Proceso Contencioso-Administrativo

La polémica cuestión del arresto coercitivo como medida para ejecutar sentencias que imponen el cumplimiento del derecho de la UE

El rechazo de las Administraciones públicas a ejecutar las sentencias que les imponen determinadas obligaciones, no es un mal que afecte sólo a países como España con autoridades poco proclives a cumplir aquellos fallos judiciales que contradicen sus intereses. En Alemania pasa algo parecido o peor, por lo que veo al leer las conclusiones del Abogado General, presentadas el pasado 14 de noviembre en el asunto C‑752/18.

Es un caso claro de frustración de un órgano jurisdiccional alemán por la falta de medios coercitivos a su disposición para poder ejecutar una sentencia firme, que impone al estado federado de Baviera la obligación modificar el «plan de calidad del aire» del término municipal de Múnich, ante la pertinaz negativa de este estado a modificarlo.

Los hechos, en síntesis, son los siguientes. Una organización no gubernamental alemana presentó una demanda contra el estado federado de Baviera, solicitando que se le obligara a respetar los valores límite de dióxido de nitrógeno establecidos por la Directiva 2008/50, ante los reiterados incumplimientos de estos valores en la ciudad de Múnich. El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich, en sentencia dictada en el año 2012, estimó la demanda y conminó al estado de Baviera a que modificase el «plan de calidad del aire» del referido municipio.

Cinco años después de dictarse la sentencia, al comprobarse que el estado federado de Baviera aún no la había cumplido, el órgano jurisdiccional apercibió a este  estado de que, en caso de que no adoptara las medidas necesarias para respetar dichos valores, consistentes en la prohibición de circulación de ciertos vehículos diésel en determinadas zonas urbanas, se le impondrían varias multas coercitivas por importe de 10 000 euros. Estas multas coercitivas fueron liquidadas y abonadas, pero el estado de federal no prohibió la circulación de vehículos diésel como medida impuesta por el órgano jurisdiccional para respetar los límites de dióxido de carbono. Es más, los representantes de este estado federal manifestaron públicamente su intención de no cumplir esta medida, alegando que consideraban desproporcionado el hecho de prohibir la circulación de los vehículos diésel en determinadas vías o tramos de vía.

Ante la postura contumaz de los representantes de este estado de incumplir la prohibición de circulación de vehículos diésel, la asociación denunciante solicitó al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich que adoptase como medida de ejecución de las resoluciones judiciales, el arresto coercitivo del ministro del estado federado. Esta medida fue desestimada por este órgano jurisdiccional,  impugnándose la desestimación ante el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baviera, que es el que plantea la cuestión prejudicial.

La problemática a la que se enfrenta el órgano jurisdiccional remitente es la de una falta de medios coercitivos suficientes en Derecho interno para obligar a los cargos públicos a atenerse a sus resoluciones y, de este modo, a respetar el Derecho de la Unión.

Así las cosas, la cuestión que se plantea, y sobre la que se pronuncia el Abogado General en sus conclusiones, es si para garantizar la ejecución de las referidas resoluciones judiciales, que prohíben la circulación de vehículos diésel en la ciudad de Múnich, para dar así cumplimiento a la Directiva 2008/50, se puede adoptar el arresto coercitivo del ministro competente del estado federal de Baviera. Esta medida, junto con otras, está prevista en la legislación de enjuiciamiento civil para los casos en que el particular obligado a ejecutar una sentencia no la ejecute y no pueda hacerlo un tercero. El Tribunal Constitucional Alemán ha considerado aplicable algunas de estas medidas en caso de  inejecución de sentencias por las Administraciones públicas, pero no la del arresto coercitivo a los cargos públicos.

Se trata, por tanto, de dilucidar si el principio de primacía del Derecho de Unión y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta),  justificarían la inaplicación de la jurisprudencia del TC Alemán que prohíbe aplicar el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil a los cargos públicos.

Recuerda el Abogado General en sus conclusiones que el principio de primacía del Derecho de la unión supone que el juez nacional está obligado, en la medida de lo posible, a dejar inaplicada una jurisprudencia que se oponga a la plena aplicación de este derecho, o incluso una ley que cree tal obstáculo, cuando el litigio de que conoce, entre un particular y el Estado, se refiera a una disposición del Derecho de la Unión dotada de efecto directo. Y se plantea el Abogado General si en este caso, para lograr la plena eficacia de la Directiva 2008/50 (artículo 23, obligación elaborar planes de calidad del aire cuando, en determinadas zonas o aglomeraciones, los niveles de contaminantes superen los valores límite fijados) y del artículo 47 de la Carta (tutela judicial efectiva),el juez nacional, al interpretar su Derecho nacional, debe ir tan lejos como para excluir la aplicación de una jurisprudencia que impide el arresto coercitivo a los cargos públicos.

Considera que no; y lo justifica en los límites a la plena efectividad del Derecho de la Unión derivados de ponderar varios derechos fundamentales. Dice al respecto que “En algunos casos, la plena aplicación de una norma del Derecho de la Unión debe excluirse en virtud de un principio general del Derecho (35) o de un derecho fundamental. (36)”. Los derechos a ponderar en este caso son, por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta) y, por otro lado, el derecho a la libertad. La cuestión se plantea en los siguientes términos:

“69. Dado que el arresto coercitivo implica una privación de libertad, es importante comprobar si la exclusión que pretende hacer el órgano jurisdiccional nacional de la aplicación de una parte del Derecho nacional con el fin de aplicar plenamente una directiva y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva es compatible con el artículo 6 de la Carta, el cual garantiza el derecho a la libertad”.

Y la conclusión a la que llega el Abogado es que “… por muy grave que sea el comportamiento de los cargos públicos que se niegan a dar cumplimiento a una resolución judicial firme, considero que la obligación del juez nacional de hacer todo lo que sea de su competencia para dotar de plena eficacia a una directiva, en particular a una directiva en materia de medio ambiente, y garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede cumplirse menoscabando el derecho fundamental a la libertad”.

Es decir, la contumaz conducta de las autoridades del estado federado de Baviera de incumplir las resoluciones judiciales que aplican la Directiva 2008/50, no justifica dejar de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemán que interpreta que  el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil no es aplicable a las autoridades públicas. Sería necesario que una ley expresamente contemplase la aplicación de esta media a los cargos públicos en casos de inejecución de sentencias.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Western Air, de Robert Motherwell.

Las sentencias de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no producen el efecto de cosa juzgada en el orden civil.

Me ha llamado la atención una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del TS –STS nº 541/2019, el 8 de octubre-, que se pronuncia sobre los efectos en el orden civil de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se reconoce que estas sentencias pueden producir ciertos efectos en el orden civil, pero en ningún caso el de cosa juzgada material. La cuestión litigiosa, como se verá, versa sobre la resolución de un contrato patrimonial celebrado por un Ayuntamiento, en el que intervienen órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la civil.

El asunto que ha dado lugar a esta sentencia tiene miga. El Concejal de un Ayuntamiento solicitó la resolución de un contrato patrimonial adjudicando a una empresa un derecho de superficie constituido sobre una parcela municipal, por haberse cedido este derecho de superficie sin consentimiento ni conocimiento de la Corporación. La solicitud de resolución del contrato formulada por el Concejal fue expresamente desestimada por el Pleno de la Corporación. El acuerdo del Pleno fue impugnado por el Concejal ante el TSJ de Madrid, que estimó parcialmente el recurso por considerar que concurrían las causas de resolución invocadas por el recurrente: cesión del derecho de superficie sin consentimiento del Ayuntamiento e instalación de una cafetería abierta al público. En la sentencia del TSJMAD nº 1542/2007, de 27 de septiembre, se dice que la estimación es parcial dado que “… no podemos resolverlo en vía Jurisdiccional porque ello conculcaría el art. 113 de la Ley 13/95 de 18 de Mayo que expresamente establece que » la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine»; procedimiento, además en el que habrá de ser oído el contratista, lo cual no se llevó a cabo en le sesión extraordinaria donde se acordó no resolverlo”. Es decir, la sentencia reconoce que concurren las causas de resolución invocadas, anula el acuerdo del Pleno impugnad y ordena “al Ayuntamiento de Arroyomolinos que incoe el procedimiento legal de resolución contractual, con audiencia expresa del contratista inicial y de los posteriores cesionarios, y resuelva conforme a derecho …”.

Dado que se trataba de un contrato patrimonial y la resolución de éste estaba sometida a derecho privado y las controversias sobre esta cuestión debían dirimirse ante la jurisdicción civil, el Ayuntamiento, con fundamento en la sentencia dictada por el TSJMAD, formuló ante esta jurisdicción demanda para que se declarase la resolución del contrato. La demanda fue estimada en primera instancia declarando el Juzgado resuelto el contrato por el que se constituyó el derecho de superficie sobre la parcela municipal por incumplimiento de las cláusulas del pliego de condiciones administrativas. El Juzgado consideró que existía en este caso cosa juzgada al haber sido ya resuelta la cuestión litigiosa por la Sala de lo CA del TSJMAD.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia fue recurrida en apelación por los demandados y la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia dictada en primera instancia. La sentencia dictada en apelación considera que la sentencia de la Sala de lo CA del TSJMAD no produce efectos de cosa juzgada y concluye, frente a lo mantenido por este órgano jurisdiccional, que no concurren causas para la resolución del contrato.

El TS al resolver en la sentencia que se comenta el recurso extraordinario por infracción procesal, se pronuncia sobre los efectos de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdiccional contencioso- administrativo en el orden civil. Se argumenta, con apoyo de la STC 208/2004, de 17 de marzo, que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica. Es decir, los órganos d la jurisdicción civil deben tener en cuenta los hechos tomados en consideración por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –dado que como dice el TC “…es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado”-, sin embargo gozan de independencia a la hora de enjuiciar o calificar estos estos hechos.

La conclusión a la que se llega en la sentencia es que no existe cosa juzgada en los términos del artículo 222 LEC, “…. por el hecho de que se haya dictado una sentencia firme por el tribunal contencioso administrativo (en este caso la sentencia 1542/2007, de 27 de septiembre, del TSJ Madrid) que, en su fundamentación jurídica, sienta conclusiones que afectan al objeto del presente proceso, pues en tal caso resultaría que la intervención de los órganos de la jurisdicción civil tendría como única finalidad procurar la ejecución de lo ya resuelto en la vía contencioso-administrativa, lo que no se corresponde con la función de los tribunales del orden civil en relación con la resolución de un contrato sujeto al derecho privado”.

Lo cierto es que, como bien dice esta sentencia del TS,corresponde a los tribunales del orden civil la resolución de los contratos de carácter patrimonial, sometidos a derecho privado en lo que se refiere a los efectos y extinción. En este caso el origen del conflicto entre jurisdicciones se produce porque la Sala de lo CA del TSJMAD se pronuncia sobre la resolución de un contrato patrimonial, cuestión que no entra dentro de su jurisdicción, con ocasión del recurso interpuesto contra un acuerdo municipal rechazando la solicitud de resolución del contrato formulada por un Concejal.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Nubes, sol y mar; Max Ernst

La excentricidad de una sentencia por apartarse de la jurisprudencia del TS

Inadmitido el recurso de casación contra una sentencia del JCA nº 9 de Madrid que, apartándose de la jurisprudencia del TS, mantuvo la interpretación maximalista de la STC 69/2017 sobre el IIVTNU

Hace un año por estas fechas comenté en el blog (aquí) la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se apartaba de la interpretación que hacia sentencia del TS de 9 de julio de 2018 (RCA/6226/2017, ES:TS:2018:738A) del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, declarada en la sentencia del TC 59/2017. Es oportuno recordar que el juez en este caso se desmarca de la interpretación del TS y, optando por la denominada “tesis maximalista”, concluía que “… la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos.”. La consecuencia es que esta sentencia anuló la liquidación del IIVTNU

Esta sentencia, como ya dije, suscitaba la interesante cuestión de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS. La sentencia hace algunas consideraciones al respecto, utilizando el artículo doctrinal de Jesús Ernesto Peces Morate, titulado “Valor de la jurisprudencia”.

Con posterioridad, este Juzgado dictó otra sentencia con fecha 5 de diciembre de 2018 (recurso nº 150/2018), que, con los mismos argumentos, estimó la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones de IIVTN del Ayuntamiento de Madrid. Contra esta sentencia el Ayuntamiento interpuso recurso de casación, que acaba de ser inadmitido mediante Auto del TS 8018/2019, de 9 de julio – ECLI: ES:TS:2019:8018ª-, del que es ponente el Magistrado Francisco Jose Navarro Sanchis.

El recurso de casación se inadmite por carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, dado que la cuestión jurídica objeto de controversia -la no aplicación de la llamada «tesis maximalista»- había sido ya resuelta por el TS con anterioridad a la fecha de dictarse la Sentencia de instancia y de la preparación del recurso de casación, mediante la sentencia de 9 de julio de 2018 y otras posteriores. Se argumenta en el Auto que:

Una vez sentada doctrina jurisprudencial por este Tribunal Supremo, el Ayuntamiento recurrente no ha justificado que, con posterioridad a las sentencias en que se plasma – que conocía al presentar el escrito de preparación del recurso, pues la menciona en sustento de su tesis-, la cuestión siga presentando un nuevo interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, desde una perspectiva distinta, ni tampoco ha fundamentado, con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo [artículo 89.2.f) LCJA]”.

El Ayuntamiento de Madrid erró en el planteamiento del recurso de casación al insistir en la controversia de la aplicación de la “tesis maximalista”, cuestión que, de momento, ha quedado zanjada, olvidándose de invocar la presunción de interés casacional, contemplada en el artículo 88.3.b LJCA, como le reprocha el Auto de inadmisión cuando dice:

Especialmente sorprende, que el Ayuntamiento de Madrid, no haya invocado la presunción de interés casacional prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 88 de la LJCA, que está expresamente establecida para casos como el presente, en que la sentencia se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea. Esos (sic) es precisamente lo que aquí ha sucedido, el Juez conociendo el criterio de este Tribunal se ha apartado deliberadamente de la interpretación de una norma dada por el Tribunal Supremo”.

Aunque se inadmite el recurso de casación y, por consiguiente, la sentencia adquiere firmeza y fuerza de cosa juzgada, el Magistrado ponente no desaprovecha la ocasión y le da un rapapolvo al Juez del JCA nº 9 de Madrid, diciendo en el fundamento jurídico segundo que:

La Sentencia recurrida en casación pese a manifestar que conoce nuestra sentencia de 9 de julio de 2018 (RCA/6226/2017, ES:TS:2018:738 A), que ha sido reiterada posteriormente bastando concitar las de 17 de julio de 2018 (RCA 5664/2017; ES:TS:2018:2973) y 18 de julio de 2018 (RCA 4777/2017; ES:TS:2018:2990) sigue aplicando la llamada tesis «tesis maximalista».

La sentencia de instancia realiza una interpretación excéntrica e insólita de las normas, que claramente desconoce las reglas hermenéuticas, y la función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley”.

Llama la atención que el Auto considere que la sentencia de instancia realiza una “interpretación excéntrica e insólita de las normas”, cuando en este caso lo que se interpreta es el alcance de una sentencia del TC. Y cuando, además, una buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa han mantenido esta misma interpretación, de la que se ha apartado el TS con una argumentación cuestionable. Por tanto, la interpretación que hace la sentencia de instancia del alcance de la STC 57/2017 es distinta de la que mantiene el TS pero ni es excéntrica ni insólita. Tampoco puede calificarse de excéntrica e insólita la actitud del juzgador de instancia de apartarse de la jurisprudencia del TS; no es esta la primera ni la única sentencia que se aparta de la jurisprudencia del TS. Nada hay de extravagante o excéntrico en que una sentencia dictada en instancia se aparté fundadamente de la jurisprudencia del TS. Precisamente porque se reconoce que se pueden dar estas situaciones, se introduce la presunción de interés casacional prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 88 LJCA.

A la vista de este Auto, parece evidente que el recurso de casación hubiese sido admitido, y probablemente estimado, si se hubiese invocado la presunción de interés casacional prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 88 de la LJCA. Se da por hecho que el Juez se apartó deliberadamente de la interpretación del TS, aun que conviene recordar que en la sentencia recurrida se manifiesta que: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Este Auto de inadmisión es un aviso a navegantes para que ningún órgano jurisdiccional se descarríe de la interpretación que hace el TS de la STC 59/2017.

Pedro Corvinos Baseca

¿Es revisable en apelación la condena en costas?

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid –STSJ M 33/2019, de 1 de febrero-, concluye que la condena en costas impuesta por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, no es revisable en apelación. Se considera que no cabe revisar en segunda instancia la apreciación personalísima del Juez, acerca de si el asunto presentaba o no “serias dudas de hecho o de derecho”, con el fin de poder aplicar la excepción a la regla del vencimiento, establecida en el apartado 1 del artículo 139 LJCA.

El tema de la condena en costas en los procesos contencioso- administrativos, tras introducirse el criterio del vencimiento atenuado en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, está dando lugar a un intenso debate.

Sin entrar ahora en este interesante debate sobre cuál es la regla más adecuada para determinar la condena en costas en los procedimientos contencioso-administrativos, lo cierto es que la dispar aplicación del criterio de vencimiento atenuado, a la hora de apreciar si el caso presenta o no serias dudas de hecho o de derecho, y  el distinto uso que hacen los órganos de esta jurisdicción de la facultad de modular la cuantía de las costas, está provocando situaciones de incertidumbre. Es difícil prever en caso de perder el pleito si habrá o no condena en costas y, en el supuesto de que la haya, cuál será el importe. Algunos órganos jurisdiccionales, en caso de desestimar el recurso, se limitan a aplicar la regla del vencimiento, sin entrar a apreciar si el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho, condenando en costas sin limitar la cuantía. La cuestión de las costas se zanja con una mera referencia a lo establecido en el artículo 139 LJCA. En otros casos, se valora si el pleito plantea serias dudas de hecho o de derecho, para decidir si se excepciona o no la condena en costas. Y algunos órganos jurisdiccionales, en los supuestos de desestimación de los recursos, suelen limitar la cuantía de las costas, variando en cada caso el límite de la cuantía.

De manera que  la condena en costas y  la cuantía de éstas, en caso de desestimación del recurso, depende del órgano jurisdiccional que conozca del asunto. Está sucediendo, es mi experiencia, que ante asuntos idénticos de los que conocen distintos órganos jurisdiccionales de una misma ciudad –Madrid en mí caso-, la respuesta ante las costas es diferente. Me refiero a pleitos –como el que resuelve la sentencia del TSJ de Madrid que comento- en los que se aborda la pretensión de indemnización a los funcionarios interinos de larga duración, cesados al cubrirse la plaza que ocupaban tras la celebración de un proceso selectivo. Las demandas presentadas en estos recursos han sido idénticas. Pues bien, uno de los recursos interpuesto fue parcialmente estimado, sin que hubiese condena en costas para Administración demandada. Otro de los recursos fue desestimado, sin condena en costas al demandante al apreciar el Juez que el caso presentaba serias duda de derecho. Otro de los recursos fue desestimado, limitando el Juez el importe de las costas. Y otros recursos fueron desestimados, con condena en costas y sin limitar la cuantía. Insisto en que en todos estos casos los hechos eran similares, los argumentos jurídicos de las demandas idénticos y las pretensiones idénticas, con la única variación del importe de la indemnización, en función de la duración de la relación funcionarial.

He recurrido en apelación estas sentencias desestimatorias, cuestionando, entre otras cosas, las condenas en costas. Estando pendiente de resolución estos recursos de apelación, compruebo con sorpresa que el TSJ de Madrid, en la sentencia a la que me he referido al principio, en un asunto idéntico, al pronunciarse sobre la impugnación de las costas impuestas por un Juzgado de lo CA, concluye que no le corresponde sustituir la apreciación personal del Juez en lo que se refiere a la condena en costas. La consecuencia es que, para el TSJ de Madrid, la condena en costas impuesta en primera instancia no es revisable en apelación. Ya sabíamos que no lo era en casación. Se dedica el fundamento de derecho sexto a resolver esta cuestión.

La parte recurrente, como es lógico, fundamenta la impugnación de la condena en costas en las serias dudas de derecho que planteaba la cuestión suscitada y también en que no se procediese a una proporcional limitación de estas.  La sentencia argumenta lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, habiéndose desestimado todas y cada una de las pretensiones de la parte hoy apelante en la Primera Instancia, en principio era obligada la imposición de costas que la Sentencia cuestionada resolvió llevar a cabo.

Se contempla como excepción, en el precepto antedicho, a la indicada imposición de costas al vencido, es decir a aquél litigante cuyas pretensiones fueran totalmente rechazadas, a que se aprecie, y así se razone expresamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, pero esta apreciación es una potestad del Juzgador o Tribunal actuante en cada caso, que es quien debe determinar si en el proceso que se sometía a su consideración concurrían o no, a su juicio, estas «serias» dudas, y en la medida en que esta consideración constituye un juicio o análisis personalísimo, no es sustituible esta valoración, y en nuestro opinión, por un Órgano ajeno a quien debe realizar la misma en cada supuesto concreto y determinado”.

Es decir, para el TSJ de Madrid queda fuera del ámbito del recurso de apelación el control de la aplicación que hacen del artículo 139.1 LJCA los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, por la misma razón que la condena en costas no puede ser revisada en casación. De hecho, para apoyar este razonamiento, se citan algunas sentencias del TS que recogen la consolidada jurisprudencia que rechaza la posibilidad de revisar en casación los pronunciamientos sobre costas. Cabe recordar esta doctrina jurisprudencial recogida en la  STS nº 229/2016, en la que se dice:<<reflejada de forma exhaustiva en el Fundamento de Derecho Decimosexto de la Sentencia nº 24/16, dictada por la Sección Quinta de esta Sala (casación 106/14), en la que, con cita en la de 11 de octubre de 2001 , expone que «en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación>>

Y lo mismo se argumenta en relación con la aplicación de apartado 4 del artículo 139 LJCA, que permite modular el importe de las costas, imponiendo una parte o limitando su cuantía. Se dice: “… respecto a la posibilidad de que, conforme al apartado 4 del propio artículo 139 de la Ley 29/1998, la imposición de las costas se efectúe a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, señalar que, igualmente, el precepto de referencia está otorgando al Juzgador o Tribunal actuante en cada caso una potestad personalísima, no sustituible en su valoración por un Órgano de superior jerarquía en vía de recurso”.

En fin, una cosa es que el TS rechace revisar en casación las condenas en costas, lo que puede justificarse por la peculiar naturaleza y función de este recurso, y otra distinta es que se renuncie en apelación a controlar los pronunciamientos sobre costas dictados en primera instancia. Claro que los Tribunales que conocen en apelación sobre la condena en costas, tienen que enjuiciar si el asunto presenta o no serias dudas de hecho o de derecho, a los efectos de aplicar la excepción a la regla del vencimiento, sustituyendo, si procede, la decisión de los Juzgados de lo CA. Y tienen que controlar también que en la decisión sobre la condena en costas se respetan principios constitucionales como el de igualdad, interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica y proporcionalidad. Si se renuncia a este control de los pronunciamientos sobre costas a través del recurso de apelación, se corre el riesgo de que “el prudente arbitrio” se acabe convirtiendo en arbitrariedad y las cuantías de las costas sean desproporcionadas, generándose situaciones de agravio y de inseguridad jurídica. Es lo que ya está sucediendo en algunos casos, como he comentado.

 Pedro Corvinos Baseca

Las medidas cautelares y la falta de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia

Después de un tiempo funcionando el nuevo sistema casacional en el orden contencioso-administrativo, se van apreciando, como es lógico, algunas deficiencias, desajustes o disfunciones. Me referiré en este artículo a un curioso asunto en el que el TS resuelve el caso concreto planteado en el recurso de casación interpuesto, pero sin formar jurisprudencia sobre las cuestiones respecto de las que el Auto de admisión había apreciado interés casacional objetivo.  

El ATS 4177/2017, 3 de mayo admitió el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica, (b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”. Hice un comentario crítico de este Auto, que puede verse aquí.

Es oportuno recordar que la controversia surge como consecuencia de los recursos interpuestos contra las liquidaciones del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales -aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña-, en los que se solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. Los recursos se fundamentaron, entre otros motivos, en la incompatibilidad de este impuesto con la normativa comunitaria.

El TSJ de Cataluña rechazó la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris, destacando el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido.

La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, solicitó de nuevo al TSJ de Cataluña la concesión de la medida cautelar previamente denegada. La nueva solicitud fue rechaza por el TSJ, argumentando que no se había producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, dado que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica que no justifica la modificación solicitada. Frente a este auto rechazando la concesión de la medida cautelar previamente denegada, se interpuso el recurso de casación admitido.

 El Tribunal Supremo, en la sentencia 4405/2018, de 18 de enero, reconoce de entrada la dificultad de formar jurisprudencia en una materia como la de las medidas cautelares, dado su carácter casuístico y circunstancial; se dice –fundamento de derecho tercero-  lo siguiente: “… el carácter casuístico y circunstancial que preside el enjuiciamiento de las medidas de aseguramiento del objeto del proceso y que, por ello mismo, dificultan notablemente el establecimiento general de pautas doctrinales o de criterios objetivos de validez universal para determinar si tales resoluciones judiciales son o no correctas”.

Y se sigue diciendo: “Este régimen impide atribuir un carácter absoluto a la doctrina interpretativa general que en el auto (de admisión) se pretende establecer, pues en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, designio para cuya consecución se atribuyen aljuez poderes abiertos de apreciación de circunstancias concurrentes, manifestadas en la llamada efectuada por la ley a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Ambos conceptos jurídicos indeterminados, de amplia configuración y predominantemente circunstanciales o de ponderación equilibrada, dificultan la decisión que el auto nos propone, si éste ha de ser concebido en términos generales.

De manera que la sentencia no forma jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas en el auto de admisión, poniendo en cuestión el interés casacional objetivo apreciado en este auto. No obstante, se hacen algunas precisiones al respecto que conviene tener en cuenta. Se dice que al igual que cabe la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares adoptadas por cambio de circunstancias –artículo 132.1 LJCA-, se pueden conceder medidas cautelares previamente denegadas, de acuerdo  con lo previsto en el artículo 736.2 de la LEC. En principio, la modificación o revocación de las medidas cautelares adoptadas, y también la concesión de las previamente denegadas, solo cabe cuando se produce un cambio de circunstancias fácticas, no jurídicas. Sin embargo, no se descarta de plano la posibilidad de alterar las medidas cautelares o conceder las previamente denegadas, por cambios de índole jurídica.

Se argumenta lo siguiente: “… la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar. Ello depende en buena medida de la naturaleza más o menos intensa o intervencionista de la potestad ejercitada, de la intensidad con que juegan en cada caso, materia o acto, las presunciones administrativas; o, en fin, de la propia índole del factor jurídico que haya de tenerse en cuenta: así, por ejemplo, sería razonable adoptar una medida cautelar antes denegada para acceder a la suspensión cautelar de una sanción en presencia de una norma legal sobrevenida más favorable al sancionado”.

Hechas estas consideraciones sobre la alteración de las medidas cautelares por el cambio de circunstancias, sin llegar a formar jurisprudencia, la sentencia entra a resolver el caso concreto que se le plantea. Como ya señalé en el comentario que hice al Auto de admisión, resultaba interesante comprobar como incidiría en la resolución del recurso, la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que declaró compatible con la normativa europea el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. Ya se ha dicho que el TS había estimado los recursos contra la denegación de la suspensión cautelar de las liquidaciones de este Impuesto por el TSJ de Cataluña, amparándose en la doctrina del fumus boni iuris, al considerar que estos actos podían estar en contradicción con el derecho europeo.

La sentencia que nos ocupa entiende que el fumus boni iuris tenido en cuenta en las referidas sentencias del TS, ha quedado “neutralizado” por la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018. La desaparición sobrevenida del fumus boni iuris por el cambio de circunstancias jurídicas provocado por esta sentencia, determina, como no podía ser de otra forma, la desestimación del recurso de casación.

Lo relevante de esta sentencia es la conclusión a la que llega acerca de que el carácter casuístico y circunstancial de la justicia cautelar, impide que pueda apreciarse interés casacional objetivo para formar jurisprudencia cuando se enjuician medidas cautelares.

Pedro Corvinos Baseca

¿Requerimiento previo o recursos administrativos en los conflictos entre Administraciones públicas?

La presencia en las redes sociales, si se acierta en la elección de las personas a las que se sigue, te permite estar al corriente de las novedades jurídicas. En este caso, a través de Emilio Aparicio (@indubioProAdministrado) he tenido conocimiento de una sentencia reciente del TS –Roj: STS 3110/2018, de 17 de septiembre-, en la que este Tribunal vuelve a pronunciarse sobre el requerimiento previo entre Administraciones públicas, previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)

Conviene recordar que este requerimiento previo se introdujo en la Ley 29/1998, como un procedimiento alternativo de resolución de conflictos interadministrativos, en sustitución de los recursos administrativos entre Administraciones públicas. Lo que hace la LJCA es extender a todos los conflictos entre Administraciones Públicas, el trámite del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo, previsto en el ámbito de la Administración local, en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)

El apartado 1 del artículo 44 LJCA establece que “En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada

Así pues, en principio, quedan suprimidos los recursos administrativos entre Administraciones públicas, pudiendo éstas acudir en los litigios con otras Administraciones, con carácter potestativo, al requerimiento previo. El plazo para formularlo es de dos meses, entendiéndose rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

La regulación del requerimiento previo es clara, pero se generó cierta confusión con la matización que hizo la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, que al desestimar el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por un Ayuntamiento  (rec. casación nº 55/2005), estableció que este mecanismo «no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico administrativa entablada como un particular y no como un poder Público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto«.

Surge entonces la duda de cuándo en las relaciones jurídicas interadministrativas, una de las Administraciones públicas actúa “como un particular y no como un poder público”, a los efectos de determinar si lo que procede es interponer el correspondiente recurso administrativo -si se actúa como un particular- o el requerimiento previo –si se actúa como un poder público. Esta situación de confusión se ha producido sobre todo en las relaciones jurídicas entre la Administración General del Estado (AGE) y las Administraciones autonómicas (AAaa), por un lado, y, por otro lado,  los Municipios, propiciada por el abuso que aquellas, la AGE y las AAaa, han venido haciendo de la matización que hace el TS en la referida sentencia, sobre la utilización del requerimiento previo. La AGE y las AAaa, con el objeto impedir la reacción de los Municipios frente a sus actuaciones, han considerado en muchos casos que éstos actuaban en las relaciones jurídicas mantenidas como simples particulares, por lo que no podían utilizar el requerimiento previo, debiendo, como cualquier particular, interponer los correspondientes recursos administrativos.

Sucede que el plazo para formular el requerimiento previo es de dos meses, mientras que los plazos para interponer los recursos ordinarios –reposición o alzada- son de un mes, con lo cual la AGE y las AAaa han venido inadmitiendo los requerimientos previos formulados por los Ayuntamientos transcurrido el plazo de un mes, considerando que debieran haber interpuesto el correspondiente recurso administrativo al existir una relación de supremacía de la AGE y de las AAaa y actuar los Municipios como meros particulares.

La confusión y la incertidumbre a la hora de decidir los Municipios si formulan un requerimiento previo o interponen un recurso administrativo contra las actuaciones de la AGE y de las AAaa, aumenta cuando el acto o disposición afecta a una pluralidad de interesados, entre ellos a los Municipios, y la notificación o publicación se limita a establecer el régimen de recursos administrativos, sin mayor precisión. En estos casos, los Ayuntamientos tienen que analizar y determinar con carácter previo si actúan como particulares o como poder público, a los efectos de decidir si reaccionan interponiendo los correspondientes recursos administrativos o formulando el requerimiento previo, con el riesgo siempre de que la AGE y las AAaa consideren una cosa u otra según les interese para inadmitir el recurso interpuesto o el requerimiento formulado.

Así las cosas, el requerimiento previo está quedando desvirtuado y dista de ser un procedimiento para resolver conflictos entre Administraciones públicas, convirtiéndose en algunos casos en una trampa para los Municipios que pretenden reaccionar contra los actos y disposiciones dictados por la AGE o las AAaa. La solución podría ser recurrir directamente en vía jurisdiccional estos actos, pero hay que tener cuidado porque en el caso de que se tratasen de actos que no agotan la vía administrativa, y si se considerase que el Municipio actúa como un particular, se corre el riesgo de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por no haber agotado la vía administrativa.

El problema reside, como se ha dicho, en el abuso que la AGE sobre todo, pero también las AAaa, hacen de la matización introducida por el TS en la sentencia de 20 de octubre de 2006, en el sentido de considerar a los Municipios en una situación de sumisión en las relaciones que mantienen con ellas, a los efectos de forzarles a utilizar el régimen de recursos administrativos para reaccionar contra sus actos y disposiciones, vaciando de contenido lo establecido en el artículo 44 LJCA.

El TS está intentando reconducir la situación, como se demuestra en la STS 3110/2018, de 17 de septiembre, a la que me he referido al comienzo de este artículo. En este caso, se recurre en casación la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un Ayuntamiento contra varias resoluciones de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Galicia sobre autorizaciones administrativas de instalaciones eléctricas, al entender que había sido presentado fuera de plazo como consecuencia de haber formulado previamente un requerimiento de anulación improcedente a la referida Dirección General, al amparo de lo prevenido en el artículo 44 LJCA.

La cuestión de fondo que se plantea, como se ha apuntado en este artículo, es si el Ayuntamiento interviene en este caso como poder público o como un particular más, afectado por las autorizaciones administrativas recurridas. El Tribunal de instancia, invocando la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, considera que el Ayuntamiento actúo en el procedimiento de autorización como un particular, con la consecuencia de que no podía utilizar el requerimiento previo del artículo 44 LJCA.

Frente a este razonamiento el TS, en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia 3110/2018, argumenta lo siguiente:

Debe decirse, en contraposición a la interpretación sostenida por la Sala de instancia que, en principio, toda la actuación de una Administración Pública en defensa de sus intereses y derechos ha de reputarse como propia de su naturaleza, esto es, como la de un poder público que tiene a su cargo intereses generales que proteger y fomentar. Eso es especialmente claro cuando en fase administrativa una corporación pública ha intervenido en un procedimiento especial en el que se le contempla expresamente como Administración Pública, como es el caso del procedimiento regulado en el artículo 127 del Real Decreto 1955/2000. Pero tampoco habría razones para entender que el Ayuntamiento actuaba como un particular si hubiera formulado alegaciones en el trámite de información pública contemplado en el artículo 125 de la misma disposición, pues es su propia naturaleza de corporación pública la que, en principio y salvo circunstancias que indiquen lo contrario de forma manifiesta, califica su actuación como la de un poder público. En todo caso no se advierten cuáles pudieran ser tales razones «particulares», no de interés público, en la oposición de un Ayuntamiento a una autorización de instalaciones eléctricas en su territorio.

De todo lo razonado se deduce que la corporación municipal recurrente estaba facultada sin género de dudas a formular el requerimiento potestativo que establece el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción como trámite previo a la interposición de un recurso contencioso administrativo”.

Y remata su argumento recordando que en la reciente sentencia del propio TS de 4 de junio de 2018 (recurso ordinario 438/2017), se ha mantenido que el requerimiento previo tiene por finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones públicas y que, “… en consecuencia, la legitimación para su empleo ha de interpretarse en un sentido amplio y flexible, no restrictivo”.

Creo que esta sentencia del TS y la que en ella se cita, contribuyen a evitar que la AGE y las AAaa, con la tolerancia de algunos Tribunales Superiores de Justicia, acaben desvirtuando el procedimiento del requerimiento previo y rehabilitando los recursos administrativos entre Administraciones públicas, suprimidos en el artículo 44 LJCA. Y ello con la excusa de considerar que la Administración que pretende reaccionar contra los actos de otras Administraciones, normalmente los Municipios, actúan como particulares y no como poderes púbicos.

 

Pedro Corvinos Baseca

El dilema

Comentario a la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se desvincula sin desvincularse de la jurisprudencia del TS en relación con el IIVTNU.

Parecía que tras formar jurisprudencia el TS -sentencia 2499/2018, de 9 de julio- sobre la interpretación del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL), declarada en la sentencia del TC 59/2017, estaba zanjada la controversia suscitada como consecuencia de las distintas interpretaciones que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo han venido haciendo de la sentencia del TC. Otra cosa son los problemas que, sin duda, va a provocar la interpretación mantenida por el TS, al permitir que los aplicadores del derecho (jueces y funcionarios municipales) reconstruyan un Impuesto deconstruido por el TC en la referida sentencia. A ello me referí en este reciente artículo (aquí)

Estaba esperando a ver cómo recibían esta sentencia del TS, y la jurisprudencia en ella formada, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; en particular, aquellos a los que el TS les reprocha haber mantenido la inconstitucionalidad radical de los citados preceptos (tesis maximalista)

He tenido conocimiento de dos sentencias dictadas recientemente por sendos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que ya se tiene en cuenta la sentencia del TS. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza –sentencia 158/2018, de 19 de julio- crítica la interpretación que hace el TS en su sentencia, asumiéndola. Y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid –sentencia 364/2018, de 19 de julio se desvincula de la interpretación que hace el TS y mantiene su propia interpretación de la STC, considerando que la inconstitucionalidad de los preceptos es radical, por lo que hay un vacío normativo que impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU.

La sentencia del JCA nº 9 de Madrid suscita a mi entender cuestiones jurídicas de gran interés; hace algunas consideraciones sobre la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS y sobre a quién corresponde aplicar (interpretándolas) las sentencias del TC. Creo entender que, en el fondo, se está cuestionando el pretendido “monopolio” del TS para interpretar una sentencia del TC, apreciando en estos casos interés casacional para la formación objetiva de jurisprudencia. Como ya apunte en el referido artículo, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional para la formación de jurisprudencia, interpretar las sentencias del TC.

Se le plantea al órgano juzgador el dilema de si seguir la interpretación que hace el TS en la sentencia 2499/2018 de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL –en la que forma jurisprudencia sobre la cuestión- o hacer su propia interpretación de la STC 59/2017. Y para resolverlo empieza haciendo algunas reflexiones acerca de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia. La sentencia cita y reproduce parcialmente un artículo doctrinal sobre el tema –“Valor de la jurisprudencia”, artículo de Jesús Ernesto Peces Morate, incluido en el nº 34 de revista Estudios de derecho judicial, dedicado a la Fuerza vinculante de la jurisprudencia- y también varias sentencias del TS y del TC, y acaba haciendo la siguiente declaración de principios: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Pero a continuación, la cuestión que se plantea el órgano juzgador es “… si debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucionales los artículos que permiten exigir el impuesto de plusvalía” Y aclara que “No pretende este juzgador reinterpretar lo que ha querido decir el Tribunal Constitucional, y menos llevar a cabo una aclaración de la sentencia, que incluso podría conducir a una conclusión diferente a la del TC

Por tanto, como se ha dicho, el Juez se encuentra ante “el dilema de aplicar el criterio de la STS de 9-7- 2018, o aplicar la STC que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la ley de Haciendas Locales”. El mismo dilema ante el que se van a encontrar todos los órganos jurisdiccionales que en adelante tengan que resolver recursos contra liquidaciones del IIVTNU.

Y la conclusión a la que llega la sentencia, amparándose en lo establecido en el artículo 164 CE y en el artículo 38 LOTC, es que “En definitiva, este juzgador está sometido a lo acordado en la sentencia del Tribunal Constitucional, por encima de cualquier otra postura de cualquier otro órgano judicial, en cuanto que declara la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Haciendas Locales, al tratarse estas sentencias de una fuente directa: ley, aunque en sentido negativo. Tiene idéntica fuerza y eficacia que cuando el legislador deroga una determinada norma; pero en el caso del Tribunal Constitucional dispone de un mayor fundamento para no aplicarla (la norma derogada o anulada), toda vez que la misma es contraria a la Constitución”.

Para mi, aquí está la clave de la cuestión; la sentencia, a mi entender, niega que el TS tenga el “monopolio” de la aplicación (interpretándola) de esta sentencia del TC y de cualquier otra, por supuesto. De esta forma, la sentencia del JCA está rechazando que el TS pueda formar jurisprudencia mediante la interpretación uniforme de una sentencia del TC, ante las discrepancias interpretativas a que ésta ha dado lugar. La pregunta que cabe hacerse es si corresponde al TS, a través del recurso de casación, ser el intérprete del intérprete supremo de la Constitución. Yo, como he dicho, no lo tengo claro. Ahora bien, de lo que no me cabe duda es de lo absurdo de la situación: el TS interpretando una sentencia “no interpretativa” del TC, con el riesgo de que el TC acabe haciendo otra interpretación.

Así pues, la sentencia del JCA, después de declarar que no pretende separarse del criterio del TS, se acaba separando de la interpretación que hace la sentencia de este Tribunal, argumentado que está sometido directamente, y sin intermediarios, a lo acordado en la sentencia del TC.

Resuelto el dilema, el órgano juzgador hace su propia interpretación de la STC 59/2017 y, optando por la denominada tesis maximalista mantenida por un buena parte de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativa, concluye que “En definitiva, la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos. La declaración de inconstitucionalidad del art. 107.1 y 2 a) de la Ley de Haciendas Locales, así lo exige, sin que pueda depender de agentes ajenos a la potestad legislativa determinar, a través de la interpretación de cada uno de ellos, el valor del terreno. Sería tanto como permitir en este caso la inseguridad jurídica, toda vez que la procedencia o improcedencia del abono del tributo dependería de cómo cada uno de los intervinientes -Ayuntamiento, sujeto pasivo y juez- entendieran cómo se debe calcular el valor de los terrenos.”. Lógicamente, el recurso es estimado.

Para acabar este comentario, me parece oportuno hacer algunas consideraciones. Es evidente que el Ayuntamiento afectado, va a interponer un recurso de casación contra esta sentencia, amparándose probablemente en la causa de presunción de interés casacional contenida en el apartado 3 b del artículo 88 LJCA, que dice que se presumirá que existe interés casacional objetivo: “Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”. La duda que puede suscitarse es que, como se ha visto, la sentencia formalmente dice que acata la jurisprudencia del TS, pero en realidad se separa de la interpretación que hace la sentencia del TS. Veremos, pues, si se admite el recurso y el sentido de la resolución. Imagínense que el criterio mantenido en esta sentencia, es seguido por otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vuelta otra vez a un aluvión de recursos de casación y a prolongar la situación de inseguridad jurídica. A todo esto, el legislador sigue sin legislar

Y la última consideración, creo que debería plantearse una nueva cuestión de inconstitucionalidad para darle al TC la posibilidad de sacarnos, esperemos, de este lío interpretativo, motivado por su deficiente sentencia. A mi entender, existen argumentos para plantear esta cuestión de inconstitucionalidad. Por un lado, para resolver el controvertido asunto del  incremento mínimo de valor;  surge la duda de si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. Sobre esta cuestión, como bien se dice en la sentencia del TS, todavía no se ha pronunciado el TC. Por otro lado, sería deseable que se pronunciase para aclarar si, ante el vacío normativo existente, la determinación por los órganos jurisdiccionales de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringe los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE), como sugiere el propio TC en la sentencia 26/2017.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aplicación de medidas cautelares a los acuerdos dictados por tribunales administrativos especiales de contratación pública

El TSJ de Aragón acaba de dictar un Auto, adoptando como medida cautelar la suspensión del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que anula la adjudicación del contrato de servicio licitado por la Diputación Provincial de Zaragoza (DPZ), para la organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, durante las temporadas taurinas 2018,2019,2020 y 2021. La medida cautelar adoptada tiene por virtualidad que se mantiene la adjudicación del contrato anulado.

Este Auto me da píe para reflexionar sobre la aplicación de las medidas cautelares por los órganos judiciales, cuando se recurren en vía judicial los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, sobre todo en aquellos casos en que la recurrente es la Administración contratante que ha visto anulado alguno de sus actos.

En la primera lectura que hice de este Auto me llamó la atención que el órgano judicial, al adoptar la medida cautelar, no tuviese en cuenta que lo que estaba suspendiendo era el acuerdo dictado por un órgano con una naturaleza peculiar, como es un tribunal administrativo especial de contratación pública. No se hace ni una sola referencia en el Auto a la peculiar naturaleza del TACPA ni, por supuesto, del acuerdo adoptado. El TSJ de Aragón aplica la medida cautelar en este caso de la misma forma que lo habría hecho con cualquier acto administrativo.

En efecto, el Auto analiza si concurren los requisitos exigidos en el artículo 130 LJCA –periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- para adoptar la medida cautelar solicitada.  Y concluye que de no suspenderse el Acuerdo del TACPA anulando la adjudicación del referido contrato, el recurso interpuesto perdería su finalidad legítima. Para el TSJ, el periculum in mora se concreta en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros de las Fiestas del Pilar, si se mantiene la anulación de la adjudicación del contrato acordada por el TACPA. Adviértase que el Auto se refiere de forma imprecisa a la imposibilidad de celebrar corridas de toros en las Fiestas del Pilar, siendo que únicamente se verían amenazadas las de la temporada 2018. La ejecución del acuerdo del TACPA no impediría licitar de nuevo el contrato para las temporadas 2019 a 2021.

Por tanto, el periculum in mora quedaría concretado en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros durante las Fiestas del Pilar del año 2018. Precisamente para evitar que se produjese esta situación, los licitadores que no resultaron adjudicatarios, que también son parte en el proceso, propusieron medidas alternativas como la gestión directa por la DPZ de los festejos taurinos de las Fiestas del Pilar 2018, la prórroga del contrato vigente y la tramitación de una nueva licitación por el procedimiento de urgencia. Ante estas propuestas, el Tribunal se despacha diciendo que: “La Sala puede adoptar cualquier medida cautelar, y de hecho debe adoptar la que ocasione menos perjuicios a las partes en el conflicto, pero solo puede adoptar la medida que se ha solicitado, si no tenemos seguridad de que las otras sean factibles”. Lo cierto es que no se esfuerza mucho por comprobar si alguna de las medidas propuestas es factible. Podría haberlo sido la prórroga del contrato, aprovechando la posibilidad que abre para casos como éste, el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)

Por otra parte, sorprende la ponderación que hace el Auto de los intereses en conflicto. Se valoran, por un lado, los intereses representados por el acto de adjudicación anulado: “Perjuicios directos a la Administración que pierde el canon, al empresario licitador, a los trabajadores directos e indirectos, por todo el consumo que mueve la celebración de las corridas y demás festejos taurinos durante la Feria del Pilar”. Y, por otro lado, los intereses de los licitadores que no han resultado adjudicatarios: “el perjuicio a los licitadores de dilatar la ejecución de la resolución del TACPA, de forma que la nueva licitación y adjudicación no se haga inmediatamente, sino tras el dictado de la Sentencia”. Pero no se tienen en cuenta los intereses que representa el acuerdo del TACPA anulando la adjudicación, que es el que resulta suspendido cautelarmente.

Como se ha anticipado, la aplicación al caso del requisito del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto (artículo 130 LJCA), determinan la suspensión cautelar del acuerdo del TACPA. Ello supone que, cautelarmente, prevalece el acto de adjudicación anulado, frente al acuerdo adoptado por un órgano que, según se nos dice, tiene naturaleza cuasijurisdicicional. La cuestión que cabe plantearse al hilo de este Auto, es cómo deben aplicar los órganos judiciales las medidas cautelares, cuando resulten afectados acuerdos adoptados por estos órganos de naturaleza cuasijurisdicional.

El TS, en la sentencia 4896/2014, de 5 de noviembre (nº de Recurso: 3019/2013), ha dado algunas pautas sobre cómo deben aplicarse en estos casos las medidas cautelares. Esta sentencia, conviene recordarlo, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, denegando la suspensión cautelar de la efectividad del acuerdo del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), que estimando parcialmente el recurso especial en materia de contratación, formulado contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, excluyó la oferta de la adjudicataria del contrato. La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando los Autos recurridos.

La primera consideración que hace el TS en esta sentencia –y que se echa en falta en el Auto del TSJ de Aragón- es destacar la singularidad que supone dentro del marco jurídico general de la LJCA, en particular en lo que se refiere a la regulación de las medidas cautelares, el recurso especial en materia de contratación pública cuya resolución corresponde a órganos dotados de independencia y autonomía funcional. Ante esta singular situación, la sentencia se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en estos casos, en los que se solicitan medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública.

 Se dice en la sentencia que “…  a la hora de ponderar el elemento clave del precepto (artículo 130 LJCA), que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente”.

De manera que el interés que debe tener en cuenta preferentemente el órgano judicial al aplicar en estos casos el artículo 130 LJCA, es precisamente la finalidad que se persigue con la regulación –tanto comunitaria como estatal- del recurso especial y de los órganos a los que se atribuye la competencia para resolverlo, de establecer un medio eficaz para evitar que se produzcan situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos. Se argumenta al respecto que:

 “… resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (…). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA”.

La conclusión a la que llega la sentencia parece clara: no se puede en ningún caso, al amparo de lo establecido en el artículo 130 LJCA, suspender cautelarmente los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, anulando actos de adjudicación, dado que con ello se desvirtúa la finalidad perseguida con la regulación del recurso especial y de los órganos de naturaleza cuasijurisdiciconal creados para resolverlo. La sentencia del TS, sí que contempla la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares distintas.

Es evidente que el Auto del TSJ de Aragón, al suspender el acuerdo del TACPA que anula la adjudicación del contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, se demarca de la interpretación mantenida por el TS en la sentencia 4896/2014.

La realidad es que no queda del todo clara la relación de estos tribunales administrativos especiales de contratación pública, que, sin duda, tienen una naturaleza peculiar, y los órganos judiciales. Ello está dando lugar a que haya zonas de conflicto entre estos tribunales administrativos y los órganos judiciales. De ahí la necesidad de ir desarrollando una teoría aplicable a estos órganos cuasujurisicionales, capaz de explicar sus relaciones con los órganos judiciales, como propone la profesora Silvia Diez en el artículo titulado “¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre la concesión de medidas cautelares previamente denegadas

Preparando el artículo sobre la modificación de medidas cautelares o la ejecución provisional de sentencias (aquí), tuve ocasión de leer el ATS 4177/2017, 3 de mayo, relacionado con este asunto. Este auto admite un recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:

“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica,

(b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”.

Me han llamado la atención los razonamientos utilizados para apreciar interés casacional con el objeto de formar jurisprudencia sobre estas cuestiones. Además, me parece interesante hacer alguna consideración acerca de la incidencia que puede tener en la resolución del recurso de casación admitido, si es que la tiene, la reciente Sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña, es compatible con la normativa europea.

El origen de este lío está precisamente en las dudas que planteaba la compatibilidad de este impuesto con la normativa europea. La entidad titular de grandes establecimientos comerciales situados en Cataluña, recurrió las liquidaciones de este impuesto y solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. El TSJ de Cataluña rechazó en todos estos casos adoptar la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris; en las sentencias dictadas se destacó el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. (Aquí un comentario a las sentencias dictadas por el TS sobre este asunto).

La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, se dirigió al TSJ de Cataluña reiterando la solicitud de suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto, previamente rechazadas. El TSJ de Cataluña no cuestiona que la entidad demandante, al amparo del artículo 132 LJCA, pueda reproducir la solicitud de medidas cautelares previamente denegada. Ahora bien, rechaza la nueva solicitud considerando que no se ha producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, entendiendo que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica y ésta no justifica la modificación solicitada.

Así las cosas, la entidad demandante ha interpuesto recurso de casación contra los autos del TSJ de Cataluña que deniegan esta nueva solicitud de medida cautelar. Se alega en el escrito de preparación del recurso para que se aprecie interés casacional, entre otras circunstancias (artículo 88.3.a LJCA), la inexistencia “… de jurisprudencia sobre los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC, en lo que se refiere a la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de una medida cautelar previamente denegada”.

El auto de admisión, para determinar si existe o no jurisprudencia sobre las cuestiones que se le plantean, distingue dos supuestos. Por una parte, el de la modificación o revocación de las medidas cautelares previamente adoptadas, supuesto previsto en el artículo 132 LJCA. Y, por otra parte, el de la posibilidad de reproducir una medida cautelar previamente denegada; supuesto que no está expresamente contemplado en el artículo 132 LJCA, aunque sí en el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la denegación de medidas cautelares y la reiteración de la solicitud cuando cambian las circunstancias.

El auto afirma que existe ya jurisprudencia sobre la interpretación de la expresión “cambio de circunstancias”, empleada en el artículo 132.1 LJCA, en la regulación del supuesto de la modificación o revocación de la medida cautelar durante el curso de procedimiento. Se citan en apoyo de esta afirmación, y se reproducen en parte, dos sentencias –la sentencia de 17 de mayo de 2012 (rec. casación nº 3449/2011) y la sentencia de 6 de febrero de 2017- de las que parece desprenderse una interpretación restrictiva de la expresión “cambio de circunstancias”, que incluiría únicamente a las de hecho, excluyendo las circunstancias jurídicas. De manera que, de acuerdo con esta jurisprudencia, sólo cabe la modificación o revocación de las medidas cautelares cuando se produce un cambio de las circunstancias de hecho que determinaron la adopción; la alteración de las circunstancias jurídicas no puede dar lugar a la modificación o revocación de la medida cautelar adoptada.

Sin embargo, se considera que esta jurisprudencia no es aplicable al supuesto de la reiteración de solicitud de medida cautelar, previamente denegada. De ahí que se aprecie interés casacional en determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada puede ser también de índole jurídica. Pero, como se ha visto, la cosa no queda aquí; el auto, rizando el rizo, entiende que hay interés casacional en determinar si en el caso de considerarse que debe ser de índole fáctica el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada, “… el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto

He de reconocer que no acabo de entender la razón por la que el auto de admisión considera que la jurisprudencia existente sobre el “cambio de circunstancias”, aplicable al supuesto de la modificación y revocación de medidas cautelares, no puede aplicarse también a la modificación consistente en conceder una medida cautelar previamente denegada. Ya se ha dicho que la LJCA –artículo 132- no contempla este supuesto como un supuesto distinto del de la modificación o revocación de las medidas cautelares por cambio de circunstancias.

Y todavía me cuesta más entender el interés casacional de la otra cuestión, que ni siquiera plantea la entidad recurrente. Veremos que dice el TS si acaba pronunciándose sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que ya existe sentencia del TJUE que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña es compatible con el derecho europeo. No hay que olvidar que la aplicación que ha hecho en este caso el TS de la doctrina del “fumus boni iuris”, se ha basado en la primacía del derecho europeo ante un eventual conflicto con el derecho interno. Al final se ha visto que no existía tal conflicto y que el derecho interno era compatible con el derecho europeo, con lo que cabe cuestionar las suspensiones de las liquidaciones adoptadas por el TS en las sentencias estimando los recursos de casación interpuestos contra los autos del TSJ de Cataluña que rechazaban estas medidas cautelares.

A la vista de la nueva situación que se produce tras la reciente sentencia del TJUE, puede suceder que la Administración autonómica catalana solicite el levantamiento de la suspensión de las liquidaciones de este impuesto acordadas por el TS.

Para acabar; puestos a apreciar algún interés casacional en este asunto, podría haberse apreciado el consistente en determinar si estaría justificada la modificación de la medida cautelar adoptada –para alterarla, levantarla o concederla si previamente se había denegado- en aquellos casos en que el TJUE dicte una sentencia que condicione el fondo de la cuestión objeto del proceso en que se ha adoptado o denegado la medida cautelar.

 

Pedro Corvinos Baseca

Modificación de medidas cautelares o ejecución provisional de sentencias en el proceso contencioso-administrativo

Me ha parecido interesante la cuestión tratada en la STSJ AR 77/2018, de 7 de febrero, acerca de si cabe modificar la medida cautelar adoptada en instancia, al dictarse una sentencia desestimatoria recurrida en apelación. Los hechos son, en síntesis, los siguientes. Los propietarios de unas edificaciones recurrieron el Decreto de Presidencia de la Diputación Provincial de Huesca, que había aprobado la mejora y ensanchamiento de una carretera. Solicitaron cautelarmente la suspensión del acto impugnado y el Juzgado estimó la medida cautelar solicitada, suspendiendo el inicio de las obras. Finalmente el recurso se desestimó y la sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Aragón.

La administración demandada, considerando que la sentencia favorable reforzaba la apariencia de buen derecho del acto recurrido,  solicitó el levantamiento de la medida cautelar para poder ejecutar las obras del mejora de la carretera. El Juzgado lo denegó, al amparo de lo establecido en el artículo 132 LJCA. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación, que ha sido desestimado por la referida sentencia del TSJ de Aragón. Como se ha dicho, la cuestión que se plantea es si el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso debe ser circunstancia suficiente para levantar la medida cautelar adoptada y permitir la ejecución del acto recurrido. Se argumenta la desestimación del recurso –FJ primero- señalando que:

A diferencia de la jurisdicción civil (art. 731.1 de la LEC) las medidas cautelares estarán vigentes hasta que la sentencia sea firme, en este caso -al menos- hasta que se resuelva el recurso de apelación. El dictado de una Sentencia no puede ser considerado, a salvo lo que diga el Tribunal Supremo en el Auto de 3 de mayo de 2017 al que se refieren los apelados, como una de las circunstancias en virtud de las cuales se ha dictado la medida cautelar y permitir por tanto la modificación de la medida. Y es que expresamente el art. 132.2 de la LRJCA, dice que los avances en el conocimiento de las cuestiones de fondo o formales que haga el Juez de instancia no pueden servir de motivo para modificar la medida y es evidente que el dictado de la Sentencia en primera instancia no puede ser calificado sino como un avance en la decisión de la cuestión litigiosa.

Por todo ello y habiendo solicitado exclusivamente la Diputación de Huesca el alzamiento de la medida, ésta no puede ser concedida.

En cualquier caso si parece procedente indicar que no hay cambio en las circunstancias fácticas que tuvo en cuenta el Juez para adoptar la medida, la más relevante la irreparabilidad, irreversibilidad y pérdida de finalidad del recurso, pues si lo que se impugna es la realización de las obras en la carretera, si se permite la misma, es claro que una eventual sentencia estimatoria del recurso de apelación pudiera no ser fácilmente ejecutable

Es decir, la sentencia fundamenta el rechazo a levantar la medida cautelar en lo establecido en el artículo 132 LJCA; este artículo contempla la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares durante el curso del procedimiento, si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. El Tribunal considera que no ha habido un cambio en las circunstancias fácticas. Y, además, entiende que la sentencia favorable dictada en instancia no supone un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la medida cautelar.

Leyendo la sentencia, me ha surgido la duda si ante un situación como la que se plantea en este caso –suspensión cautelar del acto impugnado y sentencia desestimatoria del recurso contra este acto-, lo adecuado es solicitar la modificación de la medida cautelar (art. 132 LJCA), o bien solicitar la ejecución provisional de la sentencia recurrida en apelación (artículo  84 LJCA). Adviértase que son distintos los presupuestos que el Juez debe tener en cuenta para decidir sobre la ejecución provisional y sobre la modificación de las medidas cautelares  El artículo 84 LJCA establece que la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, salvo que sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. Mientras que el artículo 132 LJCA, dispone que las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, permitiéndose que puedan ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

La duda que surge, o que me surge, es si las medidas cautelares siguen teniendo virtualidad una vez dictada la sentencia, aunque no haya adquirido firmeza por haber sido recurrida. Si es así, sólo cabrá la ejecución provisional de sentencias en procesos en que se hayan adoptado medidas cautelares, cuando se levanten estas medias por un cambio de circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. En cuyo caso, lo determinante será valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias, sin  entrar a ponderar si la ejecución puede producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, como establece el artículo 84 LJCA.

Lo cierto es que la cuestión no está clara. El Tribunal Supremo en la STS 5550/2016, de 21 de diciembre, citada en el recomendable artículo de Arantza González,  titulado “La ejecución provisional de sentencia recurrida en casación” y publicado en el blog de ALEGO-EJALE, recuerda la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual “… aunque la sentencia no sea firme, una vez dictada carece de significación o contenido lo acordado en las medidas cautelares que queda desplazado por el propio incidente de ejecución provisional de la sentencia”. Y añade que:

Esta doctrina aparece establecida en recursos de casación que se interponen contra las decisiones adoptadas por la Sala de instancia en las piezas de medidas cautelares, considerando que una vez dictada sentencia en los autos principales carece de objeto revisar aquellas decisiones, dado que el fin de la medida es asegurar la ejecutividad de la resolución judicial que puede recaer en el proceso principal, por lo que una vez que ha sido dictada, no puede ser impedimento a la ejecución de la sentencia la resolución recaída en la pieza. De este forma, se rechaza una interpretación literal del art. 132 de la Ley Jurisdiccional, porque al ser la medida cautelar instrumental del proceso principal debe seguir su suerte, perdiendo, una vez que se dicta la sentencia, su razón de ser , al ser entonces el sistema de ejecución de las resoluciones judiciales, el que, como norma especial, deba aplicarse, el de ejecución ordinaria si la resolución es ya firme, o, caso de tratarse de resoluciones aún no firmes, el sistema de ejecución provisional que posibilita el art. 97

Si no la entiendo mal, de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, una vez dictada la sentencia en instancia la medida cautelar adoptada pierde su virtualidad y es de aplicación el régimen de ejecución de sentencias, firmes o provisionales. De manera que si se dicta una sentencia desestimatoria en instancia y se interpone recurso de apelación,  como sucede en el caso que se comenta, al admitirse en ambos efectos se suspenderá la ejecución (artículo 83.1 LJCA), sin perjuicio de que la parte favorecida pueda solicitar la ejecución provisional (artículo 84 LJCA). En el caso de que se solicite la ejecución provisional, el Juez deberá resolver ponderando los criterios establecidos en este artículo, sin entrar a valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias como exige el artículo 132 LJCA.

Sorprendentemente, la sentencia del TS, después de recordar esta doctrina jurisprudencial, considera que es de aplicación en el caso que enjuicia el artículo 132 LJCA y concluye que la medida cautelar adoptada en instancia –suspensión de una liquidación tributaria-, al no levantarse, estuvo en vigor hasta que se dictó sentencia firme en casación.

En mi opinión, es más acertado considerar que una vez dictada sentencia en un proceso y recurrida en apelación, las medidas cautelares pierden su virtualidad y entra en juego el régimen específico de ejecución de sentencias provisionales.

Pedro Corvinos Baseca