Proceso Contencioso-Administrativo

Modificación de medidas cautelares o ejecución provisional de sentencias en el proceso contencioso-administrativo

Me ha parecido interesante la cuestión tratada en la STSJ AR 77/2018, de 7 de febrero, acerca de si cabe modificar la medida cautelar adoptada en instancia, al dictarse una sentencia desestimatoria recurrida en apelación. Los hechos son, en síntesis, los siguientes. Los propietarios de unas edificaciones recurrieron el Decreto de Presidencia de la Diputación Provincial de Huesca, que había aprobado la mejora y ensanchamiento de una carretera. Solicitaron cautelarmente la suspensión del acto impugnado y el Juzgado estimó la medida cautelar solicitada, suspendiendo el inicio de las obras. Finalmente el recurso se desestimó y la sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Aragón.

La administración demandada, considerando que la sentencia favorable reforzaba la apariencia de buen derecho del acto recurrido,  solicitó el levantamiento de la medida cautelar para poder ejecutar las obras del mejora de la carretera. El Juzgado lo denegó, al amparo de lo establecido en el artículo 132 LJCA. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación, que ha sido desestimado por la referida sentencia del TSJ de Aragón. Como se ha dicho, la cuestión que se plantea es si el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso debe ser circunstancia suficiente para levantar la medida cautelar adoptada y permitir la ejecución del acto recurrido. Se argumenta la desestimación del recurso –FJ primero- señalando que:

A diferencia de la jurisdicción civil (art. 731.1 de la LEC) las medidas cautelares estarán vigentes hasta que la sentencia sea firme, en este caso -al menos- hasta que se resuelva el recurso de apelación. El dictado de una Sentencia no puede ser considerado, a salvo lo que diga el Tribunal Supremo en el Auto de 3 de mayo de 2017 al que se refieren los apelados, como una de las circunstancias en virtud de las cuales se ha dictado la medida cautelar y permitir por tanto la modificación de la medida. Y es que expresamente el art. 132.2 de la LRJCA, dice que los avances en el conocimiento de las cuestiones de fondo o formales que haga el Juez de instancia no pueden servir de motivo para modificar la medida y es evidente que el dictado de la Sentencia en primera instancia no puede ser calificado sino como un avance en la decisión de la cuestión litigiosa.

Por todo ello y habiendo solicitado exclusivamente la Diputación de Huesca el alzamiento de la medida, ésta no puede ser concedida.

En cualquier caso si parece procedente indicar que no hay cambio en las circunstancias fácticas que tuvo en cuenta el Juez para adoptar la medida, la más relevante la irreparabilidad, irreversibilidad y pérdida de finalidad del recurso, pues si lo que se impugna es la realización de las obras en la carretera, si se permite la misma, es claro que una eventual sentencia estimatoria del recurso de apelación pudiera no ser fácilmente ejecutable

Es decir, la sentencia fundamenta el rechazo a levantar la medida cautelar en lo establecido en el artículo 132 LJCA; este artículo contempla la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares durante el curso del procedimiento, si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. El Tribunal considera que no ha habido un cambio en las circunstancias fácticas. Y, además, entiende que la sentencia favorable dictada en instancia no supone un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la medida cautelar.

Leyendo la sentencia, me ha surgido la duda si ante un situación como la que se plantea en este caso –suspensión cautelar del acto impugnado y sentencia desestimatoria del recurso contra este acto-, lo adecuado es solicitar la modificación de la medida cautelar (art. 132 LJCA), o bien solicitar la ejecución provisional de la sentencia recurrida en apelación (artículo  84 LJCA). Adviértase que son distintos los presupuestos que el Juez debe tener en cuenta para decidir sobre la ejecución provisional y sobre la modificación de las medidas cautelares  El artículo 84 LJCA establece que la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, salvo que sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. Mientras que el artículo 132 LJCA, dispone que las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, permitiéndose que puedan ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

La duda que surge, o que me surge, es si las medidas cautelares siguen teniendo virtualidad una vez dictada la sentencia, aunque no haya adquirido firmeza por haber sido recurrida. Si es así, sólo cabrá la ejecución provisional de sentencias en procesos en que se hayan adoptado medidas cautelares, cuando se levanten estas medias por un cambio de circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. En cuyo caso, lo determinante será valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias, sin  entrar a ponderar si la ejecución puede producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, como establece el artículo 84 LJCA.

Lo cierto es que la cuestión no está clara. El Tribunal Supremo en la STS 5550/2016, de 21 de diciembre, citada en el recomendable artículo de Arantza González,  titulado “La ejecución provisional de sentencia recurrida en casación” y publicado en el blog de ALEGO-EJALE, recuerda la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual “… aunque la sentencia no sea firme, una vez dictada carece de significación o contenido lo acordado en las medidas cautelares que queda desplazado por el propio incidente de ejecución provisional de la sentencia”. Y añade que:

Esta doctrina aparece establecida en recursos de casación que se interponen contra las decisiones adoptadas por la Sala de instancia en las piezas de medidas cautelares, considerando que una vez dictada sentencia en los autos principales carece de objeto revisar aquellas decisiones, dado que el fin de la medida es asegurar la ejecutividad de la resolución judicial que puede recaer en el proceso principal, por lo que una vez que ha sido dictada, no puede ser impedimento a la ejecución de la sentencia la resolución recaída en la pieza. De este forma, se rechaza una interpretación literal del art. 132 de la Ley Jurisdiccional, porque al ser la medida cautelar instrumental del proceso principal debe seguir su suerte, perdiendo, una vez que se dicta la sentencia, su razón de ser , al ser entonces el sistema de ejecución de las resoluciones judiciales, el que, como norma especial, deba aplicarse, el de ejecución ordinaria si la resolución es ya firme, o, caso de tratarse de resoluciones aún no firmes, el sistema de ejecución provisional que posibilita el art. 97

Si no la entiendo mal, de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, una vez dictada la sentencia en instancia la medida cautelar adoptada pierde su virtualidad y es de aplicación el régimen de ejecución de sentencias, firmes o provisionales. De manera que si se dicta una sentencia desestimatoria en instancia y se interpone recurso de apelación,  como sucede en el caso que se comenta, al admitirse en ambos efectos se suspenderá la ejecución (artículo 83.1 LJCA), sin perjuicio de que la parte favorecida pueda solicitar la ejecución provisional (artículo 84 LJCA). En el caso de que se solicite la ejecución provisional, el Juez deberá resolver ponderando los criterios establecidos en este artículo, sin entrar a valorar si se ha producido o no un cambio de circunstancias como exige el artículo 132 LJCA.

Sorprendentemente, la sentencia del TS, después de recordar esta doctrina jurisprudencial, considera que es de aplicación en el caso que enjuicia el artículo 132 LJCA y concluye que la medida cautelar adoptada en instancia –suspensión de una liquidación tributaria-, al no levantarse, estuvo en vigor hasta que se dictó sentencia firme en casación.

En mi opinión, es más acertado considerar que una vez dictada sentencia en un proceso y recurrida en apelación, las medidas cautelares pierden su virtualidad y entra en juego el régimen específico de ejecución de sentencias provisionales.

Pedro Corvinos Baseca

Vinculación positiva (o prejudicial) de la cosa juzgada material

 Me parece interesante hacer un breve comentario a la STS 116/2018, de 16 de enero (Rec nº 2908/2016), que aplica la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada, confirmando la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía. La cuestión que se plantea es, en esencia, si la sentencia firme dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, anulando la aprobación de los pliegos que regían la licitación de un contrato público y la adjudicación de éste pero desestimando la indemnización solicitada, vincula al órgano jurisdiccional competente (Tribunal Superior de Justicia) para resolver con  posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma entidad y fundamentada en la anulación de la licitación.

La entidad demandante, que era la empresa que venía gestionando el servicio que se licitaba, interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la aprobación de los pliegos y el posterior acto de adjudicación del contrato. Su pretensión era la anulación de estos actos pero, además, pretendía también que se le reconociese una indemnización por los daños y perjuicios que se derivarían de la anulación de la licitación. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó parcialmente el recurso, anulando el pliego y el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia adquirió firmeza.

No obstante, la referida entidad formuló con posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración contratante, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la actuación ilícita de la referida institución, que había convocado una nueva licitación. La reclamación fue desestimada y contra ella se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia ante el TSJ de Andalucía, la Administración demandada planteó la cosa juzgada (artículo 69 d LJCA) como excepción para la inadmisión del recurso. Sin embargo, el Tribunal de instancia admitió el recurso siguiendo la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente negativa, en virtud de la cual basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada en la vertiente negativa. Ahora bien, el recurso fue desestimado con fundamento en la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente de vinculación positiva.

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo confirma la sentencia dictada en primera instancia por el TSJ de Andalucía y aprovecha la ocasión para recordar su jurisprudencia sobre la cosa juzgada material en la vertiente de vinculación positiva (o prejudicial) Pero antes, nos recuerda la doble vinculación que produce la cosa juzgada material: “… de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste”.

Se trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, sintetizada en la sentencia  1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) en la que se argumenta:

Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « … esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación»».

Resumiendo, la cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone que no puede decidirse en un proceso ulterior una cuestión litigiosa de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en un pleito precedente. De manera que cabe en un nuevo pleito invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la sentencia que en éste se dicte. Es decir, con la cosa juzgada, en esta vertiente positiva (o prejudicial), se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro. Para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos (art. 1255 Cc). Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Precisamente lo que se plantea en el caso resuelto por la sentencia que se comenta, es si la sentencia firme del Juzgado de lo CA que anula la licitación, examina en profundidad la cuestión de la responsabilidad patrimonial exigida a la Administración contratante, hasta el punto de vincular el nuevo proceso seguido ante el TSJ de Andalucía. La conclusión a la que se llega es (FD Sexto) la siguiente:

“La sentencia del Juzgado no puede ser interpretada en el sentido de no haber conocido de, ni decidido sobre, la pretensión indemnizatoria, pues, realmente, la decisión del Juzgado es que la responsabilidad pretendida no se deducía de la declaración de nulidad previamente declarada, como con claridad se desprende de la última frase de su Fundamento Jurídico Segundo, al afirmarse que «tal declaración no lleva como consecuencia inmediata la pretensión indemnizatoria». Esto es, no es que el Juzgado, tras declarar la nulidad expresada, no conociera de la pretensión indemnizatoria deducida por la recurrente, sino que, conociendo de la misma, y comprobando que de la declaración de nulidad estimada no se deducía la responsabilidad pretendida, procedió a su rechazo, sin que, por tanto, la misma quedara imprejuzgada. …

En tales circunstancia, obvio es que la Sala de instancia, al resolver el litigio del que trae causa el presente recurso, acertara al adoptar la decisión desestimatoria del mismo, pues, ante un pronunciamiento firme — como resulta de la jurisprudencia antes citada—, no pudo desconocerse, sin grave daño para la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, por dicho Tribunal, tal precedente, al resolver un proceso posterior en el que se plantea la misma cuestión y en las mismas circunstancias”.

En conclusión, la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía, confirmada por la sentencia del TS, aplica correctamente la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada material.

Pedro Corvinos Baseca

 

Legitimación del inquilino de una vivienda protegida para recurrir su enajenación a una empresa privada

El TS acaba de dictar una interesante sentencia –STS 4427/2017, de 22 de noviembre-, en la que se reconoce al inquilino de una vivienda protegida, legitimación para recurrir la venta realizada por el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA). Esta sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ de Madrid – STSJ M 12409/2016-, confirmando en apelación la dictada por el Juzgado de lo CA nº 29 de Madrid, que inadmitió por falta de legitimación del demadante el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El TS –ATS 2591/2017– consideró que el recurso tenía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con el objeto de “determinar si es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el pronunciamiento de inadmisión del recurso contencioso-administrativo que se hace en la sentencia recurrida basado en la apreciación de falta de legitimación, por considerar la Sala sentenciadora que la enajenación de la vivienda de titularidad pública (IVIMA) a una empresa privada no afecta a la situación del arrendatario recurrente”.  Y se identificaron como normas jurídicas a interpretar, los artículos 19.1.a) y 69.a) LJCA, puestos en relación con el artículo 24.1 de la Constitución.

Se justifica el interés casacional en que la “legitimación cuestionada trasciende del examen de las circunstancias concretas y personales del recurrente, proyectándose sobre el interés de todos los arrendatarios de viviendas de protección pública para impugnar la enajenación de sus viviendas. Esa dimensión colectiva confiere especial significación a la declaración de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa, pues la negación del derecho de acceso a la jurisdicción del recurrente puede proyectarse sobre otros arrendatarios que se encuentran en la misma situación.”

Lo hechos relevantes expuestos en la sentencia son los siguientes: i) En el año 2007 el IVIMA adjudicó al recurrente una vivienda de protección oficial en régimen de alquiler; ii) La Dirección de Gerencia del IVIMA, mediante resolución de agosto de 2013, adjudicó a una entidad mercantil el contrato de «Enajenación de 32 promociones (Viviendas en arrendamiento y en arrendamiento con opción de compra, garajes, trasteros y locales); iii) En octubre de 2013, por resolución de la Dirección de Gerencia del IVIMA, se comunicó al recurrente que se había transmitido la propiedad de la vivienda de la que era arrendatario a la referida entidad mercantil; iv) Contra estas resoluciones, el arrendatario formuló recurso contencioso-administrativo, que fue inadmitido por falta de legitimación por el Juzgado núm. 29 de Madrid, confirmada en apelación por la sentencia del TSJ de Madrid.

El Tribunal de instancia y el de apelación argumentan que el demandante no está legitimado para impugnar la resolución del IVIMA, dado que la enajenación de las viviendas no afecta a sus intereses, en la medida que las condiciones y los términos del contrato de arrendamiento de su vivienda permanecen inalteradas, y no existe ninguna consecuencia económica para el recurrente. Frente a esta argumentación, la sentencia del TS razona que al arrendatario recurrente no le es indiferente tener como arrendador a una Administración pública o a una empresa privada. Se dice en el FD sexto lo siguiente:

Así, no es jurídicamente irrelevante para el arrendatario que el titular de la vivienda sea una Administración Pública sometida al mandato de los artículos 9.2 CE , que obliga a «promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas» y 47 CE que dispone « todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación» que el titular de la misma sea una entidad privada que tiene como finalidad la obtención de beneficios en una sociedad de mercado. El cambio de régimen jurídico que le ocasiona al recurrente no es meramente abstracto, antes bien tiene consecuencias directas y concretas, dada la diferencia entre los fines sociales que si tiene una Administración Pública que no concurren en una empresa privada respecto a la vivienda y a la situación del arrendador. La subrogación en la titularidad de la vivienda determina una alteración subjetiva de la relación arrendaticia ya despojada de todo criterio o interés social, y si bien en el momento actual -y durante un determinado tiempo no se origina ninguna variación en el arrendamiento por dicha novación subjetiva del contrato, es claro que en un futuro las condiciones pueden variar en función de los nuevos criterios propios del sector privado, que vana presidir en lo sucesivo la gestión de la vivienda.

 La concurrencia del interés invocado deriva de la incidencia que el traspaso de la vivienda tiene en la esfera jurídica del recurrente en su condición de arrendatario, que puede perder y verse privado de beneficios sociales y de una política orientada al cumplimiento de fines sociales que hasta el momento venia disfrutando, de modo que la alteración de ese status ampara su interés legítimo de permanecer en dicha situación y que no se modifique en su perjuicio, y le permite impugnar la decisión de la cesión de las viviendas que conlleva la desaparición sobrevenida de los fines que inicialmente determinaron la adjudicación de su vivienda en arrendamiento”.

Se les reprocha, por último, a los Tribunales de instancia y apelación, la interpretación excesivamente rigorista que hacen del presupuesto de la legitimación, contraria a la doctrina del TC, recogida en la sentencia 12/2017 de 30 de enero.

La estimación del recurso de casación determina la retroacción de las actuaciones procesales de instancia al momento anterior en que dictó sentencia el Juzgado de lo CA nº 29 de Madrid, para que se dicte una nueva sentencia en las que se entre en el fondo del asunto.

Pedro Corvinos Baseca

El retraso en la ejecución de las sentencias dinerarias: un mal negocio para los Ayuntamientos

Se ha publicado en la prensa un artículo informando que el Ayuntamiento de Zaragoza tendrá que pagar una importante cantidad de dinero por sentencias vinculadas a expropiaciones urbanísticas. Se dice en el artículo, entre otras cosas, que las operaciones urbanísticas a través de expropiaciones han dado lugar a indemnizaciones por sentencia  de casi 50 millones de euros, en los últimos 14 años. Algo parecido pasa en otros Municipios. Se han dictado sentencias condenando a éstos –también a otras Administraciones públicas- al pago de cuantiosas indemnizaciones por expropiaciones y otras actuaciones urbanísticas llevadas a cabo durante la época del imparable desarrollo urbanístico. Y también al pago de indemnizaciones a las empresas contratistas o concesionarias de obras y servicios públicos.

El problema es que una parte importante de las cantidades a abonar en estos casos, son intereses devengados por el retraso en el pago de estas sentencias de contenido dinerario. Ha de tenerse en cuenta que tratándose de sentencias que condenan al pago de cantidades liquidas en materia de contratación, los intereses devengados devengan a su vez intereses (anatocismo) como ha reconocido la jurisprudencia (aquí). Y también ha reconocido la jurisprudencia la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por el retraso en el pago de los intereses de demora en la tramitación y pago del justiprecio fijado en las expropiaciones, aplicando el interés legal del dinero. Todo ello hace que el importe de los intereses, de los intereses de los intereses y de las indemnizaciones por los daños .y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de sentencias dinerarias, sea próximo o incluso supere al principal.

No es este un problema exclusivo de los Municipios pero lo cierto es que les ha afectado más que a otras Administraciones públicas, al tener que afrontarlo en una difícil situación económico-financiera. Prueba de ello es que se hizo necesario habilitar medios excepcionales que les permitiesen hacer frente al pago de las cantidades a las que habían sido condenados por sentencia. Con este fin se introdujo en la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Disposición Adicional Primera, que regula la “Financiación de la ejecución de sentencias firmes por parte de las Entidades locales”.

Es necesario preguntarse, por tanto, a qué se debe el retraso en la ejecución de las sentencias y si está justificado. No se pueden desconocer las dificultades que han tenido algunos Municipios para abonar las cantidades a cuyo pago han sido condenadas por sentencia. En una situación económico-financiera precaria, como la que han vivido durante la crisis algunos Municipios, al borde de la insolvencia en algunos casos, las condenas por sentencia al pago de cuantiosas indemnizaciones han supuesto un grave quebranto para las haciendas municipales. Precisamente para resolver este grave problema se adoptaron medidas extraordinarias de apoyo a la liquidez, previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad financiera, entre ellas la constitución del fondo para la financiación de la ejecución de sentencias firmes, al que se ha hecho referencia. Sobre esta cuestión nos remitimos al artículo que redactamos, titulado “La ejecución de sentencias firmes por las Entidades locales y su financiación”, publicado en la revista digital CEMCI.

Así pues, algunos Ayuntamientos han podido beneficiarse de los fondos de ordenación o impulso, lo que les ha permitido suscribir operaciones de crédito en condiciones muy beneficiosas para abonar de forma inmediata los importes a los que han sido condenados por sentencias firmes. Pero, además, aquellos Municipios que por no poder acogerse a estos fondos, se arriesgaban sufrir un trastorno grave en su hacienda al tener que ejecutar una sentencia dineraria, han tenido la posibilidad de hacer uso del mecanismo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la LJCA, en el que se establece que: “Si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla”. Se puede afirmar, pues, que los Municipios han dispuesto de medios para hacer frente a las sentencias dinerarias en un plazo razonable, sin tener que demorar su ejecución.

A pesar de ello, ha sido frecuente el retraso en el abono de estas sentencias, con el consiguiente coste para la hacienda municipal al tener que abonar los intereses, los intereses de los intereses y las indemnizaciones por los perjuicios derivados de este retraso. En unos casos, la demora se ha debido a la falta de diligencia o al desconocimiento por los Municipios de los medios que podían utilizar para financiar el pago de estas sentencias dinerarias. Pero en otros casos el retraso se ha debido a una estrategia deliberada, que podía denominarse de “patada a seguir”, que ha llevado a no afrontar el pago en el momento adecuado, posponiéndolo para que sean otros los que lo asuman, aunque ello suponga un coste innecesario para las arcas municipales y, por consiguiente, para los contribuyentes. ¿Cómo se ha conseguido?: recurriendo sentencias aun a sabiendas de la inviabilidad del recurso, con el único objetivo de demorar el pago. Y retrasando injustificadamente el pago de sentencias firmes.

El tema de la decisión de recurrir sentencias que condenan a los Municipios al pago de importantes cantidades de dinero, merece que se le preste atención.  Como se ha dicho, es una decisión que en determinados casos puede tener importantes repercusiones económicas para la hacienda municipal, que no pueden ser obviadas. Al recurrirse las sentencias no adquieren firmeza, retrasando su ejecución, dado que no suelen ejecutarse provisionalmente; de manera que el pago de la cantidad liquida se demora hasta el momento en que las sentencias adquieren firmeza. La consecuencia es que una vez firme la sentencia que condena al pago de una cantidad liquida, por desestimarse el recurso interpuesto, a la citada cantidad se añadirá el interés legal del dinero (artículo 106.2 LJCA)

Esta cuestión, la de la decisión de recurrir las sentencias desfavorables, no viene regulada en la legislación de régimen local. Se limita a regular en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales, exigiendo el previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado. Este dictamen previo al ejercicio de acciones legales debe contener un razonamiento explícito sobre la viabilidad de la acción y sobre la procedencia o no de adoptar dicho acuerdo desde la perspectiva técnico-jurídica, con la finalidad de que los miembros electos del Ente local tengan un conocimiento preciso de las circunstancias del caso.

En la práctica, las sentencias desfavorables suelen recurrirse sistemáticamente por los servicios jurídicos municipales (o por los letrados a los que se contrata la defensa en juicio), sin hacer un análisis riguroso de la viabilidad jurídica y, desde  luego, sin ponderar el coste económico que puede tener la demora en el pago de la sentencia dineraria. Esta decisión automática de recurrir favorece el efecto de “patada a seguir” al que antes se hacía referencia. Pues bien, teniendo en cuenta las desfavorables repercusiones económicas que puede tener el retraso en la ejecución de estas sentencias dinerarias, lo lógico sería que la decisión de recurrir se adoptase en cada caso ponderando, por un lado, la viabilidad jurídica del recurso (en muchos casos se tiene la certeza de que el recurso será desestimado) y, por otro lado, el coste económico de la demora en la ejecución derivada de la interposición del recurso.

Una solución razonable sería actuar en estos casos de la misma forma que cuando una Entidad Local ejerce acciones legales; es decir, adoptar un acuerdo decidiendo recurrir la sentencia desfavorable, previo informe o informes analizando la viabilidad jurídica del recurso pero también ponderando los costes económicos del retraso en la ejecución de la sentencia dineraria recurrida. En suma, es necesario introducir una cierta racionalidad económica en la toma de estas decisiones que evite tener que abonar en concepto de intereses e indemnizaciones unos importes que pueden ser superiores al principal.

Pero la cosa no queda aquí; en muchas ocasiones desestimado el recurso, se demora sin justificación aparente la ejecución de las sentencias dinerarias que han adquirido firmeza. Esta demora viene propiciada por el abuso que se hace del privilegio de la autotutela ejecutiva del que gozan las Administraciones públicas para la ejecución de las sentencias dinerarias, como consecuencia de la aplicación del principio de legalidad presupuestaria. Se les reserva a las Administraciones públicas en general (artículo 106.1 LJCA) y a las Entidades Locales en particular (artículo 173, apartados 3 y 4 TRLRHL), la facultad de adoptar las decisiones presupuestarias necesarias para dar cumplimiento a estas sentencias. Ello hace que algunos Municipios demoren injustificadamente la adopción de estas decisiones presupuestarias, a pesar de que apartado 4 del artículo 173 TRLRHL establece que “Si para el pago fuere necesario un crédito extraordinario o un suplemento de crédito, deberá solicitarse del Pleno uno u otro dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial.

Las consecuencias económicas de este retraso en la ejecución de sentencias firmes pueden ser todavía más graves, al existir el riesgo de que el órgano judicial, en ejecución de sentencia y siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento, acabe imponiendo un interés adicional consistente en incrementar en dos puntos el interés legal a devengar (artículo 106.3 LJCA).

La conclusión a la que se puede llegar es que estos retrasos injustificados en la ejecución de las sentencias que condenan al pago de importantes cantidades liquidas, son un mal negocio para los Municipios y pueden acabar resultando una inversión rentable para los acreedores.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo

 

El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza

El Ayuntamiento de Zaragoza decidió hace unos meses gestionar directamente el servicio de atención telefónica, que venía prestando una empresa privada mediante un contrato administrativo de servicios. Las dificultades económicas de la empresa contratista y los reiterados impagos a los trabajadores, unido a la corriente remunicipalizadora impulsada por algunos Ayuntamientos, determinaron que se acordase extinguir el contrato y “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores, en consideración a la fundamentación jurídica expuesta en la parte expositiva, respetando sus actuales condiciones laborales, quedando el personal subrogado en la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza, hasta su regularización que habrá de realizarse a través de los trámites legalmente procedentes

Este Acuerdo fue recurrido en vía jurisdiccional por CEOE Zaragoza y por la Administración General del Estado (se ha sumado también el Sindicato de Trabajadores de Ayuntamiento de Zaragoza), solicitando la suspensión cautelar de este acto. Previamente, ya se había solicitado la adopción de medidas cuatelarísimas, que fueron aceptadas por el Juzgado de lo CA Nº 4 de Zaragoza.

Este Juzgado, mediante Auto de 3 de marzo de 2017, decidió mantener la medida  cautelarísima previamente adoptada “… de manera que el servicio de «Atención Telefónica 010» se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”.

Es decir, se impone al Ayuntamiento de Zaragoza  la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, de forma cautelar, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

En efecto, el referido Auto, cuando analiza la concurrencia del requisito del periculum in mora, considera que la ejecución inmediata del acto recurrido pondría en riesgo la finalidad de la sentencia, dado que, se dice, permitiría “… la consumación o consolidación de situaciones, que de no resultar finalmente amparables en Derecho, no tendrían una fácil reversibilidad. Piénsese que se habría procedido a, permitásenos, una «integración» en la estructura municipal de una serie de trabajadoras, que de estimarse la demanda carecería de efecto alguno, sin que se observe una fácil y ponderada solución a la situación creada, que pudiera conciliar los intereses concurrentes.

En definitiva, ejecutar en este momento la actuación administrativa afecta directamente a la finalidad del recurso, ya que dicha actuación implicaría imprimir inseguridad y someter a condición (la Sentencia que en su momento se dicte) unas situaciones (la plantilla municipal de trabajadores, la situación laboral y condiciones laborales de las afectadas…….) que no deben estar sometidas a otras variaciones que las que sin duda vayan a ser legalmente definitivas, para poder hacerse efectivas en toda su extensión.

En la ponderación de los intereses en conflicto, se concluye que se no se aprecia  “… que de la no ejecución inmediata de la actuación aquí recurrida, se derive un grave perjuicio al interés público que subyace en la misma, no observándose –al menos a través de los datos que han podido ser analizados hasta el momento- otro perjuicio que el que pueda derivarse de la mayor o menor tardanza en la materialización de la ejecución de dicha actuación, insistimos, sometida a enjuiciamiento. Se hace referencia a la necesidad de proteger “… los intereses de terceros que pueden resultar afectados y que no deben verse sometidos a los “vaivenes”; probablemente se está pensando en los trabajadores de la contratista a los que el Ayuntamiento reconoce el derecho a subrogarse. Y, por último, se destaca la necesidad de proteger el interés público representado por la AGE.

En consecuencia, también la ponderación de los intereses en conflicto conduce a la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en continuar prestando el servicio de atención telefónica tal y como se realizaba hasta el momento de adoptarse la medida cautelar; es decir, la prestación de servicio con la empresa contratista

Pero el asunto no queda aquí y la cuestión se complica en el momento en que la empresa contratista, que, recuérdese, no es parte en el proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anuncia al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio de atención telefónica 010.

El Ayuntamiento, ante la decisión de la empresa contratista de cesar en la prestación del servicio, entiende que se han producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicita al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”.  Y subsidiariamente, que se modifique la medida cautelar de suspensión para que no se impida la continuidad en la prestación del servicio.

Esta solicitud ha dado lugar a un nuevo Auto del Juzgado, de fecha 14 de julio de 2017, en el que se analiza si realmente ha habido un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la media cautelar o, en su caso, la modificación.

La defensa del Ayuntamiento mantiene que  ha desaparecido el presupuesto de hecho sobre el que fue adoptada la medida cautelar, que fue la existencia de contratista que continuara la prestación del servicio. La Juez rechaza frontalmente este planteamiento diciendo que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del «presupuesto de hecho» que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y se añade: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”.

Pero la cuestión no es si en este proceso se enjuicia o no el contrato y su devenir, lo relevante es que la medida cautelar inicialmente adoptada impone al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual para la prestación del servicio, impidiéndole la gestión directa, y la empresa contratista decide cesar en la prestación del servicio. Es evidente, por tanto, que han cambiado las circunstancias en la medida que tras el cese de la empresa contratista no puede continuar la prestación del servicio en los términos establecidos en la medida cautelar adoptada en el Auto de marzo.

Y aun cuando no se reconoce expresamente, el Auto de 14 de julio de 2017 modifica de forma sutil la medida cautelar inicialmente adoptada, diciendo que se mantiene ésta “… sin que proceda efectuar otras manifestaciones que, reiterar la competencia del Ayuntamiento de Zaragoza, para determinar de qué manera debe prestarse el servicio de Atención Telefónica del 010, dentro de los límites reiteradamente mencionados, que implican el respeto a la normativa de aplicación y la imposibilidad de prestación del servicio mediante la subrogación pretendida”.

La modificación consiste en que la medida cautelar se limita a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento. Es decir, se deja libertad al Ayuntamiento en la elección de la forma de gestión –directa o indirecta- para continuar prestando el servicio, con la prohibición cautelar  de la subrogación.

De manera que la medida cautelar una vez modificada se centra en impedir la subrogación, para evitar que los trabajadores de la contratista acaben integrados en la plantilla municipal, dado que, se considera, la situación podría ser irreversible,  haciendo perder su finalidad a la sentencia que en su día se dicte.

Sorprende que la medida cautelar gire sobre una cuestión ciertamente controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Son estos órganos los competentes para comprobar si en este caso se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE y del TS para que se entienda que se ha producido una sucesión de empresa.

Cabe pensar que la intención del Juzgado de lo CA es pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión, entrando a determinar si se ha producido una sucesión de empresa y, consecuentemente, si los trabajadores de la contratista tienen o no derecho de subrogación.

Es muy significativo que en el Auto de 14 de abril se utilice para fundamentar el “fumus boni iuris”, la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Pero no hay que perder de vista que esta D.A. deja claro que a estos trabajadores les sigue siendo de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral (artículo 44 ET).

Así las cosas, la situación se puede complicar todavía más si, como es previsible, los trabajadores de la empresa contratista, a la vista de la negativa del Juzgado de lo CA a permitir, cautelarmente, la subrogación, formulan demanda ante los órganos de la jurisdicción social solicitando que se les reconozca el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa como, por otra parte, les ha reconocido ya el Ayuntamiento en el Acuerdo impugnado ante el Juzgado de lo CA nº 4. Nos podemos encontrar con sentencias de dos órganos jurisdiccionales resolviendo sobre la misma cuestión, con el riesgo de que sean contradictorias. Esperaremos a ver qué como acaba este asunto.

 Pedro Corvinos Baseca

Cuando la justicia se convierte en un calvario para el doliente ciudadano

Es desalentador leer algunas de las sentencias dictadas en amparo por el Tribunal Constitucional, en las que se aprecia el maltrato que en ocasiones reciben los dolientes ciudadanos por parte de los órganos encargados de prestar el servicio público de la justicia. Y suerte tienen quienes en casos de flagrante vulneración de sus derechos fundamentales pueden obtener el amparo del Tribunal Constitucional. Porque en la mayor parte de los casos, los ciudadanos que sufren la conculcación de estos derechos se ven desamparados, como denuncia Diego Gómez en un post publicado en su blog (aquí), cuya lectura recomiendo.

El sentimiento de los ciudadanos que padecen estas vejaciones es, lógicamente, el de la indignación. Y olvidamos que la Constitución dice (artículo 10.1) que  la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social.

Digo esto, porque acabo de leer la sentencia del Tribunal Constitucional 60/2017, de 22 de mayo, que estima un recurso de amparo al ver restringido los recurrentes de modo intolerable el acceso a una resolución de fondo mediante la inaplicación de los requisitos procesales de forma contraria al principio pro actione, que rige el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción.

Los hechos relevantes vienen relatados en el apartado 2 de los antecedentes de la sentencia y son, expuestos resumidamente, los siguientes:

1 – Los recurrentes solicitaron al Ayuntamiento de Javea la revisión de oficio o revocación de las liquidaciones del IBI correspondientes a los años 2007 a 2010 y la anulación y la devolución del importe de la liquidación de este Impuesto del año 2011.

2 – Contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de las liquidaciones de los años 2007 a 2010 y contra la resolución expresa de la Junta de Gobierno Local, desestimando la solicitud de anulación y devolución del IBI de 2011, interpusieron recurso contencioso-administrativo, que fue estimado mediante sentencia del 2013 del JCA nº 4 de Alicante, declarando la nulidad de la desestimación presunta del procedimiento de revisión de oficio y de la resolución expresa denegando la devolución del importe de la liquidación del IBI de 2011. A su vez, se ordenó al Ayuntamiento de Jávea que iniciase el proceso de revocación o anulación previsto en los artículos 217 y 219 LGT, en relación con las liquidaciones giradas a los recurrentes en los ejercicios 2007 a 2011, ambos inclusive.

3 – El Ayuntamiento, en cumplimiento de la sentencia, y mediante acuerdo plenario de 24 de abril de 2014, desestimó el procedimiento de revisión de oficio, por considerar que las liquidaciones de IBI (ejercicios 2007-2011) eran ajustadas a derecho, al no encajar en ninguno de los supuestos del artículo 217.1 LGT.

4 – Frente a este acuerdo del Pleno Municipal, los interesados plantearon incidente de ejecución de la Sentencia de 3 de mayo de 2013 ante el JCA nº. 4, que fue inadmitido mediante providencia de 10 de junio de 2014, argumentando que este acuerdo era «un nuevo acto administrativo» y debía «ser impugnado en procedimiento independiente, formulando la oportuna demanda frente al Juzgado que por turno de reparto corresponda, y no en el seno de un incidente de ejecución de sentencia, al exceder del objeto del mismo»

5 – Siguiendo el razonamiento judicial anterior, los recurrentes interpusieron con fecha de 30 de septiembre de 2014 recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 26 de junio de 2014, que fue tramitado en procedimiento abreviado ante el JCA núm. 2 de Alicante. Este juzgado dictó sentencia con fecha de 26 de enero de 2015, desestimando el recurso ante la falta de competencia para revisar una resolución administrativa dictada en ejecución de sentencia, cuya legalidad solo puede ser valorada por el mismo órgano judicial que la dictó (es decir, por el JCA nº 4). Y ello, se aduce esta Sentencia, «independientemente de que dicho órgano jurisdiccional haya dictado una providencia declarando que no es competente para conocer de la resolución», inadmitiendo el incidente de ejecución. En la propia sentencia el órgano judicial conmina a los recurrentes a reproducir su solicitud ante el Juzgado que dictó la Sentencia de la que trae causa la resolución administrativa impugnada.

El relato de estos hechos demuestra como los vericuetos de la justicia son inextricables. Los dolientes ciudadanos tienen una sentencia favorable y los órganos jurisdiccionales no se ponen de acuerdo en quién y cómo debe ser ejecutada, pasándose el asunto de un Juzgado a otro y de otro a uno. Ante este interminable vaivén, no les queda más remedio que a acudir en amparo al TC., con lo que ello supone de costes y tiempo perdido. Y, como ha quedado dicho, han tenido suerte que el Tribunal se ha dignado atender su caso considerando que el recurso interpuesto tenía especial trascendencia constitucional.

La cuestión que se plantea es si el JCA nº 2 de Alicante vulneró el derecho de los recurrentes en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, en cuanto a los principios derivados del mismo de favorecimiento de la acción y de conservación de los actos procesales. Tiene interés saber que el TC considera que concurre en este recurso la especial trascendencia constitucional dado que su supuesto de hecho permite valorar la posible aplicación de la doctrina establecida por este Tribunal sobre el derecho de acceso a la jurisdicción en relación con el artículo 7 LJCA en los casos de promoción de incidentes de ejecución de sentencias

La sentencia –FJ 3- comienza recordando el principio pro actione y la especial intensidad con que se aplica en los supuestos de acceso a la jurisdicción, impidiendo, por un lado, que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida; y obligando a los órganos judiciales, por otro, a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el artículo 24 CE.

Entrando en el fondo del asunto, entiende el TC que la desestimación del recurso por el JCA nº 2 de Alicante mediante sentencia de enero de 2015, alegando su incompetencia al considerar que el acto recurrido se había dictado en ejecución de la sentencia, vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción de los recurrentes. Se dice en la sentencia –FJ 4 que “La razón es que deja imprejuzgada injustificadamente la cuestión de fondo planteada (que no es otra que la legalidad de los acuerdos municipales impugnados de 24 de abril y 26 de junio de 2015, confirmatorios de las liquidaciones tributarias) en clara contravención con la jurisprudencia de este Tribunal sobre el principio pro actione inherente al derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE)”.

Y le reprocha acertadamente al JCA nº 2 de Alicante que. “… no hizo uso de las posibilidades que el artículo 7.3 LJCA le ofrece para encauzar la continuación del proceso ante el órgano judicial que él estime competente (remisión de actuaciones al Juzgado núm. 4). Tampoco elevó ex artículos 51 y 52 LOPJ la cuestión negativa de competencia ante el órgano superior jerárquico, posibilidad que tenía abierta al tener pleno conocimiento de que el Juzgado núm. 4 ya había rechazado su competencia al considerar que el acuerdo municipal impugnado excedía del objeto de un incidente de ejecución. Por consiguiente, arbitrándose como se arbitran en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y en la Ley Orgánica del Poder Judicial mecanismos para depurar el problema competencial, el Juzgado núm. 2 decidió poner término al proceso, sin más, mediante una sentencia fundada en el carácter ejecutivo del acuerdo impugnado y su consiguiente incompetencia ex artículo 103.1 LJCA, vulnerando así el artículo 24.1 CE”.

Se rebate fundadamente el argumento utilizado por el Ayuntamiento, según el cual la desestimación del recurso en la sentencia, al ser incompetente el Juzgado, no impedía a la parte actora volver a ejercitar de nuevo el incidente de ejecución ante el Juzgado CA nº 4, que previamente lo había inadmitido, con lo que no se habría vulnerado el derecho de acceso a la jurisdicción. Es decir, la sentencia en cuestión habría dificultado pero no impedido la tutela judicial efectiva. El TC rechaza este planteamiento aplicando la doctrina sentada en la STC 22/1985, de 15 de febrero, en virtud de la cual se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obstaculiza innecesariamente e injustificadamente el ejercicio de este derecho. Y se concluye que “… el Juzgado núm. 2 ha lesionado el artículo 24.1 CE, independientemente de que los recurrentes puedan acudir por sí mismos al Juzgado núm. 4 en incidente de ejecución de sentencia ex artículos 109 LJCA y 518 LEC, dado que el Juzgado núm. 2 pudo declararse incompetente en un momento anterior mediante auto sin obstaculizar innecesariamente el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción”.

Pero es que, además, y así lo dice el Tribunal, no cabe en este caso volver a plantear el incidente de ejecución porque la acción ejecutiva ya habría precluido, argumentando que “En consecuencia, la parte actora no puede reproducir su pretensión ejecutiva ante el Juzgado núm. 4, como indica la Sentencia del Juzgado núm. 2 aquí impugnada. No porque tal pretensión ejecutiva fuera extemporánea (art. 518 LEC), ni porque no pudiera interponer incidentes de ejecución de sentencia ex artículo 109 LJCA, sino simplemente porque el Juzgado núm. 4 ya ha entendido, con carácter firme, que tal pretensión no es ejecutiva. Por esta razón, como alegan los recurrentes, el recurso contencioso-administrativo interpuesto posteriormente ante el Juzgado núm. 2 era la última posibilidad que tenían para que un órgano judicial conociera de su pretensión, y al declararse incompetente en sentencia, provoca el cierre injustificado y definitivo del proceso, llegándose así a una auténtica denegación de justicia (art. 24.1 CE)”.

En resumen, el Juzgado que desestima el recurso, en realidad lo inadmite por una cuestión de competencia, vulnera el principio pro actione al no entrar a conocer sobre el fondo del asunto, cuando debiera haberlo hecho, y, además, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva al obstaculizar innecesaria e injustificadamente el ejercicio de este derecho, haciendo pasar un calvario a los recurrentes.

El recurso de amparo reconoce que se ha vulnerado el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, declara la nulidad de las resoluciones judiciales dictadas por el JCA núm. 2 de Alicante y  en vez de ordenarle que resuelva sobre el fondo, le ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la Sentencia de este Juzgado, para que se dicte una nueva resolución conforme con el contenido del derecho fundamental vulnerado.

Así que el calvario continua, porque los amparados tendrán ahora que esperar a que el JCA nº 2 dicte una resolución declarando su incompetencia para conocer del asunto y acordando la remisión de las actuaciones al JCA nº 4 para que éste pueda reconsiderar su competencia a la vista de los argumentos expuestos en dicha resolución, o en caso contrario, elevar la correspondiente cuestión negativa de competencia ante el TSJ de la Comunitat Valenciana, para que resuelva, de modo definitivo, la controversia planteada entre los órganos jurisdiccionales.

Y la pregunta que cabe hacerse es si estos sufridos ciudadanos, después de este largo periplo judicial, han visto restablecido realmente su derecho a la tutela judicial efectiva.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Recurso indirecto contra leyes en vía contencioso-administrativa

Es frecuente interponer recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos administrativos que desarrollan o aplican aspectos formales de normas con rango de ley. Los actos o disposiciones en sí mismos no incurren en ninguna ilegalidad. Como digo, suelen ser actos o disposiciones de carácter formal que pueden consistir en la aprobación de algún modelo de liquidación tributaria o en la formulación de algún requerimiento que permita cumplir una obligación impuesta en la norma con rango de ley.

Es evidente que en estos casos lo que se persigue con el recurso contencioso-administrativo es cuestionar la norma con rango de ley que da cobertura a las disposiciones o actos impugnados, al considerar que infringen preceptos constitucionales o el derecho de la Unión Europea.  La duda que se plantea es si los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa deben entrar a conocer de estas impugnaciones indirectas contra disposiciones con rango de ley.

La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 221/2017, de 31 de enero. Se resuelve en esta sentencia el recurso de casación interpuesto contra autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, inadmitiendo por falta de jurisdicción el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución de la Dirección General de Política Energética, que determinaba el procedimiento de información de ventas de energía de los sujetos afectados al sistema de obligaciones de eficiencia energética.

El recurso interpuesto se fundamenta en la  disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, al dictarse en aplicación del Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, por el que se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, por considerar que esta norma legal infringe el Derecho de la Unión Europea y la Constitución Española. La entidad recurrente solicita la declaración de nulidad del acto recurrido como consecuencia de la inaplicación por el Tribunal de varios preceptos del citado Real Decreto-Ley, por infringir preceptos constitucionales y de la normativa de la Unión Europea. Subsidiariamente se solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE y una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Es evidente que la impugnación del acto formal recurrido es la excusa para que se deje sin efecto el Real Decreto-Ley. Y este es precisamente el argumento que utiliza la sentencia de la Audiencia Nacional para inadmitir el recurso por falta de jurisdicción. Esta sentencia considera que la demanda se limita a cuestionar el Real Decreto-Ley 8/2014, sin que se haga ninguna crítica al acto recurrido, que, como se ha dicho,  se limita a regular un aspecto procedimental de acuerdo con lo previsto en esta norma legal. Se dice al respecto: “Nada se argumenta sobre el procedimiento establecido en desarrollo del concreto artículo citado, ni sobre el sistema de envío de información, o sobre factores de conversión que en concreto regula la propia Resolución, sino que se cuestionan con carácter general las disposiciones legales, incluso en referencia a los límites jurídicos de los Reales Decretos Leyes, que considera superados en este caso”.

Y concluye la sentencia señalando: “En fin, no cabe admitir el recurso en estos términos, ya que no es una impugnación indirecta, sino que directamente por la vía del recurso contencioso- administrativo contra la Resolución sobre la que nada se dice, se pretende cuestionar la norma con rango de Ley, y que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad. No es éste el cauce y razón de ser de la referida cuestión, puesto que se está utilizando el recurso como vía o medio para impugnar la ley”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que se comenta estima el recurso de casación, rechazando lo argumentado por la Audiencia Nacional. Se deja claro de entrada que lo que se impugna en el proceso es la resolución de la Dirección General de Política Energética –acto administrativo impugnable en vía contencioso-administrativa- y la norma con rango de ley de la que dicho acto trae causa constituye el motivo de impugnación, sin que por ello se convierta en objeto del proceso. Se precisa al respecto que el objeto del proceso viene determinado por el acto que se recurre, no por los motivos de impugnación que se utilizan.

Lo relevante de la sentencia es que considera que cabe el recurso indirecto regulado en el artículo 26.1 LJCA contra disposiciones con rango de ley. Dice la sentencia que: “El artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 admite con toda normalidad la impugnación de actos (o disposiciones) con base en la disconformidad a Derecho de las disposiciones de que aquéllos son aplicación, y ningún precepto existe en el ordenamiento jurídico que excepcione de esa regla el caso de que la disposición en que aquéllos se funden tengan rango legal, ni ninguna norma que impida utilizar únicamente, como motivo de impugnación, la invalidez de la ley que sirva de cobertura.

Y la conclusión a la que se llega es: “… que cualquier interesado está legitimado para impugnar un acto o una disposición con base en la disconformidad a Derecho de la norma con rango legal en que aquéllos se fundan. Pero no hay en ello nada anormal o ilógico, ni se infringe por ello precepto alguno. Ocurre simplemente que, a diferencia de los casos en que el motivo consiste en la posible ilegalidad de una disposición de rango inferior a la ley (en que el órgano judicial puede por sí mismo decidir el fondo del asunto y actuar el derecho de la parte), en aquéllos otros en que está en juego la posible disconformidad a Derecho de una norma legal, el órgano judicial necesita el previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ( artículo 163 de la CE y 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/79, de 3 de octubre ) para despejar la suerte que le quepa al recurso contencioso-administrativo.

Al admitir este mecanismo de impugnación (que está previsto, sin excepción del caso, en el artículo 26.1 citado) ni se convierte a la norma con rango legal en objeto del proceso ni se está reconociendo a los particulares legitimación para impugnarla; lo que sí se le está reconociendo, pero no hay en ello quiebra alguna de principios procesales, es la posibilidad de poner al órgano judicial en disposición de ejercer su facultad de plantear una cuestión (que es previa a la decisión del fondo del pleito) ante el Tribunal Constitucional.”.

 Esta conclusión es aplicable con mayor razón, se dice en la sentencia, cuando además se plantea que la norma legal de la que trae causa el acto impugnado, como es el caso, puede infringir el derecho de la Unión Europea, dado que el Tribunal, con base en los principios de primacía y aplicación directa del Derecho de la Unión, podría directamente inaplicar los preceptos correspondientes del Real Decreto-Ley 8/2014, que es precisamente lo que se solicita en la demanda.

Al hilo de lo expuesto, me parece muy oportuno hacer una breve referencia al Auto del TC 202/2016, de 13 de diciembre, que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS en relación con diversos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. La razón de la inadmisión es que en aquellos casos en que al órgano jurisdiccional le surja la duda acerca de si una disposición con rango de ley aplicable al caso pudiera ser a la vez contraría a la Constitución y al Derecho de la unión Europea, deberá revolverse prioritariamente la cuestión de la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión.

Se argumenta en el Fundamento Jurídico 3 lo siguiente: “Dicho de otro modo, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad”.

En resumen, cabe impugnar indirectamente en vía contencioso-administrativa una disposición con rango de ley mediante el recurso contra un acto de aplicación, alegando la infracción de la Constitución y del Derecho de la Unión. El órgano jurisdiccional deberá en primer lugar resolver sobre la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión, bien inaplicándola si tiene la certeza que es claramente incompatible, bien planteando la cuestión prejudicial  ante el TJUE si tiene dudas acerca de la compatibilidad. Sólo podrá plantearse la cuestión de inconstitucionalidad cuando previamente se haya concluido que la ley es compatible con el Derecho de la Unión Europea.

 Pedro Corvinos Baseca

La financiación de la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales

El pasado día 5 de abril asistimos como ponentes a una jornada organizada por el Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional (CEMCI), sobre la ejecución de sentencias firmes por las entidades locales y su financiación. Expondremos a continuación, a grandes rasgos, las cuestiones más relevantes abordadas en esta jornada.

Dedicamos la primera parte a exponer la problemática planteada por la ejecución de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; “una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso-administrativo”, como la describe la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Analizamos las dificultades existentes para ejecutar las sentencias que condenan a las Administraciones Públicas al pago de cantidades liquidas. La realidad es que para las Administraciones públicas condenadas, el pago de los cuantiosos importes que imponen las sentencias altera su casi siempre precaria tesorería, llegando a condicionar en algunas ocasiones el desarrollo de sus políticas. En una situación de escasez recursos económicos, que es en la que se suelen encontrar la mayor parte de las Administraciones públicas, los que se destinan al pago de las sentencias dejan de destinarse a otros fines públicos.

Son los Municipios, sin duda, los que han tenido y tienen más dificultades para hacer frente a la ejecución de estas sentencias. Entre otras razones, por el deficiente sistema de financiación local, que hace que no dispongan de los recursos económicos necesarios para satisfacer todos los servicios que prestan a los vecinos. Se entenderá que en una situación económico-financiera eternamente precaria, al borde de la insolvencia en algunos casos, la condena por sentencia al pago de cuantiosas indemnizaciones supone un quebranto para las haciendas municipales.

Esta situación se vio agravada con la crisis económica iniciada en el año 2007, que afectó a todas las Administraciones pública y, en particular, a los Municipios. Se produjo una considerable reducción de los ingresos, con los que había que satisfacer unos gastos crecientes, como consecuencia del desarrollo experimentado por buena parte de los Municipios en el período de bonanza. Además, estos Municipios estaban muy endeudados y sin posibilidad de acceder al crédito, con lo que no tenían liquidez para afrontar los pagos. A lo que hay que añadir las restricciones que la legislación estatal en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera impone a todas las Administraciones pública, señaladamente a los Municipios.

Coincidiendo con este periodo de crisis económico-financiera que sufren los Municipios, y como restos del naufragio urbanístico-inmobiliario, los tribunales han dictado sentencias condenándolos al pago de cuantiosas indemnizaciones por expropiaciones y otras actuaciones urbanísticas llevadas a cabo durante época del imparable desarrollo urbanístico. Y también  al pago de indemnizaciones a las empresas contratistas o concesionarias de obras y servicios públicos. Un claro ejemplo es el del Ayuntamiento de Zaragoza, que ha sido condenado por distintas sentencias al pago de más de 44 millones de euros.

En esta situación excepcional resultaba casi imposible para los Municipios la ejecución de estas sentencias, por lo que se ha hecho necesario habilitar medios excepcionales que les permitiesen hacer frente al pago de las cantidades a las que habían sido condenados. Con este fin se introduce en la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Disposición Adicional Primera, que regula la “Financiación de la ejecución de sentencias firmes por parte de las Entidades locales”.

La segunda parte de la jornada la dedicamos precisamente a  explicar el Fondo de financiación a entidades locales para la ejecución de sentencias firmes, introducido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF).

Al tratarse de una modalidad de financiación introducida por la vía de la enmienda, carece de entidad como Fondo independiente, por lo que dichas necesidades son atendidas a través de los Fondos ya en funcionamiento de Ordenación e Impulso Económico que conforman el Fondo de financiación a entidades locales –FFEL–, regulado mediante Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico; recordemos que dicho RDL se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera LOEPSF, que regula los mecanismos adicionales de financiación para Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

Advertimos varias disfunciones en el funcionamiento del mismo: en primer lugar, que la inclusión de la financiación a través de Fondos ya en funcionamiento –Ordenación e Impulso– con unos requisitos de acceso determinados, provoca que no todas las entidades locales puedan solicitar esta financiación; en segundo lugar, ésta se abre únicamente a la Administración General de la entidad local y sus entes dependientes sectorizados como Administración Pública –artículo 2.1 LOEPSF-, por lo que también quedan fuera de la financiación las sociedades mercantiles de mercado, muchas veces principales “candidatas” a reunir sentencias desfavorables en contra, en perjuicio de la entidad local de la que dependen.

En cuanto al objeto, la financiación únicamente puede referirse a sentencias firmes o autos en ejecución de las mismas, excluyendo cualquier otro tipo de resolución judicial o sentencias no firmes; la firmeza no se exige en el momento de formular la solicitud, pero sí deberán cumplirse los requisitos de firmeza y obligatoria efectividad en el ejercicio para el que se solicita la financiación. Dicha efectividad puede devenir tanto de la firmeza de la sentencia, como del cumplimiento de un calendario de pagos, si se ha optado por instar a la autoridad judicial el trámite del artículo 106.4 LJCA; recomendamos seguir este trámite si se pretende acudir al Fondo, pues no son incompatibles sino, bien al contrario, complementarios. Asimismo, desde Intervención debe acreditarse la existencia de graves dificultades o desfases de tesorería como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

Se analizó con detalle el procedimiento de solicitud, que se realiza a través de la Oficina Virtual para la Coordinación Financiera con las EELL –OVEL–, y que requiere desde el punto de vista administrativo, la adopción de acuerdo de solicitud de adhesión –necesariamente plenario en el caso del F.O.–, la aprobación de un plan de ajuste o su modificación en el caso del F.O., así como el compromiso de dotación del fondo de contingencia para el presupuesto siguiente, y la obligatoria adhesión a las plataformas estatales Emprende en 3 y FACE.

Una vez aceptada la solicitud de financiación mediante Resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos distribuye las necesidades solicitadas y aceptadas  en los compartimentos ordenación e impulso del FFEL, y fija las condiciones de las operaciones de crédito –prestamista, AGE, prestatario, AGEL, periodo de amortización de 10 años siendo los dos primeros de carencia, tipo de interés fijo referido al rendimiento medio de la Deuda Pública del Estado a plazo equivalente, y amortización lineal anual–; de acuerdo con dichas condiciones, el órgano competente de la entidad local debe aprobar la operación de préstamo, que no está sujeta al régimen de autorización establecido en el TRLRHLartículo 43.3 RDL en cuanto al F.O y documento “Contestaciones a preguntas más frecuentes relativas al RDL publicadas por la SGCAEL en enero de 2015 en cuanto al F.I.E.–,y formalizarla con la entidad financiera determinada por el ICO; a continuación, el Ayuntamiento debe comunicar a través de la OVEL las órdenes de pago a realizar en aquel trimestre en el que la sentencia haya adquirido firmeza, para que por parte del ICO se proceda a su abono dentro del mismo.

Interesa señalar que las solicitudes relativas al Fondo de Ordenación en su rama “riesgo” son necesariamente aceptadas si reúnen todos los requisitos (artículo 41.1 RDL), pero las correspondientes a la rama “prudencia” pueden ser aceptadas total o parcialmente (artículo 41.2 RDL), así como las relativas al Fondo de Impulso (artículo 51.3 RDL); sin embargo, según la información de que disponemos, hasta el momento se han atendido las necesidades solicitadas en cualquiera de los compartimentos, si se cumplían los requisitos subjetivos, objetivos y procedimentales.

Se analizó, por último, la repercusión en el cumplimiento de las reglas fiscales, concluyendo que la única afección permanente se produce en el objetivo de deuda pública como consecuencia de la nueva operación de crédito, al computar ésta a efectos de ahorro neto y capital vivo, mientras la repercusión en los principios de Estabilidad presupuestaria y Regla de gasto, en resumen, es únicamente puntual en el ejercicio en que sea concedida dicha financiación y reconocidas las obligaciones a favor de los acreedores judiciales de la entidad local.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.

Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: «Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)

En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:

 “En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.

En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.

Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme».

Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual  del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.

Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un  instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.

La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA,  es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.

Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.

Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.

Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Limitación de las costas en sentencia, tasación de costas e IVA

La controvertida cuestión de la inclusión del IVA en la tasación de costas, sobre todo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha sufrido un cambio sustancial tras la modificación del artículo 243.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en la Ley 42/2015, de 5 octubre, de reforma de la LEC. Tras la modificación queda claro que en las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el IVA, de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. Esta modificación afecta a la jurisprudencia que ha venido manteniendo la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de la cual: «la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido»

Esta cuestión, por tanto, ha quedado zanjada pero se ha planteado un nueva controversia; la duda que ahora se suscita es si el importe del IVA debe entenderse incluido en la cantidad máxima fijada como límite de la condena en costas en las resoluciones judiciales, práctica que viene siendo habitual en la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre esta cuestión ha tenido ya ocasión de pronunciarse el TS en algunos Autos recientes, entre otros en el Auto 4379/2016, de 21 de abril.

En este caso el Auto de inadmisión de un recurso de casación fijaba «en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar por las recurridas por todos los conceptos» El beneficiario de las costas solicitó que se practicase la tasación por importe de 1.815 euros, de los cuales 1.500 euros correspondían a honorarios de letrado y 315 euros en concepto de IVA. La parte condenada alegó que la tasación excedía del límite máximo fijado en el Auto de inadmisión.

La conclusión a la que llega el TS es que el límite máximo fijado en las resoluciones judiciales se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del IVA por los honorarios del abogado y los derechos del procurador, cuya concreción debe realizarse en el trámite de tasación de costas, conforme a lo establecido en el actual artículo 243.2 de la LEC. De manera que en la tasación en costas debe incluirse el IVA, aun cuando el importe final rebase el límite de la condena en costas fijado en la resolución judicial. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Por último, una cosa es que el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , limite las costas y otra que, al practicar la tasación de costas, se infrinja lo establecido en un precepto legal, en este caso, el referido artículo 243.2. En este sentido, el carácter indemnizatorio de la tasación de costas no supone, a efectos de la LIVA , que se trate de una indemnización, pues esta Sala ha venido declarando (AATS de 13 de marzo de 2007 -recurso de casación número 4295/1999 – y de 9 de febrero de 2012 -recurso de casación número 4239/2009 -, entre otros), que la condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho al que se remite el artículo 139.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción” ,

No hay duda, por tanto, que en la tasación de costas deberá incluirse el IVA, aun cuando ello suponga que se rebase el límite máximo de la condena fijado en la resolución judicial.

Pedro Corvinos Baseca