y mientras tanto las empresas propietarias de las edificaciones demolidas, no han recibido la indemnización establecida en el convenio urbanístico.

En resumen, las edificaciones de estas empresas fueron demolidas en el año 2012 en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico y dado que el proyecto de reparcelación no ha sido aprobado todavía, quedando paralizado el desarrollo de la unidad de ejecución, las referidas empresas no han percibido la indemnización que se les reconoce.

Las empresas afectadas han reaccionado frente a esta situación de dos formas. Por un lado, solicitaron al Ayuntamiento que declarase su derecho a percibir la indemnización que se les reconoce, por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la gestión urbanística, al no aprobar la Junta de Compensación el proyecto de reparcelación en los plazos establecidos. Por otro lado, plantearon una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución.

El Ayuntamiento rechazó las pretensiones de las empresas, recurriendo éstas las resoluciones municipales ante el Juzgado de lo CA, que las desestimó. Contra las sentencias dictadas en instancia se interpusieron recursos de apelación, que han sido desestimados recientemente por el TSJ de Aragón en las sentencias objeto de este comentario. Analizaremos a continuación cada una de las cuestiones planteadas.

Sobre el nacimiento del derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo

Una de las cuestiones controvertidas que se plantean, es si las empresas que pusieron a disposición de la Junta de Compensación las edificaciones de su propiedad para que fueran demolidas, tienen derecho a percibir la indemnización que se les reconoce sin necesidad de aprobar el proyecto de reparcelación, habida cuenta que ha quedado bloqueada la aprobación de este instrumento urbanístico.

Normalmente la demolición de las edificaciones e instalaciones que tienen la consideración de bienes ajenos al suelo, se produce una vez aprobado el proyecto de reparcelación y abonada la indemnización correspondiente. El pago de la indemnización –al igual que sucede en la expropiación- es presupuesto necesario para poder ocupar y demoler estos bienes; mientras tanto, el propietario puede seguir utilizándolos.

Es lógico, por tanto, que en estos casos el derecho del propietario a percibir la indemnización surja con la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, que contiene la cuenta de liquidación provisional, en la que se determinan estas indemnizaciones y el resto de costes de urbanización, que quedan compensados. Así se desprende de lo establecido en el artículo 125 y en los apartados 1 y 4 del artículo 127 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Lo excepcional en el caso que nos ocupa es que los bienes fueron previamente demolidos en cumplimiento de lo establecido en el convenio urbanístico, la indemnización había sido ya fijada en el convenio y la aprobación del proyecto de reparcelación estaba paralizada sine die. Precisamente la cuestión que se suscita es si la concurrencia de estas circunstancias excepcionales, permiten reconocer que el derecho a percibir la indemnización surge antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, como pretenden las empresas apelantes.

 El TSJ de Aragón mantiene en la sentencia 504/2016, de 13 de junio, que el derecho a percibir la indemnización surge con la aprobación del proyecto de reparcelación, aun cuando los bienes ajenos al suelo hayan sido ya demolidos, se haya fijado previamente la indemnización y esté paralizada la aprobación de este instrumento urbanístico. Se argumenta lo siguiente:

“Como tampoco cambia la naturaleza de la deuda derivada del coste de demolición de las edificaciones cedidas, la anticipación de la puesta a disposición de las mismas a la Junta de Compensación, precisamente para tal demolición anticipada. Para empezar, no se trata de una puesta a disposición a favor de tercero, sino que supone el adelanto de tareas de demolición de construcciones sobre suelos de propiedad d las apelantes que, forzosamente, han sido afectados por el proceso urbanístico y han sido aportados al mismo, para, finalmente la obtención de las consiguientes parcelas de resultado, ajustadas al Planeamiento urbanístico, con los consiguientes derechos de tal naturaleza. No se pone a disposición de tercero, sino que se pone en común, para la ejecución de tareas previas, en la debida ejecución de un proceso de transformación urbanística en el que resulta afectado, junto con otros. A lo que debe añadirse que, por otra parte, así se pactó mediante Convenio urbanístico previamente.

 Podrá traerse al proyecto de reparcelación la valoración previa que los firmantes del Convenio acordaron, pero eso no significa que se adelante la tasación de las edificaciones a un momento anterior al del proyecto de reparcelación -artículo 152.1 LUA/09 y 98.3 del RGU-. Como tampoco la demolición anticipada de las edificaciones en cuestión, permiten concluir con la anticipación del nacimiento de una deuda, su exigibilidad y liquidez al margen del resto de las demás cargas o gastos de urbanización.

 La conclusión a la que llega la sentencia es que derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, es exigible una vez aprobado el proyecto de reparcelación, aun cuando el procedimiento de aprobación de este instrumento esté paralizado sine die y se hayan demolido anticipadamente los bienes que den lugar a la indemnización. Se precisa además que sólo puede exigirse el saldo que resulte de compensar la indemnización con los costes de urbanización correspondientes. En consecuencia, tampoco cabe exigir el devengo anticipado de intereses.

Eso sí, se reconoce en la sentencia que es “… legítimo a las apelantes intentar un resarcimiento por los perjuicios que hayan podido irrogárseles por causa de una fallida -está por ver- gestión urbanística, pero no por la vía de pretender una declaración de deuda a su favor al margen del sistema de gestión elegido, anticipando la liquidación de un crédito o de una deuda que, en puridad, no existe y a la que no tiene derecho”.

Resulta curioso que la sentencia sugiera utilizar la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuando la propia Sala en una sentencia dictada unos meses antes había rechazado esta posibilidad, como se verá a continuación.

Responsabilidad patrimonial por la demora en el desarrollo urbanístico

Como ya se ha dicho, las empresas afectadas plantearon también una reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización del desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución. La reclamación se dirige contra el Ayuntamiento –Administración actuante- y contra la Junta de Compensación.

Sobre esta reclamación se ha pronunciado el TSJ de Aragón en la sentencia 397/2016, de 6 de abril, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las empresas reclamantes contra la sentencia dictada en primera instancia. Se analizan en la sentencia tres cuestiones: la efectiva realidad del daño; la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración pública y el daño producido y, por último, la antijuridicidad del daño.

Para las empresas reclamantes el perjuicio cuya reparación solicitan consiste en el retraso en la percepción de la indemnización por los bienes ajenos al suelo, fijada en el convenio urbanístico, como consecuencia del retraso producido en la gestión del proceso urbanístico; se cuantifican estos perjuicios en más de 300.000 euros. El Tribunal rechaza la existencia de este perjuicio con el discutible argumento de que estas empresas no tenían derecho a exigir la indemnización por bienes ajenos al suelo hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. Es el mismo argumento utilizado en la sentencia 504/2016 para de rechazar la pretensión de estas empresas de que se declarase el derecho a percibir la indemnización antes de la aprobación del proyecto de urbanización.

Lo cierto es que, más allá del momento en que nace el derecho a percibir la indemnización por bienes ajenos al suelo, existe un perjuicio efectivo a las empresas reclamantes. Estas empresas al poner sus edificaciones a disposición de la Junta para su demolición antes de percibir la indemnización, en cumplimiento de la obligación asumida al firmar el convenio urbanístico,  se ven privadas de poder utilizarlas durante el tiempo que medie hasta la aprobación del proyecto de reparcelación. En una situación normal, como ya se ha dicho, los propietarios de bienes ajenos al suelo pueden mantenerlos y utilizarlos hasta que se aprueba el proyecto de reparcelación y se les abona el saldo que resulta de compensar la indemnización que les corresponde con los gastos de urbanización. El no poder utilizar durante todo este tiempo unas edificaciones ya demolidas, sin haber percibido la correspondiente indemnización, supone un perjuicio efectivo.

Otra cosa es si existe relación de causalidad entre la actuación –o la inactividad- de las administraciones actuantes y el daño producido. Y si daño producido es o no antijurídico.

Para el Tribunal ni hay nexo causal ni el daño es antijurídico; el argumento utilizado es que el Ayuntamiento no tiene “… la carga de poner término a la paralización de la ejecución, sino tal (sic) solo la adopción la modalidad de gestión urbanística más adecuada, atendidas las características de la actuación y las exigencias derivadas de los intereses públicos, esto es, en función de las circunstancias concurrentes y en salvaguarda del interés público; y en el presente caso el expediente muestra que la administración no estimó procedente ante la situación creada por el rechazo del proyecto de reparcelación el cambio de sistema de gestión, sino la oportunidad de conceder prórrogas para que pudiera ser llevada a término, si bien, como se destaca en el recurso, haya omitido la resolución expresa y motivada, y no ha sido acreditado que tal decisión fuera contraria a derecho no fuera razonable atendidas las circunstancias del caso”.

Entiende el Tribunal que el Ayuntamiento actuó como tenía que actuar y les reprocha a las empresas reclamantes, en su condición de miembros de la Junta de Compensación, el ser responsables de la paralización del desarrollo urbanístico. Por ello, se considera que estas empresas tienen el deber de soportar los daños derivados de la paralización de la gestión urbanística.

Tras la lectura de estas sentencias a uno le surgen varias dudas: ¿Qué pueden hacer estas empresas para percibir su indemnización ante el bloqueo interesado por parte tanto del Ayuntamiento como de la Junta de Compensación? ¿Solicitar un cambio de sistema? Pero si el Tribunal entiende que el Ayuntamiento ha actuado correctamente al prorrogar el sistema de compensación. ¿Y se le puede reprochar a estas empresas que son responsables de la paralización del desarrollo urbanístico? ¿No será acaso responsable la Junta de Compensación, algunos de cuyos miembros se verían obligados a participar en la indemnización por los bienes ajenos al suelo al aprobarse el proyecto de reparcelación? ¿Cuánto tiempo puede durar esta situación de bloqueo en el desarrollo urbanístico sin que se derive alguna responsabilidad?

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho de indemnización a instalaciones fotovoltaicas por cambios regulatorios en el sector eléctrico

En un reciente artículo comenté la sentencia del Tribunal Supremo 5374/2015, de 10 de diciembre, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa titular de una instalación de cogeneración, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La sentencia comentada, después de recordar la jurisprudencia existente sobre el deber de soportar el riesgo regulatorio que tienen las empresas productoras de energía, sobre todo las que se benefician de incentivos a costa del sistema eléctrico, se preocupa de matizar esta jurisprudencia atendiendo a la peculiaridad del caso que se le plantea. Se argumenta que la referida jurisprudencia afecta fundamentalmente a la tecnología fotovoltaica, cuya problemática es bien distinta a la de la cogeneración. Se dice que hay una diferencia fundamental en los ajustes a los que se han sometido las instalaciones de una y otra tecnología: mientras las instalaciones fotovoltaicas superaron con creces las previsiones inicialmente fijadas, la cogeneración no ha llegado a alcanzar el objetivo de potencia instalada, al que se ha vinculado el reconocimiento de incentivos. Y se llega a la conclusión que nada hacía prever medidas como las previstas en el RDL 1/2012, mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración.

Esta circunstancia es precisamente la que hace que se considere infringida en el caso planteado la confianza legítima y, en consecuencia, que concurra el requisito de la antijuridicidad del daño. Es decir, a la vista de lo razonado en esta sentencia, los promotores de instalaciones de cogeneración, a diferencia de los promotores de instalaciones fotovoltaicas, no tendrían el deber de soportar los daños derivados de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

Pues bien, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1734/2016, de 20 de abril (nº de recurso 434/2014), considera que el cambio regulatorio llevado a cabo por el Real Decreto-ley 1/2012, infringe también la confianza legítima de la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, aun cuando en relación con esta tecnología se había alcanzado sobradamente el objetivo de potencia instalada. Y le reconoce el derecho a ser indemnizada por los daños ocasionados como consecuencia de este cambio normativo.

En esta sentencia se le da la vuelta al razonamiento utilizado en la STS 5374/2015; el que estuviese cumplido el objetivo de potencia instalada de tecnología fotovoltaica no hacía previsible el cambio normativo introducido por el  Real Decreto-ley 1/2012. El argumento central de la sentencia es que en el momento de aprobarse el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, ya se había superado sobradamente el objetivo de potencia a instalar de esta tecnología. A pesar de ello, el RD 1578/2008 creó fundadas expectativas de que las instalaciones que se promoviesen a su amparo obtendrían la inscripción en el registro que regula y, lo que realmente interesaba,  se beneficiarían del ventajoso régimen retributivo en él previsto.

La sentencia insiste en el deber de estas empresas de soportar el riesgo regulatorio, pero vuelve a limitar el alcance de este deber. Se argumenta lo siguiente:

Ciertamente, como ha señalado esta Sala con reiteración, el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio. Esta alterabilidad del marco regulatorio eliminaría la antijuridicidad de un posible daño, pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

 Ocurre, sin embargo, que en la norma reglamentaria que establecía el régimen económico para las instalaciones fotovoltaicas a las que no les fueran aplicables los valores de la tarifa regulada previstos en el Real Decreto 661/2007 se recogían unas determinaciones de las que no cabía ni mucho menos inferir, ni siquiera presuntamente, que el riesgo regulatorio del sector pudiera llevar a su suspensión apenas tres años y medio después de su implantación, precisamente porque el Gobierno, al aprobar el reglamento de 2008, había contemplado todas las circunstancias que los destinatarios de la norma podían tener en cuenta para tomar la correspondiente decisión empresarial de proyectar una instalación fotovoltaica y solicitar su inscripción en la sección del registro de preasignación creada por el repetido Real Decreto de 2008

Se concluye, por tanto, que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo, quebrando el principio de confianza legítima de la empresa que había promovido la instalación fotovoltaica al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1578/2008. La quiebra del principio de confianza legítima determina la antijuridicidad del daño ocasionado.

Se limita el alcance de los daños indemnizables, incluyendo únicamente los gastos de aval, los gastos de proyecto y las tasas y otros tributos abonados a las Administraciones públicas.

Lo cierto es que esta sentencia supone un pequeño avance en el reconocimiento del derecho de indemnización a los promotores de instalaciones fotovoltaicas por los daños ocasionados como consecuencia de los cambios regulatorios imprevistos en el sector eléctrico. Es oportuno recordar que el Tribunal Supremo en sentencias recientes había desestimado los recursos interpuestos por varias empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, que reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de modificaciones normativas que afectaban al régimen retributivo de estas instalaciones, considerando que tenían el deber de soportar el riesgo regulatorio.

Pedro Corvinos Baseca

Cambios regulatorios en el sector eléctrico y responsabilidad patrimonial del Estado legislador

El sector eléctrico en España –al igual que en el resto de países de nuestro entorno- está sometido a una intensa regulación que, además, suele ser cambiante. De un tiempo a esta parte los cambios regulatorios en este sector han sido continuos con el propósito de solucionar el grave problema del déficit de tarifa, que amenazaba la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Ello ha generado incertidumbre e inestabilidad y ha provocado conflictos jurisdiccionales promovidos por las empresas afectadas por estos cambios; en particular, por las empresas dedicadas a las energías renovables y a la cogeneración, que han visto recortados los incentivos inicialmente previstos.

En algunos de estos casos las empresas afectadas han reaccionado frente a los continuos cambios de regulación, formulando reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado legislador. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, estimando en algunos casos los recursos contra las desestimaciones de las reclamaciones en vía administrativa y desestimándolos en otros casos, al considerar que las modificaciones normativas no irrogan a los demandantes el daño efectivo y antijurídico que denuncian.

En este artículo comentaré una interesante sentencia del Tribunal Supremo – STS 5374/2015, de 10 de diciembre (nº de recurso 40/2014)-, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa titular de una instalación de cogeneración, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de determinados cambios regulatorios.

Los perjuicios cuya reparación reclama la empresa demandante se habrían producido como consecuencia de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La empresa reclamaba la indemnización del daño emergente consistente en la pérdida de la inversión efectuada para la inscripción de la instalación de cogeneración en el Registro de pre-asignación, regulado en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009. Y como lucro cesante, la perdida de la retribución que le hubiera correspondido de no haberse suprimido los incentivos económicos establecidos en el Real Decreto 661/2007. Ya veremos como la sentencia limita el alcance de los perjuicios a la perdida de la inversión realizada para la inscripción de la instalación en el registro de pre-asignación.

La primera cuestión que aborda la sentencia es si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño. La entidad demandante mantiene que el daño es antijurídico dado que el cambio normativo introducido por el Real Decreto-ley 1/2012 fue inesperado, con lo que se habría vulnerado el principio de confianza legítima. De manera que la posible vulneración de la confianza legítima por el inesperado cambio normativo se convierte en la clave para determinar la antijuridicidad del daño.

La sentencia analiza esta cuestión partiendo de la jurisprudencia existente sobre el deber de soportar el riesgo regulatorio que tienen las empresas productoras de energía, sobre todo las que se benefician de incentivos a costa del sistema eléctrico. El Tribunal Supremo viene manteniendo que las modificaciones normativas son lógicas en el sector eléctrico, con el fin de adaptarse a las cambiantes circunstancias tecnológicas y económicas. Estas modificaciones, en principio, no suponen una quiebra de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Las empresas del sector eléctrico, fundamentalmente las que se benefician de determinados incentivos económicos, deben asumir el riesgo regulatorio derivado de estos cambios normativos, con lo que quedaría excluida la antijuridicidad de los daños.

Precisamente estos argumentos, entre otros, han llevado al Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 10/2016, de 21 de enero, a desestimar los recursos interpuestos por varias empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, que reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de modificaciones normativas que afectaban al régimen retributivo de estas instalaciones.

Ahora bien, la sentencia objeto de este comentario matiza esta jurisprudencia, habida cuenta las peculiaridades del caso que se le plantea. Esta jurisprudencia afecta a la tecnología fotovoltaica, cuya problemática es bien distinta a la de la cogeneración. Hay una diferencia fundamental en los ajustes a los que se han sometido las instalaciones de una y otra tecnología: mientras las instalaciones fotovoltaicas superaron con creces las previsiones inicialmente fijadas, la cogeneración no ha llegado a alcanzar el objetivo de potencia instalada, al que se ha vinculado el reconocimiento de incentivos.

Esta circunstancia, el que mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración se mantendría el régimen de incentivos, es determinante para considerar infringida la confianza legítima. La sentencia analiza las distintas disposiciones normativas que van regulando el régimen de incentivos a la cogeneración y en todas ellas se apuesta por incentivar económicamente esta tecnología, hasta alcanzar los objetivos de potencia instalada. Incluso el Real Decreto-ley 6/2009, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético, insistía en el mantenimiento del fomento de esta tecnología, y no alertaba de una reconsideración del régimen de financiación de estas medidas de fomento, a pesar de que ya se deja constancia de la gravedad que supone el creciente déficit tarifario que amenaza la sostenibilidad del sistema eléctrico.

De ahí que el Tribunal considere que la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos a las instalaciones de cogeneración, acordados por el Real Decreto-ley 1/2012, fue sorpresiva e inesperada, dado que no se habían alcanzado los objetivos de potencia instalada. Esta decisión inesperada supuso la infracción de la confianza legítima de quienes teniendo en cuenta el clima de continuidad normativa llevaron a cabo actuaciones destinadas a promover este tipo de instalaciones, con las consiguientes inversiones.

La consecuencia para el Tribunal es que esa la infracción del principio de confianza legítima integra el requisito de la antijuridicidad; es decir, se considera que el daño producido a la empresa demandante como consecuencia de la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos es antijurídico y no tiene el deber de soportarlo.

La siguiente cuestión que se plantea es la de determinar el alcance de la indemnización. Como ha quedado expuesto, la entidad demandante reclamaba la indemnización del daño emergente, consistente en la pérdida de la inversión efectuada para la inscripción de la instalación de cogeneración en el Registro de pre-asignación. Y como lucro cesante, la perdida de la retribución que le hubiera correspondido de no haberse suprimido los incentivos económicos establecidos en el Real Decreto 661/2007.

El Tribunal limita el alcance de la indemnización y considera que el único perjuicio indemnizable es el que deriva de los gastos que las compañías correspondientes hubieron de efectuar para conseguir su inscripción en el Registro de pre-asignación, sin incluir en tales perjuicios ni los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, ni el lucro cesante derivado de la prima adicional al precio de la energía que se dejó de ingresar.

Conviene recordar que el Real Decreto-ley 6/2009, crea el Registro de pre-asignación con el objetivo de conocer qué instalaciones están proyectadas, cuáles cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos, cuál es el volumen de potencia asociado a las mismas y qué impacto tendrán en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario. La inscripción en este registro es presupuesto previo para obtener los incentivos económicos previstos. La sentencia mantiene que el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a este registro conllevaba unos gastos que deben ser indemnizados, dado que la inesperada suspensión del régimen determinó la inutilidad de la realización de tales gastos.

 Sin embargo, se excluyen de indemnización los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, considerando que “la solicitud de incorporarse al Registro de pre-asignación no implicaba el derecho a poner en funcionamiento la instalación, sino la expectativa de que, obtenida la inscripción, pudiera comenzarse a vender energía al régimen primado que el ordenamiento establecía entonces. Si el empresario decide “adelantarse”, valga la expresión, y efectuar unas obras y acometer unos gastos para que una instalación (que ni siquiera había sido inscrita) entre en efectivo funcionamiento, tal decisión no puede ser imputable a la normativa que resulta de aplicación, sino al propio  riesgo inherente a riesgo inherente a la actividad empresarial”.

Y se excluye también de la indemnización el lucro cesante, constituido por las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber podido vender la energía producida al régimen primado. Se argumenta al respecto que la empresa demandante no había incorporado a su patrimonio el derecho a vender energía a una determinada tarifa, dado que no se le reconocía este derecho en la normativa que resultó modificada por el Real Decreto-ley 1/2012; dice la sentencia que “Lo único que suspende el Real Decreto-ley 1/2012 es la tramitación de los procedimientos de inscripción en el Registro de pre-asignación, siendo así que la solicitud de inscripción no otorgaba a los interesados más derechos que los de su obtención en el caso de que se cumplieran los requisitos legalmente previstos

Por último, precisa la sentencia qué empresas deberán ser indemnizadas, atendiendo a la concreta situación de cada una de ellas. Así, no deben ser indemnizadas aquellas empresas que finalmente obtuvieron la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de pre-asignación conforme a las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico y del Real Decreto 413/2014 respectivamente. Se considera que, en estos casos, el daño ocasionado se ha compensado en su totalidad

Por el contrario, deben ser indemnizadas las empresas que acrediten que reunían los requisitos para solicitar la inscripción, pero que formularon su solicitud con posterioridad a la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012. En este caso los gastos efectuados para obtener el derecho a la inscripción han devenido inútiles, pues la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 establece como requisito para acogerse al régimen retributivo especial de la Ley del Sector Eléctrico el de que hubieren presentado solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012. Y deben ser indemnizadas, aquellas empresas que, una vez vigente el Real Decreto-ley 1/2012, decidieron abandonar su proyecto de producción de energía como consecuencia de la suspensión acordada.

Pedro Corvinos Baseca

¿Son compatibles las indemnizaciones derivadas del seguro de accidentes y del de responsabilidad civil por daños en un festejo taurino?

La cuestión de la compatibilidad de las indemnizaciones, se plantea con ocasión de los daños, en un caso con resultado de muerte, sufridos por los espectadores de un festejo taurino organizado por un Ayuntamiento, que tenía contratadas sendas pólizas de Seguro Colectivo de Accidentes y de Responsabilidad Civil. La normativa autonómica reguladora de los festejos taurinos populares, exige a los organizadores de estos festejos concertar este tipo de seguros para la cobertura de riesgos que puedan afectar a espectadores y participantes, colaboradores voluntarios y demás intervinientes, así como a terceros que pudieran resultar perjudicados con motivo del festejo, para cubrir todos los posibles riesgos derivados del espectáculo.

La viuda de la persona fallecida reclamó en la vía civil contra la compañía aseguradora del Ayuntamiento por el accidente sufrido por su esposo, condenando el Juzgado a la aseguradora al pago de la cantidad reclamada más los intereses legales. Reclamó también ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Ayuntamiento organizador del festejo. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó parcialmente el recurso al considerar que concurrían los requisitos legalmente exigidos para que prosperase la acción de reclamación. Ahora bien, la sentencia concluye que la cantidad reconocida a la recurrente en la vía civil debe ser deducida de la que pueda concederse en concepto de responsabilidad patrimonial, porque de otra forma habría una doble indemnización por los mismos hechos.

En el recurso de apelación, resuelto en la sentencia 1457/2015 del TSJ de Aragón, de 26 de octubre, se plantea la cuestión de la compatibilidad de indemnizaciones. El Tribunal empieza por analizar cómo la jurisdicción contencioso administrativa ha resuelto, en sentido afirmativo, la cuestión de la compatibilidad de la indemnización por responsabilidad patrimonial y las prestaciones que, como consecuencia del mismo accidente, se perciben a cargo del sistema público de la seguridad social. Y analiza también como la jurisdicción civil resuelve en sentido afirmativo la compatibilidad de las indemnizaciones fijadas al amparo del seguro obligatorio de responsabilidad civil y el seguro obligatorio de viajeros.

A pesar de que en los supuestos analizados la jurisprudencia, tanto la emanada de la jurisdicción civil como de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera compatibles las indemnizaciones por responsabilidad civil y la prestaciones a cargo del sistema público, o indemnizaciones procedentes de distintas pólizas de seguro, la sentencia del TSJ Ar considera que las circunstancias concurrentes en el caso que se le plantea conducen a una solución distinta. Se argumenta lo siguiente:

“Pero, a diferencia del seguro obligatorio de viajeros, en el que el propio asegurado es quien paga la prima pues viene incorporada en el precio del billete, en el seguro contratado por el Ayuntamiento demandado es este mismo quien lo paga y los beneficiarios son terceros, posibles e indeterminados participantes o espectadores. No se trata tampoco de la misma situación de quien sufre un accidente como consecuencia de su presencia en un encierro o suelta de vaquillas teniendo concertado a título particular un seguro de accidentes. Igual que sucede con el viajero de un transporte público que con billete paga el seguro obligatorio de viajeros. Naturalmente, la indemnización correspondiente será compatible con la que pueda ser declarada en concepto de responsabilidad civil, o responsabilidad patrimonial de la Administración, sustancialmente de la misma naturaleza jurídica que la anterior. Pero en este caso la situación es distinta.

El Ayuntamiento, cumpliendo la exigencia prevista en el artículo 7.j) del Decreto 226/2001, de 18 de septiembre, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Reglamento de los Festejos Taurinos Populares, suscribió sendas pólizas de Seguro Colectivo de Accidentes y de Responsabilidad Civil para la cobertura de riesgos que puedan afectar a espectadores y participantes, colaboradores voluntarios y demás intervinientes, así como a terceros que pudieran resultar perjudicados con motivo del festejo, para cubrir todos los posibles riesgos derivados del espectáculo. El aseguramiento de los daños que pudieran producirse se hizo de forma unitaria, mediante dos pólizas que pretendían complementarse de tal forma que el daño que no fuera cubierto por una lo fuera por la otra. Y la prima de ambas, concertadas simultáneamente, era pagada por el Ayuntamiento a una misma compañía aseguradora, lo que denotaba la intención de dotar de un sistema total y conjunto de cobertura a los eventos asegurados”.

Por este diseño de cobertura total del riesgo generado, el daño producido en este caso resultó parcialmente indemnizado con cargo al seguro de accidentes, pero quedaba abierta la vía de la responsabilidad del organizador del evento, en este caso responsabilidad patrimonial de una administración, cubierta o no por una póliza de responsabilidad civil, cuya indemnización señalada en sentencia (104.837,52 euros) debe verse disminuida en la suma ya indemnizada (90.151,82 euros).

En resumen, la sentencia del TSJ Ar confirma la dictada en instancia y concluye que son incompatibles las indemnizaciones derivadas de las pólizas contratadas por el Ayuntamiento –seguro colectivo de accidentes y responsabilidad civil-, para cubrir la totalidad de los riesgos del festejo taurino.

Discrepa de la opinión mayoritaria uno de los magistrados, lo que le lleva formular un voto particular. El magistrado disidente considera la sentencia incurre en la equivocación de entender que el seguro de accidentes tiene por misión indemnizar un daño, lo que permite concluir que las dos pólizas concertadas por la Administración, la de responsabilidad civil y la de accidentes, concurren a la indemnización de un mismo daño. Defiende este magistrado la independencia entre el seguro colectivo de accidentes y el seguro de responsabilidad civil, argumentando lo siguiente:

“Pues bien, de acuerdo con el art. 100 L 50/1980 el hecho determinante de la prestación pactada – que no indemnización- en el seguro de accidentes es “la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado” , mientras que el art. 73 dice que el acontecimiento 8 determinante de la prestación pactada por el seguro de responsabilidad civil es el “nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho”.

 Esto es, la prestación debida en el primero de los seguros surge con independencia de que sea declarada la responsabilidad de un tercero cuyo acaecimiento se prevé como riesgo en el segundo; y, a diferencia de esta responsabilidad y seguro que la cubre, la medida de la prestación no se corresponde con el alcance del daño, lo que muestra la total independencia entre la prestación debida por el seguro de accidentes, y la indemnización por responsabilidad de tercero. Por lo demás, la independencia que defiendo también resulta de la falta de identidad en la persona del asegurado de los seguros mencionados, pues en el seguro de accidentes lo es quien sufre la lesión, y en el responsabilidad quien es responsable de ella.

En definitiva, la responsabilidad patrimonial no tiene por qué verse afectada por la existencia de una cobertura de accidentes concertada con una aseguradora privada, ni el causante del daño puede verse beneficiado de la existencia de dicha cobertura, pues ello conllevaría un cambio de asegurado, en la medida que la prestación debida por tal previsión pararía en beneficio del causante del daño y no del asegurado”

Para el magistrado disidente la independencia entre el seguro colectivo de accidentes y el seguro de responsabilidad civil, aunque ambos sean contratados por el Ayuntamiento para cubrir la totalidad de los riesgos, conlleva la compatibilidad de las indemnizaciones derivadas de una y otra póliza de seguro.

 

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial por suspensión de obras en razón de cautelas arqueológicas

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de junio de 2015 (Rec. casación nº 3410/2013), ha confirmado la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2013, en la que se condena a la Xunta de Galicia al pago de una indemnización por un importe de 896.767,29 euros, mas el interés legal hasta el efectivo pago de dicha cantidad, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión de unas obras de edificación y urbanización, en razón de las cautelas arqueológicas adoptadas por Consejería competente.

En estas sentencias se tratan cuestiones de interés como son la referida a la antijuridicidad del daño derivado de la paralización de las obras de forma cautelar por la existencia de restos arqueológicos en las parcelas sobre las que se pretendía edificar. Y la relativa a la cuantificación del perjuicio ocasionado.

Los hechos son, en síntesis, los siguientes. Una empresa promotora solicitó y obtuvo licencias municipales para construir unos edificios en tres parcelas de su propiedad. Con posterioridad al otorgamiento de las licencias, la Consejería de la Junta competente en materia de Cultura adoptó medidas cautelares para preservar los restos arqueológicos detectados en estas parcelas. Estas medidas supusieron la paralización de las obras durante varios años, hasta que finalmente se aprobó la revisión del PGOU, que protegió el yacimiento arqueológico existente en estas parcelas.

La entidad promotora fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en la inmovilización improductiva de las cantidades invertidas en estas parcelas, por la suspensión de las obras sufridas en razón de las cautelas arqueológicas establecidas sobre ellas y la imposibilidad de cumplir los plazos de terminación de las edificaciones y, por consiguiente, de poner en el mercado estas edificaciones.

Se reclama un importe de 1.832.718,63 euros, junto con los intereses legales de demora que correspondan hasta la fecha efectiva del pago. Este importe resulta de aplicar el interés legal del dinero a las cantidades invertidas en cada una de las parcelas. Para el cálculo del perjuicio se toma como fecha inicial la de concesión de las licencias y como fecha final se toma el 30 de abril de 2009, al ser la fecha de cierre contable, más próxima a la redacción del informe pericial aportado junto a la reclamación.

La sentencia dictada por el TSJ de Galicia concluye que la paralización de las obras por razón de las medidas arqueológicas adoptadas constituye un daño antijurídico que la empresa promotora no tiene el deber de soportar, por lo que le reconoce a esta entidad el derecho a ser indemnizada por los perjuicios económicos ocasionados. Ahora bien, la sentencia modifica el periodo de tiempo en que el daño se habría producido. Señala al respecto que no puede ir temporalmente mas allá de la fecha de aprobación del nuevo PGOU del Municipio, en el que ya se establece el régimen de protección del yacimiento arqueológico existente en las parcelas. En cuanto al inicio del período de reclamación, lo fija la sentencia en el momento en que transcurren los seis meses desde el otorgamiento de las licencias, que es el plazo que tiene el promotor para iniciar las obras antes de la declaración de la caducidad.

La sentencia de instancia fue recurrida en casación tanto por la Administración demandada como por la empresa recurrente. La Administración demandada mantiene en esencia  que la empresa promotora tenía el deber jurídico de soportar las medidas cautelares adoptadas para preservar la integridad del yacimiento arqueológico. Por su parte, la empresa recurrente cuestiona el periodo temporal tomado en consideración por la sentencia al que referir los perjuicios sufridos.

La cuestión principal que se plantea es si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del el TS confirma en este punto la dictada en instancia y  concluye que “… una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”. Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras.

Se cuestiona en casación, como se ha dicho, en este caso por parte de la empresa afectada por la paralización, el periodo temporal tomado en consideración por la sentencia de instancia al que referir los perjuicios sufridos. La sentencia del TS confirma también en este punto la dictada por el TSJ de Galicia. Se discute tanto el momento inicial como el momento final de este período.

La sentencia dictada en casación, frente al razonamiento de la empresa afectada en virtud del cual el momento inicial de este período debería ser la fecha de otorgamiento de las licencias, mantiene que no es posible conocer el momento en que la empresa habría iniciado las obras de no mediar la suspensión cautelar, por lo que considera razonable el intento del Tribunal de instancia de objetivar el inicio de este período en el momento en que transcurren los seis meses desde el otorgamiento de las licencias, que es el plazo que tiene el promotor para iniciar las obras antes de la declaración de la caducidad. Y se considera también razonable la fecha final establecida en la sentencia de instancia –aprobación del nuevo PGOU que protege el yacimiento arqueológico existente en las parcelas- argumentando que “… si lo reclamado es el retraso en el comienzo de las obras de urbanización y construcción, y no la perdida sobrevenida de edificabilidad, no cabe duda que una vez establecido formalmente una protección especial en la zona por razón de su interés arqueológico se afecta la posibilidad de remover terrenos en esa zona y de urbanizarla sin respetar las medidas necesarias derivadas del nuevo régimen de protección arqueológica surgido del planeamiento, lo cual incide directamente sobre el desarrollo de los trabajos de construcción ya en curso”.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial por la caducidad del procedimiento sancionador

La reciente  sentencia del Tribunal Supremo 5751/2013, de 20 de noviembre (Ponente Ramón Trillo Torres) se pronuncia sobre una cuestión interesante como es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto de adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador declarado caducado por la propia Administración.

Los hechos relevantes en este caso son los que se exponen brevemente a continuación. El órgano correspondiente del Ministerio de Medio Ambiente inició un procedimiento sancionador a la empresa A por la captura de atún rojo durante la veda y adoptó como medida cautelar la retención de la embarcación, medida que podía ser sustituida por la prestación de una fianza u otra garantía. El procedimiento sancionador se resolvió imponiendo a la citada entidad una sanción pecuniaria por la comisión de varias infracciones. La empresa recurrió en alzada la resolución sancionadora invocando entre otros motivos la caducidad del procedimiento sancionador y en el mismo escrito de recurso se reclamaba una indemnización por los perjuicios que le había ocasionado la inmovilización del barco. El recurso fue estimado declarándose la caducidad del procedimiento sancionador pero sin que se reconociese la indemnización reclamada.

Interpuesto recurso contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional lo desestimó argumentando que la declaración de caducidad del procedimiento no impedía abrir un nuevo procedimiento que culminase con la imposición de la sanción. Considera el tribunal que para que el daño exista es preciso que la Administración no abra un nuevo procedimiento y deje prescribir las infracciones.

El TS, que estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN, ya se había pronunciado sobre esta cuestión reconociendo la responsabilidad que se deriva para la Administración de los perjuicios causados por la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador cuya resolución es declarada nula. El TS parte en estos casos del carácter accesorio de la medida cautelar de manera que anulada la resolución recaída en el procedimiento sancionador aquella pierde su justificación y la Administración debe responder de los perjuicios causados.

Para el TS la clave para resolver la cuestión está en determinar si el daño es o no antijurídico; es decir, si el perjudicado tiene el deber de soportar el resultado lesivo. La regla general es que en estos casos la lesión ha de considerarse antijurídica al ejercerse la potestad sancionadora en términos incompatibles con los principios de legalidad y seguridad jurídica, dado que el procedimiento sancionador se prolonga excesivamente, manteniéndose durante todo este tiempo de forma innecesaria la medida cautelar perjudicial para el interesado.

Esta regla general ha sido matizada –sentencia TS de 2 de septiembre de 2009- considerando que para apreciar la antijuridicidad de la lesión no basta con el mero transcurso del tiempo determinante de la caducidad de procedimiento sancionador o la prescripción de la infracción, sino que además ha de valorarse la razonabilidad en la adopción de la medida cautelar a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento de tomar la decisión.

A partir de estos estos razonamientos, el Tribunal entra a resolver el caso que se le plantea y concluye que la medida cautelar adoptada, consistente en la retención de la embarcación –o sustitutivamente la prestación de una fianza u otra garantía-, era razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó. En consecuencia, se entiende que, en principio, la medida adoptada no merece reproche alguno de antijuridicidad. Pero a continuación señala el Tribunal que esta ausencia de antijuridicidad  varía desde el momento en que se mantuvo la medida cautelar cuando ya había transcurrido el plazo establecido para la resolución y notificación del procedimiento, lo que dio lugar a la posterior declaración de caducidad. De manera que el mantenimiento de la medida cautelar una vez transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sancionador es lo que hace que la actuación se convierta en antijurídica, originándose desde ese momento la responsabilidad patrimonial de la Administración sancionadora.

En conclusión, en los supuestos de caducidad de un procedimiento sancionador en el que se han adoptado medidas cautelares, la antijuridicidad de la actuación se producirá desde el momento en que se mantengan estas medidas habiendo transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sin que se haya resuelto y notificado la resolución.

Pedro Corvinos