Proceso Contencioso-Administrativo

¿Requerimiento previo o recursos administrativos en los conflictos entre Administraciones públicas?

La presencia en las redes sociales, si se acierta en la elección de las personas a las que se sigue, te permite estar al corriente de las novedades jurídicas. En este caso, a través de Emilio Aparicio (@indubioProAdministrado) he tenido conocimiento de una sentencia reciente del TS –Roj: STS 3110/2018, de 17 de septiembre-, en la que este Tribunal vuelve a pronunciarse sobre el requerimiento previo entre Administraciones públicas, previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)

Conviene recordar que este requerimiento previo se introdujo en la Ley 29/1998, como un procedimiento alternativo de resolución de conflictos interadministrativos, en sustitución de los recursos administrativos entre Administraciones públicas. Lo que hace la LJCA es extender a todos los conflictos entre Administraciones Públicas, el trámite del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo, previsto en el ámbito de la Administración local, en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)

El apartado 1 del artículo 44 LJCA establece que “En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada

Así pues, en principio, quedan suprimidos los recursos administrativos entre Administraciones públicas, pudiendo éstas acudir en los litigios con otras Administraciones, con carácter potestativo, al requerimiento previo. El plazo para formularlo es de dos meses, entendiéndose rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

La regulación del requerimiento previo es clara, pero se generó cierta confusión con la matización que hizo la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, que al desestimar el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por un Ayuntamiento  (rec. casación nº 55/2005), estableció que este mecanismo “no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico administrativa entablada como un particular y no como un poder Público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto“.

Surge entonces la duda de cuándo en las relaciones jurídicas interadministrativas, una de las Administraciones públicas actúa “como un particular y no como un poder público”, a los efectos de determinar si lo que procede es interponer el correspondiente recurso administrativo -si se actúa como un particular- o el requerimiento previo –si se actúa como un poder público. Esta situación de confusión se ha producido sobre todo en las relaciones jurídicas entre la Administración General del Estado (AGE) y las Administraciones autonómicas (AAaa), por un lado, y, por otro lado,  los Municipios, propiciada por el abuso que aquellas, la AGE y las AAaa, han venido haciendo de la matización que hace el TS en la referida sentencia, sobre la utilización del requerimiento previo. La AGE y las AAaa, con el objeto impedir la reacción de los Municipios frente a sus actuaciones, han considerado en muchos casos que éstos actuaban en las relaciones jurídicas mantenidas como simples particulares, por lo que no podían utilizar el requerimiento previo, debiendo, como cualquier particular, interponer los correspondientes recursos administrativos.

Sucede que el plazo para formular el requerimiento previo es de dos meses, mientras que los plazos para interponer los recursos ordinarios –reposición o alzada- son de un mes, con lo cual la AGE y las AAaa han venido inadmitiendo los requerimientos previos formulados por los Ayuntamientos transcurrido el plazo de un mes, considerando que debieran haber interpuesto el correspondiente recurso administrativo al existir una relación de supremacía de la AGE y de las AAaa y actuar los Municipios como meros particulares.

La confusión y la incertidumbre a la hora de decidir los Municipios si formulan un requerimiento previo o interponen un recurso administrativo contra las actuaciones de la AGE y de las AAaa, aumenta cuando el acto o disposición afecta a una pluralidad de interesados, entre ellos a los Municipios, y la notificación o publicación se limita a establecer el régimen de recursos administrativos, sin mayor precisión. En estos casos, los Ayuntamientos tienen que analizar y determinar con carácter previo si actúan como particulares o como poder público, a los efectos de decidir si reaccionan interponiendo los correspondientes recursos administrativos o formulando el requerimiento previo, con el riesgo siempre de que la AGE y las AAaa consideren una cosa u otra según les interese para inadmitir el recurso interpuesto o el requerimiento formulado.

Así las cosas, el requerimiento previo está quedando desvirtuado y dista de ser un procedimiento para resolver conflictos entre Administraciones públicas, convirtiéndose en algunos casos en una trampa para los Municipios que pretenden reaccionar contra los actos y disposiciones dictados por la AGE o las AAaa. La solución podría ser recurrir directamente en vía jurisdiccional estos actos, pero hay que tener cuidado porque en el caso de que se tratasen de actos que no agotan la vía administrativa, y si se considerase que el Municipio actúa como un particular, se corre el riesgo de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por no haber agotado la vía administrativa.

El problema reside, como se ha dicho, en el abuso que la AGE sobre todo, pero también las AAaa, hacen de la matización introducida por el TS en la sentencia de 20 de octubre de 2006, en el sentido de considerar a los Municipios en una situación de sumisión en las relaciones que mantienen con ellas, a los efectos de forzarles a utilizar el régimen de recursos administrativos para reaccionar contra sus actos y disposiciones, vaciando de contenido lo establecido en el artículo 44 LJCA.

El TS está intentando reconducir la situación, como se demuestra en la STS 3110/2018, de 17 de septiembre, a la que me he referido al comienzo de este artículo. En este caso, se recurre en casación la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un Ayuntamiento contra varias resoluciones de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Galicia sobre autorizaciones administrativas de instalaciones eléctricas, al entender que había sido presentado fuera de plazo como consecuencia de haber formulado previamente un requerimiento de anulación improcedente a la referida Dirección General, al amparo de lo prevenido en el artículo 44 LJCA.

La cuestión de fondo que se plantea, como se ha apuntado en este artículo, es si el Ayuntamiento interviene en este caso como poder público o como un particular más, afectado por las autorizaciones administrativas recurridas. El Tribunal de instancia, invocando la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, considera que el Ayuntamiento actúo en el procedimiento de autorización como un particular, con la consecuencia de que no podía utilizar el requerimiento previo del artículo 44 LJCA.

Frente a este razonamiento el TS, en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia 3110/2018, argumenta lo siguiente:

Debe decirse, en contraposición a la interpretación sostenida por la Sala de instancia que, en principio, toda la actuación de una Administración Pública en defensa de sus intereses y derechos ha de reputarse como propia de su naturaleza, esto es, como la de un poder público que tiene a su cargo intereses generales que proteger y fomentar. Eso es especialmente claro cuando en fase administrativa una corporación pública ha intervenido en un procedimiento especial en el que se le contempla expresamente como Administración Pública, como es el caso del procedimiento regulado en el artículo 127 del Real Decreto 1955/2000. Pero tampoco habría razones para entender que el Ayuntamiento actuaba como un particular si hubiera formulado alegaciones en el trámite de información pública contemplado en el artículo 125 de la misma disposición, pues es su propia naturaleza de corporación pública la que, en principio y salvo circunstancias que indiquen lo contrario de forma manifiesta, califica su actuación como la de un poder público. En todo caso no se advierten cuáles pudieran ser tales razones “particulares”, no de interés público, en la oposición de un Ayuntamiento a una autorización de instalaciones eléctricas en su territorio.

De todo lo razonado se deduce que la corporación municipal recurrente estaba facultada sin género de dudas a formular el requerimiento potestativo que establece el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción como trámite previo a la interposición de un recurso contencioso administrativo”.

Y remata su argumento recordando que en la reciente sentencia del propio TS de 4 de junio de 2018 (recurso ordinario 438/2017), se ha mantenido que el requerimiento previo tiene por finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones públicas y que, “… en consecuencia, la legitimación para su empleo ha de interpretarse en un sentido amplio y flexible, no restrictivo”.

Creo que esta sentencia del TS y la que en ella se cita, contribuyen a evitar que la AGE y las AAaa, con la tolerancia de algunos Tribunales Superiores de Justicia, acaben desvirtuando el procedimiento del requerimiento previo y rehabilitando los recursos administrativos entre Administraciones públicas, suprimidos en el artículo 44 LJCA. Y ello con la excusa de considerar que la Administración que pretende reaccionar contra los actos de otras Administraciones, normalmente los Municipios, actúan como particulares y no como poderes púbicos.

 

Pedro Corvinos Baseca

El dilema

Comentario a la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se desvincula sin desvincularse de la jurisprudencia del TS en relación con el IIVTNU.

Parecía que tras formar jurisprudencia el TS -sentencia 2499/2018, de 9 de julio- sobre la interpretación del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL), declarada en la sentencia del TC 59/2017, estaba zanjada la controversia suscitada como consecuencia de las distintas interpretaciones que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo han venido haciendo de la sentencia del TC. Otra cosa son los problemas que, sin duda, va a provocar la interpretación mantenida por el TS, al permitir que los aplicadores del derecho (jueces y funcionarios municipales) reconstruyan un Impuesto deconstruido por el TC en la referida sentencia. A ello me referí en este reciente artículo (aquí)

Estaba esperando a ver cómo recibían esta sentencia del TS, y la jurisprudencia en ella formada, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; en particular, aquellos a los que el TS les reprocha haber mantenido la inconstitucionalidad radical de los citados preceptos (tesis maximalista)

He tenido conocimiento de dos sentencias dictadas recientemente por sendos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que ya se tiene en cuenta la sentencia del TS. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza –sentencia 158/2018, de 19 de julio- crítica la interpretación que hace el TS en su sentencia, asumiéndola. Y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid –sentencia 364/2018, de 19 de julio se desvincula de la interpretación que hace el TS y mantiene su propia interpretación de la STC, considerando que la inconstitucionalidad de los preceptos es radical, por lo que hay un vacío normativo que impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU.

La sentencia del JCA nº 9 de Madrid suscita a mi entender cuestiones jurídicas de gran interés; hace algunas consideraciones sobre la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS y sobre a quién corresponde aplicar (interpretándolas) las sentencias del TC. Creo entender que, en el fondo, se está cuestionando el pretendido “monopolio” del TS para interpretar una sentencia del TC, apreciando en estos casos interés casacional para la formación objetiva de jurisprudencia. Como ya apunte en el referido artículo, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional para la formación de jurisprudencia, interpretar las sentencias del TC.

Se le plantea al órgano juzgador el dilema de si seguir la interpretación que hace el TS en la sentencia 2499/2018 de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL –en la que forma jurisprudencia sobre la cuestión- o hacer su propia interpretación de la STC 59/2017. Y para resolverlo empieza haciendo algunas reflexiones acerca de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia. La sentencia cita y reproduce parcialmente un artículo doctrinal sobre el tema –“Valor de la jurisprudencia”, artículo de Jesús Ernesto Peces Morate, incluido en el nº 34 de revista Estudios de derecho judicial, dedicado a la Fuerza vinculante de la jurisprudencia- y también varias sentencias del TS y del TC, y acaba haciendo la siguiente declaración de principios: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Pero a continuación, la cuestión que se plantea el órgano juzgador es “… si debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucionales los artículos que permiten exigir el impuesto de plusvalía” Y aclara que “No pretende este juzgador reinterpretar lo que ha querido decir el Tribunal Constitucional, y menos llevar a cabo una aclaración de la sentencia, que incluso podría conducir a una conclusión diferente a la del TC

Por tanto, como se ha dicho, el Juez se encuentra ante “el dilema de aplicar el criterio de la STS de 9-7- 2018, o aplicar la STC que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la ley de Haciendas Locales”. El mismo dilema ante el que se van a encontrar todos los órganos jurisdiccionales que en adelante tengan que resolver recursos contra liquidaciones del IIVTNU.

Y la conclusión a la que llega la sentencia, amparándose en lo establecido en el artículo 164 CE y en el artículo 38 LOTC, es que “En definitiva, este juzgador está sometido a lo acordado en la sentencia del Tribunal Constitucional, por encima de cualquier otra postura de cualquier otro órgano judicial, en cuanto que declara la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Haciendas Locales, al tratarse estas sentencias de una fuente directa: ley, aunque en sentido negativo. Tiene idéntica fuerza y eficacia que cuando el legislador deroga una determinada norma; pero en el caso del Tribunal Constitucional dispone de un mayor fundamento para no aplicarla (la norma derogada o anulada), toda vez que la misma es contraria a la Constitución”.

Para mi, aquí está la clave de la cuestión; la sentencia, a mi entender, niega que el TS tenga el “monopolio” de la aplicación (interpretándola) de esta sentencia del TC y de cualquier otra, por supuesto. De esta forma, la sentencia del JCA está rechazando que el TS pueda formar jurisprudencia mediante la interpretación uniforme de una sentencia del TC, ante las discrepancias interpretativas a que ésta ha dado lugar. La pregunta que cabe hacerse es si corresponde al TS, a través del recurso de casación, ser el intérprete del intérprete supremo de la Constitución. Yo, como he dicho, no lo tengo claro. Ahora bien, de lo que no me cabe duda es de lo absurdo de la situación: el TS interpretando una sentencia “no interpretativa” del TC, con el riesgo de que el TC acabe haciendo otra interpretación.

Así pues, la sentencia del JCA, después de declarar que no pretende separarse del criterio del TS, se acaba separando de la interpretación que hace la sentencia de este Tribunal, argumentado que está sometido directamente, y sin intermediarios, a lo acordado en la sentencia del TC.

Resuelto el dilema, el órgano juzgador hace su propia interpretación de la STC 59/2017 y, optando por la denominada tesis maximalista mantenida por un buena parte de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativa, concluye que “En definitiva, la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos. La declaración de inconstitucionalidad del art. 107.1 y 2 a) de la Ley de Haciendas Locales, así lo exige, sin que pueda depender de agentes ajenos a la potestad legislativa determinar, a través de la interpretación de cada uno de ellos, el valor del terreno. Sería tanto como permitir en este caso la inseguridad jurídica, toda vez que la procedencia o improcedencia del abono del tributo dependería de cómo cada uno de los intervinientes -Ayuntamiento, sujeto pasivo y juez- entendieran cómo se debe calcular el valor de los terrenos.”. Lógicamente, el recurso es estimado.

Para acabar este comentario, me parece oportuno hacer algunas consideraciones. Es evidente que el Ayuntamiento afectado, va a interponer un recurso de casación contra esta sentencia, amparándose probablemente en la causa de presunción de interés casacional contenida en el apartado 3 b del artículo 88 LJCA, que dice que se presumirá que existe interés casacional objetivo: “Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”. La duda que puede suscitarse es que, como se ha visto, la sentencia formalmente dice que acata la jurisprudencia del TS, pero en realidad se separa de la interpretación que hace la sentencia del TS. Veremos, pues, si se admite el recurso y el sentido de la resolución. Imagínense que el criterio mantenido en esta sentencia, es seguido por otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vuelta otra vez a un aluvión de recursos de casación y a prolongar la situación de inseguridad jurídica. A todo esto, el legislador sigue sin legislar

Y la última consideración, creo que debería plantearse una nueva cuestión de inconstitucionalidad para darle al TC la posibilidad de sacarnos, esperemos, de este lío interpretativo, motivado por su deficiente sentencia. A mi entender, existen argumentos para plantear esta cuestión de inconstitucionalidad. Por un lado, para resolver el controvertido asunto del  incremento mínimo de valor;  surge la duda de si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. Sobre esta cuestión, como bien se dice en la sentencia del TS, todavía no se ha pronunciado el TC. Por otro lado, sería deseable que se pronunciase para aclarar si, ante el vacío normativo existente, la determinación por los órganos jurisdiccionales de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringe los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE), como sugiere el propio TC en la sentencia 26/2017.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aplicación de medidas cautelares a los acuerdos dictados por tribunales administrativos especiales de contratación pública

El TSJ de Aragón acaba de dictar un Auto, adoptando como medida cautelar la suspensión del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que anula la adjudicación del contrato de servicio licitado por la Diputación Provincial de Zaragoza (DPZ), para la organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, durante las temporadas taurinas 2018,2019,2020 y 2021. La medida cautelar adoptada tiene por virtualidad que se mantiene la adjudicación del contrato anulado.

Este Auto me da píe para reflexionar sobre la aplicación de las medidas cautelares por los órganos judiciales, cuando se recurren en vía judicial los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, sobre todo en aquellos casos en que la recurrente es la Administración contratante que ha visto anulado alguno de sus actos.

En la primera lectura que hice de este Auto me llamó la atención que el órgano judicial, al adoptar la medida cautelar, no tuviese en cuenta que lo que estaba suspendiendo era el acuerdo dictado por un órgano con una naturaleza peculiar, como es un tribunal administrativo especial de contratación pública. No se hace ni una sola referencia en el Auto a la peculiar naturaleza del TACPA ni, por supuesto, del acuerdo adoptado. El TSJ de Aragón aplica la medida cautelar en este caso de la misma forma que lo habría hecho con cualquier acto administrativo.

En efecto, el Auto analiza si concurren los requisitos exigidos en el artículo 130 LJCA –periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- para adoptar la medida cautelar solicitada.  Y concluye que de no suspenderse el Acuerdo del TACPA anulando la adjudicación del referido contrato, el recurso interpuesto perdería su finalidad legítima. Para el TSJ, el periculum in mora se concreta en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros de las Fiestas del Pilar, si se mantiene la anulación de la adjudicación del contrato acordada por el TACPA. Adviértase que el Auto se refiere de forma imprecisa a la imposibilidad de celebrar corridas de toros en las Fiestas del Pilar, siendo que únicamente se verían amenazadas las de la temporada 2018. La ejecución del acuerdo del TACPA no impediría licitar de nuevo el contrato para las temporadas 2019 a 2021.

Por tanto, el periculum in mora quedaría concretado en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros durante las Fiestas del Pilar del año 2018. Precisamente para evitar que se produjese esta situación, los licitadores que no resultaron adjudicatarios, que también son parte en el proceso, propusieron medidas alternativas como la gestión directa por la DPZ de los festejos taurinos de las Fiestas del Pilar 2018, la prórroga del contrato vigente y la tramitación de una nueva licitación por el procedimiento de urgencia. Ante estas propuestas, el Tribunal se despacha diciendo que: “La Sala puede adoptar cualquier medida cautelar, y de hecho debe adoptar la que ocasione menos perjuicios a las partes en el conflicto, pero solo puede adoptar la medida que se ha solicitado, si no tenemos seguridad de que las otras sean factibles”. Lo cierto es que no se esfuerza mucho por comprobar si alguna de las medidas propuestas es factible. Podría haberlo sido la prórroga del contrato, aprovechando la posibilidad que abre para casos como éste, el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)

Por otra parte, sorprende la ponderación que hace el Auto de los intereses en conflicto. Se valoran, por un lado, los intereses representados por el acto de adjudicación anulado: “Perjuicios directos a la Administración que pierde el canon, al empresario licitador, a los trabajadores directos e indirectos, por todo el consumo que mueve la celebración de las corridas y demás festejos taurinos durante la Feria del Pilar”. Y, por otro lado, los intereses de los licitadores que no han resultado adjudicatarios: “el perjuicio a los licitadores de dilatar la ejecución de la resolución del TACPA, de forma que la nueva licitación y adjudicación no se haga inmediatamente, sino tras el dictado de la Sentencia”. Pero no se tienen en cuenta los intereses que representa el acuerdo del TACPA anulando la adjudicación, que es el que resulta suspendido cautelarmente.

Como se ha anticipado, la aplicación al caso del requisito del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto (artículo 130 LJCA), determinan la suspensión cautelar del acuerdo del TACPA. Ello supone que, cautelarmente, prevalece el acto de adjudicación anulado, frente al acuerdo adoptado por un órgano que, según se nos dice, tiene naturaleza cuasijurisdicicional. La cuestión que cabe plantearse al hilo de este Auto, es cómo deben aplicar los órganos judiciales las medidas cautelares, cuando resulten afectados acuerdos adoptados por estos órganos de naturaleza cuasijurisdicional.

El TS, en la sentencia 4896/2014, de 5 de noviembre (nº de Recurso: 3019/2013), ha dado algunas pautas sobre cómo deben aplicarse en estos casos las medidas cautelares. Esta sentencia, conviene recordarlo, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, denegando la suspensión cautelar de la efectividad del acuerdo del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), que estimando parcialmente el recurso especial en materia de contratación, formulado contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, excluyó la oferta de la adjudicataria del contrato. La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando los Autos recurridos.

La primera consideración que hace el TS en esta sentencia –y que se echa en falta en el Auto del TSJ de Aragón- es destacar la singularidad que supone dentro del marco jurídico general de la LJCA, en particular en lo que se refiere a la regulación de las medidas cautelares, el recurso especial en materia de contratación pública cuya resolución corresponde a órganos dotados de independencia y autonomía funcional. Ante esta singular situación, la sentencia se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en estos casos, en los que se solicitan medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública.

 Se dice en la sentencia que “…  a la hora de ponderar el elemento clave del precepto (artículo 130 LJCA), que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente”.

De manera que el interés que debe tener en cuenta preferentemente el órgano judicial al aplicar en estos casos el artículo 130 LJCA, es precisamente la finalidad que se persigue con la regulación –tanto comunitaria como estatal- del recurso especial y de los órganos a los que se atribuye la competencia para resolverlo, de establecer un medio eficaz para evitar que se produzcan situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos. Se argumenta al respecto que:

 “… resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (…). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA”.

La conclusión a la que llega la sentencia parece clara: no se puede en ningún caso, al amparo de lo establecido en el artículo 130 LJCA, suspender cautelarmente los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, anulando actos de adjudicación, dado que con ello se desvirtúa la finalidad perseguida con la regulación del recurso especial y de los órganos de naturaleza cuasijurisdiciconal creados para resolverlo. La sentencia del TS, sí que contempla la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares distintas.

Es evidente que el Auto del TSJ de Aragón, al suspender el acuerdo del TACPA que anula la adjudicación del contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, se demarca de la interpretación mantenida por el TS en la sentencia 4896/2014.

La realidad es que no queda del todo clara la relación de estos tribunales administrativos especiales de contratación pública, que, sin duda, tienen una naturaleza peculiar, y los órganos judiciales. Ello está dando lugar a que haya zonas de conflicto entre estos tribunales administrativos y los órganos judiciales. De ahí la necesidad de ir desarrollando una teoría aplicable a estos órganos cuasujurisicionales, capaz de explicar sus relaciones con los órganos judiciales, como propone la profesora Silvia Diez en el artículo titulado “¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre la concesión de medidas cautelares previamente denegadas

Preparando el artículo sobre la modificación de medidas cautelares o la ejecución provisional de sentencias (aquí), tuve ocasión de leer el ATS 4177/2017, 3 de mayo, relacionado con este asunto. Este auto admite un recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:

“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica,

(b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”.

Me han llamado la atención los razonamientos utilizados para apreciar interés casacional con el objeto de formar jurisprudencia sobre estas cuestiones. Además, me parece interesante hacer alguna consideración acerca de la incidencia que puede tener en la resolución del recurso de casación admitido, si es que la tiene, la reciente Sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña, es compatible con la normativa europea.

El origen de este lío está precisamente en las dudas que planteaba la compatibilidad de este impuesto con la normativa europea. La entidad titular de grandes establecimientos comerciales situados en Cataluña, recurrió las liquidaciones de este impuesto y solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. El TSJ de Cataluña rechazó en todos estos casos adoptar la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris; en las sentencias dictadas se destacó el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. (Aquí un comentario a las sentencias dictadas por el TS sobre este asunto).

La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, se dirigió al TSJ de Cataluña reiterando la solicitud de suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto, previamente rechazadas. El TSJ de Cataluña no cuestiona que la entidad demandante, al amparo del artículo 132 LJCA, pueda reproducir la solicitud de medidas cautelares previamente denegada. Ahora bien, rechaza la nueva solicitud considerando que no se ha producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, entendiendo que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica y ésta no justifica la modificación solicitada.

Así las cosas, la entidad demandante ha interpuesto recurso de casación contra los autos del TSJ de Cataluña que deniegan esta nueva solicitud de medida cautelar. Se alega en el escrito de preparación del recurso para que se aprecie interés casacional, entre otras circunstancias (artículo 88.3.a LJCA), la inexistencia “… de jurisprudencia sobre los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC, en lo que se refiere a la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de una medida cautelar previamente denegada”.

El auto de admisión, para determinar si existe o no jurisprudencia sobre las cuestiones que se le plantean, distingue dos supuestos. Por una parte, el de la modificación o revocación de las medidas cautelares previamente adoptadas, supuesto previsto en el artículo 132 LJCA. Y, por otra parte, el de la posibilidad de reproducir una medida cautelar previamente denegada; supuesto que no está expresamente contemplado en el artículo 132 LJCA, aunque sí en el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la denegación de medidas cautelares y la reiteración de la solicitud cuando cambian las circunstancias.

El auto afirma que existe ya jurisprudencia sobre la interpretación de la expresión “cambio de circunstancias”, empleada en el artículo 132.1 LJCA, en la regulación del supuesto de la modificación o revocación de la medida cautelar durante el curso de procedimiento. Se citan en apoyo de esta afirmación, y se reproducen en parte, dos sentencias –la sentencia de 17 de mayo de 2012 (rec. casación nº 3449/2011) y la sentencia de 6 de febrero de 2017- de las que parece desprenderse una interpretación restrictiva de la expresión “cambio de circunstancias”, que incluiría únicamente a las de hecho, excluyendo las circunstancias jurídicas. De manera que, de acuerdo con esta jurisprudencia, sólo cabe la modificación o revocación de las medidas cautelares cuando se produce un cambio de las circunstancias de hecho que determinaron la adopción; la alteración de las circunstancias jurídicas no puede dar lugar a la modificación o revocación de la medida cautelar adoptada.

Sin embargo, se considera que esta jurisprudencia no es aplicable al supuesto de la reiteración de solicitud de medida cautelar, previamente denegada. De ahí que se aprecie interés casacional en determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada puede ser también de índole jurídica. Pero, como se ha visto, la cosa no queda aquí; el auto, rizando el rizo, entiende que hay interés casacional en determinar si en el caso de considerarse que debe ser de índole fáctica el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada, “… el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto

He de reconocer que no acabo de entender la razón por la que el auto de admisión considera que la jurisprudencia existente sobre el “cambio de circunstancias”, aplicable al supuesto de la modificación y revocación de medidas cautelares, no puede aplicarse también a la modificación consistente en conceder una medida cautelar previamente denegada. Ya se ha dicho que la LJCA –artículo 132- no contempla este supuesto como un supuesto distinto del de la modificación o revocación de las medidas cautelares por cambio de circunstancias.

Y todavía me cuesta más entender el interés casacional de la otra cuestión, que ni siquiera plantea la entidad recurrente. Veremos que dice el TS si acaba pronunciándose sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que ya existe sentencia del TJUE que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña es compatible con el derecho europeo. No hay que olvidar que la aplicación que ha hecho en este caso el TS de la doctrina del “fumus boni iuris”, se ha basado en la primacía del derecho europeo ante un eventual conflicto con el derecho interno. Al final se ha visto que no existía tal conflicto y que el derecho interno era compatible con el derecho europeo, con lo que cabe cuestionar las suspensiones de las liquidaciones adoptadas por el TS en las sentencias estimando los recursos de casación interpuestos contra los autos del TSJ de Cataluña que rechazaban estas medidas cautelares.

A la vista de la nueva situación que se produce tras la reciente sentencia del TJUE, puede suceder que la Administración autonómica catalana solicite el levantamiento de la suspensión de las liquidaciones de este impuesto acordadas por el TS.

Para acabar; puestos a apreciar algún interés casacional en este asunto, podría haberse apreciado el consistente en determinar si estaría justificada la modificación de la medida cautelar adoptada –para alterarla, levantarla o concederla si previamente se había denegado- en aquellos casos en que el TJUE dicte una sentencia que condicione el fondo de la cuestión objeto del proceso en que se ha adoptado o denegado la medida cautelar.

 

Pedro Corvinos Baseca

Modificación de medidas cautelares o ejecución provisional de sentencias en el proceso contencioso-administrativo

Me ha parecido interesante la cuestión tratada en la STSJ AR 77/2018, de 7 de febrero, acerca de si cabe modificar la medida cautelar adoptada en instancia, al dictarse una sentencia desestimatoria recurrida en apelación. Los hechos son, en síntesis, los siguientes. Los propietarios de unas edificaciones recurrieron el Decreto de Presidencia de la Diputación Provincial de Huesca, que había aprobado la mejora y ensanchamiento de una carretera. Solicitaron cautelarmente la suspensión del acto impugnado y el Juzgado estimó la medida cautelar solicitada, suspendiendo el inicio de las obras. Finalmente el recurso se desestimó y la sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Aragón.

La administración demandada, considerando que la sentencia favorable reforzaba la apariencia de buen derecho del acto recurrido,  solicitó el levantamiento de la medida cautelar para poder ejecutar las obras del mejora de la carretera. El Juzgado lo denegó, al amparo de lo establecido en el artículo 132 LJCA. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación, que ha sido desestimado por la referida sentencia del TSJ de Aragón. Como se ha dicho, la cuestión que se plantea es si el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso debe ser circunstancia suficiente para levantar la medida cautelar adoptada y permitir la ejecución del acto recurrido. Se argumenta la desestimación del recurso –FJ primero- señalando que:

A diferencia de la jurisdicción civil (art. 731.1 de la LEC) las medidas cautelares estarán vigentes hasta que la sentencia sea firme, en este caso -al menos- hasta que se resuelva el recurso de apelación. El dictado de una Sentencia no puede ser considerado, a salvo lo que diga el Tribunal Supremo en el Auto de 3 de mayo de 2017 al que se refieren los apelados, como una de las circunstancias en virtud de las cuales se ha dictado la medida cautelar y permitir por tanto la modificación de la medida. Y es que expresamente el art. 132.2 de la LRJCA, dice que los avances en el conocimiento de las cuestiones de fondo o formales que haga el Juez de instancia no pueden servir de motivo para modificar la medida y es evidente que el dictado de la Sentencia en primera instancia no puede ser calificado sino como un avance en la decisión de la cuestión litigiosa.

Por todo ello y habiendo solicitado exclusivamente la Diputación de Huesca el alzamiento de la medida, ésta no puede ser concedida.

En cualquier caso si parece procedente indicar que no hay cambio en las circunstancias fácticas que tuvo en cuenta el Juez para adoptar la medida, la más relevante la irreparabilidad, irreversibilidad y pérdida de finalidad del recurso, pues si lo que se impugna es la realización de las obras en la carretera, si se permite la misma, es claro que una eventual sentencia estimatoria del recurso de apelación pudiera no ser fácilmente ejecutable

Es decir, la sentencia fundamenta el rechazo a levantar la medida cautelar en lo establecido en el artículo 132 LJCA; este artículo contempla la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares durante el curso del procedimiento, si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. El Tribunal considera que no ha habido un cambio en las circunstancias fácticas. Y, además, entiende que la sentencia favorable dictada en instancia no supone un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la medida cautelar.

Leyendo la sentencia, me ha surgido la duda si ante un situación como la que se plantea en este caso –suspensión cautelar del acto impugnado y sentencia desestimatoria del recurso contra este acto-, lo adecuado es solicitar la modificación de la medida cautelar (art. 132 LJCA), o bien solicitar la ejecución provisional de la sentencia recurrida en apelación (artículo  84 LJCA). Adviértase que son distintos los presupuestos que el Juez debe tener en cuenta para decidir sobre la ejecución provisional y sobre la modificación de las medidas cautelares  El artículo 84 LJCA establece que la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, salvo que sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. Mientras que el artículo 132 LJCA, dispone que las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, permitiéndose que puedan ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

La duda que surge, o que me surge, es si las medidas cautelares siguen teniendo virtualidad una vez dictada la sentencia, aunque no haya adquirido firmeza por haber sido recurrida. Si es así, sólo cabrá la ejecución provisional de sentencias en procesos en que se hayan adoptado medidas cautelares, cuando se levanten estas medias por un cambio de circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. En cuyo caso, lo determinante será valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias, sin  entrar a ponderar si la ejecución puede producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, como establece el artículo 84 LJCA.

Lo cierto es que la cuestión no está clara. El Tribunal Supremo en la STS 5550/2016, de 21 de diciembre, citada en el recomendable artículo de Arantza González,  titulado “La ejecución provisional de sentencia recurrida en casación” y publicado en el blog de ALEGO-EJALE, recuerda la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual “… aunque la sentencia no sea firme, una vez dictada carece de significación o contenido lo acordado en las medidas cautelares que queda desplazado por el propio incidente de ejecución provisional de la sentencia”. Y añade que:

Esta doctrina aparece establecida en recursos de casación que se interponen contra las decisiones adoptadas por la Sala de instancia en las piezas de medidas cautelares, considerando que una vez dictada sentencia en los autos principales carece de objeto revisar aquellas decisiones, dado que el fin de la medida es asegurar la ejecutividad de la resolución judicial que puede recaer en el proceso principal, por lo que una vez que ha sido dictada, no puede ser impedimento a la ejecución de la sentencia la resolución recaída en la pieza. De este forma, se rechaza una interpretación literal del art. 132 de la Ley Jurisdiccional, porque al ser la medida cautelar instrumental del proceso principal debe seguir su suerte, perdiendo, una vez que se dicta la sentencia, su razón de ser , al ser entonces el sistema de ejecución de las resoluciones judiciales, el que, como norma especial, deba aplicarse, el de ejecución ordinaria si la resolución es ya firme, o, caso de tratarse de resoluciones aún no firmes, el sistema de ejecución provisional que posibilita el art. 97

Si no la entiendo mal, de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, una vez dictada la sentencia en instancia la medida cautelar adoptada pierde su virtualidad y es de aplicación el régimen de ejecución de sentencias, firmes o provisionales. De manera que si se dicta una sentencia desestimatoria en instancia y se interpone recurso de apelación,  como sucede en el caso que se comenta, al admitirse en ambos efectos se suspenderá la ejecución (artículo 83.1 LJCA), sin perjuicio de que la parte favorecida pueda solicitar la ejecución provisional (artículo 84 LJCA). En el caso de que se solicite la ejecución provisional, el Juez deberá resolver ponderando los criterios establecidos en este artículo, sin entrar a valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias como exige el artículo 132 LJCA.

Sorprendentemente, la sentencia del TS, después de recordar esta doctrina jurisprudencial, considera que es de aplicación en el caso que enjuicia el artículo 132 LJCA y concluye que la medida cautelar adoptada en instancia –suspensión de una liquidación tributaria-, al no levantarse, estuvo en vigor hasta que se dictó sentencia firme en casación.

En mi opinión, es más acertado considerar que una vez dictada sentencia en un proceso y recurrida en apelación, las medidas cautelares pierden su virtualidad y entra en juego el régimen específico de ejecución de sentencias provisionales.

Pedro Corvinos Baseca

Vinculación positiva (o prejudicial) de la cosa juzgada material

 Me parece interesante hacer un breve comentario a la STS 116/2018, de 16 de enero (Rec nº 2908/2016), que aplica la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada, confirmando la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía. La cuestión que se plantea es, en esencia, si la sentencia firme dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, anulando la aprobación de los pliegos que regían la licitación de un contrato público y la adjudicación de éste pero desestimando la indemnización solicitada, vincula al órgano jurisdiccional competente (Tribunal Superior de Justicia) para resolver con  posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma entidad y fundamentada en la anulación de la licitación.

La entidad demandante, que era la empresa que venía gestionando el servicio que se licitaba, interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la aprobación de los pliegos y el posterior acto de adjudicación del contrato. Su pretensión era la anulación de estos actos pero, además, pretendía también que se le reconociese una indemnización por los daños y perjuicios que se derivarían de la anulación de la licitación. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó parcialmente el recurso, anulando el pliego y el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia adquirió firmeza.

No obstante, la referida entidad formuló con posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración contratante, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la actuación ilícita de la referida institución, que había convocado una nueva licitación. La reclamación fue desestimada y contra ella se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia ante el TSJ de Andalucía, la Administración demandada planteó la cosa juzgada (artículo 69 d LJCA) como excepción para la inadmisión del recurso. Sin embargo, el Tribunal de instancia admitió el recurso siguiendo la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente negativa, en virtud de la cual basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada en la vertiente negativa. Ahora bien, el recurso fue desestimado con fundamento en la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente de vinculación positiva.

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo confirma la sentencia dictada en primera instancia por el TSJ de Andalucía y aprovecha la ocasión para recordar su jurisprudencia sobre la cosa juzgada material en la vertiente de vinculación positiva (o prejudicial) Pero antes, nos recuerda la doble vinculación que produce la cosa juzgada material: “… de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste”.

Se trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, sintetizada en la sentencia  1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) en la que se argumenta:

Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « … esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación»”.

Resumiendo, la cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone que no puede decidirse en un proceso ulterior una cuestión litigiosa de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en un pleito precedente. De manera que cabe en un nuevo pleito invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la sentencia que en éste se dicte. Es decir, con la cosa juzgada, en esta vertiente positiva (o prejudicial), se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro. Para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos (art. 1255 Cc). Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Precisamente lo que se plantea en el caso resuelto por la sentencia que se comenta, es si la sentencia firme del Juzgado de lo CA que anula la licitación, examina en profundidad la cuestión de la responsabilidad patrimonial exigida a la Administración contratante, hasta el punto de vincular el nuevo proceso seguido ante el TSJ de Andalucía. La conclusión a la que se llega es (FD Sexto) la siguiente:

“La sentencia del Juzgado no puede ser interpretada en el sentido de no haber conocido de, ni decidido sobre, la pretensión indemnizatoria, pues, realmente, la decisión del Juzgado es que la responsabilidad pretendida no se deducía de la declaración de nulidad previamente declarada, como con claridad se desprende de la última frase de su Fundamento Jurídico Segundo, al afirmarse que “tal declaración no lleva como consecuencia inmediata la pretensión indemnizatoria”. Esto es, no es que el Juzgado, tras declarar la nulidad expresada, no conociera de la pretensión indemnizatoria deducida por la recurrente, sino que, conociendo de la misma, y comprobando que de la declaración de nulidad estimada no se deducía la responsabilidad pretendida, procedió a su rechazo, sin que, por tanto, la misma quedara imprejuzgada. …

En tales circunstancia, obvio es que la Sala de instancia, al resolver el litigio del que trae causa el presente recurso, acertara al adoptar la decisión desestimatoria del mismo, pues, ante un pronunciamiento firme — como resulta de la jurisprudencia antes citada—, no pudo desconocerse, sin grave daño para la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, por dicho Tribunal, tal precedente, al resolver un proceso posterior en el que se plantea la misma cuestión y en las mismas circunstancias”.

En conclusión, la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía, confirmada por la sentencia del TS, aplica correctamente la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada material.

Pedro Corvinos Baseca

 

Legitimación del inquilino de una vivienda protegida para recurrir su enajenación a una empresa privada

El TS acaba de dictar una interesante sentencia –STS 4427/2017, de 22 de noviembre-, en la que se reconoce al inquilino de una vivienda protegida, legitimación para recurrir la venta realizada por el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA). Esta sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ de Madrid – STSJ M 12409/2016-, confirmando en apelación la dictada por el Juzgado de lo CA nº 29 de Madrid, que inadmitió por falta de legitimación del demadante el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El TS –ATS 2591/2017– consideró que el recurso tenía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con el objeto de “determinar si es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el pronunciamiento de inadmisión del recurso contencioso-administrativo que se hace en la sentencia recurrida basado en la apreciación de falta de legitimación, por considerar la Sala sentenciadora que la enajenación de la vivienda de titularidad pública (IVIMA) a una empresa privada no afecta a la situación del arrendatario recurrente”.  Y se identificaron como normas jurídicas a interpretar, los artículos 19.1.a) y 69.a) LJCA, puestos en relación con el artículo 24.1 de la Constitución.

Se justifica el interés casacional en que la “legitimación cuestionada trasciende del examen de las circunstancias concretas y personales del recurrente, proyectándose sobre el interés de todos los arrendatarios de viviendas de protección pública para impugnar la enajenación de sus viviendas. Esa dimensión colectiva confiere especial significación a la declaración de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa, pues la negación del derecho de acceso a la jurisdicción del recurrente puede proyectarse sobre otros arrendatarios que se encuentran en la misma situación.”

Lo hechos relevantes expuestos en la sentencia son los siguientes: i) En el año 2007 el IVIMA adjudicó al recurrente una vivienda de protección oficial en régimen de alquiler; ii) La Dirección de Gerencia del IVIMA, mediante resolución de agosto de 2013, adjudicó a una entidad mercantil el contrato de «Enajenación de 32 promociones (Viviendas en arrendamiento y en arrendamiento con opción de compra, garajes, trasteros y locales); iii) En octubre de 2013, por resolución de la Dirección de Gerencia del IVIMA, se comunicó al recurrente que se había transmitido la propiedad de la vivienda de la que era arrendatario a la referida entidad mercantil; iv) Contra estas resoluciones, el arrendatario formuló recurso contencioso-administrativo, que fue inadmitido por falta de legitimación por el Juzgado núm. 29 de Madrid, confirmada en apelación por la sentencia del TSJ de Madrid.

El Tribunal de instancia y el de apelación argumentan que el demandante no está legitimado para impugnar la resolución del IVIMA, dado que la enajenación de las viviendas no afecta a sus intereses, en la medida que las condiciones y los términos del contrato de arrendamiento de su vivienda permanecen inalteradas, y no existe ninguna consecuencia económica para el recurrente. Frente a esta argumentación, la sentencia del TS razona que al arrendatario recurrente no le es indiferente tener como arrendador a una Administración pública o a una empresa privada. Se dice en el FD sexto lo siguiente:

Así, no es jurídicamente irrelevante para el arrendatario que el titular de la vivienda sea una Administración Pública sometida al mandato de los artículos 9.2 CE , que obliga a «promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas» y 47 CE que dispone « todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación» que el titular de la misma sea una entidad privada que tiene como finalidad la obtención de beneficios en una sociedad de mercado. El cambio de régimen jurídico que le ocasiona al recurrente no es meramente abstracto, antes bien tiene consecuencias directas y concretas, dada la diferencia entre los fines sociales que si tiene una Administración Pública que no concurren en una empresa privada respecto a la vivienda y a la situación del arrendador. La subrogación en la titularidad de la vivienda determina una alteración subjetiva de la relación arrendaticia ya despojada de todo criterio o interés social, y si bien en el momento actual -y durante un determinado tiempo no se origina ninguna variación en el arrendamiento por dicha novación subjetiva del contrato, es claro que en un futuro las condiciones pueden variar en función de los nuevos criterios propios del sector privado, que vana presidir en lo sucesivo la gestión de la vivienda.

 La concurrencia del interés invocado deriva de la incidencia que el traspaso de la vivienda tiene en la esfera jurídica del recurrente en su condición de arrendatario, que puede perder y verse privado de beneficios sociales y de una política orientada al cumplimiento de fines sociales que hasta el momento venia disfrutando, de modo que la alteración de ese status ampara su interés legítimo de permanecer en dicha situación y que no se modifique en su perjuicio, y le permite impugnar la decisión de la cesión de las viviendas que conlleva la desaparición sobrevenida de los fines que inicialmente determinaron la adjudicación de su vivienda en arrendamiento”.

Se les reprocha, por último, a los Tribunales de instancia y apelación, la interpretación excesivamente rigorista que hacen del presupuesto de la legitimación, contraria a la doctrina del TC, recogida en la sentencia 12/2017 de 30 de enero.

La estimación del recurso de casación determina la retroacción de las actuaciones procesales de instancia al momento anterior en que dictó sentencia el Juzgado de lo CA nº 29 de Madrid, para que se dicte una nueva sentencia en las que se entre en el fondo del asunto.

Pedro Corvinos Baseca

El retraso en la ejecución de las sentencias dinerarias: un mal negocio para los Ayuntamientos

Se ha publicado en la prensa un artículo informando que el Ayuntamiento de Zaragoza tendrá que pagar una importante cantidad de dinero por sentencias vinculadas a expropiaciones urbanísticas. Se dice en el artículo, entre otras cosas, que las operaciones urbanísticas a través de expropiaciones han dado lugar a indemnizaciones por sentencia  de casi 50 millones de euros, en los últimos 14 años. Algo parecido pasa en otros Municipios. Se han dictado sentencias condenando a éstos –también a otras Administraciones públicas- al pago de cuantiosas indemnizaciones por expropiaciones y otras actuaciones urbanísticas llevadas a cabo durante la época del imparable desarrollo urbanístico. Y también al pago de indemnizaciones a las empresas contratistas o concesionarias de obras y servicios públicos.

El problema es que una parte importante de las cantidades a abonar en estos casos, son intereses devengados por el retraso en el pago de estas sentencias de contenido dinerario. Ha de tenerse en cuenta que tratándose de sentencias que condenan al pago de cantidades liquidas en materia de contratación, los intereses devengados devengan a su vez intereses (anatocismo) como ha reconocido la jurisprudencia (aquí). Y también ha reconocido la jurisprudencia la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por el retraso en el pago de los intereses de demora en la tramitación y pago del justiprecio fijado en las expropiaciones, aplicando el interés legal del dinero. Todo ello hace que el importe de los intereses, de los intereses de los intereses y de las indemnizaciones por los daños .y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de sentencias dinerarias, sea próximo o incluso supere al principal.

No es este un problema exclusivo de los Municipios pero lo cierto es que les ha afectado más que a otras Administraciones públicas, al tener que afrontarlo en una difícil situación económico-financiera. Prueba de ello es que se hizo necesario habilitar medios excepcionales que les permitiesen hacer frente al pago de las cantidades a las que habían sido condenados por sentencia. Con este fin se introdujo en la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Disposición Adicional Primera, que regula la “Financiación de la ejecución de sentencias firmes por parte de las Entidades locales”.

Es necesario preguntarse, por tanto, a qué se debe el retraso en la ejecución de las sentencias y si está justificado. No se pueden desconocer las dificultades que han tenido algunos Municipios para abonar las cantidades a cuyo pago han sido condenadas por sentencia. En una situación económico-financiera precaria, como la que han vivido durante la crisis algunos Municipios, al borde de la insolvencia en algunos casos, las condenas por sentencia al pago de cuantiosas indemnizaciones han supuesto un grave quebranto para las haciendas municipales. Precisamente para resolver este grave problema se adoptaron medidas extraordinarias de apoyo a la liquidez, previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad financiera, entre ellas la constitución del fondo para la financiación de la ejecución de sentencias firmes, al que se ha hecho referencia. Sobre esta cuestión nos remitimos al artículo que redactamos, titulado “La ejecución de sentencias firmes por las Entidades locales y su financiación”, publicado en la revista digital CEMCI.

Así pues, algunos Ayuntamientos han podido beneficiarse de los fondos de ordenación o impulso, lo que les ha permitido suscribir operaciones de crédito en condiciones muy beneficiosas para abonar de forma inmediata los importes a los que han sido condenados por sentencias firmes. Pero, además, aquellos Municipios que por no poder acogerse a estos fondos, se arriesgaban sufrir un trastorno grave en su hacienda al tener que ejecutar una sentencia dineraria, han tenido la posibilidad de hacer uso del mecanismo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la LJCA, en el que se establece que: “Si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla”. Se puede afirmar, pues, que los Municipios han dispuesto de medios para hacer frente a las sentencias dinerarias en un plazo razonable, sin tener que demorar su ejecución.

A pesar de ello, ha sido frecuente el retraso en el abono de estas sentencias, con el consiguiente coste para la hacienda municipal al tener que abonar los intereses, los intereses de los intereses y las indemnizaciones por los perjuicios derivados de este retraso. En unos casos, la demora se ha debido a la falta de diligencia o al desconocimiento por los Municipios de los medios que podían utilizar para financiar el pago de estas sentencias dinerarias. Pero en otros casos el retraso se ha debido a una estrategia deliberada, que podía denominarse de “patada a seguir”, que ha llevado a no afrontar el pago en el momento adecuado, posponiéndolo para que sean otros los que lo asuman, aunque ello suponga un coste innecesario para las arcas municipales y, por consiguiente, para los contribuyentes. ¿Cómo se ha conseguido?: recurriendo sentencias aun a sabiendas de la inviabilidad del recurso, con el único objetivo de demorar el pago. Y retrasando injustificadamente el pago de sentencias firmes.

El tema de la decisión de recurrir sentencias que condenan a los Municipios al pago de importantes cantidades de dinero, merece que se le preste atención.  Como se ha dicho, es una decisión que en determinados casos puede tener importantes repercusiones económicas para la hacienda municipal, que no pueden ser obviadas. Al recurrirse las sentencias no adquieren firmeza, retrasando su ejecución, dado que no suelen ejecutarse provisionalmente; de manera que el pago de la cantidad liquida se demora hasta el momento en que las sentencias adquieren firmeza. La consecuencia es que una vez firme la sentencia que condena al pago de una cantidad liquida, por desestimarse el recurso interpuesto, a la citada cantidad se añadirá el interés legal del dinero (artículo 106.2 LJCA)

Esta cuestión, la de la decisión de recurrir las sentencias desfavorables, no viene regulada en la legislación de régimen local. Se limita a regular en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales, exigiendo el previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado. Este dictamen previo al ejercicio de acciones legales debe contener un razonamiento explícito sobre la viabilidad de la acción y sobre la procedencia o no de adoptar dicho acuerdo desde la perspectiva técnico-jurídica, con la finalidad de que los miembros electos del Ente local tengan un conocimiento preciso de las circunstancias del caso.

En la práctica, las sentencias desfavorables suelen recurrirse sistemáticamente por los servicios jurídicos municipales (o por los letrados a los que se contrata la defensa en juicio), sin hacer un análisis riguroso de la viabilidad jurídica y, desde  luego, sin ponderar el coste económico que puede tener la demora en el pago de la sentencia dineraria. Esta decisión automática de recurrir favorece el efecto de “patada a seguir” al que antes se hacía referencia. Pues bien, teniendo en cuenta las desfavorables repercusiones económicas que puede tener el retraso en la ejecución de estas sentencias dinerarias, lo lógico sería que la decisión de recurrir se adoptase en cada caso ponderando, por un lado, la viabilidad jurídica del recurso (en muchos casos se tiene la certeza de que el recurso será desestimado) y, por otro lado, el coste económico de la demora en la ejecución derivada de la interposición del recurso.

Una solución razonable sería actuar en estos casos de la misma forma que cuando una Entidad Local ejerce acciones legales; es decir, adoptar un acuerdo decidiendo recurrir la sentencia desfavorable, previo informe o informes analizando la viabilidad jurídica del recurso pero también ponderando los costes económicos del retraso en la ejecución de la sentencia dineraria recurrida. En suma, es necesario introducir una cierta racionalidad económica en la toma de estas decisiones que evite tener que abonar en concepto de intereses e indemnizaciones unos importes que pueden ser superiores al principal.

Pero la cosa no queda aquí; en muchas ocasiones desestimado el recurso, se demora sin justificación aparente la ejecución de las sentencias dinerarias que han adquirido firmeza. Esta demora viene propiciada por el abuso que se hace del privilegio de la autotutela ejecutiva del que gozan las Administraciones públicas para la ejecución de las sentencias dinerarias, como consecuencia de la aplicación del principio de legalidad presupuestaria. Se les reserva a las Administraciones públicas en general (artículo 106.1 LJCA) y a las Entidades Locales en particular (artículo 173, apartados 3 y 4 TRLRHL), la facultad de adoptar las decisiones presupuestarias necesarias para dar cumplimiento a estas sentencias. Ello hace que algunos Municipios demoren injustificadamente la adopción de estas decisiones presupuestarias, a pesar de que apartado 4 del artículo 173 TRLRHL establece que “Si para el pago fuere necesario un crédito extraordinario o un suplemento de crédito, deberá solicitarse del Pleno uno u otro dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial.

Las consecuencias económicas de este retraso en la ejecución de sentencias firmes pueden ser todavía más graves, al existir el riesgo de que el órgano judicial, en ejecución de sentencia y siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento, acabe imponiendo un interés adicional consistente en incrementar en dos puntos el interés legal a devengar (artículo 106.3 LJCA).

La conclusión a la que se puede llegar es que estos retrasos injustificados en la ejecución de las sentencias que condenan al pago de importantes cantidades liquidas, son un mal negocio para los Municipios y pueden acabar resultando una inversión rentable para los acreedores.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo

 

El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza

El Ayuntamiento de Zaragoza decidió hace unos meses gestionar directamente el servicio de atención telefónica, que venía prestando una empresa privada mediante un contrato administrativo de servicios. Las dificultades económicas de la empresa contratista y los reiterados impagos a los trabajadores, unido a la corriente remunicipalizadora impulsada por algunos Ayuntamientos, determinaron que se acordase extinguir el contrato y “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores, en consideración a la fundamentación jurídica expuesta en la parte expositiva, respetando sus actuales condiciones laborales, quedando el personal subrogado en la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza, hasta su regularización que habrá de realizarse a través de los trámites legalmente procedentes

Este Acuerdo fue recurrido en vía jurisdiccional por CEOE Zaragoza y por la Administración General del Estado (se ha sumado también el Sindicato de Trabajadores de Ayuntamiento de Zaragoza), solicitando la suspensión cautelar de este acto. Previamente, ya se había solicitado la adopción de medidas cuatelarísimas, que fueron aceptadas por el Juzgado de lo CA Nº 4 de Zaragoza.

Este Juzgado, mediante Auto de 3 de marzo de 2017, decidió mantener la medida  cautelarísima previamente adoptada “… de manera que el servicio de “Atención Telefónica 010” se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”.

Es decir, se impone al Ayuntamiento de Zaragoza  la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, de forma cautelar, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

En efecto, el referido Auto, cuando analiza la concurrencia del requisito del periculum in mora, considera que la ejecución inmediata del acto recurrido pondría en riesgo la finalidad de la sentencia, dado que, se dice, permitiría “… la consumación o consolidación de situaciones, que de no resultar finalmente amparables en Derecho, no tendrían una fácil reversibilidad. Piénsese que se habría procedido a, permitásenos, una “integración” en la estructura municipal de una serie de trabajadoras, que de estimarse la demanda carecería de efecto alguno, sin que se observe una fácil y ponderada solución a la situación creada, que pudiera conciliar los intereses concurrentes.

En definitiva, ejecutar en este momento la actuación administrativa afecta directamente a la finalidad del recurso, ya que dicha actuación implicaría imprimir inseguridad y someter a condición (la Sentencia que en su momento se dicte) unas situaciones (la plantilla municipal de trabajadores, la situación laboral y condiciones laborales de las afectadas…….) que no deben estar sometidas a otras variaciones que las que sin duda vayan a ser legalmente definitivas, para poder hacerse efectivas en toda su extensión.

En la ponderación de los intereses en conflicto, se concluye que se no se aprecia  “… que de la no ejecución inmediata de la actuación aquí recurrida, se derive un grave perjuicio al interés público que subyace en la misma, no observándose –al menos a través de los datos que han podido ser analizados hasta el momento- otro perjuicio que el que pueda derivarse de la mayor o menor tardanza en la materialización de la ejecución de dicha actuación, insistimos, sometida a enjuiciamiento. Se hace referencia a la necesidad de proteger “… los intereses de terceros que pueden resultar afectados y que no deben verse sometidos a los “vaivenes”; probablemente se está pensando en los trabajadores de la contratista a los que el Ayuntamiento reconoce el derecho a subrogarse. Y, por último, se destaca la necesidad de proteger el interés público representado por la AGE.

En consecuencia, también la ponderación de los intereses en conflicto conduce a la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en continuar prestando el servicio de atención telefónica tal y como se realizaba hasta el momento de adoptarse la medida cautelar; es decir, la prestación de servicio con la empresa contratista

Pero el asunto no queda aquí y la cuestión se complica en el momento en que la empresa contratista, que, recuérdese, no es parte en el proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anuncia al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio de atención telefónica 010.

El Ayuntamiento, ante la decisión de la empresa contratista de cesar en la prestación del servicio, entiende que se han producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicita al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”.  Y subsidiariamente, que se modifique la medida cautelar de suspensión para que no se impida la continuidad en la prestación del servicio.

Esta solicitud ha dado lugar a un nuevo Auto del Juzgado, de fecha 14 de julio de 2017, en el que se analiza si realmente ha habido un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la media cautelar o, en su caso, la modificación.

La defensa del Ayuntamiento mantiene que  ha desaparecido el presupuesto de hecho sobre el que fue adoptada la medida cautelar, que fue la existencia de contratista que continuara la prestación del servicio. La Juez rechaza frontalmente este planteamiento diciendo que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del “presupuesto de hecho” que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y se añade: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”.

Pero la cuestión no es si en este proceso se enjuicia o no el contrato y su devenir, lo relevante es que la medida cautelar inicialmente adoptada impone al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual para la prestación del servicio, impidiéndole la gestión directa, y la empresa contratista decide cesar en la prestación del servicio. Es evidente, por tanto, que han cambiado las circunstancias en la medida que tras el cese de la empresa contratista no puede continuar la prestación del servicio en los términos establecidos en la medida cautelar adoptada en el Auto de marzo.

Y aun cuando no se reconoce expresamente, el Auto de 14 de julio de 2017 modifica de forma sutil la medida cautelar inicialmente adoptada, diciendo que se mantiene ésta “… sin que proceda efectuar otras manifestaciones que, reiterar la competencia del Ayuntamiento de Zaragoza, para determinar de qué manera debe prestarse el servicio de Atención Telefónica del 010, dentro de los límites reiteradamente mencionados, que implican el respeto a la normativa de aplicación y la imposibilidad de prestación del servicio mediante la subrogación pretendida”.

La modificación consiste en que la medida cautelar se limita a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento. Es decir, se deja libertad al Ayuntamiento en la elección de la forma de gestión –directa o indirecta- para continuar prestando el servicio, con la prohibición cautelar  de la subrogación.

De manera que la medida cautelar una vez modificada se centra en impedir la subrogación, para evitar que los trabajadores de la contratista acaben integrados en la plantilla municipal, dado que, se considera, la situación podría ser irreversible,  haciendo perder su finalidad a la sentencia que en su día se dicte.

Sorprende que la medida cautelar gire sobre una cuestión ciertamente controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Son estos órganos los competentes para comprobar si en este caso se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE y del TS para que se entienda que se ha producido una sucesión de empresa.

Cabe pensar que la intención del Juzgado de lo CA es pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión, entrando a determinar si se ha producido una sucesión de empresa y, consecuentemente, si los trabajadores de la contratista tienen o no derecho de subrogación.

Es muy significativo que en el Auto de 14 de abril se utilice para fundamentar el “fumus boni iuris”, la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Pero no hay que perder de vista que esta D.A. deja claro que a estos trabajadores les sigue siendo de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral (artículo 44 ET).

Así las cosas, la situación se puede complicar todavía más si, como es previsible, los trabajadores de la empresa contratista, a la vista de la negativa del Juzgado de lo CA a permitir, cautelarmente, la subrogación, formulan demanda ante los órganos de la jurisdicción social solicitando que se les reconozca el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa como, por otra parte, les ha reconocido ya el Ayuntamiento en el Acuerdo impugnado ante el Juzgado de lo CA nº 4. Nos podemos encontrar con sentencias de dos órganos jurisdiccionales resolviendo sobre la misma cuestión, con el riesgo de que sean contradictorias. Esperaremos a ver qué como acaba este asunto.

 Pedro Corvinos Baseca

Cuando la justicia se convierte en un calvario para el doliente ciudadano

Es desalentador leer algunas de las sentencias dictadas en amparo por el Tribunal Constitucional, en las que se aprecia el maltrato que en ocasiones reciben los dolientes ciudadanos por parte de los órganos encargados de prestar el servicio público de la justicia. Y suerte tienen quienes en casos de flagrante vulneración de sus derechos fundamentales pueden obtener el amparo del Tribunal Constitucional. Porque en la mayor parte de los casos, los ciudadanos que sufren la conculcación de estos derechos se ven desamparados, como denuncia Diego Gómez en un post publicado en su blog (aquí), cuya lectura recomiendo.

El sentimiento de los ciudadanos que padecen estas vejaciones es, lógicamente, el de la indignación. Y olvidamos que la Constitución dice (artículo 10.1) que  la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social.

Digo esto, porque acabo de leer la sentencia del Tribunal Constitucional 60/2017, de 22 de mayo, que estima un recurso de amparo al ver restringido los recurrentes de modo intolerable el acceso a una resolución de fondo mediante la inaplicación de los requisitos procesales de forma contraria al principio pro actione, que rige el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción.

Los hechos relevantes vienen relatados en el apartado 2 de los antecedentes de la sentencia y son, expuestos resumidamente, los siguientes:

1 – Los recurrentes solicitaron al Ayuntamiento de Javea la revisión de oficio o revocación de las liquidaciones del IBI correspondientes a los años 2007 a 2010 y la anulación y la devolución del importe de la liquidación de este Impuesto del año 2011.

2 – Contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de las liquidaciones de los años 2007 a 2010 y contra la resolución expresa de la Junta de Gobierno Local, desestimando la solicitud de anulación y devolución del IBI de 2011, interpusieron recurso contencioso-administrativo, que fue estimado mediante sentencia del 2013 del JCA nº 4 de Alicante, declarando la nulidad de la desestimación presunta del procedimiento de revisión de oficio y de la resolución expresa denegando la devolución del importe de la liquidación del IBI de 2011. A su vez, se ordenó al Ayuntamiento de Jávea que iniciase el proceso de revocación o anulación previsto en los artículos 217 y 219 LGT, en relación con las liquidaciones giradas a los recurrentes en los ejercicios 2007 a 2011, ambos inclusive.

3 – El Ayuntamiento, en cumplimiento de la sentencia, y mediante acuerdo plenario de 24 de abril de 2014, desestimó el procedimiento de revisión de oficio, por considerar que las liquidaciones de IBI (ejercicios 2007-2011) eran ajustadas a derecho, al no encajar en ninguno de los supuestos del artículo 217.1 LGT.

4 – Frente a este acuerdo del Pleno Municipal, los interesados plantearon incidente de ejecución de la Sentencia de 3 de mayo de 2013 ante el JCA nº. 4, que fue inadmitido mediante providencia de 10 de junio de 2014, argumentando que este acuerdo era «un nuevo acto administrativo» y debía «ser impugnado en procedimiento independiente, formulando la oportuna demanda frente al Juzgado que por turno de reparto corresponda, y no en el seno de un incidente de ejecución de sentencia, al exceder del objeto del mismo»

5 – Siguiendo el razonamiento judicial anterior, los recurrentes interpusieron con fecha de 30 de septiembre de 2014 recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 26 de junio de 2014, que fue tramitado en procedimiento abreviado ante el JCA núm. 2 de Alicante. Este juzgado dictó sentencia con fecha de 26 de enero de 2015, desestimando el recurso ante la falta de competencia para revisar una resolución administrativa dictada en ejecución de sentencia, cuya legalidad solo puede ser valorada por el mismo órgano judicial que la dictó (es decir, por el JCA nº 4). Y ello, se aduce esta Sentencia, «independientemente de que dicho órgano jurisdiccional haya dictado una providencia declarando que no es competente para conocer de la resolución», inadmitiendo el incidente de ejecución. En la propia sentencia el órgano judicial conmina a los recurrentes a reproducir su solicitud ante el Juzgado que dictó la Sentencia de la que trae causa la resolución administrativa impugnada.

El relato de estos hechos demuestra como los vericuetos de la justicia son inextricables. Los dolientes ciudadanos tienen una sentencia favorable y los órganos jurisdiccionales no se ponen de acuerdo en quién y cómo debe ser ejecutada, pasándose el asunto de un Juzgado a otro y de otro a uno. Ante este interminable vaivén, no les queda más remedio que a acudir en amparo al TC., con lo que ello supone de costes y tiempo perdido. Y, como ha quedado dicho, han tenido suerte que el Tribunal se ha dignado atender su caso considerando que el recurso interpuesto tenía especial trascendencia constitucional.

La cuestión que se plantea es si el JCA nº 2 de Alicante vulneró el derecho de los recurrentes en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, en cuanto a los principios derivados del mismo de favorecimiento de la acción y de conservación de los actos procesales. Tiene interés saber que el TC considera que concurre en este recurso la especial trascendencia constitucional dado que su supuesto de hecho permite valorar la posible aplicación de la doctrina establecida por este Tribunal sobre el derecho de acceso a la jurisdicción en relación con el artículo 7 LJCA en los casos de promoción de incidentes de ejecución de sentencias

La sentencia –FJ 3- comienza recordando el principio pro actione y la especial intensidad con que se aplica en los supuestos de acceso a la jurisdicción, impidiendo, por un lado, que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida; y obligando a los órganos judiciales, por otro, a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el artículo 24 CE.

Entrando en el fondo del asunto, entiende el TC que la desestimación del recurso por el JCA nº 2 de Alicante mediante sentencia de enero de 2015, alegando su incompetencia al considerar que el acto recurrido se había dictado en ejecución de la sentencia, vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción de los recurrentes. Se dice en la sentencia –FJ 4 que “La razón es que deja imprejuzgada injustificadamente la cuestión de fondo planteada (que no es otra que la legalidad de los acuerdos municipales impugnados de 24 de abril y 26 de junio de 2015, confirmatorios de las liquidaciones tributarias) en clara contravención con la jurisprudencia de este Tribunal sobre el principio pro actione inherente al derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE)”.

Y le reprocha acertadamente al JCA nº 2 de Alicante que. “… no hizo uso de las posibilidades que el artículo 7.3 LJCA le ofrece para encauzar la continuación del proceso ante el órgano judicial que él estime competente (remisión de actuaciones al Juzgado núm. 4). Tampoco elevó ex artículos 51 y 52 LOPJ la cuestión negativa de competencia ante el órgano superior jerárquico, posibilidad que tenía abierta al tener pleno conocimiento de que el Juzgado núm. 4 ya había rechazado su competencia al considerar que el acuerdo municipal impugnado excedía del objeto de un incidente de ejecución. Por consiguiente, arbitrándose como se arbitran en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y en la Ley Orgánica del Poder Judicial mecanismos para depurar el problema competencial, el Juzgado núm. 2 decidió poner término al proceso, sin más, mediante una sentencia fundada en el carácter ejecutivo del acuerdo impugnado y su consiguiente incompetencia ex artículo 103.1 LJCA, vulnerando así el artículo 24.1 CE”.

Se rebate fundadamente el argumento utilizado por el Ayuntamiento, según el cual la desestimación del recurso en la sentencia, al ser incompetente el Juzgado, no impedía a la parte actora volver a ejercitar de nuevo el incidente de ejecución ante el Juzgado CA nº 4, que previamente lo había inadmitido, con lo que no se habría vulnerado el derecho de acceso a la jurisdicción. Es decir, la sentencia en cuestión habría dificultado pero no impedido la tutela judicial efectiva. El TC rechaza este planteamiento aplicando la doctrina sentada en la STC 22/1985, de 15 de febrero, en virtud de la cual se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obstaculiza innecesariamente e injustificadamente el ejercicio de este derecho. Y se concluye que “… el Juzgado núm. 2 ha lesionado el artículo 24.1 CE, independientemente de que los recurrentes puedan acudir por sí mismos al Juzgado núm. 4 en incidente de ejecución de sentencia ex artículos 109 LJCA y 518 LEC, dado que el Juzgado núm. 2 pudo declararse incompetente en un momento anterior mediante auto sin obstaculizar innecesariamente el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción”.

Pero es que, además, y así lo dice el Tribunal, no cabe en este caso volver a plantear el incidente de ejecución porque la acción ejecutiva ya habría precluido, argumentando que “En consecuencia, la parte actora no puede reproducir su pretensión ejecutiva ante el Juzgado núm. 4, como indica la Sentencia del Juzgado núm. 2 aquí impugnada. No porque tal pretensión ejecutiva fuera extemporánea (art. 518 LEC), ni porque no pudiera interponer incidentes de ejecución de sentencia ex artículo 109 LJCA, sino simplemente porque el Juzgado núm. 4 ya ha entendido, con carácter firme, que tal pretensión no es ejecutiva. Por esta razón, como alegan los recurrentes, el recurso contencioso-administrativo interpuesto posteriormente ante el Juzgado núm. 2 era la última posibilidad que tenían para que un órgano judicial conociera de su pretensión, y al declararse incompetente en sentencia, provoca el cierre injustificado y definitivo del proceso, llegándose así a una auténtica denegación de justicia (art. 24.1 CE)”.

En resumen, el Juzgado que desestima el recurso, en realidad lo inadmite por una cuestión de competencia, vulnera el principio pro actione al no entrar a conocer sobre el fondo del asunto, cuando debiera haberlo hecho, y, además, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva al obstaculizar innecesaria e injustificadamente el ejercicio de este derecho, haciendo pasar un calvario a los recurrentes.

El recurso de amparo reconoce que se ha vulnerado el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, declara la nulidad de las resoluciones judiciales dictadas por el JCA núm. 2 de Alicante y  en vez de ordenarle que resuelva sobre el fondo, le ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la Sentencia de este Juzgado, para que se dicte una nueva resolución conforme con el contenido del derecho fundamental vulnerado.

Así que el calvario continua, porque los amparados tendrán ahora que esperar a que el JCA nº 2 dicte una resolución declarando su incompetencia para conocer del asunto y acordando la remisión de las actuaciones al JCA nº 4 para que éste pueda reconsiderar su competencia a la vista de los argumentos expuestos en dicha resolución, o en caso contrario, elevar la correspondiente cuestión negativa de competencia ante el TSJ de la Comunitat Valenciana, para que resuelva, de modo definitivo, la controversia planteada entre los órganos jurisdiccionales.

Y la pregunta que cabe hacerse es si estos sufridos ciudadanos, después de este largo periplo judicial, han visto restablecido realmente su derecho a la tutela judicial efectiva.

Pedro Corvinos Baseca