Proceso Contencioso-Administrativo

La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento

Suele ser problemática la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de un Plan General, sobre todo cuando al amparo del Plan anulado se han llevado a cabo actuaciones materiales de transformación urbanística; es decir, cuando los terrenos afectados están ya urbanizados y edificados y la gente está viviendo en las edificaciones Esta controvertida cuestión ha vuelto a ser abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, que estima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León. En esta sentencia se fijan algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de ejecución de este tipo de sentencias.

Son hechos relevantes en este caso los que a continuación se exponen. El TSJ de Castilla y León, mediante sentencia de 24 de abril de 2007, declaró la nulidad de una modificación del PGOU de Valladolid, confirmada en casación por sentencia del TS de 28 de junio de 2011. Interesa destacar que la modificación del Plan fue declarada nula por la concurrencia de defectos de procedimiento y de competencia.

El Consejero competente dictó en septiembre de 2011 una Orden, publicada en el BOCyL, disponiendo la publicación del fallo de la sentencia, con lo que se consideró ejecutada.

A pesar de ello, tres años después de haber dictado sentencia el TS, cuando ya el ámbito afectado por la modificación anulada había sido urbanizado y edificado, una Asociación que no había sido parte en los procesos seguidos en instancia y en casación, solicitó la ejecución de la sentencia. Al mismo tiempo, la persona que había recurrido el Plan, el Ayuntamiento de Valladolid y las empresas promotoras de viviendas en este ámbito, presentaron ante la Sala de instancia para su homologación un acuerdo para la ejecución extraprocesal de la sentencia, consistente en que las empresas promotoras cedían al Ayuntamiento 60 viviendas y, además, se preveía la dotación de 367 plazas de aparcamiento público. Estas obligaciones debían recogerse en la futura aprobación del Plan General de Valladolid. Con este acuerdo se perseguía restaurar la legalidad urbanística infringida por la modificación del Plan declarada nula.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Auto de 21 de noviembre de 2014, desestima la solicitud de ejecución de la Asociación, desestima también la solicitud de homologación del acuerdo extrajudicial de ejecución y tiene por ejecutada la sentencia. El auto fue recurrido en reposición por la Asociación que había solicitado la ejecución de la sentencia y desestimado mediante Auto de 5 de marzo de 2015. Estos Autos se adoptaron por la mayoría de la Sala con el voto particular de la Presidenta, dando lugar a un interesante debate sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

La mayoría de la Sala mantiene que con la publicación del fallo de la sentencia firme que declara la nulidad de la modificación del Plan, queda ésta ejecutada; se considera que de esta forma, la disposición general declarada nula es expulsada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no cabe atender la solicitud de la Asociación de modificar el Plan General para obtener una serie de cesiones y dotaciones, pues ello supondría reconocer en ejecución de sentencia una situación jurídica individualizada no reconocida en la propia sentencia. Con este razonamiento se rechaza también la pretensión de homologar el acuerdo extrajudicial presentado; se argumenta que no puede aceptarse un acuerdo sobre cesiones, basadas precisamente en las determinaciones de la modificación del Plan declarado nulo.

La magistrada disidente, siguiendo el planteamiento de la Asociación que solicitó la ejecución de la sentencia, considera que ésta no queda ejecutada con la publicación del fallo; argumenta que la ejecución de la sentencia exige restaurar la legalidad urbanística infringida por el Plan declarado nulo. Y si ello no es posible porque se ha producido una transformación material del ámbito, como al parecer sucede en este caso, lo que procede es fijar una indemnización de daños y perjuicios, que permita restablecer el reparto equitativo de beneficios y cargas y garantice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística.

 Planteada  así la controversia, la primera cuestión que deja clara la sentencia del Tribunal Supremo, es que la ejecución de una sentencia de nulidad de un instrumento de planeamiento no queda limitada a la publicación del fallo. Se argumenta lo siguiente:

QUINTO .- Es doctrina constitucional sobradamente conocida que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a la ejecución de la sentencia. Éste a su vez comprende, como parte integrante de su contenido, la garantía de una interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias (así, y entre otras muchas, la doctrina contenida en las SSTC 25/1987 , 92/1988 y 148/1989 ), y también la garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la carga injustificada de nuevos procesos (así y por todas en la muy conocida STC 167/1987 ), consideración elemental que, trasladada al caso debatido, nos lleva a concluir que el derecho a la ejecución de la sentencia de 24 de abril de 2007, confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3239/2007), no queda satisfecho, ni la ejecución en sí misma agotada, con la sola actividad de publicación en el boletín oficial correspondiente del fallo de la sentencia de anulación, pues cabrá incluir, con el carácter de incidentes de la ejecución, todas las cuestiones directamente relacionadas con la efectividad del fallo dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística quebrantada por causa de las infracciones que determinaron su nulidad. Sólo cuando este derecho se haya hecho realidad o, por el contrario, cuando se hayan controlado en el mismo proceso de ejecución los eventuales obstáculos, materiales o jurídicos, que puedan surgir para la efectividad de tal derecho, podrá afirmarse que la ejecución está agotada (al respecto, la STS de 11 de julio de 2006 , dictada en el recurso de casación nº 7466 / 2004)

Se recuerda también que el efecto primordial de la nulidad de una disposición general –entre las que se encuentran los instrumentos de planeamiento- es que revive la vigencia de la norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Y se destaca que las notas que caracterizan esta nulidad radical, perfiladas por la jurisprudencia, son: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Al hilo de lo expuesto, se dice que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de una disposición general –incluidos planes urbanísticos-, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, que reconoce la intangibilidad de los actos firmes de aplicación de la norma anulada. Pero se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

 Se concluye, por tanto, que la Sala de instancia no agota todas las posibilidades de ejecución de la sentencia o de determinar la imposibilidad de hacerlo y le da las pautas a seguir. Dice la sentencia que: Será necesaria, pues, a partir del reconocimiento de que el fallo de la sentencia firme no se agota, como expresan los autos, con la pura y simple publicación de aquél, una diligente actividad judicial más intensa que precise, analizando todas las circunstancias concurrentes, en qué medida se puede restablecer la realidad anterior a la modificación anulada, adoptando las medidas adecuadas para el logro de tal fin. En otras palabras, se requiere que la Sala sentenciadora determine qué grado de cumplimiento de la sentencia firme es posible y, de no serlo, que declare, con sujeción a los requisitos procedimentales y sustantivos del artículo 105 de la LJCA , en particular con instancia del órgano administrativo obligado al cumplimiento, la imposibilidad legal o material de ese cumplimiento, declaración que, tampoco ésta, cierra o archiva por sí misma la ejecutoria, atendido el mandato que el mencionado precepto dirige al tribunal sentenciador para que, aun en caso de inejecución por causa de imposibilidad material o legal «…adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda…».

 El mismo razonamiento sirve para rechazar lo solicitado por la Asociación que recurre en casación, que persigue la imposición de cargas a los beneficiarios de los derechos urbanísticos reconocidos en el plan anulado, como compensación de los beneficios obtenidos; pretensión que asume la magistrada que emite el voto particular. Se argumenta lo siguiente: “Esta perspectiva, de la que en cierto modo participa también el voto particular, no es admisible, pues ni la parte recurrente posee el dominio de la ejecución de la sentencia hasta el extremo de decidir el punto al que desea (o al menos considera pertinente) retrotraer los efectos de la nulidad del plan; ni en la fase de ejecución ha podido ser dilucidada con plenitud de conocimiento, por la Sala de instancia, el alcance de tal imposibilidad o la idoneidad de proceder a las cesiones para dotaciones que se dicen debidas o pendientes de satisfacción; todo ello al margen de que lo propugnado como medidas de ejecución, además de entrañar -sin decirlo- la aceptación de la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, conlleva también una cierta apreciación, obviamente indebida, de que la modificación del PGOU anulada era ajustada a Derecho salvo en lo referente al cumplimiento de las cargas urbanísticas que ahora se reclaman, sin cuestionar que tal nulidad era completa e indiferenciada, afectando a toda la modificación anulada, como por ejemplo en cuanto a la diferente calificación o uso de los terrenos con respecto a los establecidos en las previsiones precedentes

La sentencia anula los autos recurridos, ordenando a la Sala de instancia que prosiga la actividad de ejecución de la sentencia firme, mediante la adopción de las medidas pertinentes para el completo cumplimiento del fallo, sin perjuicio de que  pudiera en su caso declarar la imposibilidad sobrevenida de ejecución de la sentencia.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

La doctrina del fumus boni iuris y la primacía del derecho europeo

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo sobre la exigencia del requisito del “fumus boni iuris” en la adopción de medidas cautelares. En las recientes sentencias 5080/2015 y 5081/2015, de 14 de diciembre, se estiman sendos recursos de casación interpuestos contra autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, denegando las medidas cautelares solicitadas, consistentes en la suspensión de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

El interés de estas sentencias, idénticas en su contenido, reside en que repasan y actualizan la doctrina del “fumus boni iuris” y el papel que hoy en día desempeña en la aplicación de la justicia cautelar. Nos recuerdan en primer lugar la evolución que ha tenido esta doctrina y lo que supuso para la justicia cautelar:

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

 En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

 La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

 Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992, 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación”.

Se repasa después el estado actual de la aplicación de esta doctrina en la adopción de las medidas cautelares, señalando que:

La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» (art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

 Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

 En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

 Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

 Y se concluye señalando el papel que juega la doctrina del “fumus boni iuris” cuando el acto impugnado pudiera estar en contradicción con el derecho europeo. La primacía del derecho europeo sobre el derecho interno, le da aquel una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. Se dice al respecto:

Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991, respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de los actos administrativos cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el derecho europeo el principio de primacía de dicho derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse”.

 Con todo ello, y teniendo en cuenta la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea, por la que se informa de la apertura de un procedimiento contra el Reino de España respecto de diferentes normas relativas a impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, y la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento europeo, se considera que existe una apariencia de buen derecho, que justifica la estimación de los recursos de casación interpuestos, accediendo a la suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto autonómico sobre grandes establecimientos comerciales.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Con el Registro hemos topado

La difícil ejecución de sentencias que anulan proyectos de reparcelación ante la oposición registral a inscribirlas

Los registradores de la propiedad vienen calificando negativamente la inscripción de sentencias firmes que anulan proyectos de reparcelación, argumentando que los asientos afectados por la nulidad no pueden ser cancelados, al no haber sido parte en el proceso judicial los titulares ni hallarse afectos por anotaciones de demanda. En suma, la negativa a inscribir se fundamenta en la indefensión de los titulares registrales, que no han tenido la posibilidad de ser parte en el proceso en el que se dicta la sentencia.

Estas calificaciones están siendo confirmadas por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) La reciente resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2015, desestima el recurso interpuesto contra la nota de calificación de una registradora que deniega la inscripción de un auto dictado en ejecución de una sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo, anulando un proyecto de reparcelación.

Esta resolución, al igual que otras anteriores,  reconoce que la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar las sentencias corresponde a los jueces y tribunales, quedando también obligados los registradores de la propiedad al cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero recuerda que corresponde a éstos, dentro de su función de calificación, comprobar si en el proceso judicial han sido emplazados correctamente aquellos a quienes el registro concede algún derecho que podría resultar afectado por la sentencia, con el fin de evitar la indefensión.

Pues bien, en el ejercicio de ese control ejercido a través de la función de calificación, la registradora comprueba que en el proceso judicial en el que se anula el proyecto de reparcelación, no habían sido debidamente emplazados todos los titulares registrales, por lo que se deniega la inscripción, impidiendo la ejecución de la sentencia anulatoria. Se dice al respecto en la referida resolución que: “En el expediente que provoca la presente, de los títulos presentados a inscripción no resulta que los titulares registrales de todos los asientos que pudieran verse afectados por la cancelación, consecuencia de la declaración de nulidad, hayan sido citados en el procedimiento; más bien al contrario, no consta la citación de ninguno de ellos. En cuanto a las anotaciones de demanda practicadas, como apunta la registradora, sólo se realizaron en su día sobre algunas –no todas– de las fincas resultantes del proyecto de reparcelación. A lo que se añade que, a fecha de la práctica del asiento de presentación del documento, ya se ha cancelado por caducidad la anotación practicada sobre otra de las fincas resultantes, estando las restantes anotaciones de demanda caducadas y, por ende, extinguidas «ipso iure» y pendientes de cancelación

Surge, por tanto, el conflicto entre la potestad jurisdiccional de los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 CE) y la función de calificación que la legislación hipotecaria reconoce a los registradores de la propiedad. Y la cuestión que se plantea es en qué medida corresponde a los registradores, dentro de la función de calificación, controlar los emplazamientos de un proceso judicial, impidiendo la ejecución de una sentencia firme.

Esta cuestión controvertida ha sido abordada y resuelta por el tribunal supremo en la sentencia 2272/2013, de 16 de abril (nº re 918/2012) Se plantea en este caso la cuestión de la imposibilidad de ejecutar una sentencia por la negativa de un registro de la propiedad a inscribir una resolución judicial. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues, no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente, en todo caso, la institución registral —con su obligada y necesaria protección de los terceros registrales de buena fe— frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. Será, pues, el órgano jurisdiccional el que valorará la concreta situación de terceros cuyos derechos garantiza el Registro, y decidirá, motivadamente, sobre los efectos que en el ámbito registral ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución. Decisión de la que, por supuesto, será único responsable el órgano judicial” (fundamento de derecho sexto).

Esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues, tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictada la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción.

Será, pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para — en cada caso concreto— determinar si ha existido —o no— la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero, lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que —insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos— la simple oposición registral —con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación—, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional” (fundamento jurídico séptimo)

A la vista de lo argumentado en esta sentencia, cabría considerar que le corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si los interesados (incluidos los terceros registrales) han sido debidamente emplazados y si ha existido o no la necesaria contradicción procesal. Por tanto, el control de estas cuestiones quedaría fuera del ámbito de la función de calificación de los registradores, quienes deberían limitarse a inscribir las sentencias firmes.

Sin embargo, la DGRN viene interpretando esta sentencia  en el sentido de que, constatado por el registrador el deficiente emplazamiento de los terceros registrales, y como presupuesto para inscribir en el registro la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación, el órgano jurisdiccional deberá declarar expresamente que la sentencia anulatoria resulta oponible a los terceros registrales con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se argumenta en la citada resolución de 26 de octubre de 2015 que:

“Por lo tanto, existe un obstáculo insalvable para que la inscripción solicitada pueda llevarse a efecto, al no constar que los titulares registrales, hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales de los citados derechos y cargas sin que el Tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal (vid. artículos 105 y 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2007 y 15 de noviembre de 2013), que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas”.

 De acuerdo con esta interpretación de la DGRN, el registrador, una vez que ha comprobado la inadecuada practica de los emplazamientos a los titulares registrales o la falta de anotación de la demanda, le advierte de esta deficiencia al órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia firme, para que se pronuncie expresamente acerca de si la sentencia es oponible a los terceros registrales que no han sido emplazados. Sólo si media este pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional, podrá inscribirse la sentencia anulatoria del proyecto de reparcelación. Y la pregunta que surge es ¿cómo va a pronunciarse el órgano jurisdiccional en este sentido, si el propio registrador le advierte de la ilegalidad cometida al no emplazar a los titulares registrales con la consiguiente indefensión de éstos? No hay que olvidar que la ilegalidad denunciada por el registrador es un vicio de los que determinan la nulidad de las actuaciones.

Con esta maquiavélica interpretación, el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia queda en una difícil situación. No puede decir que la sentencia firme es oponible a los titulares registrales que no tuvieron la posibilidad de intervenir en el proceso. No parece que pueda tampoco declarar de oficio de la nulidad de actuaciones. Así las cosas, el órgano jurisdiccional se verá abocado ante la oposición registral a declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, que es precisamente lo que se pretende evitar en la sentencia TS 2272/2013.

Pedro Corvinos Baseca

 

Medidas cautelares de carácter positivo: autorización de apertura de un colegio privado como centro concertado

Comentaré a continuación dos Autos recientes, dictados en piezas de medidas cautelares por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón –Auto de 3 de septiembre y Auto de 9 de septiembre-, autorizando cautelarmente la apertura y funcionamiento de un colegio privado como centro concertado. El interés de estos Autos reside en el carácter positivo de las medidas cautelares adoptadas.

Son hechos relevantes los que se exponen a continuación. La Consejera de Educación del Gobierno de Aragón aprobó, mediante Orden de 12 de junio de 2015, los expediente de acceso y modificación de los conciertos educativos para el curso 2015/2016, de varios centros docentes privados, entre ellos el del colegio denominado “Internacional Anfora”, ubicado en un municipio de la Provincia de Zaragoza.

Interesa destacar que el concierto con este centro privado suscitó críticas  entre determinados sectores de la sociedad y algunos de los partidos políticos se sumaron a estas críticas, comprometiéndose a dejar sin efecto el concierto en el caso de ganar las elecciones autonómicas, como sucedió.

Así las cosas, por Resolución de 20 de agosto de 2015 del Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, se deniega la autorización de apertura y funcionamiento de este centro privado. La denegación se justificó en la existencia de una serie de deficiencias técnicas en el edificio recién construido, que impedirían la apertura en la fecha establecida.

Seguidamente, mediante Orden de la Consejera de Educación de 27 de agosto de 2015, se inicia el procedimiento de revisión de la Orden de 12 de junio de 2015, en lo que afecta al concierto con el centro docente privado “Internacional Anfora”, acordándose cautelarmente la suspensión parcial de esta Orden, al amparo de lo establecido en el artículo 104 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Algunos de los padres afectados al haber matriculado a sus hijos en este colegio, recurrieron por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales la denegación de la autorización de apertura y funcionamiento del centro. Y solicitaron como medida cautelar positiva la concesión provisional de esta autorización. Además, ampliaron el recurso a la Resolución suspendiendo cautelarmente la Orden de 12 de junio, en lo que se refiere al concierto con el referido centro educativo privado, mientras se tramitaba el procedimiento de revisión de oficio. También en este caso los recurrentes solicitaron cautelarmente al Tribunal la suspensión de la suspensión, con el fin de mantener la vigencia de la Orden objeto de revisión y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

Es decir, los padres recurrentes pretendían con las medidas cautelares solicitadas, por un lado, obtener la autorización provisional para la apertura del centro y, por otro lado, que este centro educativo fuese concertado.

El Auto de 3 de septiembre se pronuncia sobre la concesión provisional de la autorización de apertura. Después de exponer la doctrina sobre los presupuestos que con carácter general deben concurrir para la adopción de medidas cautelares, se destaca el carácter positivo de la medida solicitada y se reconoce la posibilidad de adoptarla, reproduciendo la argumentación utilizada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de marzo de 2012. Argumenta el Tribunal Supremo que: “La Sala puede, para preservar los intereses en juego tras la ponderación que de ellos se ha hecho, adoptar otras medidas de carácter singular que se corresponden con la potestad -inherente a la justicia cautelar- de configurar provisionalmente las relaciones jurídicas objeto de litigio, más allá de lo que supone la estricta limitación de las medidas cautelares al ámbito de la suspensión general de la norma impugnada. Puede, dentro del respeto al principio de congruencia procesal, adoptar aquellas cautelas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere».

Se centra después el Auto en examinar la concurrencia en este caso de los requisitos legalmente exigidos para poder adoptar la medida cautelar. En primer lugar, considera el Tribunal que concurre el presupuesto esencial del periculum in mora, dado que existe el riesgo de que el recurso pierda su finalidad legítima en el caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada. Se argumenta al respecto “… que, cuando se dicte sentencia en los autos principales, aun tratándose de un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, ya habrá comenzado y avanzado, si no concluido el curso escolar 2015-2016, de manera que, caso de ser en su día el fallo estimatorio, se producirían situaciones irreversibles, especialmente para los menores afectados, y sus familias, derivados de la ejecutividad de la resolución recurrida, ante la imposibilidad de escolarización de los menores en los términos y conforme a la solicitud de los padres de los mismos, para el presente curso lectivo en el Colegio en cuestión.

Por otra parte, y entrando en el examen del segundo de los requisitos,  ponderación de los intereses en conflicto, complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, el Tribunal no aprecia una grave perturbación del interés general o de terceros por la apertura provisional del centro. A este respecto, llama la atención al Tribunal que se deniegue la autorización de apertura por supuestas deficiencias técnicas en el edificio recién construido, siendo que el Ayuntamiento, amparándose en el informe técnico emitido por el Arquitecto municipal, otorgó la licencia de primera ocupación. El otorgamiento de la licencia de primera ocupación disiparía los riesgos de seguridad que podrían producirse por las supuestas deficiencias en las que se basa la denegación de la autorización.

Y finalmente, se examina con todas las cautelas la concurrencia del requisito del fumus boni iuris, advirtiendo que sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto la  pretensión de la parte recurrente no es inconsistente, habida cuenta que las supuestas deficiencias determinantes de la denegación han quedado subsanadas o no suponen un riesgo para la seguridad, como resulta del informe técnico que sirve de fundamento a la licencia de primera ocupación. En suma, se reconoce  que la resolución recurrida no incurre en una nulidad de pleno derecho pero se deja claro que el recurso interpuesto no carece de la consistencia que justificaría la desestimación de la medida cautelar, a pesar de concurrir el requisito del periculum in mora.

Por todo ello se accede a la medida cautelar solicitada y se concede provisionalmente la autorización de apertura y funcionamiento del centro docente.

El Auto de 9 de septiembre se pronuncia, como se ha dicho, sobre la solicitud de suspensión de la suspensión de la Orden de 12 de junio, objeto del procedimiento de revisión de oficio, con el fin de mantener su vigencia y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

El Tribunal accede a la medida solicitada, recordando en primer lugar lo argumentado en el Auto de 3 de septiembre, en el que se concede provisionalmente la autorización de apertura. Y concluye que: “Por consiguiente, carece de virtualidad la justificación de la referida Orden (Orden de 31 de agosto por la que se suspende cautelarmente la Orden de 12 de junio) para acordar la suspensión parcial de la Orden de 12 de junio de 2015 ante el indicado pronunciamiento de este Tribunal. Y tampoco puede justificarse la suspensión acordada en base a lo establecido en el artículo 104 de la Ley 30/1992 por iniciación de la revisión de oficio de la citada Orden en relación con el centro de referencia por haberse detectado diversas irregularidades en su tramitación, porque, tal motivación, a los efectos que aquí se examinan, carece de la necesaria concreción, desconociéndose cuales son las aludidas irregularidades y si, en definitiva, son suficientes para la adopción por la Administración de una medida cautelar, como la adoptada, de suspensión de un acuerdo firme y eficaz que determinó que se ofertara el colegio en cuestión a los padres como concertado y fueran admitidos en el proceso público de ingreso del nuevo Centro concertado por convenio publicado en el BOA de 18 de junio de 2015”.

Como puede comprobarse, se vincula la adopción de esta medida cautelar, que supone reconocer la vigencia del concierto, a la adoptada previamente en el Auto de 3 de septiembre, por la que se autoriza provisionalmente la apertura y funcionamiento del centro docente.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

Inejecución de sentencias mediante leyes singulares

El caso de la estación de esquí de Fuentes Carrionas

La ejecución de las sentencias es en algunos casos ciertamente complicada, sobre todo cuando son desfavorables para las Administraciones públicas y están en juego intereses económicos importantes. En estos casos se hace lo posible para evitar los efectos de la sentencia desfavorable.

 Y esto es lo que ha sucedido con la sentencia del TSJ de Castilla y León de 8 de enero de 2008 –confirmada por el Tribunal Supremo-,  anulatoria del Decreto 13/2006, de 9 de marzo, que modifica el anexo I del Decreto 140/1998, de 16 de julio, por el que se aprueba el plan de ordenación de los recursos naturales de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre-Montaña Palentina. La modificación de este plan de ordenación de los recursos naturales  tenía por finalidad eliminar la prohibición de ejecutar instalaciones de esquí en este ámbito protegido, permitiendo de esta forma que se ejecutase una estación de esquí proyectada en la zona

Por tanto, la sentencia, al anular el Decreto que modificaba el plan de ordenación de los recursos naturales, impedía la ejecución de la estación de esquí proyectada. La Comunidad de Castilla y León no renunció a la ejecución de la estación de esquí a pesar de la sentencia y para ello aprobó la Ley 5/2010, de 28 de mayo, de modificación de la Ley 4/2000, de 27 de junio, de declaración del parque natural de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre-Montaña Palentina. El propósito de esta Ley, con un contenido similar al Decreto anulado, era permitir la ejecución de la ejecución de la estación de esquí, eludiendo la sentencia anulatoria de este Decreto.

Así las cosas, las entidades que habían recurrido el Decreto que resultó anulado promovieron ante el TSJ CyL un incidente de ejecución de sentencia, a los efectos de que se declarase la imposibilidad de ejecución de la misma debido a la promulgación de la Ley 5/2010; solicitaron al Tribunal que, en el momento de resolver el incidente, se plantease una cuestión de inconstitucionalidad sobre la citada norma. El Tribunal planteó la cuestión de inconstitucionalidad por posible infracción del art. 24.1 en relación con el art. 117.3 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, y del art. 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Está cuestión de inconstitucionalidad ha sido resuelta por la Sentencia del TC 50/2015, de 15 de marzo, en la que se plantean algunas cuestiones interesantes, tanto de índole procesal como de índole material, acerca de la inejecución de sentencias mediante una ley, a las que nos referiremos a continuación. Ya se puede anticipar que la sentencia estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucional y nula la Ley 5/2010.

¿Cabe plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre una ley en un incidente de ejecución de sentencia?

Se suscita como cuestión de índole procesal, si puede plantearse una cuestión de inconstitucionalidad sobre una ley en un incidente de ejecución de sentencia. El Letrado de la Junta de Castilla y León sostiene que la sentencia había sido ejecutada mediante la Orden por la que se dispuso la publicación del fallo anulando el Decreto impugnado en el correspondiente boletín oficial; en consecuencia, no existiría un proceso en cuyo seno plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Y, en relación con lo anterior, la representación procesal de las Cortes de Castilla y León considera que el Tribunal habría formulado inadecuadamente los juicios de aplicabilidad y relevancia, en cuanto que la Ley 5/2010 no sería de aplicación al incidente de ejecución en cuyo seno se plantea la cuestión.

En el fondo, lo que estas partes mantienen es que la sentencia del TSJ CyL estaba ya ejecutada, por lo que era innecesario promover un incidente de ejecución. Y en cualquier caso, la Ley cuestionada no sería relevante para resolver el incidente de ejecución. Este razonamiento, que es rechazado en la sentencia, lo hace suyo uno de los magistrados en el voto particular que emite, como se verá más adelante. Este planteamiento, como es lógico, no supone un pronunciamiento sobre el fondo; lo que se pone en tela de juicio es la vía elegida para cuestionar la constitucionalidad de la Ley. En este sentido, el magistrado disidente considera que la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ CyL encubre un recurso de inconstitucionalidad, para lo que no estaría legitimado este órgano judicial.

No lo entiende así la mayoría del Pleno del TC para quien el incidente de ejecución existe, promovido por alguna de las partes en el proceso, y al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, que no había sido planteada en el seno de la cuestión de inconstitucionalidad, no le corresponde al TC valorar la procedencia de tal incidente. Por otra parte, se concluye que no hay impedimento para que el órgano judicial pueda, en un incidente de ejecución de sentencia, examinar determinados actos dotados de rango de ley.

Se rechaza también el argumento de la deficiente formulación en el Auto de planteamiento de los juicios de aplicabilidad y relevancia. Se dice que tanto el juicio de aplicabilidad  como el de relevancia de la norma cuestionada son, en principio, materia de legalidad ordinaria, atribuida a los órganos jurisdiccionales.

Centrándose en el juicio de relevancia de la Ley cuestionada, y teniendo en cuenta el razonamiento del órgano judicial, se concluye que el pronunciamiento del TC es necesario para resolver el caso sometido a su consideración, en la medida en que el incidente no puede resolverse sin antes despejar la duda de constitucionalidad planteada sobre la citada disposición legal.

No es esta, como se ha dicho, la opinión del magistrado disidente para quien: “La afirmación de que es necesario conocer la constitucionalidad de la Ley para resolver el incidente de ejecución resulta así artificiosa, porque el incidente de ejecución no es tal, sino el mero planteamiento de una duda abstracta sobre la constitucionalidad de la Ley. Por ello, el pronunciamiento del Tribunal sobre la Ley ni afecta ni obliga a medida alguna de ejecución de la Sentencia, lo que evidencia que, como decíamos más arriba, la Ley no es ni aplicable ni relevante para resolver un problema de verdadera ejecución de la Sentencia. Nos encontramos ante el planteamiento de una duda abstracta sobre la constitucionalidad de una ley que debería haberse planteado por los cauces legalmente previstos y por los sujetos legitimados para ello”.

En suma, la opinión de la mayoría del Pleno del TC es que nada impide que dentro de un incidente de ejecución de sentencia se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre una Ley, si se considera que mediante ésta se ha pretendido eludir la ejecución de la sentenc

Acerca de la excepcionalidad de las leyes singulares

La sentencia, entrando en el fondo del asunto, resuelve los dos motivos de inconstitucionalidad contenidos en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad: posible infracción del art. 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del art. 24.1 en relación con el art. 117.3 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.

Pero antes de entrar en el análisis de la posibles vulneraciones de estos preceptos constitucionales, y como presupuesto previo, se analiza la naturaleza de la ley 5/2010 para determinar si se trata de una ley singular, siguiendo la doctrina sobre la cuestión recogida en la STC 203/2013. Se concluye que, en efecto, es una ley singular, en tanto que dictada en atención al supuesto de hecho excepcional que la justifica. Y, en consecuencia, se le aplica el canon de constitucionalidad utilizado por TC al ejercer su función de control de este tipo de leyes, comprobando si el supuesto de hecho que contempla la citada Ley tiene una justificación objetiva y, de ser así, si la utilización de la ley es proporcionada a la excepcionalidad que se trata de atender y que justificó su aprobación.

No se discute que la modificación que se pretende con la Ley 5/2010 pueda tener una justificación razonable, pero se cuestiona la necesidad de que tal modificación se lleve a cabo mediante una norma con rango de ley. A este respecto se considera significativo que la regulación contenida en esta Ley es en esencia idéntica a la del Decreto anulado por la sentencia del TSJ CyL. Y no se aprecia que esté suficientemente justificada la excepcional modificación mediante Ley del plan de ordenación recursos naturales de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre Montaña Palentina, en relación solamente con un específico uso, cual es el las instalaciones destinadas a la práctica del esquí alpino; mientras que las modificaciones  del plan que afecten a otros usos deberán llevarse a cabo mediante la vía reglamentaria.

La conclusión a la que se llega en la sentencia, tras aplicar el canon de constitucionalidad para el control de las leyes singulares, es que la utilización de la Ley 5/2010 no es una medida razonable ni proporcionada a la situación excepcional que justificó su aprobación. Se refuerza este argumento con la cita de la STC 166/1986, de 19 de diciembre, en la que al tratar los límites de las leyes singulares se dice que: «la adopción de Leyes singulares debe estar circunscrita a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con sujeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordinarios, haciéndose por ello necesario que el legislador intervenga singularmente, al objeto exclusivo de arbitrar solución adecuada, a una situación singular. De aquí se obtiene un segundo límite a las Leyes singulares, que es, en cierta medida, comunicable con el fundamentado en el principio de igualdad, en cuanto que esa excepcionalidad exorbitante a la potestad ejecutiva resulta válida para ser utilizada como criterio justificador de la singularidad de la medida legislativa» [FJ 11 B)]».

¿Se puede mediante una Ley eludir el cumplimiento de una sentencia?

Por último, se aborda el conflicto entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales (artículo 24.1 CE) y la libertad del legislador para configurar su opciones. Se recuerda la doctrina mantenida sobre esta cuestión en la STC 312/2006, de 8 de noviembre, en virtud de la cual «no tiene cabida en nuestra Constitución aquella ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea el de sacrificar, de forma desproporcionada, el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme. Si se quiere, dicho en otros términos, cuando de forma patente o manifiesta no exista la debida proporción entre el interés encarnado en la Ley y el concreto interés tutelado por el fallo a ejecutar

A la vista de esta doctrina, el conflicto se resuelve dando prevalencia al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, como parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, considerando que la Ley 5/2010 impone un sacrificio desproporcionado de los intereses en juego expresados en la sentencia del TSJ CyL.

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales

La cuestión sobre el alcance de la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales se ha suscitado como consecuencia del cambio de criterio del Tribunal Supremo, reflejado en el Auto de 10 de febrero de 2011, por el que se exige un nuevo requisito que deben cumplir los escritos de preparación del recurso de casación, cual es el de la identificación de las infracciones normativas y jurisprudenciales para su posterior desarrollo en el escrito de interposición.

Como consecuencia de esta modificación jurisprudencial, han sido inadmitidos todos los recursos de casación que incumplían este nuevo requisito, incluidos los interpuestos con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial introducido por el citado Auto. En los Autos de inadmisión de los recursos de casación se justifica la modificación jurisprudencial en la doctrina del Tribunal Constitucional, en virtud de la cual los cambios de criterios jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables y con vocación de futuro. Se argumenta, por otra parte, que no es de aplicación a los cambios jurisprudenciales el principio constitucional de la irretroactividad (artículo 9.3 CE), reservado a las disposiciones normativas. De manera que nada impide que el Tribunal Supremo aplique la nueva doctrina jurisprudencial a situaciones surgidas en el pasado.

Algunos de estos Autos de inadmisión han sido recurridos en amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando 1) la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE): (a) en su vertiente de acceso a los recursos, porque el Auto se funda en un requisito de admisibilidad no exigido por la ley y (b) en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), porque la exigencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos se ha aplicado con carácter retroactivo; y 2) la vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (art. 14 CE), pues entiende que ha existido un cambio de criterio del Tribunal Supremo que no cumple con las exigencias que impone el principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Las sentencias dictadas por el TC han desestimado los recursos de amparo interpuestos (entre otras, Sentencia 16/2015; Sentencia 34/2015; Sentencia 35/2015 y Sentencia 36/2015), rechazando los motivos alegados, salvo en aquellos casos en que las personas o entidades recurrentes en casación intentaron subsanar el incumplimiento del nuevo requisito de identificar en el escrito de preparación las infracciones normativas y jurisprudenciales (Sentencia 7/2015 y Sentencia 37/2015) . Todas estas sentencias incluyen un interesante voto particular en el que se disiente de la opinión mayoritaria.

Estas sentencias rechazan la vulneración alegada del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, por carecer los Autos de inadmisión de cobertura legal. Considera el TC que la exigencia de que el escrito de preparación del recurso de casación indique las normas y jurisprudencia infringidas entra dentro de las facultades jurisprudenciales que corresponden al Tribunal Supremo en la interpretación de los requisitos de acceso a casación. Frente a este razonamiento, el voto particular pone de manifiesto, acertadamente, que no se cuestiona en los recursos de amparo ni la facultad del legislador para establecer requisitos de acceso en casación  ni la facultad del TS para interpretar estos requisitos. Lo que se cuestiona, según el voto particular, es que el TS exija  de manera imprevisible un requisito no establecido en la Ley, con lo cual sí que resultaría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos.

Se analiza también en estas sentencias, y en los respectivos votos particulares, por lo que aquí interesa, la cuestión del alcance  de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Los recurrentes en amparo consideran vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el principio de seguridad jurídica, porque la exigencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos se ha aplicado con carácter retroactivo, en un momento en que aquella exigencia no era conocida ni predecible a tenor de la jurisprudencia precedente.

Las sentencias desestimatorias de los recursos de amparo establecen como regla general que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los recurrentes no generan el derecho a una determinada jurisprudencia, añadiéndose que la jurisprudencia no es una fuente del derecho a la que sean trasladables los principios aplicables a las disposiciones normativas; entre otros, el principio de irretroactividad. El argumento que se utiliza es que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial “hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice”.

Únicamente se considera vulnerado este derecho a la tutela judicial efectiva en aquellos casos en que la entidad recurrente en casación ha intentado subsanar sin éxito el  incumplimiento del nuevo requisito introducido como consecuencia del cambio jurisprudencial (FJ 3 Sentencia 7/2015).

Los votos particulares contenidos en las referidas sentencias disienten de la opinión mayoritaria en lo que respecta a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Se mantiene en estos votos particulares que una modificación jurisprudencial no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege  frente a la aplicación retroactiva de las normas. Se aboga acertadamente por aplicar el principio constitucional de irretroactividad al cambio de jurisprudencia, con este convincente razonamiento: “Siguiendo el argumento apoyado por la posición mayoritaria en que se funda la Sentencia, si el cambio de jurisprudencia solo hace decir a la norma lo que esta desde el principio decía , debe concluirse que lo que hubiera estado vedado al legislador, por respeto al principio de seguridad jurídica, también debe estar vedado a la interpretación de la ley por el cambio en la evolución jurisprudencial con idénticos efectos” (FJ 3 Sentencia 16/2015)

La consecuencia de la interpretación que hace el magistrado disidente en los votos particulares es que no cabe exigir en aras a la seguridad jurídica el cumplimiento del nuevo requisito a los recursos de casación interpuestos con anterioridad a la modificación jurisprudencial introducida en el Auto de 10 de febrero de 2011. Se dice que “… la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito y no podía ser conocido por la parte, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad y principio tempus regit actum, los cuales son incompatibles con una resolución de inadmisión dictada de manera imprevisible en tales circunstancias” (FJ 3 Sentencia 16/2015)

En resumen, el TC considera que el principio de irretroactividad no es aplicable a las modificaciones jurisprudenciales.  

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Cuidado con los informes “in voce” de los Secretarios municipales

El artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, exige que los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales deban adoptarse previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado.

El defectuoso cumplimiento de este requisito puede dar lugar a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, como ha sucedido en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1058/2015, de 13 de marzo. Esta sentencia, y el voto particular emitido por uno de los magistrados, resultan de interés dado que abordan cuestiones controvertidas tales como si este requisito puede entenderse cumplido mediante la emisión de un informe “in voce” por el Secretario o si la falta de este informe puede ser subsanada durante el proceso judicial.

La sentencia del TS desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Fornells de la Selva y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña, que había inadmitido el recurso contencioso-administrativo interpuesto por este Ayuntamiento contra una resolución de la Generalidad de Cataluña. La inadmisión se fundamenta en el incumplimiento del requisito del informe previo del Secretario del Ayuntamiento.

Hay que aclarar que en el momento de interponerse el recurso, el Ayuntamiento no justificó la emisión de este informe previo pero, denunciada la omisión por la Administración demandada, la representación municipal aportó un certificado del propio Secretario en el que se hace constar que el acuerdo de impugnar la resolución fue adoptada previo informe verbal suyo. El TSJ de Cataluña considera que el informe verbal emitido por el Secretario municipal es ineficaz e insuficiente; se razona lo siguiente: “Verdaderamente es ineficaz e insuficiente a los efectos que aquí se tratan un informe ´verbal`, cuyo sentido (positivo o negativo a la decisión de accionar) no se conoce. Si no se quiere contradecir el espíritu que informa la exigencia legal, un informe preceptivo -aunque no sea vinculante- debe constar por escrito”.

Ante este razonamiento, la representación del Ayuntamiento argumenta en el recurso de casación que la sentencia de instancia vulnera el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, dado que el requisito exigido en este precepto se habría cumplido mediante la emisión del informe “in voce” por el Secretario. Por otra parte, se considera infringido el artículo 138 de la LJCA, en cuanto la sentencia de instancia declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sin dar ocasión a la representación municipal de subsanar el defecto de falta de emisión por escrito del informe jurídico del Secretario municipal. Quedan así planteadas las dos cuestiones controvertidas a las que nos hemos referido: si el informe “in voce” del Secretario sirve para dar cumplimiento al requisito del artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y si debiera haberse requerido al Ayuntamiento para que subsanase la posible deficiencia del informe.

Formalidades del informe del Secretario para que se entienda cumplido el requisito exigido en el  54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986.

El criterio que mantiene el TS en esta sentencia es que el informe “in voce” del Secretario a los efectos que aquí interesan  es admisible pero, y aquí está la clave, “… debe tener un carácter excepcional y, en todo caso, debe cumplir las mismas exigencias que si se produjera por escrito, y, en consecuencia, debe contener un razonamiento explícito sobre la viabilidad de la acción y sobre la procedencia o no de adoptar dicho acuerdo desde la perspectiva técnico jurídica, con la finalidad de que los miembros electos del Ente local tengan un conocimiento preciso de las circunstancias del caso”.

Como quiera que en la certificación emitida por el Secretario, aportada durante el proceso, simplemente se hace constar que el acuerdo de recurrir se adoptó previo informe verbal del Secretario, sin que contenga ninguna referencia que permita desvelar el sentido del dictamen, concluye la sentencia, confirmando el razonamiento de la sentencia recurrida, que no puede considerarse válido este informe “in voce” a los efectos de entenderse cumplimentados los requisitos del artículo 54.3 del Texto Refundido de la disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Esta interpretación se considera conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al acceso a la jurisdicción, que sostiene que están proscritas todas aquellas aplicaciones o interpretaciones de la Ley procesal que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión preserva y los intereses de acceso a la jurisdicción que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del requisito procesal en cuestión sea irrazonable o arbitraria.

Sin embargo, disiente de esta interpretación uno de los magistrados, que emite un voto particular,  al considerar que el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 ni establece el carácter excepcional del informe verbal ni exige que este informe cumpla ninguna formalidad. De manera que para el magistrado disidente la interpretación que hace la sentencia de este requisito es rigorista y desproporcionada, por lo que, cabe entender, incumpliría la doctrina del TC relativa al acceso a la jurisdicción, abriendo de esta forma al Ayuntamiento la vía para interponer un recurso de amparo.

Acerca de si debiera haberse requerido Ayuntamiento para que subsanase la posible deficiencia del informe verbal.

 En relación con esta cuestión, la sentencia mantiene que hay que distinguir lo que son presupuestos procesales que conciernen a la admisión del proceso contencioso-administrativo -, entre ellos, la obligación de acreditar el Acuerdo de la Corporación local de ejercer acciones judiciales contra una determinada actuación administrativa-, de los requisitos establecidos en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, respecto de la necesidad de un informe jurídico previo del Secretario para la adopción de acuerdos sobre el ejercicio de acciones judiciales.

De esta distinción resulta que la falta de informe jurídico previo no puede subsanarse pero sí que se reconoce la posibilidad de subsanar la falta de aportación del documento que acredita la previa emisión de este informe, concediéndose a la parte recurrente un plazo para la subsanación. Ahora bien, mantiene la sentencia que el que pueda subsanarse la falta de aportación de este documento “… no obsta a que el Tribunal sentenciador deba verificar, en un estricto control de legalidad, si el dictamen del Secretario municipal emitido cumple los requisitos previstos en la legislación reguladora del Régimen local, que condiciona la validez de la comparecencia en el proceso judicial.

En este caso, denunciada la omisión de este requisito, la representación del Ayuntamiento trató de subsanarla aportando un certificado del propio Secretario en el que se hace constar que el acuerdo de impugnar la resolución fue adoptada previo informe verbal suyo, concluyendo el Tribunal que este informe no podía considerarse válido.  En consecuencia, al incumplirse el requisito del artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, no se habría infringido el artículo 138 LJCA declarando la inadmisibilidad del recurso.

No es este el criterio del magistrado disidente, quien argumenta que debería haberse requerido al Ayuntamiento para que subsanase las carencias advertidas en la certificación. Frente al criterio de la Sala, considera este magistrado que nada impide que puedan subsanarse las deficiencias apreciadas en el informe verbal emitido por el Secretario. Invoca en apoyo de su interpretación la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 5 de noviembre de 2008, en virtud de la cual en los casos en que la parte demandante se ha defendido de la excepción de inadmisibilidad, si el Tribunal considera que el defecto señalado persiste debe requerir a la parte actora para que lo subsane dentro del plazo previsto en el artículo 138.2 de LJCA.

Pedro Corvinos Baseca

Relevancia constitucional del incumplimiento del deber de plantear una cuestión prejudicial

La sentencia del TC 212/2014, de 18 de diciembre, que resuelve un recurso de amparo por supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, aborda el tema de la relevancia constitucional del incumplimiento del deber de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE. Lo que se suscita es si la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial por el órgano judicial puede lesionar el art. 24.1 CE.

 Síntesis del asunto

La recurrente en amparo participó en varios concursos convocados por distintos órganos de la Junta de Andalucía. No le fueron computados, a efectos de antigüedad, los diferentes servicios prestados en calidad de funcionaria interina, en aplicación de lo dispuesto en una de las bases de las convocatorias, que contemplaba únicamente como mérito la antigüedad como personal funcionario de carrera. Ello determinó que no le fuera concedido ninguno de los puestos de trabajo a los que concursó. Frente a las resoluciones de los concursos interpuso recurso contencioso-administrativo

La sentencia dictada en primera instancia desestimó el recurso sin pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la recurrente, en virtud de los cuales las resoluciones impugnadas vulneraban, entre otras disposiciones normativas, lo establecido en el apartado cuarto de la cláusula cuatro de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al acuerdo marco CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada (en adelante, Directiva 1999/70) De acuerdo con lo establecido en esta disposición normativa «los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas».

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó el recurso de apelación argumentando, entre otras cosas, que no se vulnera la Directiva 1999/70/CE ni la jurisprudencia contenida en la STJUE de 8 de septiembre de 2011.

Contra esta sentencia se interpuso incidente de nulidad de actuaciones, considerando la demandante que era de aplicación al caso la doctrina contenida en la en la STJUE de 8 de septiembre de 2011, que delimita el contenido y alcance de la cláusula cuatro, apartado cuarto, del acuerdo marco incorporado en la Directiva 1999/70. Se argumenta también que, con el objeto de resolver las dudas interpretativas que pudieran suscitarse, el Tribunal de apelación debió plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestima el incidente de nulidad de actuaciones, considerando que el no plantear la cuestión prejudicial no supone la vulneración del art. 24 CE.

 Conclusión a la que llega la sentencia

La sentencia del TC –invocando la  STC 58/2004, de 19 de abril– considera que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE, el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE no difiere del que el propio TC tiene fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que interpretan y aplican el derecho al caso concreto. Es decir, en relación con la decisión de plantear o no cuestiones prejudiciales, lo único que corresponde valorar al TC es si la resolución judicial incurre en arbitrariedad o adolece de falta de razonabilidad. Se argumenta al respecto lo siguiente:

 “5. Desechada la lesión del derecho anteriormente citado, también hemos de rechazar la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE). Conforme a la doctrina enunciada en el fundamento jurídico 3 de esta resolución, el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por las deficiencias de motivación anteriormente expuestas. En el presente caso, el Tribunal de apelación argumentó motivadamente que el hecho de no valorar, en los respectivos concursos, la antigüedad que la demandante consolidó como funcionaria interina no contraviene la doctrina enunciada en la STJUE de fecha 8 de septiembre de 2011, sin que, como ha quedado expuesto, conste que dicho órgano hubiera tenido dudas sobre la necesidad de plantear cuestión prejudicial sobre ese aspecto. Por ello, no es dable apreciar la vulneración de ninguna garantía esencial del proceso debido.

La conclusión a la que se llega en esta sentencia es que en la instancia constitucional lo único que corresponde ponderar es si la resolución judicial está fundada en derecho y es fruto de una interpretación racional de la legalidad ordinaria. Y se considera que lo argumentado en la sentencia dictada en apelación no incurre en arbitrariedad ni adolece de falta de razonabilidad, por lo que no le corresponde al TC pronunciarse sobre el acierto de la resolución judicial ni formular otras interpretaciones más plausibles.

 Consideraciones del voto particular

El voto particular discrepa con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, al entender que se separa de línea jurisprudencial mantenida en las SSTC 58/2004, de 19 de abril, y 78/2010, de 20 de octubre, en las que se argumentó que el no planteamiento de la cuestión prejudicial lleva aparejada la lesión del artículo 24.2 CE por incumplirse la obligación de remitir al TJUE las cuestiones sobre el alcance de una norma comunitaria, salvo que, aplicando los criterios jurisprudenciales establecidos por el propio TJUE, no existiese duda alguna acerca de la interpretación de la norma aplicable al caso.

Entiende la magistrada discrepante que con la argumentación mantenida en la sentencia, la obligación impuesta por el artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea de plantear la cuestión queda excepcionada, desvirtuando la doctrina europea del acto claro. Se dice al respecto:

 “De esta forma la Sentencia del Pleno viene a retomar la doctrina anterior a la STC 58/2004 según la cual la infracción del art. 267 TFUE no afecta al art. 24 CE salvo en el supuesto de que el Juez ordinario haya realizado una aplicación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente (así, las SSTC 180/1993, de 31 de mayo, y 201/1996, de 9 de diciembre). En definitiva, se opta por aplicar el canon general de interpretación de la legalidad ordinaria interna, desconociendo los parámetros del Derecho europeo respecto a la delimitación del «acto claro», asentados sobre la ausencia intersubjetiva de duda alguna. Con ello se produce un lamentable retroceso con respecto a la doctrina resultante de la STC 58/2004, que inauguraba un nuevo posicionamiento sobre la relevancia constitucional de la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial

Llama la atención que tanto la sentencia como el voto particular apoyen su argumentación en una diferente interpretación de la STC 58/2004, de 19 de abril.

Pedro Corvinos Baseca

Amparo del TC ante la injecución de sentencia anulatoria de un proyecto de reparcelación

Sentencia TC 211/2013, de 16 de diciembre

Se aborda en esta sentencia del TC la espinosa cuestión de la ejecución de resoluciones judiciales que anulan instrumentos urbanísticos de gestión. En este caso se trataba de la anulación de un proyecto de reparcelación por la deficiente adjudicación de las parcelas. En ejecución de sentencia, ante la imposibilidad de adjudicar a los recurrentes las parcelas que les correspondían, dado que se habían transmitido a terceros, se optó por una indemnización económica.

 La controversia en la ejecución se centra en la cuantificación del importe de la indemnización y en la forma de pago. El Ayuntamiento, en ejecución de las resoluciones judiciales, reconoció mediante decreto de Alcaldía la obligación de indemnizar por un determinado importe a los demandantes por daños y perjuicios en la reparcelación. En cuanto a la forma de pago, se estableció que debería realizarse mediante el ingreso del importe fijado en la cuenta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, repercutiéndose a los propietarios del sector en liquidación las cuotas de urbanización correspondientes, con el fin de ir ingresando en dicha cuenta las cantidades que se hiciesen efectivas cada mes.

 Los demandantes, disconformes con el importe fijado en concepto de indemnización y también con la forma de pago, recurrieron el decreto de Alcaldía dictado en ejecución de las resoluciones judiciales. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante los Autos de 25 de junio de 2010 y de 14 de octubre de 2010, declaró que el decreto de la Alcaldía era un acto administrativo autónomo, que no formaba parte de la ejecución de las resoluciones judiciales previamente dictadas, susceptible por tanto del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

 Frente al Auto del TSJM de 14 de octubre de 2010, confirmatorio del Auto de 25 de junio de 2010, se interpuso recurso de casación alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que fue inadmitido al considerar el TS que la resolución impugnada traía causa de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la LJCA por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de acuerdo con la cual los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocen de los recursos cuyo objeto sea el de la citada sentencia.

 Contra las referidas resoluciones judiciales se interpuso recurso de amparo, cuyo objeto era determinar si las resoluciones judiciales impugnadas lesionaban el derecho fundamental de los demandantes a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en cuanto derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos.

 El Tribunal recuerda el alcance de la doctrina constitucional sobre el derecho a la ejecución de las Sentencias firmes en sus propios términos como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y destaca que el caso de autos tiene especial trascendencia constitucional porque no sólo se trata de que los recurrentes estuviesen disconformes con la ejecución de las resoluciones judiciales que llevo a cabo el Ayuntamiento, sino que se suscita la desatención por parte del órgano judicial del ejercicio de la función jurisdiccional que comprende, entre otros extremos, la interpretación del fallo en la ejecución de las sentencias.

 Y concluye el TC que, en efecto, el TSJ de Madrid hizo dejación de la función encomendada a los órganos jurisdiccionales de hacer ejecutar lo juzgado -arts. 117.3 CE y 103.1 de la LJCA-, que integra el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ya que la Sala declaró que correspondía al Ayuntamiento ejecutar el fallo de la Sentencia y que si los recurrentes querían impugnar el decreto de Alcaldía debían hacerlo por la vía correspondiente al tratarse de un acto administrativo que podía ser impugnado ante el Juzgado correspondiente.

 El Tribunal no considera razonable que las resoluciones judiciales recurridas en amparo, insten la iniciación de un nuevo proceso para la impugnación de un acto administrativo dictado en ejecución de sentencia. En consecuencia, declara vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en la vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos.

 Para acabar, es oportuno hacer una breve referencia a la interesante cuestión de quién debe abonar la indemnización que se suscita a lo largo del proceso de ejecución de las resoluciones judiciales y sobre la que, lógicamente, no se pronuncia la sentencia del TC. La duda que surge es si es el Ayuntamiento el que debe abonarla, sin perjuicio de que después pueda repercutir las cantidades abonadas entre los propietarios del ámbito. O deben ser éstos quienes abonen la indemnización en concepto de cuota de urbanización. Y cabe plantearse también que sucederá en aquellos casos en que ha transcurrido mucho tiempo desde la aprobación del proyecto de reparcelación anulado, habiéndose edificado las parcelas y vendidos los inmuebles a terceros adquirentes: ¿deberán éstos contribuir en la indemnización?

 Pedro Corvinos

¿Son impugnables las contestaciones de las Administraciones Públicas?

Es frecuente que los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de información formulen consultas a las Administraciones Públicas sobre determinadas cuestiones para saber a qué atenerse en sus actuaciones. Así sucede fundamentalmente, aunque no sólo, en el ámbito urbanístico y tributario. El contenido de las contestaciones a estas consultas es variado. En algunos casos las contestaciones se limitan a transmitir una información pero en otros casos el contenido es más complejo, llegándose a hacer interpretaciones de la normativa aplicable que pueden condicionar la actuación de quien formula la consulta.

 Algunas de estas contestaciones han sido recurridas en vía jurisdiccional, suscitándose la cuestión de si las resoluciones que las contienen son actos administrativos impugnables. El Tribunal Supremo ha considerado que las respuestas a las consultas formuladas ante las Administraciones Públicas no son susceptibles de control jurisdiccional.

 A esta conclusión se llegó en la sentencia 8603/2000, de 25 de noviembre, que se pronunció sobre un auto de inadmisión resolviendo el recurso interpuesto contra la contestación de un Ayuntamiento a una consulta urbanística.  El TS desestimó el recurso de casación y confirmó el auto de inadmisión, argumentando que el informe emitido en contestación a la consulta no era un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

 A la misma conclusión llegó la sentencia 876/2001, de 10 de febrero, en este caso en relación con la contestación a una consulta vinculante en materia tributaria. Se desestimó el recurso de casación y  se confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional inadmitiendo el recurso interpuesto contra la respuesta a la consulta vinculante. El Tribunal concluye que esta respuesta ni tiene carácter de disposición normativa ni tampoco es un acto administrativo impugnable. No se considera un acto administrativo dado que “Le faltaría -…- el requisito de ser consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa, y ya antes se ha dicho que estas respuestas, sea cual sea su naturaleza –vinculante o no– no son producto del ejercicio de una potestad administrativa, sea reglamentaria o interpretativa, que también tiene naturaleza reglamentaria conforme ya se destacó, sino de un deber de información y asistencia en el cumplimiento de obligaciones tributarias

 Esta jurisprudencia ha sido seguida por la Audiencia Nacional (en adelante AN) en las sentencias en que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre contestaciones a consultas formuladas ante Administraciones Públicas.

 Sin embargo, este órgano jurisdiccional ha cambiado de criterio en una reciente sentencia dictada en un recurso interpuesto contra la contestación a una consulta formulada ante la Comisión Nacional de la Energía (en adelante CNE), integrada recientemente en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo curioso es que este tribunal había dictado un año antes otra sentencia inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma contestación a la consulta.

 La CNE ha venido resolviendo las consultas que sobre todo tipo de cuestiones de su incumbencia le han planteado empresas, asociaciones y particulares.  Y ello aun cuando entre las funciones atribuidas expresamente a este organismo no estaba la de resolver consultas. En algunos casos, la resolución de las consultas planteadas ha exigido a este organismo regulador interpretar la normativa aplicable, lo que le ha llevado establecer unos criterios interpretativos extensibles a otros casos distintos del que da lugar a la consulta.

 Pues bien, en uno de estos casos, que se expondrá a continuación, dos de las empresas destinatarias de la comunicación de la resolución de la consulta formulada por otra empresa, interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Audiencia Nacional. En uno y otro caso se plantea como cuestión previa si la contestación de la consulta entra dentro de la actividad administrativa impugnable.  Este órgano jurisdiccional dictó una primera sentencia –SAN 3167/2012, de 4 de julio– inadmitiendo el recurso al considerar que las contestaciones a las consultas no tienen el carácter de actos fiscalizables. Como ha quedado expuesto, recientemente ha dictado otra sentencia sobre el mismo asunto –SAN 5161/2013, de 4 de diciembre-, rectificando el criterio mantenido anteriormente y concluyendo que el acto recurrido es susceptible de control jurisdiccional.

 La consulta fue formulada por IB, comercializadora de último recurso, planteando la cuestión de en qué supuesto debía abonar al distribuidor el recargo sobre la Tarifa de Último Recurso  al que están obligados los clientes sin derecho a esta tarifa, temporalmente suministrados por una comercializadora de último recurso,  a tenor de lo establecido en el artículo 21.2 y Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091. La duda que se suscitaba era si la comercializadora de último recurso debía abonar el recargo al distribuidor con independencia de que percibiese o no el pago de tal recargo del cliente al que suministran.

 La CNE contestó la consulta formulada por IB mediante informe del Consejo de 29 de septiembre de 2011, concluyendo que las comercializadoras de último recurso debían liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hubiesen pagado los consumidores suministrados. Esta contestación con los criterios interpretativos que contenía fue comunicada mediante carta a todas las demás comercializadoras de último recurso. Dos de estas comercializadoras, ninguna de las cuales era la que había formulado la consulta, recurrieron la comunicación de la contestación a la consulta.

 La comercializadora de último recurso EN recurrió directamente en vía jurisdiccional la referida comunicación de la contestación, dando lugar a la sentencia 3167/2012, de 4 de julio (Ponente Javier Eugenio López Candela), que inadmitió el recurso interpuesto. El razonamiento empleado en esta primera sentencia para inadmitir el recurso es el siguiente:

 “Planteados en estos términos el debate, debemos dar la razón a la Administración demandada, y en consecuencia apreciar la existencia de un pronunciamiento de inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 69.c de la ley jurisdiccional , en la medida en que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido considerando que las contestaciones a las consultas formuladas ante la Administración demandada no tienen el carácter de actos fiscalizables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que no existe una verdadera voluntad decisoria de la administración en dichos actos, sino la mera transmisión de una información a la consulta formulada. Así por todas, deben destacarse las sentencias de fecha 25.11.2000, recurso 7181/97, o de 3.12.1999 o 28.4.1999, entre otras.”

El órgano jurisdiccional, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, inadmitió el recurso argumentando que la contestación a la consulta no es un acto administrativo en sentido estricto susceptible de control jurisdiccional

 La comercializadora de último recurso G, otra de las empresas a la que se comunicó la contestación, optó por recurrirla en vía administrativa. El recurso fue inadmitido por considerar que este acto no era susceptible de ser recurrido. Frente a esta resolución se interpuso recurso jurisdiccional, que ha dado lugar a la sentencia 5161/2013, de 4 de diciembre (José Luis Requero Ibáñez), en la que se cambia el criterio mantenido en  la anterior, desvinculándose de la jurisprudencia del TS.

 El cambio de criterio se justifica en que la comunicación notificada a las comercializadoras de último recurso que no habían formulado la consulta es algo más que una mera contestación. Para el órgano jurisdiccional esta comunicación de la contestación de la consulta a la demás comercializadoras de último recurso “… es más bien un acuerdo que presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial. En definitiva, impone una obligación de hacer, luego se adentra en la esfera de intereses jurídicos de los destinatarios con tal fuerza que su desconocimiento puede ser objeto de inspección y sanción, con lo que para esos terceros distintos de la consultante ya no se está en el ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano.

 Para entendernos, considera el tribunal que la contestación a la consulta es un acto impugnable en la medida en que los criterios interpretativos que contiene se comunican a unas entidades distintas a la que formuló la consulta. Es decir, si la contestación a la consulta sólo se hubiese comunicado a la entidad que la formulo estaríamos en lo que el tribunal denomina “ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano”, excluido al parecer del control jurisdiccional.

 Este razonamiento lleva al órgano jurisdiccional a rechazar en este caso la causa de inadmisibilidad invocada y a entrar el fondo del asunto, estimando el recurso al considerar que la  CNE carecía de potestad para dictar un acuerdo que “… reviste los caracteres de instrucción, circular u orden comunicada”. La estimación del recurso tiene como consecuencia que se declare la nulidad de pleno derecho del informe del Consejo de la CNE de 29 de septiembre de 2011, contestando la consulta formulada por la comercializadora IB, quien no la recurrió

 Son varias las cuestiones que suscita esta sentencia. En primer lugar, cuesta comprender que lo que determine la posibilidad de impugnar una actuación administrativa no sea su contenido sino sus destinatarios. Si se llega a la conclusión de que la contestación a la consulta “presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial ”,  debería ser irrelevante a efectos de considerarla “actividad administrativa impugnable” si se comunica sólo a la entidad que ha formulado la consulta o a todas las demás comercializadoras de último recurso.  Es decir, el que la contestación se comunique a otras entidades distintas de la que ha formulado la consulta no cambia la naturaleza jurídica de aquella, transformándola de una mera “información y asistencia al ciudadano” en una “suerte de orden comunicada, circular o instrucción

 Así pues, lo determinante es si la contestación presenta realmente, como sugiere el tribunal, los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción” que impone a los destinatarios una obligación de hacer. Conviene recordar a este respecto que la contestación de la CNE no tenía carácter vinculante, limitándose a interpretar el artículo 21.2 y la Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091, en el sentido de que las comercializadoras de último recurso deben liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hayan pagado los consumidores suministrados.

 Es evidente que la AN al considerar que esta contestación interpretativa y no vinculante de la CNE adquiere los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción”, se desmarca de la jurisprudencia del TS, reflejada fundamentalmente en la sentencia  876/2001, que confirma la inadmisión del recurso interpuesto contra la respuesta a una consulta tributaria vinculante. Y, por consiguiente, abre la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional contestaciones no vinculantes de carácter interpretativo.

 Pedro Corvinos