Es frecuente interponer recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos administrativos que desarrollan o aplican aspectos formales de normas con rango de ley. Los actos o disposiciones en sí mismos no incurren en ninguna ilegalidad. Como digo, suelen ser actos o disposiciones de carácter formal que pueden consistir en la aprobación de algún modelo de liquidación tributaria o en la formulación de algún requerimiento que permita cumplir una obligación impuesta en la norma con rango de ley.

Es evidente que en estos casos lo que se persigue con el recurso contencioso-administrativo es cuestionar la norma con rango de ley que da cobertura a las disposiciones o actos impugnados, al considerar que infringen preceptos constitucionales o el derecho de la Unión Europea.  La duda que se plantea es si los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa deben entrar a conocer de estas impugnaciones indirectas contra disposiciones con rango de ley.

La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 221/2017, de 31 de enero. Se resuelve en esta sentencia el recurso de casación interpuesto contra autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, inadmitiendo por falta de jurisdicción el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución de la Dirección General de Política Energética, que determinaba el procedimiento de información de ventas de energía de los sujetos afectados al sistema de obligaciones de eficiencia energética.

El recurso interpuesto se fundamenta en la  disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, al dictarse en aplicación del Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, por el que se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, por considerar que esta norma legal infringe el Derecho de la Unión Europea y la Constitución Española. La entidad recurrente solicita la declaración de nulidad del acto recurrido como consecuencia de la inaplicación por el Tribunal de varios preceptos del citado Real Decreto-Ley, por infringir preceptos constitucionales y de la normativa de la Unión Europea. Subsidiariamente se solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE y una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Es evidente que la impugnación del acto formal recurrido es la excusa para que se deje sin efecto el Real Decreto-Ley. Y este es precisamente el argumento que utiliza la sentencia de la Audiencia Nacional para inadmitir el recurso por falta de jurisdicción. Esta sentencia considera que la demanda se limita a cuestionar el Real Decreto-Ley 8/2014, sin que se haga ninguna crítica al acto recurrido, que, como se ha dicho,  se limita a regular un aspecto procedimental de acuerdo con lo previsto en esta norma legal. Se dice al respecto: “Nada se argumenta sobre el procedimiento establecido en desarrollo del concreto artículo citado, ni sobre el sistema de envío de información, o sobre factores de conversión que en concreto regula la propia Resolución, sino que se cuestionan con carácter general las disposiciones legales, incluso en referencia a los límites jurídicos de los Reales Decretos Leyes, que considera superados en este caso”.

Y concluye la sentencia señalando: “En fin, no cabe admitir el recurso en estos términos, ya que no es una impugnación indirecta, sino que directamente por la vía del recurso contencioso- administrativo contra la Resolución sobre la que nada se dice, se pretende cuestionar la norma con rango de Ley, y que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad. No es éste el cauce y razón de ser de la referida cuestión, puesto que se está utilizando el recurso como vía o medio para impugnar la ley”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que se comenta estima el recurso de casación, rechazando lo argumentado por la Audiencia Nacional. Se deja claro de entrada que lo que se impugna en el proceso es la resolución de la Dirección General de Política Energética –acto administrativo impugnable en vía contencioso-administrativa- y la norma con rango de ley de la que dicho acto trae causa constituye el motivo de impugnación, sin que por ello se convierta en objeto del proceso. Se precisa al respecto que el objeto del proceso viene determinado por el acto que se recurre, no por los motivos de impugnación que se utilizan.

Lo relevante de la sentencia es que considera que cabe el recurso indirecto regulado en el artículo 26.1 LJCA contra disposiciones con rango de ley. Dice la sentencia que: “El artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 admite con toda normalidad la impugnación de actos (o disposiciones) con base en la disconformidad a Derecho de las disposiciones de que aquéllos son aplicación, y ningún precepto existe en el ordenamiento jurídico que excepcione de esa regla el caso de que la disposición en que aquéllos se funden tengan rango legal, ni ninguna norma que impida utilizar únicamente, como motivo de impugnación, la invalidez de la ley que sirva de cobertura”.

Y la conclusión a la que se llega es: “… que cualquier interesado está legitimado para impugnar un acto o una disposición con base en la disconformidad a Derecho de la norma con rango legal en que aquéllos se fundan. Pero no hay en ello nada anormal o ilógico, ni se infringe por ello precepto alguno. Ocurre simplemente que, a diferencia de los casos en que el motivo consiste en la posible ilegalidad de una disposición de rango inferior a la ley (en que el órgano judicial puede por sí mismo decidir el fondo del asunto y actuar el derecho de la parte), en aquéllos otros en que está en juego la posible disconformidad a Derecho de una norma legal, el órgano judicial necesita el previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ( artículo 163 de la CE y 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/79, de 3 de octubre ) para despejar la suerte que le quepa al recurso contencioso-administrativo.

Al admitir este mecanismo de impugnación (que está previsto, sin excepción del caso, en el artículo 26.1 citado) ni se convierte a la norma con rango legal en objeto del proceso ni se está reconociendo a los particulares legitimación para impugnarla; lo que sí se le está reconociendo, pero no hay en ello quiebra alguna de principios procesales, es la posibilidad de poner al órgano judicial en disposición de ejercer su facultad de plantear una cuestión (que es previa a la decisión del fondo del pleito) ante el Tribunal Constitucional.”.

 Esta conclusión es aplicable con mayor razón, se dice en la sentencia, cuando además se plantea que la norma legal de la que trae causa el acto impugnado, como es el caso, puede infringir el derecho de la Unión Europea, dado que el Tribunal, con base en los principios de primacía y aplicación directa del Derecho de la Unión, podría directamente inaplicar los preceptos correspondientes del Real Decreto-Ley 8/2014, que es precisamente lo que se solicita en la demanda.

Al hilo de lo expuesto, me parece muy oportuno hacer una breve referencia al Auto del TC 202/2016, de 13 de diciembre, que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS en relación con diversos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. La razón de la inadmisión es que en aquellos casos en que al órgano jurisdiccional le surja la duda acerca de si una disposición con rango de ley aplicable al caso pudiera ser a la vez contraría a la Constitución y al Derecho de la unión Europea, deberá revolverse prioritariamente la cuestión de la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión.

Se argumenta en el Fundamento Jurídico 3 lo siguiente: “Dicho de otro modo, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad”.

En resumen, cabe impugnar indirectamente en vía contencioso-administrativa una disposición con rango de ley mediante el recurso contra un acto de aplicación, alegando la infracción de la Constitución y del Derecho de la Unión. El órgano jurisdiccional deberá en primer lugar resolver sobre la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión, bien inaplicándola si tiene la certeza que es claramente incompatible, bien planteando la cuestión prejudicial  ante el TJUE si tiene dudas acerca de la compatibilidad. Sólo podrá plantearse la cuestión de inconstitucionalidad cuando previamente se haya concluido que la ley es compatible con el Derecho de la Unión Europea.

 Pedro Corvinos Baseca