Proceso Contencioso-Administrativo

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.

Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: “Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)

En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:

 “En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.

En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.

Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme”.

Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual  del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.

Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un  instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.

La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA,  es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.

Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.

Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.

Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Limitación de las costas en sentencia, tasación de costas e IVA

La controvertida cuestión de la inclusión del IVA en la tasación de costas, sobre todo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha sufrido un cambio sustancial tras la modificación del artículo 243.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en la Ley 42/2015, de 5 octubre, de reforma de la LEC. Tras la modificación queda claro que en las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el IVA, de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. Esta modificación afecta a la jurisprudencia que ha venido manteniendo la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de la cual: «la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido»

Esta cuestión, por tanto, ha quedado zanjada pero se ha planteado un nueva controversia; la duda que ahora se suscita es si el importe del IVA debe entenderse incluido en la cantidad máxima fijada como límite de la condena en costas en las resoluciones judiciales, práctica que viene siendo habitual en la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre esta cuestión ha tenido ya ocasión de pronunciarse el TS en algunos Autos recientes, entre otros en el Auto 4379/2016, de 21 de abril.

En este caso el Auto de inadmisión de un recurso de casación fijaba “en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar por las recurridas por todos los conceptos” El beneficiario de las costas solicitó que se practicase la tasación por importe de 1.815 euros, de los cuales 1.500 euros correspondían a honorarios de letrado y 315 euros en concepto de IVA. La parte condenada alegó que la tasación excedía del límite máximo fijado en el Auto de inadmisión.

La conclusión a la que llega el TS es que el límite máximo fijado en las resoluciones judiciales se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del IVA por los honorarios del abogado y los derechos del procurador, cuya concreción debe realizarse en el trámite de tasación de costas, conforme a lo establecido en el actual artículo 243.2 de la LEC. De manera que en la tasación en costas debe incluirse el IVA, aun cuando el importe final rebase el límite de la condena en costas fijado en la resolución judicial. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Por último, una cosa es que el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , limite las costas y otra que, al practicar la tasación de costas, se infrinja lo establecido en un precepto legal, en este caso, el referido artículo 243.2. En este sentido, el carácter indemnizatorio de la tasación de costas no supone, a efectos de la LIVA , que se trate de una indemnización, pues esta Sala ha venido declarando (AATS de 13 de marzo de 2007 -recurso de casación número 4295/1999 – y de 9 de febrero de 2012 -recurso de casación número 4239/2009 -, entre otros), que la condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho al que se remite el artículo 139.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción” ,

No hay duda, por tanto, que en la tasación de costas deberá incluirse el IVA, aun cuando ello suponga que se rebase el límite máximo de la condena fijado en la resolución judicial.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Acerca de la impugnación del trazado de líneas eléctricas

La construcción de nuevas línea eléctricas de transporte y distribución suele generar conflictos en relación con el trazado: por un lado, está el interés de las empresas titulares de estas líneas, que persiguen los trazados más cómodos  al menor coste; por otro lado, está el interés de los propietarios de las fincas que pueden resultar afectadas por este tipo de instalaciones, que no están dispuestos a soportar los inconvenientes que generan.

Las empresas titulares de estas líneas, que tienen la condición de beneficiarias en la expropiación, actúan en algunas ocasiones con cierta prepotencia a la hora de elegir el trazado de estas infraestructuras: buscan su propio beneficio, despreocupándose de los perjuicios que pueden causar a los propietarios de las fincas afectadas por el trazado de estas instalaciones.

El legislador, consciente de las afecciones negativas que tienen las líneas eléctricas, sobre todo las de alta tensión, viene estableciendo limitaciones a la constitución de servidumbres de paso. El artículo 58 de la vigente Ley del Sector Eléctrico prohíbe imponer servidumbres de paso para líneas de alta tensión en: a) Sobre edificios, sus patios, corrales, centros escolares, campos deportivos y jardines y huertos, también cerrados, anejos a viviendas que ya existan al tiempo de decretarse la servidumbre, siempre que la extensión de los huertos y jardines sea inferior a media hectárea y b) Sobre cualquier género de propiedades particulares, si la línea puede técnicamente instalarse, sin variación de trazado superior a la que reglamentariamente se determine, sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, Comunidades Autónomas, de las provincias o los municipios, o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada.

En suma, son frecuentes los conflictos que derivan en recursos jurisdiccionales, en los que se cuestionan los trazados de estas líneas eléctricas. Me ocuparé en este caso de la reciente sentencia del TS 1367/2016, de 16 de abril (nº de recurso 318/2014) La sentencia aborda dos cuestiones controvertidas: a) la posibilidad de discutir el trazado de una línea eléctrica con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación y b) la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir.

Los hechos relevantes a tener en cuenta son los siguientes. En este caso se pretende construir una instalación eléctrica de media tensión y modificar una línea aérea de alta tensión para el suministro eléctrico a un sector industrial, para lo cual se solicitan ante la Administración autonómica las correspondientes autorizaciones. En un primer momento el órgano autonómico competente aprobó el proyecto de ejecución de estas líneas eléctricas y otorgó la autorización administrativa; con posterioridad, se aprobó la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por estas instalaciones.

Uno de los propietarios afectados cuestiona el trazado elegido por la empresa distribuidora, aceptado por la Administración autonómica, recurriendo la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.  Aporta tanto en vía administrativa como en el proceso judicial seguido en instancia informes técnicos, con los que trata de demostrar la existencia de trazados alternativos más adecuados que el propuesto por la empresa distribuidora.

La sentencia dictada en instancia –STSJ CL 5953/2013–  mantiene que el particular afectado por el trazado de una línea eléctrica no puede, con motivo de la resolución administrativa que aprueba la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de sus terrenos, cuestionar el trazado elegido proponiendo un trazado alternativo menos gravoso. Argumenta el Tribunal que el afectado por el trazado de la línea eléctrica debió cuestionarlo con ocasión de la aprobación del proyecto, que se produjo con anterioridad a declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación. La conclusión a la que se llega en esta sentencia es que el acto por el que se determinó el trazado de la línea eléctrica –aprobación del proyecto y otorgamiento de la autorización administrativa- había quedado consentido y firme, por lo que no cabía cuestionarlo impugnando la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.

El TS, en la sentencia que se comenta, rechaza este razonamiento que impide discutir el trazado de una línea eléctrica, con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación. Se parte del distinto alcance y contenido que tienen la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, siguiendo el razonamiento contenido en la STS de 22 de septiembre de 2009 (rec. 311/2007 ) <<[…] constituyendo la primera (la declaración de utilidad pública) una actuación previa a la expropiación, que se limita a valorar la utilidad pública o interés social del fin al que haya de afectarse el objeto expropiado, cuya identificación sólo tiene ese alcance de utilidad para el fin perseguido, siendo el acuerdo de necesidad de ocupación el que concreta y precisa los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin, que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad (S. 30-12- 1991), o como dice la sentencia de 30 de diciembre de 1991,”el bien elegido para la expropiación ha de ser siempre el que responda a la traducción más exacta y fiel de la finalidad perseguida, que en el supuesto de concurrencia de varias posibles soluciones de similar entidad expropiable, ha de dirimirse la elección por la que represente el menor sacrificio del derecho de propiedad privada”.

El distinto alcance e incidencia inmediata en las titularidades dominicales afectadas por la expropiación, que tienen la declaración de utilidad pública o interés social y el acuerdo de necesidad de ocupación, se refleja en el procedimiento establecido para su adopción y, concretamente, en lo que atañe a la intervención de los interesados, que se contempla específicamente en relación con la necesidad de ocupación y no así respecto de la declaración de utilidad pública.

 Finalmente, dentro de este planteamiento general, conviene señalar que el control de legalidad de cada acto del procedimiento expropiatorio ha de efectuarse desde el contenido y alcance que le es propio, no pudiéndose trasladar las exigencias propias de un concreto acuerdo, como el de necesidad de ocupación, a otro de distinto alcance, como es la declaración de utilidad pública o interés social>>. (FJ 2º).

Así pues, teniendo en cuenta que el acuerdo de necesidad de ocupación tiene por objeto la concreción de los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin y que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad. Y que en este caso se tramitaron de forma separada y sucesiva la aprobación del proyecto de la línea eléctrica y su declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se concluye que:

La consecuencia a los efectos de su impugnación jurisdiccional es evidente, pues solo cuando la aprobación del proyecto del trazado contemple una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por la expropiación es posible entender que se produce la necesidad de ocupación de tales bienes a los efectos de la iniciación del procedimiento expropiatorio, y es en ese momento en el que los afectados podrán impugnar el trazado propuesto y proponer otras alternativas menos gravosas y consecuentemente impugnar el trazado elegido sin que pueda oponérsele, como hace la sentencia de instancia, que dicho trazado ya fue establecido y quedó firme con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución de la obra tramitado al margen de los afectados por el proyecto”.

Es decir, en aquellos casos en que la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se produzcan con posterioridad a la aprobación del proyecto de instalación eléctrica,  puede cuestionarse el trazado o la ubicación de la instalación eléctrica mediante la impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación

Una vez estimado este motivo de casación, aceptando que el que trazo puede cuestionarse impugnando el acuerdo de necesidad de ocupación, la sentencia aborda la otra cuestión controvertida: la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir. El Tribunal, a la vista de los informes periciales obrantes en autos, concluye que existía una alternativa menos gravosa para los afectados que transcurre a escasos metros del trazado aprobado y  sin que este trazado alternativo suponga un coste superior al actual.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

La anulación por sentencia de una RPT no conlleva el cese de los funcionarios nombrados a su amparo

El reciente artículo de JR Chaves publicado en el blog delaJusticia.com, dedicado a la legitimación en los recursos contencioso-administrativos, se hace eco de la sentencia del TS de 24 de Octubre de 2014 (rec. 3585/2013), en la que se concluye que la anulación mediante sentencia firme de una relación de puestos de trabajo (RPT) no conlleva la invalidez y cese de los  nombramientos efectuados a su amparo.

Las anulaciones de las relaciones de puestos de trabajo, suelen fundamentarse en la indebida utilización del procedimiento de libre designación para la provisión de determinados puestos.

Pues bien, a la misma conclusión llega el TS en la sentencia 24/2016, de 18 de enero (rec. 829/2014), que resuelve un recurso de casación contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

La cuestión que se suscita es el alcance de la ejecución de una sentencia firme del TS, que anulaba el procedimiento de libre designación previsto en la impugnada RPT –aprobada por el Gobierno del Principado de Asturias- para la provisión de determinados puestos de trabajo. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Ast. -mediante Auto de 29 de noviembre de 2013, confirmado por Auto de 14 de enero de 2014- considera ejecutada la sentencia con el cese de aquellos funcionarios que accedieron a ocupar los puestos de la RPT. Los funcionarios afectados recurrieron en casación estos Autos, por excederse de lo ejecutoriado.

La sentencia que se comenta trae a colación la jurisprudencia existente sobre esta cuestión y señala que: ´´La simple lectura del fallo de la sentencia ejecutada y del auto recurrido pone de manifiesto que este excede de lo ejecutoriado conforme a la jurisprudencia de esta Sala, sentencia de 9 de marzo de 2011, recurso 3321/2008 , en la que se dice que “La sentencia, en cuanto impone que dichos puestos han de ser cubiertos por concurso de méritos se cumple con la modificación de la previsión que al respecto establece la Relación de Puestos de trabajo, pero no exige que sean cubiertos inmediatamente por este sistema con el cese de quienes ocupan dichas plazas.“.

La conclusión a la que se llega es que: “Procede en consecuencia resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate y por tanto procede anular el auto objeto de recurso limitando la ejecución de la sentencia a la anulación del sistema de libre designación de los puestos que se refiere el fallo de la sentencia de 31 de julio de 2012 de esta Sala (Recurso 1206/2010 ), anulando las resoluciones dictadas por las distintas Consejerías del Principado de Asturias en la que se acuerda el cese o dejar sin efecto los nombramientos de los funcionarios que fueron designados para los puestos de trabajo afectados en cuanto al sistema de nombramiento por la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2012 citada y que interponen recurso de casación que se resuelven”.

Así pues, la jurisprudencia del TS acerca del alcance de la ejecución de sentencias que anulan las relaciones de puesto de trabajo no deja lugar a dudas. La ejecución consistirá simplemente en modificar la RPT en lo que respecta al procedimiento de provisión cuestionado, pero no puede afectar al nombramiento de los funcionarios designados para los puestos de trabajo mediante este procedimiento de provisión. Para que la ejecución afecte a estos nombramientos, es necesario que la sentencia se pronuncie sobre este extremo, para lo cual habrá que impugnar las convocatorias y la resolución de los procesos selectivos en los que se utilice este sistema de provisión.

Ello sin perjuicio, claro está, de la potestad que tienen las Administraciones públicas para cesar a los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, respetando el derecho a que se les asigne un nuevo puesto de trabajo.

Pedro Corvinos Baseca

 

La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento

Suele ser problemática la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de un Plan General, sobre todo cuando al amparo del Plan anulado se han llevado a cabo actuaciones materiales de transformación urbanística; es decir, cuando los terrenos afectados están ya urbanizados y edificados y la gente está viviendo en las edificaciones Esta controvertida cuestión ha vuelto a ser abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, que estima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León. En esta sentencia se fijan algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de ejecución de este tipo de sentencias.

Son hechos relevantes en este caso los que a continuación se exponen. El TSJ de Castilla y León, mediante sentencia de 24 de abril de 2007, declaró la nulidad de una modificación del PGOU de Valladolid, confirmada en casación por sentencia del TS de 28 de junio de 2011. Interesa destacar que la modificación del Plan fue declarada nula por la concurrencia de defectos de procedimiento y de competencia.

El Consejero competente dictó en septiembre de 2011 una Orden, publicada en el BOCyL, disponiendo la publicación del fallo de la sentencia, con lo que se consideró ejecutada.

A pesar de ello, tres años después de haber dictado sentencia el TS, cuando ya el ámbito afectado por la modificación anulada había sido urbanizado y edificado, una Asociación que no había sido parte en los procesos seguidos en instancia y en casación, solicitó la ejecución de la sentencia. Al mismo tiempo, la persona que había recurrido el Plan, el Ayuntamiento de Valladolid y las empresas promotoras de viviendas en este ámbito, presentaron ante la Sala de instancia para su homologación un acuerdo para la ejecución extraprocesal de la sentencia, consistente en que las empresas promotoras cedían al Ayuntamiento 60 viviendas y, además, se preveía la dotación de 367 plazas de aparcamiento público. Estas obligaciones debían recogerse en la futura aprobación del Plan General de Valladolid. Con este acuerdo se perseguía restaurar la legalidad urbanística infringida por la modificación del Plan declarada nula.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Auto de 21 de noviembre de 2014, desestima la solicitud de ejecución de la Asociación, desestima también la solicitud de homologación del acuerdo extrajudicial de ejecución y tiene por ejecutada la sentencia. El auto fue recurrido en reposición por la Asociación que había solicitado la ejecución de la sentencia y desestimado mediante Auto de 5 de marzo de 2015. Estos Autos se adoptaron por la mayoría de la Sala con el voto particular de la Presidenta, dando lugar a un interesante debate sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

La mayoría de la Sala mantiene que con la publicación del fallo de la sentencia firme que declara la nulidad de la modificación del Plan, queda ésta ejecutada; se considera que de esta forma, la disposición general declarada nula es expulsada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no cabe atender la solicitud de la Asociación de modificar el Plan General para obtener una serie de cesiones y dotaciones, pues ello supondría reconocer en ejecución de sentencia una situación jurídica individualizada no reconocida en la propia sentencia. Con este razonamiento se rechaza también la pretensión de homologar el acuerdo extrajudicial presentado; se argumenta que no puede aceptarse un acuerdo sobre cesiones, basadas precisamente en las determinaciones de la modificación del Plan declarado nulo.

La magistrada disidente, siguiendo el planteamiento de la Asociación que solicitó la ejecución de la sentencia, considera que ésta no queda ejecutada con la publicación del fallo; argumenta que la ejecución de la sentencia exige restaurar la legalidad urbanística infringida por el Plan declarado nulo. Y si ello no es posible porque se ha producido una transformación material del ámbito, como al parecer sucede en este caso, lo que procede es fijar una indemnización de daños y perjuicios, que permita restablecer el reparto equitativo de beneficios y cargas y garantice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística.

 Planteada  así la controversia, la primera cuestión que deja clara la sentencia del Tribunal Supremo, es que la ejecución de una sentencia de nulidad de un instrumento de planeamiento no queda limitada a la publicación del fallo. Se argumenta lo siguiente:

QUINTO .- Es doctrina constitucional sobradamente conocida que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a la ejecución de la sentencia. Éste a su vez comprende, como parte integrante de su contenido, la garantía de una interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias (así, y entre otras muchas, la doctrina contenida en las SSTC 25/1987 , 92/1988 y 148/1989 ), y también la garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la carga injustificada de nuevos procesos (así y por todas en la muy conocida STC 167/1987 ), consideración elemental que, trasladada al caso debatido, nos lleva a concluir que el derecho a la ejecución de la sentencia de 24 de abril de 2007, confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3239/2007), no queda satisfecho, ni la ejecución en sí misma agotada, con la sola actividad de publicación en el boletín oficial correspondiente del fallo de la sentencia de anulación, pues cabrá incluir, con el carácter de incidentes de la ejecución, todas las cuestiones directamente relacionadas con la efectividad del fallo dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística quebrantada por causa de las infracciones que determinaron su nulidad. Sólo cuando este derecho se haya hecho realidad o, por el contrario, cuando se hayan controlado en el mismo proceso de ejecución los eventuales obstáculos, materiales o jurídicos, que puedan surgir para la efectividad de tal derecho, podrá afirmarse que la ejecución está agotada (al respecto, la STS de 11 de julio de 2006 , dictada en el recurso de casación nº 7466 / 2004)

Se recuerda también que el efecto primordial de la nulidad de una disposición general –entre las que se encuentran los instrumentos de planeamiento- es que revive la vigencia de la norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Y se destaca que las notas que caracterizan esta nulidad radical, perfiladas por la jurisprudencia, son: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Al hilo de lo expuesto, se dice que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de una disposición general –incluidos planes urbanísticos-, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, que reconoce la intangibilidad de los actos firmes de aplicación de la norma anulada. Pero se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

 Se concluye, por tanto, que la Sala de instancia no agota todas las posibilidades de ejecución de la sentencia o de determinar la imposibilidad de hacerlo y le da las pautas a seguir. Dice la sentencia que: Será necesaria, pues, a partir del reconocimiento de que el fallo de la sentencia firme no se agota, como expresan los autos, con la pura y simple publicación de aquél, una diligente actividad judicial más intensa que precise, analizando todas las circunstancias concurrentes, en qué medida se puede restablecer la realidad anterior a la modificación anulada, adoptando las medidas adecuadas para el logro de tal fin. En otras palabras, se requiere que la Sala sentenciadora determine qué grado de cumplimiento de la sentencia firme es posible y, de no serlo, que declare, con sujeción a los requisitos procedimentales y sustantivos del artículo 105 de la LJCA , en particular con instancia del órgano administrativo obligado al cumplimiento, la imposibilidad legal o material de ese cumplimiento, declaración que, tampoco ésta, cierra o archiva por sí misma la ejecutoria, atendido el mandato que el mencionado precepto dirige al tribunal sentenciador para que, aun en caso de inejecución por causa de imposibilidad material o legal “…adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda…”.

 El mismo razonamiento sirve para rechazar lo solicitado por la Asociación que recurre en casación, que persigue la imposición de cargas a los beneficiarios de los derechos urbanísticos reconocidos en el plan anulado, como compensación de los beneficios obtenidos; pretensión que asume la magistrada que emite el voto particular. Se argumenta lo siguiente: “Esta perspectiva, de la que en cierto modo participa también el voto particular, no es admisible, pues ni la parte recurrente posee el dominio de la ejecución de la sentencia hasta el extremo de decidir el punto al que desea (o al menos considera pertinente) retrotraer los efectos de la nulidad del plan; ni en la fase de ejecución ha podido ser dilucidada con plenitud de conocimiento, por la Sala de instancia, el alcance de tal imposibilidad o la idoneidad de proceder a las cesiones para dotaciones que se dicen debidas o pendientes de satisfacción; todo ello al margen de que lo propugnado como medidas de ejecución, además de entrañar -sin decirlo- la aceptación de la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, conlleva también una cierta apreciación, obviamente indebida, de que la modificación del PGOU anulada era ajustada a Derecho salvo en lo referente al cumplimiento de las cargas urbanísticas que ahora se reclaman, sin cuestionar que tal nulidad era completa e indiferenciada, afectando a toda la modificación anulada, como por ejemplo en cuanto a la diferente calificación o uso de los terrenos con respecto a los establecidos en las previsiones precedentes

La sentencia anula los autos recurridos, ordenando a la Sala de instancia que prosiga la actividad de ejecución de la sentencia firme, mediante la adopción de las medidas pertinentes para el completo cumplimiento del fallo, sin perjuicio de que  pudiera en su caso declarar la imposibilidad sobrevenida de ejecución de la sentencia.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

La doctrina del fumus boni iuris y la primacía del derecho europeo

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo sobre la exigencia del requisito del “fumus boni iuris” en la adopción de medidas cautelares. En las recientes sentencias 5080/2015 y 5081/2015, de 14 de diciembre, se estiman sendos recursos de casación interpuestos contra autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, denegando las medidas cautelares solicitadas, consistentes en la suspensión de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

El interés de estas sentencias, idénticas en su contenido, reside en que repasan y actualizan la doctrina del “fumus boni iuris” y el papel que hoy en día desempeña en la aplicación de la justicia cautelar. Nos recuerdan en primer lugar la evolución que ha tenido esta doctrina y lo que supuso para la justicia cautelar:

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

 En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

 La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

 Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992, 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación”.

Se repasa después el estado actual de la aplicación de esta doctrina en la adopción de las medidas cautelares, señalando que:

La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» (art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

 Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

 En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

 Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

 Y se concluye señalando el papel que juega la doctrina del “fumus boni iuris” cuando el acto impugnado pudiera estar en contradicción con el derecho europeo. La primacía del derecho europeo sobre el derecho interno, le da aquel una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. Se dice al respecto:

Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991, respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de los actos administrativos cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el derecho europeo el principio de primacía de dicho derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse”.

 Con todo ello, y teniendo en cuenta la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea, por la que se informa de la apertura de un procedimiento contra el Reino de España respecto de diferentes normas relativas a impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, y la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento europeo, se considera que existe una apariencia de buen derecho, que justifica la estimación de los recursos de casación interpuestos, accediendo a la suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Con el Registro hemos topado

La difícil ejecución de sentencias que anulan proyectos de reparcelación ante la oposición registral a inscribirlas

Los registradores de la propiedad vienen calificando negativamente la inscripción de sentencias firmes que anulan proyectos de reparcelación, argumentando que los asientos afectados por la nulidad no pueden ser cancelados, al no haber sido parte en el proceso judicial los titulares ni hallarse afectos por anotaciones de demanda. En suma, la negativa a inscribir se fundamenta en la indefensión de los titulares registrales, que no han tenido la posibilidad de ser parte en el proceso en el que se dicta la sentencia.

Estas calificaciones están siendo confirmadas por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) La reciente resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2015, desestima el recurso interpuesto contra la nota de calificación de una registradora que deniega la inscripción de un auto dictado en ejecución de una sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo, anulando un proyecto de reparcelación.

Esta resolución, al igual que otras anteriores,  reconoce que la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar las sentencias corresponde a los jueces y tribunales, quedando también obligados los registradores de la propiedad al cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero recuerda que corresponde a éstos, dentro de su función de calificación, comprobar si en el proceso judicial han sido emplazados correctamente aquellos a quienes el registro concede algún derecho que podría resultar afectado por la sentencia, con el fin de evitar la indefensión.

Pues bien, en el ejercicio de ese control ejercido a través de la función de calificación, la registradora comprueba que en el proceso judicial en el que se anula el proyecto de reparcelación, no habían sido debidamente emplazados todos los titulares registrales, por lo que se deniega la inscripción, impidiendo la ejecución de la sentencia anulatoria. Se dice al respecto en la referida resolución que: “En el expediente que provoca la presente, de los títulos presentados a inscripción no resulta que los titulares registrales de todos los asientos que pudieran verse afectados por la cancelación, consecuencia de la declaración de nulidad, hayan sido citados en el procedimiento; más bien al contrario, no consta la citación de ninguno de ellos. En cuanto a las anotaciones de demanda practicadas, como apunta la registradora, sólo se realizaron en su día sobre algunas –no todas– de las fincas resultantes del proyecto de reparcelación. A lo que se añade que, a fecha de la práctica del asiento de presentación del documento, ya se ha cancelado por caducidad la anotación practicada sobre otra de las fincas resultantes, estando las restantes anotaciones de demanda caducadas y, por ende, extinguidas «ipso iure» y pendientes de cancelación

Surge, por tanto, el conflicto entre la potestad jurisdiccional de los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 CE) y la función de calificación que la legislación hipotecaria reconoce a los registradores de la propiedad. Y la cuestión que se plantea es en qué medida corresponde a los registradores, dentro de la función de calificación, controlar los emplazamientos de un proceso judicial, impidiendo la ejecución de una sentencia firme.

Esta cuestión controvertida ha sido abordada y resuelta por el tribunal supremo en la sentencia 2272/2013, de 16 de abril (nº re 918/2012) Se plantea en este caso la cuestión de la imposibilidad de ejecutar una sentencia por la negativa de un registro de la propiedad a inscribir una resolución judicial. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues, no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente, en todo caso, la institución registral —con su obligada y necesaria protección de los terceros registrales de buena fe— frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. Será, pues, el órgano jurisdiccional el que valorará la concreta situación de terceros cuyos derechos garantiza el Registro, y decidirá, motivadamente, sobre los efectos que en el ámbito registral ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución. Decisión de la que, por supuesto, será único responsable el órgano judicial” (fundamento de derecho sexto).

Esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues, tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictada la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción.

Será, pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para — en cada caso concreto— determinar si ha existido —o no— la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero, lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que —insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos— la simple oposición registral —con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación—, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional” (fundamento jurídico séptimo)

A la vista de lo argumentado en esta sentencia, cabría considerar que le corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si los interesados (incluidos los terceros registrales) han sido debidamente emplazados y si ha existido o no la necesaria contradicción procesal. Por tanto, el control de estas cuestiones quedaría fuera del ámbito de la función de calificación de los registradores, quienes deberían limitarse a inscribir las sentencias firmes.

Sin embargo, la DGRN viene interpretando esta sentencia  en el sentido de que, constatado por el registrador el deficiente emplazamiento de los terceros registrales, y como presupuesto para inscribir en el registro la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación, el órgano jurisdiccional deberá declarar expresamente que la sentencia anulatoria resulta oponible a los terceros registrales con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se argumenta en la citada resolución de 26 de octubre de 2015 que:

“Por lo tanto, existe un obstáculo insalvable para que la inscripción solicitada pueda llevarse a efecto, al no constar que los titulares registrales, hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales de los citados derechos y cargas sin que el Tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal (vid. artículos 105 y 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2007 y 15 de noviembre de 2013), que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas”.

 De acuerdo con esta interpretación de la DGRN, el registrador, una vez que ha comprobado la inadecuada practica de los emplazamientos a los titulares registrales o la falta de anotación de la demanda, le advierte de esta deficiencia al órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia firme, para que se pronuncie expresamente acerca de si la sentencia es oponible a los terceros registrales que no han sido emplazados. Sólo si media este pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional, podrá inscribirse la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación. Y la pregunta que surge es ¿cómo va a pronunciarse el órgano jurisdiccional en este sentido, si el propio registrador le advierte de la ilegalidad cometida al no emplazar a los titulares registrales con la consiguiente indefensión de éstos? No hay que olvidar que la ilegalidad denunciada por el registrador es un vicio de los que determinan la nulidad de las actuaciones.

Con esta maquiavélica interpretación, el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia queda en una difícil situación. No puede decir que la sentencia firme es oponible a los titulares registrales que no tuvieron la posibilidad de intervenir en el proceso. No parece que pueda tampoco declarar de oficio de la nulidad de actuaciones. Así las cosas, el órgano jurisdiccional se verá abocado ante la oposición registral a declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, que es precisamente lo que se pretende evitar en la sentencia TS 2272/2013.

Pedro Corvinos Baseca

 

Medidas cautelares de carácter positivo: autorización de apertura de un colegio privado como centro concertado

Comentaré a continuación dos Autos recientes, dictados en piezas de medidas cautelares por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón –Auto de 3 de septiembre y Auto de 9 de septiembre-, autorizando cautelarmente la apertura y funcionamiento de un colegio privado como centro concertado. El interés de estos Autos reside en el carácter positivo de las medidas cautelares adoptadas.

Son hechos relevantes los que se exponen a continuación. La Consejera de Educación del Gobierno de Aragón aprobó, mediante Orden de 12 de junio de 2015, los expediente de acceso y modificación de los conciertos educativos para el curso 2015/2016, de varios centros docentes privados, entre ellos el del colegio denominado “Internacional Anfora”, ubicado en un municipio de la Provincia de Zaragoza.

Interesa destacar que el concierto con este centro privado suscitó críticas  entre determinados sectores de la sociedad y algunos de los partidos políticos se sumaron a estas críticas, comprometiéndose a dejar sin efecto el concierto en el caso de ganar las elecciones autonómicas, como sucedió.

Así las cosas, por Resolución de 20 de agosto de 2015 del Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, se deniega la autorización de apertura y funcionamiento de este centro privado. La denegación se justificó en la existencia de una serie de deficiencias técnicas en el edificio recién construido, que impedirían la apertura en la fecha establecida.

Seguidamente, mediante Orden de la Consejera de Educación de 27 de agosto de 2015, se inicia el procedimiento de revisión de la Orden de 12 de junio de 2015, en lo que afecta al concierto con el centro docente privado “Internacional Anfora”, acordándose cautelarmente la suspensión parcial de esta Orden, al amparo de lo establecido en el artículo 104 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Algunos de los padres afectados al haber matriculado a sus hijos en este colegio, recurrieron por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales la denegación de la autorización de apertura y funcionamiento del centro. Y solicitaron como medida cautelar positiva la concesión provisional de esta autorización. Además, ampliaron el recurso a la Resolución suspendiendo cautelarmente la Orden de 12 de junio, en lo que se refiere al concierto con el referido centro educativo privado, mientras se tramitaba el procedimiento de revisión de oficio. También en este caso los recurrentes solicitaron cautelarmente al Tribunal la suspensión de la suspensión, con el fin de mantener la vigencia de la Orden objeto de revisión y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

Es decir, los padres recurrentes pretendían con las medidas cautelares solicitadas, por un lado, obtener la autorización provisional para la apertura del centro y, por otro lado, que este centro educativo fuese concertado.

El Auto de 3 de septiembre se pronuncia sobre la concesión provisional de la autorización de apertura. Después de exponer la doctrina sobre los presupuestos que con carácter general deben concurrir para la adopción de medidas cautelares, se destaca el carácter positivo de la medida solicitada y se reconoce la posibilidad de adoptarla, reproduciendo la argumentación utilizada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de marzo de 2012. Argumenta el Tribunal Supremo que: “La Sala puede, para preservar los intereses en juego tras la ponderación que de ellos se ha hecho, adoptar otras medidas de carácter singular que se corresponden con la potestad -inherente a la justicia cautelar- de configurar provisionalmente las relaciones jurídicas objeto de litigio, más allá de lo que supone la estricta limitación de las medidas cautelares al ámbito de la suspensión general de la norma impugnada. Puede, dentro del respeto al principio de congruencia procesal, adoptar aquellas cautelas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere”.

Se centra después el Auto en examinar la concurrencia en este caso de los requisitos legalmente exigidos para poder adoptar la medida cautelar. En primer lugar, considera el Tribunal que concurre el presupuesto esencial del periculum in mora, dado que existe el riesgo de que el recurso pierda su finalidad legítima en el caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada. Se argumenta al respecto “… que, cuando se dicte sentencia en los autos principales, aun tratándose de un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, ya habrá comenzado y avanzado, si no concluido el curso escolar 2015-2016, de manera que, caso de ser en su día el fallo estimatorio, se producirían situaciones irreversibles, especialmente para los menores afectados, y sus familias, derivados de la ejecutividad de la resolución recurrida, ante la imposibilidad de escolarización de los menores en los términos y conforme a la solicitud de los padres de los mismos, para el presente curso lectivo en el Colegio en cuestión.

Por otra parte, y entrando en el examen del segundo de los requisitos,  ponderación de los intereses en conflicto, complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, el Tribunal no aprecia una grave perturbación del interés general o de terceros por la apertura provisional del centro. A este respecto, llama la atención al Tribunal que se deniegue la autorización de apertura por supuestas deficiencias técnicas en el edificio recién construido, siendo que el Ayuntamiento, amparándose en el informe técnico emitido por el Arquitecto municipal, otorgó la licencia de primera ocupación. El otorgamiento de la licencia de primera ocupación disiparía los riesgos de seguridad que podrían producirse por las supuestas deficiencias en las que se basa la denegación de la autorización.

Y finalmente, se examina con todas las cautelas la concurrencia del requisito del fumus boni iuris, advirtiendo que sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto la  pretensión de la parte recurrente no es inconsistente, habida cuenta que las supuestas deficiencias determinantes de la denegación han quedado subsanadas o no suponen un riesgo para la seguridad, como resulta del informe técnico que sirve de fundamento a la licencia de primera ocupación. En suma, se reconoce  que la resolución recurrida no incurre en una nulidad de pleno derecho pero se deja claro que el recurso interpuesto no carece de la consistencia que justificaría la desestimación de la medida cautelar, a pesar de concurrir el requisito del periculum in mora.

Por todo ello se accede a la medida cautelar solicitada y se concede provisionalmente la autorización de apertura y funcionamiento del centro docente.

El Auto de 9 de septiembre se pronuncia, como se ha dicho, sobre la solicitud de suspensión de la suspensión de la Orden de 12 de junio, objeto del procedimiento de revisión de oficio, con el fin de mantener su vigencia y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

El Tribunal accede a la medida solicitada, recordando en primer lugar lo argumentado en el Auto de 3 de septiembre, en el que se concede provisionalmente la autorización de apertura. Y concluye que: “Por consiguiente, carece de virtualidad la justificación de la referida Orden (Orden de 31 de agosto por la que se suspende cautelarmente la Orden de 12 de junio) para acordar la suspensión parcial de la Orden de 12 de junio de 2015 ante el indicado pronunciamiento de este Tribunal. Y tampoco puede justificarse la suspensión acordada en base a lo establecido en el artículo 104 de la Ley 30/1992 por iniciación de la revisión de oficio de la citada Orden en relación con el centro de referencia por haberse detectado diversas irregularidades en su tramitación, porque, tal motivación, a los efectos que aquí se examinan, carece de la necesaria concreción, desconociéndose cuales son las aludidas irregularidades y si, en definitiva, son suficientes para la adopción por la Administración de una medida cautelar, como la adoptada, de suspensión de un acuerdo firme y eficaz que determinó que se ofertara el colegio en cuestión a los padres como concertado y fueran admitidos en el proceso público de ingreso del nuevo Centro concertado por convenio publicado en el BOA de 18 de junio de 2015”.

Como puede comprobarse, se vincula la adopción de esta medida cautelar, que supone reconocer la vigencia del concierto, a la adoptada previamente en el Auto de 3 de septiembre, por la que se autoriza provisionalmente la apertura y funcionamiento del centro docente.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

Inejecución de sentencias mediante leyes singulares

El caso de la estación de esquí de Fuentes Carrionas

La ejecución de las sentencias es en algunos casos ciertamente complicada, sobre todo cuando son desfavorables para las Administraciones públicas y están en juego intereses económicos importantes. En estos casos se hace lo posible para evitar los efectos de la sentencia desfavorable.

 Y esto es lo que ha sucedido con la sentencia del TSJ de Castilla y León de 8 de enero de 2008 –confirmada por el Tribunal Supremo-,  anulatoria del Decreto 13/2006, de 9 de marzo, que modifica el anexo I del Decreto 140/1998, de 16 de julio, por el que se aprueba el plan de ordenación de los recursos naturales de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre-Montaña Palentina. La modificación de este plan de ordenación de los recursos naturales  tenía por finalidad eliminar la prohibición de ejecutar instalaciones de esquí en este ámbito protegido, permitiendo de esta forma que se ejecutase una estación de esquí proyectada en la zona

Por tanto, la sentencia, al anular el Decreto que modificaba el plan de ordenación de los recursos naturales, impedía la ejecución de la estación de esquí proyectada. La Comunidad de Castilla y León no renunció a la ejecución de la estación de esquí a pesar de la sentencia y para ello aprobó la Ley 5/2010, de 28 de mayo, de modificación de la Ley 4/2000, de 27 de junio, de declaración del parque natural de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre-Montaña Palentina. El propósito de esta Ley, con un contenido similar al Decreto anulado, era permitir la ejecución de la ejecución de la estación de esquí, eludiendo la sentencia anulatoria de este Decreto.

Así las cosas, las entidades que habían recurrido el Decreto que resultó anulado promovieron ante el TSJ CyL un incidente de ejecución de sentencia, a los efectos de que se declarase la imposibilidad de ejecución de la misma debido a la promulgación de la Ley 5/2010; solicitaron al Tribunal que, en el momento de resolver el incidente, se plantease una cuestión de inconstitucionalidad sobre la citada norma. El Tribunal planteó la cuestión de inconstitucionalidad por posible infracción del art. 24.1 en relación con el art. 117.3 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, y del art. 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Está cuestión de inconstitucionalidad ha sido resuelta por la Sentencia del TC 50/2015, de 15 de marzo, en la que se plantean algunas cuestiones interesantes, tanto de índole procesal como de índole material, acerca de la inejecución de sentencias mediante una ley, a las que nos referiremos a continuación. Ya se puede anticipar que la sentencia estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucional y nula la Ley 5/2010.

¿Cabe plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre una ley en un incidente de ejecución de sentencia?

Se suscita como cuestión de índole procesal, si puede plantearse una cuestión de inconstitucionalidad sobre una ley en un incidente de ejecución de sentencia. El Letrado de la Junta de Castilla y León sostiene que la sentencia había sido ejecutada mediante la Orden por la que se dispuso la publicación del fallo anulando el Decreto impugnado en el correspondiente boletín oficial; en consecuencia, no existiría un proceso en cuyo seno plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Y, en relación con lo anterior, la representación procesal de las Cortes de Castilla y León considera que el Tribunal habría formulado inadecuadamente los juicios de aplicabilidad y relevancia, en cuanto que la Ley 5/2010 no sería de aplicación al incidente de ejecución en cuyo seno se plantea la cuestión.

En el fondo, lo que estas partes mantienen es que la sentencia del TSJ CyL estaba ya ejecutada, por lo que era innecesario promover un incidente de ejecución. Y en cualquier caso, la Ley cuestionada no sería relevante para resolver el incidente de ejecución. Este razonamiento, que es rechazado en la sentencia, lo hace suyo uno de los magistrados en el voto particular que emite, como se verá más adelante. Este planteamiento, como es lógico, no supone un pronunciamiento sobre el fondo; lo que se pone en tela de juicio es la vía elegida para cuestionar la constitucionalidad de la Ley. En este sentido, el magistrado disidente considera que la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ CyL encubre un recurso de inconstitucionalidad, para lo que no estaría legitimado este órgano judicial.

No lo entiende así la mayoría del Pleno del TC para quien el incidente de ejecución existe, promovido por alguna de las partes en el proceso, y al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, que no había sido planteada en el seno de la cuestión de inconstitucionalidad, no le corresponde al TC valorar la procedencia de tal incidente. Por otra parte, se concluye que no hay impedimento para que el órgano judicial pueda, en un incidente de ejecución de sentencia, examinar determinados actos dotados de rango de ley.

Se rechaza también el argumento de la deficiente formulación en el Auto de planteamiento de los juicios de aplicabilidad y relevancia. Se dice que tanto el juicio de aplicabilidad  como el de relevancia de la norma cuestionada son, en principio, materia de legalidad ordinaria, atribuida a los órganos jurisdiccionales.

Centrándose en el juicio de relevancia de la Ley cuestionada, y teniendo en cuenta el razonamiento del órgano judicial, se concluye que el pronunciamiento del TC es necesario para resolver el caso sometido a su consideración, en la medida en que el incidente no puede resolverse sin antes despejar la duda de constitucionalidad planteada sobre la citada disposición legal.

No es esta, como se ha dicho, la opinión del magistrado disidente para quien: “La afirmación de que es necesario conocer la constitucionalidad de la Ley para resolver el incidente de ejecución resulta así artificiosa, porque el incidente de ejecución no es tal, sino el mero planteamiento de una duda abstracta sobre la constitucionalidad de la Ley. Por ello, el pronunciamiento del Tribunal sobre la Ley ni afecta ni obliga a medida alguna de ejecución de la Sentencia, lo que evidencia que, como decíamos más arriba, la Ley no es ni aplicable ni relevante para resolver un problema de verdadera ejecución de la Sentencia. Nos encontramos ante el planteamiento de una duda abstracta sobre la constitucionalidad de una ley que debería haberse planteado por los cauces legalmente previstos y por los sujetos legitimados para ello”.

En suma, la opinión de la mayoría del Pleno del TC es que nada impide que dentro de un incidente de ejecución de sentencia se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre una Ley, si se considera que mediante ésta se ha pretendido eludir la ejecución de la sentenc

Acerca de la excepcionalidad de las leyes singulares

La sentencia, entrando en el fondo del asunto, resuelve los dos motivos de inconstitucionalidad contenidos en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad: posible infracción del art. 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del art. 24.1 en relación con el art. 117.3 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.

Pero antes de entrar en el análisis de la posibles vulneraciones de estos preceptos constitucionales, y como presupuesto previo, se analiza la naturaleza de la ley 5/2010 para determinar si se trata de una ley singular, siguiendo la doctrina sobre la cuestión recogida en la STC 203/2013. Se concluye que, en efecto, es una ley singular, en tanto que dictada en atención al supuesto de hecho excepcional que la justifica. Y, en consecuencia, se le aplica el canon de constitucionalidad utilizado por TC al ejercer su función de control de este tipo de leyes, comprobando si el supuesto de hecho que contempla la citada Ley tiene una justificación objetiva y, de ser así, si la utilización de la ley es proporcionada a la excepcionalidad que se trata de atender y que justificó su aprobación.

No se discute que la modificación que se pretende con la Ley 5/2010 pueda tener una justificación razonable, pero se cuestiona la necesidad de que tal modificación se lleve a cabo mediante una norma con rango de ley. A este respecto se considera significativo que la regulación contenida en esta Ley es en esencia idéntica a la del Decreto anulado por la sentencia del TSJ CyL. Y no se aprecia que esté suficientemente justificada la excepcional modificación mediante Ley del plan de ordenación recursos naturales de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre Montaña Palentina, en relación solamente con un específico uso, cual es el las instalaciones destinadas a la práctica del esquí alpino; mientras que las modificaciones  del plan que afecten a otros usos deberán llevarse a cabo mediante la vía reglamentaria.

La conclusión a la que se llega en la sentencia, tras aplicar el canon de constitucionalidad para el control de las leyes singulares, es que la utilización de la Ley 5/2010 no es una medida razonable ni proporcionada a la situación excepcional que justificó su aprobación. Se refuerza este argumento con la cita de la STC 166/1986, de 19 de diciembre, en la que al tratar los límites de las leyes singulares se dice que: “la adopción de Leyes singulares debe estar circunscrita a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con sujeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordinarios, haciéndose por ello necesario que el legislador intervenga singularmente, al objeto exclusivo de arbitrar solución adecuada, a una situación singular. De aquí se obtiene un segundo límite a las Leyes singulares, que es, en cierta medida, comunicable con el fundamentado en el principio de igualdad, en cuanto que esa excepcionalidad exorbitante a la potestad ejecutiva resulta válida para ser utilizada como criterio justificador de la singularidad de la medida legislativa” [FJ 11 B)]».

¿Se puede mediante una Ley eludir el cumplimiento de una sentencia?

Por último, se aborda el conflicto entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales (artículo 24.1 CE) y la libertad del legislador para configurar su opciones. Se recuerda la doctrina mantenida sobre esta cuestión en la STC 312/2006, de 8 de noviembre, en virtud de la cual «no tiene cabida en nuestra Constitución aquella ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea el de sacrificar, de forma desproporcionada, el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme. Si se quiere, dicho en otros términos, cuando de forma patente o manifiesta no exista la debida proporción entre el interés encarnado en la Ley y el concreto interés tutelado por el fallo a ejecutar

A la vista de esta doctrina, el conflicto se resuelve dando prevalencia al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, como parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, considerando que la Ley 5/2010 impone un sacrificio desproporcionado de los intereses en juego expresados en la sentencia del TSJ CyL.

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales

La cuestión sobre el alcance de la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales se ha suscitado como consecuencia del cambio de criterio del Tribunal Supremo, reflejado en el Auto de 10 de febrero de 2011, por el que se exige un nuevo requisito que deben cumplir los escritos de preparación del recurso de casación, cual es el de la identificación de las infracciones normativas y jurisprudenciales para su posterior desarrollo en el escrito de interposición.

Como consecuencia de esta modificación jurisprudencial, han sido inadmitidos todos los recursos de casación que incumplían este nuevo requisito, incluidos los interpuestos con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial introducido por el citado Auto. En los Autos de inadmisión de los recursos de casación se justifica la modificación jurisprudencial en la doctrina del Tribunal Constitucional, en virtud de la cual los cambios de criterios jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables y con vocación de futuro. Se argumenta, por otra parte, que no es de aplicación a los cambios jurisprudenciales el principio constitucional de la irretroactividad (artículo 9.3 CE), reservado a las disposiciones normativas. De manera que nada impide que el Tribunal Supremo aplique la nueva doctrina jurisprudencial a situaciones surgidas en el pasado.

Algunos de estos Autos de inadmisión han sido recurridos en amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando 1) la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE): (a) en su vertiente de acceso a los recursos, porque el Auto se funda en un requisito de admisibilidad no exigido por la ley y (b) en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), porque la exigencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos se ha aplicado con carácter retroactivo; y 2) la vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (art. 14 CE), pues entiende que ha existido un cambio de criterio del Tribunal Supremo que no cumple con las exigencias que impone el principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Las sentencias dictadas por el TC han desestimado los recursos de amparo interpuestos (entre otras, Sentencia 16/2015; Sentencia 34/2015; Sentencia 35/2015 y Sentencia 36/2015), rechazando los motivos alegados, salvo en aquellos casos en que las personas o entidades recurrentes en casación intentaron subsanar el incumplimiento del nuevo requisito de identificar en el escrito de preparación las infracciones normativas y jurisprudenciales (Sentencia 7/2015 y Sentencia 37/2015) . Todas estas sentencias incluyen un interesante voto particular en el que se disiente de la opinión mayoritaria.

Estas sentencias rechazan la vulneración alegada del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, por carecer los Autos de inadmisión de cobertura legal. Considera el TC que la exigencia de que el escrito de preparación del recurso de casación indique las normas y jurisprudencia infringidas entra dentro de las facultades jurisprudenciales que corresponden al Tribunal Supremo en la interpretación de los requisitos de acceso a casación. Frente a este razonamiento, el voto particular pone de manifiesto, acertadamente, que no se cuestiona en los recursos de amparo ni la facultad del legislador para establecer requisitos de acceso en casación  ni la facultad del TS para interpretar estos requisitos. Lo que se cuestiona, según el voto particular, es que el TS exija  de manera imprevisible un requisito no establecido en la Ley, con lo cual sí que resultaría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos.

Se analiza también en estas sentencias, y en los respectivos votos particulares, por lo que aquí interesa, la cuestión del alcance  de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Los recurrentes en amparo consideran vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el principio de seguridad jurídica, porque la exigencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos se ha aplicado con carácter retroactivo, en un momento en que aquella exigencia no era conocida ni predecible a tenor de la jurisprudencia precedente.

Las sentencias desestimatorias de los recursos de amparo establecen como regla general que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los recurrentes no generan el derecho a una determinada jurisprudencia, añadiéndose que la jurisprudencia no es una fuente del derecho a la que sean trasladables los principios aplicables a las disposiciones normativas; entre otros, el principio de irretroactividad. El argumento que se utiliza es que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial “hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice”.

Únicamente se considera vulnerado este derecho a la tutela judicial efectiva en aquellos casos en que la entidad recurrente en casación ha intentado subsanar sin éxito el  incumplimiento del nuevo requisito introducido como consecuencia del cambio jurisprudencial (FJ 3 Sentencia 7/2015).

Los votos particulares contenidos en las referidas sentencias disienten de la opinión mayoritaria en lo que respecta a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Se mantiene en estos votos particulares que una modificación jurisprudencial no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege  frente a la aplicación retroactiva de las normas. Se aboga acertadamente por aplicar el principio constitucional de irretroactividad al cambio de jurisprudencia, con este convincente razonamiento: “Siguiendo el argumento apoyado por la posición mayoritaria en que se funda la Sentencia, si el cambio de jurisprudencia solo hace decir a la norma lo que esta desde el principio decía , debe concluirse que lo que hubiera estado vedado al legislador, por respeto al principio de seguridad jurídica, también debe estar vedado a la interpretación de la ley por el cambio en la evolución jurisprudencial con idénticos efectos” (FJ 3 Sentencia 16/2015)

La consecuencia de la interpretación que hace el magistrado disidente en los votos particulares es que no cabe exigir en aras a la seguridad jurídica el cumplimiento del nuevo requisito a los recursos de casación interpuestos con anterioridad a la modificación jurisprudencial introducida en el Auto de 10 de febrero de 2011. Se dice que “… la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito y no podía ser conocido por la parte, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad y principio tempus regit actum, los cuales son incompatibles con una resolución de inadmisión dictada de manera imprevisible en tales circunstancias” (FJ 3 Sentencia 16/2015)

En resumen, el TC considera que el principio de irretroactividad no es aplicable a las modificaciones jurisprudenciales.  

 

Pedro Corvinos Baseca