Proceso Contencioso-Administrativo

Recurso indirecto contra leyes en vía contencioso-administrativa

Es frecuente interponer recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos administrativos que desarrollan o aplican aspectos formales de normas con rango de ley. Los actos o disposiciones en sí mismos no incurren en ninguna ilegalidad. Como digo, suelen ser actos o disposiciones de carácter formal que pueden consistir en la aprobación de algún modelo de liquidación tributaria o en la formulación de algún requerimiento que permita cumplir una obligación impuesta en la norma con rango de ley.

Es evidente que en estos casos lo que se persigue con el recurso contencioso-administrativo es cuestionar la norma con rango de ley que da cobertura a las disposiciones o actos impugnados, al considerar que infringen preceptos constitucionales o el derecho de la Unión Europea.  La duda que se plantea es si los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa deben entrar a conocer de estas impugnaciones indirectas contra disposiciones con rango de ley.

La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 221/2017, de 31 de enero. Se resuelve en esta sentencia el recurso de casación interpuesto contra autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, inadmitiendo por falta de jurisdicción el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución de la Dirección General de Política Energética, que determinaba el procedimiento de información de ventas de energía de los sujetos afectados al sistema de obligaciones de eficiencia energética.

El recurso interpuesto se fundamenta en la  disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, al dictarse en aplicación del Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, por el que se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, por considerar que esta norma legal infringe el Derecho de la Unión Europea y la Constitución Española. La entidad recurrente solicita la declaración de nulidad del acto recurrido como consecuencia de la inaplicación por el Tribunal de varios preceptos del citado Real Decreto-Ley, por infringir preceptos constitucionales y de la normativa de la Unión Europea. Subsidiariamente se solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE y una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Es evidente que la impugnación del acto formal recurrido es la excusa para que se deje sin efecto el Real Decreto-Ley. Y este es precisamente el argumento que utiliza la sentencia de la Audiencia Nacional para inadmitir el recurso por falta de jurisdicción. Esta sentencia considera que la demanda se limita a cuestionar el Real Decreto-Ley 8/2014, sin que se haga ninguna crítica al acto recurrido, que, como se ha dicho,  se limita a regular un aspecto procedimental de acuerdo con lo previsto en esta norma legal. Se dice al respecto: “Nada se argumenta sobre el procedimiento establecido en desarrollo del concreto artículo citado, ni sobre el sistema de envío de información, o sobre factores de conversión que en concreto regula la propia Resolución, sino que se cuestionan con carácter general las disposiciones legales, incluso en referencia a los límites jurídicos de los Reales Decretos Leyes, que considera superados en este caso”.

Y concluye la sentencia señalando: “En fin, no cabe admitir el recurso en estos términos, ya que no es una impugnación indirecta, sino que directamente por la vía del recurso contencioso- administrativo contra la Resolución sobre la que nada se dice, se pretende cuestionar la norma con rango de Ley, y que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad. No es éste el cauce y razón de ser de la referida cuestión, puesto que se está utilizando el recurso como vía o medio para impugnar la ley”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que se comenta estima el recurso de casación, rechazando lo argumentado por la Audiencia Nacional. Se deja claro de entrada que lo que se impugna en el proceso es la resolución de la Dirección General de Política Energética –acto administrativo impugnable en vía contencioso-administrativa- y la norma con rango de ley de la que dicho acto trae causa constituye el motivo de impugnación, sin que por ello se convierta en objeto del proceso. Se precisa al respecto que el objeto del proceso viene determinado por el acto que se recurre, no por los motivos de impugnación que se utilizan.

Lo relevante de la sentencia es que considera que cabe el recurso indirecto regulado en el artículo 26.1 LJCA contra disposiciones con rango de ley. Dice la sentencia que: “El artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 admite con toda normalidad la impugnación de actos (o disposiciones) con base en la disconformidad a Derecho de las disposiciones de que aquéllos son aplicación, y ningún precepto existe en el ordenamiento jurídico que excepcione de esa regla el caso de que la disposición en que aquéllos se funden tengan rango legal, ni ninguna norma que impida utilizar únicamente, como motivo de impugnación, la invalidez de la ley que sirva de cobertura.

Y la conclusión a la que se llega es: “… que cualquier interesado está legitimado para impugnar un acto o una disposición con base en la disconformidad a Derecho de la norma con rango legal en que aquéllos se fundan. Pero no hay en ello nada anormal o ilógico, ni se infringe por ello precepto alguno. Ocurre simplemente que, a diferencia de los casos en que el motivo consiste en la posible ilegalidad de una disposición de rango inferior a la ley (en que el órgano judicial puede por sí mismo decidir el fondo del asunto y actuar el derecho de la parte), en aquéllos otros en que está en juego la posible disconformidad a Derecho de una norma legal, el órgano judicial necesita el previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ( artículo 163 de la CE y 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/79, de 3 de octubre ) para despejar la suerte que le quepa al recurso contencioso-administrativo.

Al admitir este mecanismo de impugnación (que está previsto, sin excepción del caso, en el artículo 26.1 citado) ni se convierte a la norma con rango legal en objeto del proceso ni se está reconociendo a los particulares legitimación para impugnarla; lo que sí se le está reconociendo, pero no hay en ello quiebra alguna de principios procesales, es la posibilidad de poner al órgano judicial en disposición de ejercer su facultad de plantear una cuestión (que es previa a la decisión del fondo del pleito) ante el Tribunal Constitucional.”.

 Esta conclusión es aplicable con mayor razón, se dice en la sentencia, cuando además se plantea que la norma legal de la que trae causa el acto impugnado, como es el caso, puede infringir el derecho de la Unión Europea, dado que el Tribunal, con base en los principios de primacía y aplicación directa del Derecho de la Unión, podría directamente inaplicar los preceptos correspondientes del Real Decreto-Ley 8/2014, que es precisamente lo que se solicita en la demanda.

Al hilo de lo expuesto, me parece muy oportuno hacer una breve referencia al Auto del TC 202/2016, de 13 de diciembre, que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS en relación con diversos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. La razón de la inadmisión es que en aquellos casos en que al órgano jurisdiccional le surja la duda acerca de si una disposición con rango de ley aplicable al caso pudiera ser a la vez contraría a la Constitución y al Derecho de la unión Europea, deberá revolverse prioritariamente la cuestión de la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión.

Se argumenta en el Fundamento Jurídico 3 lo siguiente: “Dicho de otro modo, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad”.

En resumen, cabe impugnar indirectamente en vía contencioso-administrativa una disposición con rango de ley mediante el recurso contra un acto de aplicación, alegando la infracción de la Constitución y del Derecho de la Unión. El órgano jurisdiccional deberá en primer lugar resolver sobre la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión, bien inaplicándola si tiene la certeza que es claramente incompatible, bien planteando la cuestión prejudicial  ante el TJUE si tiene dudas acerca de la compatibilidad. Sólo podrá plantearse la cuestión de inconstitucionalidad cuando previamente se haya concluido que la ley es compatible con el Derecho de la Unión Europea.

 Pedro Corvinos Baseca

La financiación de la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales

El pasado día 5 de abril asistimos como ponentes a una jornada organizada por el Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional (CEMCI), sobre la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales y su financiación. Expondremos a continuación, a grandes rasgos, las cuestiones más relevantes abordadas en esta jornada.

Dedicamos la primera parte a exponer la problemática planteada por la ejecución de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; “una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso-administrativo”, como la describe la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Analizamos las dificultades existentes para ejecutar las sentencias que condenan a las Administraciones Públicas al pago de cantidades liquidas. La realidad es que para las Administraciones públicas condenadas, el pago de los cuantiosos importes que imponen las sentencias altera su casi siempre precaria tesorería, llegando a condicionar en algunas ocasiones el desarrollo de sus políticas. En una situación de escasez recursos económicos, que es en la que se suelen encontrar la mayor parte de las Administraciones públicas, los que se destinan al pago de las sentencias dejan de destinarse a otros fines públicos.

Son los Municipios, sin duda, los que han tenido y tienen más dificultades para hacer frente a la ejecución de estas sentencias. Entre otras razones, por el deficiente sistema de financiación local, que hace que no dispongan de los recursos económicos necesarios para satisfacer todos los servicios que prestan a los vecinos. Se entenderá que en una situación económico-financiera eternamente precaria, al borde de la insolvencia en algunos casos, la condena por sentencia al pago de cuantiosas indemnizaciones supone un quebranto para las haciendas municipales.

Esta situación se vio agravada con la crisis económica iniciada en el año 2007, que afectó a todas las Administraciones pública y, en particular, a los Municipios. Se produjo una considerable reducción de los ingresos, con los que había que satisfacer unos gastos crecientes, como consecuencia del desarrollo experimentado por buena parte de los Municipios en el período de bonanza. Además, estos Municipios estaban muy endeudados y sin posibilidad de acceder al crédito, con lo que no tenían liquidez para afrontar los pagos. A lo que hay que añadir las restricciones que la legislación estatal en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera impone a todas las Administraciones pública, señaladamente a los Municipios.

Coincidiendo con este periodo de crisis económico-financiera que sufren los Municipios, y como restos del naufragio urbanístico-inmobiliario, los tribunales han dictado sentencias condenándolos al pago de cuantiosas indemnizaciones por expropiaciones y otras actuaciones urbanísticas llevadas a cabo durante época del imparable desarrollo urbanístico. Y también  al pago de indemnizaciones a las empresas contratistas o concesionarias de obras y servicios públicos. Un claro ejemplo es el del Ayuntamiento de Zaragoza, que ha sido condenado por distintas sentencias al pago de más de 44 millones de euros.

En esta situación excepcional resultaba casi imposible para los Municipios la ejecución de estas sentencias, por lo que se ha hecho necesario habilitar medios excepcionales que les permitiesen hacer frente al pago de las cantidades a las que habían sido condenados. Con este fin se introduce en la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Disposición Adicional Primera, que regula la “Financiación de la ejecución de sentencias firmes por parte de las Entidades locales”.

La segunda parte de la jornada la dedicamos precisamente a  explicar el Fondo de financiación a entidades locales para la ejecución de sentencias firmes, introducido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF).

Al tratarse de una modalidad de financiación introducida por la vía de la enmienda, carece de entidad como Fondo independiente, por lo que dichas necesidades son atendidas a través de los Fondos ya en funcionamiento de Ordenación e Impulso Económico que conforman el Fondo de financiación a entidades locales –FFEL–, regulado mediante Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico; recordemos que dicho RDL se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera LOEPSF, que regula los mecanismos adicionales de financiación para Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

Advertimos varias disfunciones en el funcionamiento del mismo: en primer lugar, que la inclusión de la financiación a través de Fondos ya en funcionamiento –Ordenación e Impulso– con unos requisitos de acceso determinados, provoca que no todas las entidades locales puedan solicitar esta financiación; en segundo lugar, ésta se abre únicamente a la Administración General de la entidad local y sus entes dependientes sectorizados como Administración Pública –artículo 2.1 LOEPSF-, por lo que también quedan fuera de la financiación las sociedades mercantiles de mercado, muchas veces principales “candidatas” a reunir sentencias desfavorables en contra, en perjuicio de la entidad local de la que dependen.

En cuanto al objeto, la financiación únicamente puede referirse a sentencias firmes o autos en ejecución de las mismas, excluyendo cualquier otro tipo de resolución judicial o sentencias no firmes; la firmeza no se exige en el momento de formular la solicitud, pero sí deberán cumplirse los requisitos de firmeza y obligatoria efectividad en el ejercicio para el que se solicita la financiación. Dicha efectividad puede devenir tanto de la firmeza de la sentencia, como del cumplimiento de un calendario de pagos, si se ha optado por instar a la autoridad judicial el trámite del artículo 106.4 LJCA; recomendamos seguir este trámite si se pretende acudir al Fondo, pues no son incompatibles sino, bien al contrario, complementarios. Asimismo, desde Intervención debe acreditarse la existencia de graves dificultades o desfases de tesorería como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

Se analizó con detalle el procedimiento de solicitud, que se realiza a través de la Oficina Virtual para la Coordinación Financiera con las EELL –OVEL–, y que requiere desde el punto de vista administrativo, la adopción de acuerdo de solicitud de adhesión –necesariamente plenario en el caso del F.O.–, la aprobación de un plan de ajuste o su modificación en el caso del F.O., así como el compromiso de dotación del fondo de contingencia para el presupuesto siguiente, y la obligatoria adhesión a las plataformas estatales Emprende en 3 y FACE.

Una vez aceptada la solicitud de financiación mediante Resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos distribuye las necesidades solicitadas y aceptadas  en los compartimentos ordenación e impulso del FFEL, y fija las condiciones de las operaciones de crédito –prestamista, AGE, prestatario, AGEL, periodo de amortización de 10 años siendo los dos primeros de carencia, tipo de interés fijo referido al rendimiento medio de la Deuda Pública del Estado a plazo equivalente, y amortización lineal anual–; de acuerdo con dichas condiciones, el órgano competente de la entidad local debe aprobar la operación de préstamo, que no está sujeta al régimen de autorización establecido en el TRLRHLartículo 43.3 RDL en cuanto al F.O y documento “Contestaciones a preguntas más frecuentes relativas al RDL publicadas por la SGCAEL en enero de 2015 en cuanto al F.I.E.–,y formalizarla con la entidad financiera determinada por el ICO; a continuación, el Ayuntamiento debe comunicar a través de la OVEL las órdenes de pago a realizar en aquel trimestre en el que la sentencia haya adquirido firmeza, para que por parte del ICO se proceda a su abono dentro del mismo.

Interesa señalar que las solicitudes relativas al Fondo de Ordenación en su rama “riesgo” son necesariamente aceptadas si reúnen todos los requisitos (artículo 41.1 RDL), pero las correspondientes a la rama “prudencia” pueden ser aceptadas total o parcialmente (artículo 41.2 RDL), así como las relativas al Fondo de Impulso (artículo 51.3 RDL); sin embargo, según la información de que disponemos, hasta el momento se han atendido las necesidades solicitadas en cualquiera de los compartimentos, si se cumplían los requisitos subjetivos, objetivos y procedimentales.

Se analizó, por último, la repercusión en el cumplimiento de las reglas fiscales, concluyendo que la única afección permanente se produce en el objetivo de deuda pública como consecuencia de la nueva operación de crédito, al computar ésta a efectos de ahorro neto y capital vivo, mientras la repercusión en los principios de Estabilidad presupuestaria y Regla de gasto, en resumen, es únicamente puntual en el ejercicio en que sea concedida dicha financiación y reconocidas las obligaciones a favor de los acreedores judiciales de la entidad local.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.

Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: “Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)

En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:

 “En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.

En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.

Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme”.

Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual  del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.

Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un  instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.

La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA,  es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.

Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.

Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.

Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Limitación de las costas en sentencia, tasación de costas e IVA

La controvertida cuestión de la inclusión del IVA en la tasación de costas, sobre todo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha sufrido un cambio sustancial tras la modificación del artículo 243.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en la Ley 42/2015, de 5 octubre, de reforma de la LEC. Tras la modificación queda claro que en las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el IVA, de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. Esta modificación afecta a la jurisprudencia que ha venido manteniendo la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de la cual: «la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido»

Esta cuestión, por tanto, ha quedado zanjada pero se ha planteado un nueva controversia; la duda que ahora se suscita es si el importe del IVA debe entenderse incluido en la cantidad máxima fijada como límite de la condena en costas en las resoluciones judiciales, práctica que viene siendo habitual en la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre esta cuestión ha tenido ya ocasión de pronunciarse el TS en algunos Autos recientes, entre otros en el Auto 4379/2016, de 21 de abril.

En este caso el Auto de inadmisión de un recurso de casación fijaba “en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar por las recurridas por todos los conceptos” El beneficiario de las costas solicitó que se practicase la tasación por importe de 1.815 euros, de los cuales 1.500 euros correspondían a honorarios de letrado y 315 euros en concepto de IVA. La parte condenada alegó que la tasación excedía del límite máximo fijado en el Auto de inadmisión.

La conclusión a la que llega el TS es que el límite máximo fijado en las resoluciones judiciales se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del IVA por los honorarios del abogado y los derechos del procurador, cuya concreción debe realizarse en el trámite de tasación de costas, conforme a lo establecido en el actual artículo 243.2 de la LEC. De manera que en la tasación en costas debe incluirse el IVA, aun cuando el importe final rebase el límite de la condena en costas fijado en la resolución judicial. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Por último, una cosa es que el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , limite las costas y otra que, al practicar la tasación de costas, se infrinja lo establecido en un precepto legal, en este caso, el referido artículo 243.2. En este sentido, el carácter indemnizatorio de la tasación de costas no supone, a efectos de la LIVA , que se trate de una indemnización, pues esta Sala ha venido declarando (AATS de 13 de marzo de 2007 -recurso de casación número 4295/1999 – y de 9 de febrero de 2012 -recurso de casación número 4239/2009 -, entre otros), que la condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho al que se remite el artículo 139.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción” ,

No hay duda, por tanto, que en la tasación de costas deberá incluirse el IVA, aun cuando ello suponga que se rebase el límite máximo de la condena fijado en la resolución judicial.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Acerca de la impugnación del trazado de líneas eléctricas

La construcción de nuevas línea eléctricas de transporte y distribución suele generar conflictos en relación con el trazado: por un lado, está el interés de las empresas titulares de estas líneas, que persiguen los trazados más cómodos  al menor coste; por otro lado, está el interés de los propietarios de las fincas que pueden resultar afectadas por este tipo de instalaciones, que no están dispuestos a soportar los inconvenientes que generan.

Las empresas titulares de estas líneas, que tienen la condición de beneficiarias en la expropiación, actúan en algunas ocasiones con cierta prepotencia a la hora de elegir el trazado de estas infraestructuras: buscan su propio beneficio, despreocupándose de los perjuicios que pueden causar a los propietarios de las fincas afectadas por el trazado de estas instalaciones.

El legislador, consciente de las afecciones negativas que tienen las líneas eléctricas, sobre todo las de alta tensión, viene estableciendo limitaciones a la constitución de servidumbres de paso. El artículo 58 de la vigente Ley del Sector Eléctrico prohíbe imponer servidumbres de paso para líneas de alta tensión en: a) Sobre edificios, sus patios, corrales, centros escolares, campos deportivos y jardines y huertos, también cerrados, anejos a viviendas que ya existan al tiempo de decretarse la servidumbre, siempre que la extensión de los huertos y jardines sea inferior a media hectárea y b) Sobre cualquier género de propiedades particulares, si la línea puede técnicamente instalarse, sin variación de trazado superior a la que reglamentariamente se determine, sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, Comunidades Autónomas, de las provincias o los municipios, o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada.

En suma, son frecuentes los conflictos que derivan en recursos jurisdiccionales, en los que se cuestionan los trazados de estas líneas eléctricas. Me ocuparé en este caso de la reciente sentencia del TS 1367/2016, de 16 de abril (nº de recurso 318/2014) La sentencia aborda dos cuestiones controvertidas: a) la posibilidad de discutir el trazado de una línea eléctrica con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación y b) la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir.

Los hechos relevantes a tener en cuenta son los siguientes. En este caso se pretende construir una instalación eléctrica de media tensión y modificar una línea aérea de alta tensión para el suministro eléctrico a un sector industrial, para lo cual se solicitan ante la Administración autonómica las correspondientes autorizaciones. En un primer momento el órgano autonómico competente aprobó el proyecto de ejecución de estas líneas eléctricas y otorgó la autorización administrativa; con posterioridad, se aprobó la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por estas instalaciones.

Uno de los propietarios afectados cuestiona el trazado elegido por la empresa distribuidora, aceptado por la Administración autonómica, recurriendo la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.  Aporta tanto en vía administrativa como en el proceso judicial seguido en instancia informes técnicos, con los que trata de demostrar la existencia de trazados alternativos más adecuados que el propuesto por la empresa distribuidora.

La sentencia dictada en instancia –STSJ CL 5953/2013–  mantiene que el particular afectado por el trazado de una línea eléctrica no puede, con motivo de la resolución administrativa que aprueba la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de sus terrenos, cuestionar el trazado elegido proponiendo un trazado alternativo menos gravoso. Argumenta el Tribunal que el afectado por el trazado de la línea eléctrica debió cuestionarlo con ocasión de la aprobación del proyecto, que se produjo con anterioridad a declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación. La conclusión a la que se llega en esta sentencia es que el acto por el que se determinó el trazado de la línea eléctrica –aprobación del proyecto y otorgamiento de la autorización administrativa- había quedado consentido y firme, por lo que no cabía cuestionarlo impugnando la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.

El TS, en la sentencia que se comenta, rechaza este razonamiento que impide discutir el trazado de una línea eléctrica, con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación. Se parte del distinto alcance y contenido que tienen la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, siguiendo el razonamiento contenido en la STS de 22 de septiembre de 2009 (rec. 311/2007 ) <<[…] constituyendo la primera (la declaración de utilidad pública) una actuación previa a la expropiación, que se limita a valorar la utilidad pública o interés social del fin al que haya de afectarse el objeto expropiado, cuya identificación sólo tiene ese alcance de utilidad para el fin perseguido, siendo el acuerdo de necesidad de ocupación el que concreta y precisa los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin, que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad (S. 30-12- 1991), o como dice la sentencia de 30 de diciembre de 1991,”el bien elegido para la expropiación ha de ser siempre el que responda a la traducción más exacta y fiel de la finalidad perseguida, que en el supuesto de concurrencia de varias posibles soluciones de similar entidad expropiable, ha de dirimirse la elección por la que represente el menor sacrificio del derecho de propiedad privada”.

El distinto alcance e incidencia inmediata en las titularidades dominicales afectadas por la expropiación, que tienen la declaración de utilidad pública o interés social y el acuerdo de necesidad de ocupación, se refleja en el procedimiento establecido para su adopción y, concretamente, en lo que atañe a la intervención de los interesados, que se contempla específicamente en relación con la necesidad de ocupación y no así respecto de la declaración de utilidad pública.

 Finalmente, dentro de este planteamiento general, conviene señalar que el control de legalidad de cada acto del procedimiento expropiatorio ha de efectuarse desde el contenido y alcance que le es propio, no pudiéndose trasladar las exigencias propias de un concreto acuerdo, como el de necesidad de ocupación, a otro de distinto alcance, como es la declaración de utilidad pública o interés social>>. (FJ 2º).

Así pues, teniendo en cuenta que el acuerdo de necesidad de ocupación tiene por objeto la concreción de los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin y que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad. Y que en este caso se tramitaron de forma separada y sucesiva la aprobación del proyecto de la línea eléctrica y su declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se concluye que:

La consecuencia a los efectos de su impugnación jurisdiccional es evidente, pues solo cuando la aprobación del proyecto del trazado contemple una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por la expropiación es posible entender que se produce la necesidad de ocupación de tales bienes a los efectos de la iniciación del procedimiento expropiatorio, y es en ese momento en el que los afectados podrán impugnar el trazado propuesto y proponer otras alternativas menos gravosas y consecuentemente impugnar el trazado elegido sin que pueda oponérsele, como hace la sentencia de instancia, que dicho trazado ya fue establecido y quedó firme con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución de la obra tramitado al margen de los afectados por el proyecto”.

Es decir, en aquellos casos en que la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se produzcan con posterioridad a la aprobación del proyecto de instalación eléctrica,  puede cuestionarse el trazado o la ubicación de la instalación eléctrica mediante la impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación

Una vez estimado este motivo de casación, aceptando que el que trazo puede cuestionarse impugnando el acuerdo de necesidad de ocupación, la sentencia aborda la otra cuestión controvertida: la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir. El Tribunal, a la vista de los informes periciales obrantes en autos, concluye que existía una alternativa menos gravosa para los afectados que transcurre a escasos metros del trazado aprobado y  sin que este trazado alternativo suponga un coste superior al actual.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

La anulación por sentencia de una RPT no conlleva el cese de los funcionarios nombrados a su amparo

El reciente artículo de JR Chaves publicado en el blog delaJusticia.com, dedicado a la legitimación en los recursos contencioso-administrativos, se hace eco de la sentencia del TS de 24 de Octubre de 2014 (rec. 3585/2013), en la que se concluye que la anulación mediante sentencia firme de una relación de puestos de trabajo (RPT) no conlleva la invalidez y cese de los  nombramientos efectuados a su amparo.

Las anulaciones de las relaciones de puestos de trabajo, suelen fundamentarse en la indebida utilización del procedimiento de libre designación para la provisión de determinados puestos.

Pues bien, a la misma conclusión llega el TS en la sentencia 24/2016, de 18 de enero (rec. 829/2014), que resuelve un recurso de casación contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

La cuestión que se suscita es el alcance de la ejecución de una sentencia firme del TS, que anulaba el procedimiento de libre designación previsto en la impugnada RPT –aprobada por el Gobierno del Principado de Asturias- para la provisión de determinados puestos de trabajo. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Ast. -mediante Auto de 29 de noviembre de 2013, confirmado por Auto de 14 de enero de 2014- considera ejecutada la sentencia con el cese de aquellos funcionarios que accedieron a ocupar los puestos de la RPT. Los funcionarios afectados recurrieron en casación estos Autos, por excederse de lo ejecutoriado.

La sentencia que se comenta trae a colación la jurisprudencia existente sobre esta cuestión y señala que: ´´La simple lectura del fallo de la sentencia ejecutada y del auto recurrido pone de manifiesto que este excede de lo ejecutoriado conforme a la jurisprudencia de esta Sala, sentencia de 9 de marzo de 2011, recurso 3321/2008 , en la que se dice que “La sentencia, en cuanto impone que dichos puestos han de ser cubiertos por concurso de méritos se cumple con la modificación de la previsión que al respecto establece la Relación de Puestos de trabajo, pero no exige que sean cubiertos inmediatamente por este sistema con el cese de quienes ocupan dichas plazas.“.

La conclusión a la que se llega es que: “Procede en consecuencia resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate y por tanto procede anular el auto objeto de recurso limitando la ejecución de la sentencia a la anulación del sistema de libre designación de los puestos que se refiere el fallo de la sentencia de 31 de julio de 2012 de esta Sala (Recurso 1206/2010 ), anulando las resoluciones dictadas por las distintas Consejerías del Principado de Asturias en la que se acuerda el cese o dejar sin efecto los nombramientos de los funcionarios que fueron designados para los puestos de trabajo afectados en cuanto al sistema de nombramiento por la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2012 citada y que interponen recurso de casación que se resuelven”.

Así pues, la jurisprudencia del TS acerca del alcance de la ejecución de sentencias que anulan las relaciones de puesto de trabajo no deja lugar a dudas. La ejecución consistirá simplemente en modificar la RPT en lo que respecta al procedimiento de provisión cuestionado, pero no puede afectar al nombramiento de los funcionarios designados para los puestos de trabajo mediante este procedimiento de provisión. Para que la ejecución afecte a estos nombramientos, es necesario que la sentencia se pronuncie sobre este extremo, para lo cual habrá que impugnar las convocatorias y la resolución de los procesos selectivos en los que se utilice este sistema de provisión.

Ello sin perjuicio, claro está, de la potestad que tienen las Administraciones públicas para cesar a los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, respetando el derecho a que se les asigne un nuevo puesto de trabajo.

Pedro Corvinos Baseca

 

La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento

Suele ser problemática la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de un Plan General, sobre todo cuando al amparo del Plan anulado se han llevado a cabo actuaciones materiales de transformación urbanística; es decir, cuando los terrenos afectados están ya urbanizados y edificados y la gente está viviendo en las edificaciones Esta controvertida cuestión ha vuelto a ser abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, que estima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León. En esta sentencia se fijan algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de ejecución de este tipo de sentencias.

Son hechos relevantes en este caso los que a continuación se exponen. El TSJ de Castilla y León, mediante sentencia de 24 de abril de 2007, declaró la nulidad de una modificación del PGOU de Valladolid, confirmada en casación por sentencia del TS de 28 de junio de 2011. Interesa destacar que la modificación del Plan fue declarada nula por la concurrencia de defectos de procedimiento y de competencia.

El Consejero competente dictó en septiembre de 2011 una Orden, publicada en el BOCyL, disponiendo la publicación del fallo de la sentencia, con lo que se consideró ejecutada.

A pesar de ello, tres años después de haber dictado sentencia el TS, cuando ya el ámbito afectado por la modificación anulada había sido urbanizado y edificado, una Asociación que no había sido parte en los procesos seguidos en instancia y en casación, solicitó la ejecución de la sentencia. Al mismo tiempo, la persona que había recurrido el Plan, el Ayuntamiento de Valladolid y las empresas promotoras de viviendas en este ámbito, presentaron ante la Sala de instancia para su homologación un acuerdo para la ejecución extraprocesal de la sentencia, consistente en que las empresas promotoras cedían al Ayuntamiento 60 viviendas y, además, se preveía la dotación de 367 plazas de aparcamiento público. Estas obligaciones debían recogerse en la futura aprobación del Plan General de Valladolid. Con este acuerdo se perseguía restaurar la legalidad urbanística infringida por la modificación del Plan declarada nula.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Auto de 21 de noviembre de 2014, desestima la solicitud de ejecución de la Asociación, desestima también la solicitud de homologación del acuerdo extrajudicial de ejecución y tiene por ejecutada la sentencia. El auto fue recurrido en reposición por la Asociación que había solicitado la ejecución de la sentencia y desestimado mediante Auto de 5 de marzo de 2015. Estos Autos se adoptaron por la mayoría de la Sala con el voto particular de la Presidenta, dando lugar a un interesante debate sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

La mayoría de la Sala mantiene que con la publicación del fallo de la sentencia firme que declara la nulidad de la modificación del Plan, queda ésta ejecutada; se considera que de esta forma, la disposición general declarada nula es expulsada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no cabe atender la solicitud de la Asociación de modificar el Plan General para obtener una serie de cesiones y dotaciones, pues ello supondría reconocer en ejecución de sentencia una situación jurídica individualizada no reconocida en la propia sentencia. Con este razonamiento se rechaza también la pretensión de homologar el acuerdo extrajudicial presentado; se argumenta que no puede aceptarse un acuerdo sobre cesiones, basadas precisamente en las determinaciones de la modificación del Plan declarado nulo.

La magistrada disidente, siguiendo el planteamiento de la Asociación que solicitó la ejecución de la sentencia, considera que ésta no queda ejecutada con la publicación del fallo; argumenta que la ejecución de la sentencia exige restaurar la legalidad urbanística infringida por el Plan declarado nulo. Y si ello no es posible porque se ha producido una transformación material del ámbito, como al parecer sucede en este caso, lo que procede es fijar una indemnización de daños y perjuicios, que permita restablecer el reparto equitativo de beneficios y cargas y garantice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística.

 Planteada  así la controversia, la primera cuestión que deja clara la sentencia del Tribunal Supremo, es que la ejecución de una sentencia de nulidad de un instrumento de planeamiento no queda limitada a la publicación del fallo. Se argumenta lo siguiente:

QUINTO .- Es doctrina constitucional sobradamente conocida que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a la ejecución de la sentencia. Éste a su vez comprende, como parte integrante de su contenido, la garantía de una interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias (así, y entre otras muchas, la doctrina contenida en las SSTC 25/1987 , 92/1988 y 148/1989 ), y también la garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la carga injustificada de nuevos procesos (así y por todas en la muy conocida STC 167/1987 ), consideración elemental que, trasladada al caso debatido, nos lleva a concluir que el derecho a la ejecución de la sentencia de 24 de abril de 2007, confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3239/2007), no queda satisfecho, ni la ejecución en sí misma agotada, con la sola actividad de publicación en el boletín oficial correspondiente del fallo de la sentencia de anulación, pues cabrá incluir, con el carácter de incidentes de la ejecución, todas las cuestiones directamente relacionadas con la efectividad del fallo dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística quebrantada por causa de las infracciones que determinaron su nulidad. Sólo cuando este derecho se haya hecho realidad o, por el contrario, cuando se hayan controlado en el mismo proceso de ejecución los eventuales obstáculos, materiales o jurídicos, que puedan surgir para la efectividad de tal derecho, podrá afirmarse que la ejecución está agotada (al respecto, la STS de 11 de julio de 2006 , dictada en el recurso de casación nº 7466 / 2004)

Se recuerda también que el efecto primordial de la nulidad de una disposición general –entre las que se encuentran los instrumentos de planeamiento- es que revive la vigencia de la norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Y se destaca que las notas que caracterizan esta nulidad radical, perfiladas por la jurisprudencia, son: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Al hilo de lo expuesto, se dice que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de una disposición general –incluidos planes urbanísticos-, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, que reconoce la intangibilidad de los actos firmes de aplicación de la norma anulada. Pero se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

 Se concluye, por tanto, que la Sala de instancia no agota todas las posibilidades de ejecución de la sentencia o de determinar la imposibilidad de hacerlo y le da las pautas a seguir. Dice la sentencia que: Será necesaria, pues, a partir del reconocimiento de que el fallo de la sentencia firme no se agota, como expresan los autos, con la pura y simple publicación de aquél, una diligente actividad judicial más intensa que precise, analizando todas las circunstancias concurrentes, en qué medida se puede restablecer la realidad anterior a la modificación anulada, adoptando las medidas adecuadas para el logro de tal fin. En otras palabras, se requiere que la Sala sentenciadora determine qué grado de cumplimiento de la sentencia firme es posible y, de no serlo, que declare, con sujeción a los requisitos procedimentales y sustantivos del artículo 105 de la LJCA , en particular con instancia del órgano administrativo obligado al cumplimiento, la imposibilidad legal o material de ese cumplimiento, declaración que, tampoco ésta, cierra o archiva por sí misma la ejecutoria, atendido el mandato que el mencionado precepto dirige al tribunal sentenciador para que, aun en caso de inejecución por causa de imposibilidad material o legal “…adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda…”.

 El mismo razonamiento sirve para rechazar lo solicitado por la Asociación que recurre en casación, que persigue la imposición de cargas a los beneficiarios de los derechos urbanísticos reconocidos en el plan anulado, como compensación de los beneficios obtenidos; pretensión que asume la magistrada que emite el voto particular. Se argumenta lo siguiente: “Esta perspectiva, de la que en cierto modo participa también el voto particular, no es admisible, pues ni la parte recurrente posee el dominio de la ejecución de la sentencia hasta el extremo de decidir el punto al que desea (o al menos considera pertinente) retrotraer los efectos de la nulidad del plan; ni en la fase de ejecución ha podido ser dilucidada con plenitud de conocimiento, por la Sala de instancia, el alcance de tal imposibilidad o la idoneidad de proceder a las cesiones para dotaciones que se dicen debidas o pendientes de satisfacción; todo ello al margen de que lo propugnado como medidas de ejecución, además de entrañar -sin decirlo- la aceptación de la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, conlleva también una cierta apreciación, obviamente indebida, de que la modificación del PGOU anulada era ajustada a Derecho salvo en lo referente al cumplimiento de las cargas urbanísticas que ahora se reclaman, sin cuestionar que tal nulidad era completa e indiferenciada, afectando a toda la modificación anulada, como por ejemplo en cuanto a la diferente calificación o uso de los terrenos con respecto a los establecidos en las previsiones precedentes

La sentencia anula los autos recurridos, ordenando a la Sala de instancia que prosiga la actividad de ejecución de la sentencia firme, mediante la adopción de las medidas pertinentes para el completo cumplimiento del fallo, sin perjuicio de que  pudiera en su caso declarar la imposibilidad sobrevenida de ejecución de la sentencia.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

La doctrina del fumus boni iuris y la primacía del derecho europeo

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo sobre la exigencia del requisito del “fumus boni iuris” en la adopción de medidas cautelares. En las recientes sentencias 5080/2015 y 5081/2015, de 14 de diciembre, se estiman sendos recursos de casación interpuestos contra autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, denegando las medidas cautelares solicitadas, consistentes en la suspensión de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

El interés de estas sentencias, idénticas en su contenido, reside en que repasan y actualizan la doctrina del “fumus boni iuris” y el papel que hoy en día desempeña en la aplicación de la justicia cautelar. Nos recuerdan en primer lugar la evolución que ha tenido esta doctrina y lo que supuso para la justicia cautelar:

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

 En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

 La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

 Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992, 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación”.

Se repasa después el estado actual de la aplicación de esta doctrina en la adopción de las medidas cautelares, señalando que:

La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» (art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

 Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

 En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

 Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

 Y se concluye señalando el papel que juega la doctrina del “fumus boni iuris” cuando el acto impugnado pudiera estar en contradicción con el derecho europeo. La primacía del derecho europeo sobre el derecho interno, le da aquel una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. Se dice al respecto:

Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991, respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de los actos administrativos cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el derecho europeo el principio de primacía de dicho derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse”.

 Con todo ello, y teniendo en cuenta la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea, por la que se informa de la apertura de un procedimiento contra el Reino de España respecto de diferentes normas relativas a impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, y la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento europeo, se considera que existe una apariencia de buen derecho, que justifica la estimación de los recursos de casación interpuestos, accediendo a la suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Con el Registro hemos topado

La difícil ejecución de sentencias que anulan proyectos de reparcelación ante la oposición registral a inscribirlas

Los registradores de la propiedad vienen calificando negativamente la inscripción de sentencias firmes que anulan proyectos de reparcelación, argumentando que los asientos afectados por la nulidad no pueden ser cancelados, al no haber sido parte en el proceso judicial los titulares ni hallarse afectos por anotaciones de demanda. En suma, la negativa a inscribir se fundamenta en la indefensión de los titulares registrales, que no han tenido la posibilidad de ser parte en el proceso en el que se dicta la sentencia.

Estas calificaciones están siendo confirmadas por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) La reciente resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2015, desestima el recurso interpuesto contra la nota de calificación de una registradora que deniega la inscripción de un auto dictado en ejecución de una sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo, anulando un proyecto de reparcelación.

Esta resolución, al igual que otras anteriores,  reconoce que la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar las sentencias corresponde a los jueces y tribunales, quedando también obligados los registradores de la propiedad al cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero recuerda que corresponde a éstos, dentro de su función de calificación, comprobar si en el proceso judicial han sido emplazados correctamente aquellos a quienes el registro concede algún derecho que podría resultar afectado por la sentencia, con el fin de evitar la indefensión.

Pues bien, en el ejercicio de ese control ejercido a través de la función de calificación, la registradora comprueba que en el proceso judicial en el que se anula el proyecto de reparcelación, no habían sido debidamente emplazados todos los titulares registrales, por lo que se deniega la inscripción, impidiendo la ejecución de la sentencia anulatoria. Se dice al respecto en la referida resolución que: “En el expediente que provoca la presente, de los títulos presentados a inscripción no resulta que los titulares registrales de todos los asientos que pudieran verse afectados por la cancelación, consecuencia de la declaración de nulidad, hayan sido citados en el procedimiento; más bien al contrario, no consta la citación de ninguno de ellos. En cuanto a las anotaciones de demanda practicadas, como apunta la registradora, sólo se realizaron en su día sobre algunas –no todas– de las fincas resultantes del proyecto de reparcelación. A lo que se añade que, a fecha de la práctica del asiento de presentación del documento, ya se ha cancelado por caducidad la anotación practicada sobre otra de las fincas resultantes, estando las restantes anotaciones de demanda caducadas y, por ende, extinguidas «ipso iure» y pendientes de cancelación

Surge, por tanto, el conflicto entre la potestad jurisdiccional de los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 CE) y la función de calificación que la legislación hipotecaria reconoce a los registradores de la propiedad. Y la cuestión que se plantea es en qué medida corresponde a los registradores, dentro de la función de calificación, controlar los emplazamientos de un proceso judicial, impidiendo la ejecución de una sentencia firme.

Esta cuestión controvertida ha sido abordada y resuelta por el tribunal supremo en la sentencia 2272/2013, de 16 de abril (nº re 918/2012) Se plantea en este caso la cuestión de la imposibilidad de ejecutar una sentencia por la negativa de un registro de la propiedad a inscribir una resolución judicial. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues, no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente, en todo caso, la institución registral —con su obligada y necesaria protección de los terceros registrales de buena fe— frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. Será, pues, el órgano jurisdiccional el que valorará la concreta situación de terceros cuyos derechos garantiza el Registro, y decidirá, motivadamente, sobre los efectos que en el ámbito registral ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución. Decisión de la que, por supuesto, será único responsable el órgano judicial” (fundamento de derecho sexto).

Esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues, tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictada la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción.

Será, pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para — en cada caso concreto— determinar si ha existido —o no— la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero, lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que —insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos— la simple oposición registral —con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación—, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional” (fundamento jurídico séptimo)

A la vista de lo argumentado en esta sentencia, cabría considerar que le corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si los interesados (incluidos los terceros registrales) han sido debidamente emplazados y si ha existido o no la necesaria contradicción procesal. Por tanto, el control de estas cuestiones quedaría fuera del ámbito de la función de calificación de los registradores, quienes deberían limitarse a inscribir las sentencias firmes.

Sin embargo, la DGRN viene interpretando esta sentencia  en el sentido de que, constatado por el registrador el deficiente emplazamiento de los terceros registrales, y como presupuesto para inscribir en el registro la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación, el órgano jurisdiccional deberá declarar expresamente que la sentencia anulatoria resulta oponible a los terceros registrales con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se argumenta en la citada resolución de 26 de octubre de 2015 que:

“Por lo tanto, existe un obstáculo insalvable para que la inscripción solicitada pueda llevarse a efecto, al no constar que los titulares registrales, hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales de los citados derechos y cargas sin que el Tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal (vid. artículos 105 y 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2007 y 15 de noviembre de 2013), que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas”.

 De acuerdo con esta interpretación de la DGRN, el registrador, una vez que ha comprobado la inadecuada practica de los emplazamientos a los titulares registrales o la falta de anotación de la demanda, le advierte de esta deficiencia al órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia firme, para que se pronuncie expresamente acerca de si la sentencia es oponible a los terceros registrales que no han sido emplazados. Sólo si media este pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional, podrá inscribirse la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación. Y la pregunta que surge es ¿cómo va a pronunciarse el órgano jurisdiccional en este sentido, si el propio registrador le advierte de la ilegalidad cometida al no emplazar a los titulares registrales con la consiguiente indefensión de éstos? No hay que olvidar que la ilegalidad denunciada por el registrador es un vicio de los que determinan la nulidad de las actuaciones.

Con esta maquiavélica interpretación, el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia queda en una difícil situación. No puede decir que la sentencia firme es oponible a los titulares registrales que no tuvieron la posibilidad de intervenir en el proceso. No parece que pueda tampoco declarar de oficio de la nulidad de actuaciones. Así las cosas, el órgano jurisdiccional se verá abocado ante la oposición registral a declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, que es precisamente lo que se pretende evitar en la sentencia TS 2272/2013.

Pedro Corvinos Baseca

 

Medidas cautelares de carácter positivo: autorización de apertura de un colegio privado como centro concertado

Comentaré a continuación dos Autos recientes, dictados en piezas de medidas cautelares por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón –Auto de 3 de septiembre y Auto de 9 de septiembre-, autorizando cautelarmente la apertura y funcionamiento de un colegio privado como centro concertado. El interés de estos Autos reside en el carácter positivo de las medidas cautelares adoptadas.

Son hechos relevantes los que se exponen a continuación. La Consejera de Educación del Gobierno de Aragón aprobó, mediante Orden de 12 de junio de 2015, los expediente de acceso y modificación de los conciertos educativos para el curso 2015/2016, de varios centros docentes privados, entre ellos el del colegio denominado “Internacional Anfora”, ubicado en un municipio de la Provincia de Zaragoza.

Interesa destacar que el concierto con este centro privado suscitó críticas  entre determinados sectores de la sociedad y algunos de los partidos políticos se sumaron a estas críticas, comprometiéndose a dejar sin efecto el concierto en el caso de ganar las elecciones autonómicas, como sucedió.

Así las cosas, por Resolución de 20 de agosto de 2015 del Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, se deniega la autorización de apertura y funcionamiento de este centro privado. La denegación se justificó en la existencia de una serie de deficiencias técnicas en el edificio recién construido, que impedirían la apertura en la fecha establecida.

Seguidamente, mediante Orden de la Consejera de Educación de 27 de agosto de 2015, se inicia el procedimiento de revisión de la Orden de 12 de junio de 2015, en lo que afecta al concierto con el centro docente privado “Internacional Anfora”, acordándose cautelarmente la suspensión parcial de esta Orden, al amparo de lo establecido en el artículo 104 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Algunos de los padres afectados al haber matriculado a sus hijos en este colegio, recurrieron por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales la denegación de la autorización de apertura y funcionamiento del centro. Y solicitaron como medida cautelar positiva la concesión provisional de esta autorización. Además, ampliaron el recurso a la Resolución suspendiendo cautelarmente la Orden de 12 de junio, en lo que se refiere al concierto con el referido centro educativo privado, mientras se tramitaba el procedimiento de revisión de oficio. También en este caso los recurrentes solicitaron cautelarmente al Tribunal la suspensión de la suspensión, con el fin de mantener la vigencia de la Orden objeto de revisión y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

Es decir, los padres recurrentes pretendían con las medidas cautelares solicitadas, por un lado, obtener la autorización provisional para la apertura del centro y, por otro lado, que este centro educativo fuese concertado.

El Auto de 3 de septiembre se pronuncia sobre la concesión provisional de la autorización de apertura. Después de exponer la doctrina sobre los presupuestos que con carácter general deben concurrir para la adopción de medidas cautelares, se destaca el carácter positivo de la medida solicitada y se reconoce la posibilidad de adoptarla, reproduciendo la argumentación utilizada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de marzo de 2012. Argumenta el Tribunal Supremo que: “La Sala puede, para preservar los intereses en juego tras la ponderación que de ellos se ha hecho, adoptar otras medidas de carácter singular que se corresponden con la potestad -inherente a la justicia cautelar- de configurar provisionalmente las relaciones jurídicas objeto de litigio, más allá de lo que supone la estricta limitación de las medidas cautelares al ámbito de la suspensión general de la norma impugnada. Puede, dentro del respeto al principio de congruencia procesal, adoptar aquellas cautelas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere”.

Se centra después el Auto en examinar la concurrencia en este caso de los requisitos legalmente exigidos para poder adoptar la medida cautelar. En primer lugar, considera el Tribunal que concurre el presupuesto esencial del periculum in mora, dado que existe el riesgo de que el recurso pierda su finalidad legítima en el caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada. Se argumenta al respecto “… que, cuando se dicte sentencia en los autos principales, aun tratándose de un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, ya habrá comenzado y avanzado, si no concluido el curso escolar 2015-2016, de manera que, caso de ser en su día el fallo estimatorio, se producirían situaciones irreversibles, especialmente para los menores afectados, y sus familias, derivados de la ejecutividad de la resolución recurrida, ante la imposibilidad de escolarización de los menores en los términos y conforme a la solicitud de los padres de los mismos, para el presente curso lectivo en el Colegio en cuestión.

Por otra parte, y entrando en el examen del segundo de los requisitos,  ponderación de los intereses en conflicto, complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, el Tribunal no aprecia una grave perturbación del interés general o de terceros por la apertura provisional del centro. A este respecto, llama la atención al Tribunal que se deniegue la autorización de apertura por supuestas deficiencias técnicas en el edificio recién construido, siendo que el Ayuntamiento, amparándose en el informe técnico emitido por el Arquitecto municipal, otorgó la licencia de primera ocupación. El otorgamiento de la licencia de primera ocupación disiparía los riesgos de seguridad que podrían producirse por las supuestas deficiencias en las que se basa la denegación de la autorización.

Y finalmente, se examina con todas las cautelas la concurrencia del requisito del fumus boni iuris, advirtiendo que sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto la  pretensión de la parte recurrente no es inconsistente, habida cuenta que las supuestas deficiencias determinantes de la denegación han quedado subsanadas o no suponen un riesgo para la seguridad, como resulta del informe técnico que sirve de fundamento a la licencia de primera ocupación. En suma, se reconoce  que la resolución recurrida no incurre en una nulidad de pleno derecho pero se deja claro que el recurso interpuesto no carece de la consistencia que justificaría la desestimación de la medida cautelar, a pesar de concurrir el requisito del periculum in mora.

Por todo ello se accede a la medida cautelar solicitada y se concede provisionalmente la autorización de apertura y funcionamiento del centro docente.

El Auto de 9 de septiembre se pronuncia, como se ha dicho, sobre la solicitud de suspensión de la suspensión de la Orden de 12 de junio, objeto del procedimiento de revisión de oficio, con el fin de mantener su vigencia y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

El Tribunal accede a la medida solicitada, recordando en primer lugar lo argumentado en el Auto de 3 de septiembre, en el que se concede provisionalmente la autorización de apertura. Y concluye que: “Por consiguiente, carece de virtualidad la justificación de la referida Orden (Orden de 31 de agosto por la que se suspende cautelarmente la Orden de 12 de junio) para acordar la suspensión parcial de la Orden de 12 de junio de 2015 ante el indicado pronunciamiento de este Tribunal. Y tampoco puede justificarse la suspensión acordada en base a lo establecido en el artículo 104 de la Ley 30/1992 por iniciación de la revisión de oficio de la citada Orden en relación con el centro de referencia por haberse detectado diversas irregularidades en su tramitación, porque, tal motivación, a los efectos que aquí se examinan, carece de la necesaria concreción, desconociéndose cuales son las aludidas irregularidades y si, en definitiva, son suficientes para la adopción por la Administración de una medida cautelar, como la adoptada, de suspensión de un acuerdo firme y eficaz que determinó que se ofertara el colegio en cuestión a los padres como concertado y fueran admitidos en el proceso público de ingreso del nuevo Centro concertado por convenio publicado en el BOA de 18 de junio de 2015”.

Como puede comprobarse, se vincula la adopción de esta medida cautelar, que supone reconocer la vigencia del concierto, a la adoptada previamente en el Auto de 3 de septiembre, por la que se autoriza provisionalmente la apertura y funcionamiento del centro docente.

 

Pedro Corvinos Baseca