Preparando el artículo sobre la modificación de medidas cautelares o la ejecución provisional de sentencias (aquí), tuve ocasión de leer el ATS 4177/2017, 3 de mayo, relacionado con este asunto. Este auto admite un recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:

“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica,

(b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”.

Me han llamado la atención los razonamientos utilizados para apreciar interés casacional con el objeto de formar jurisprudencia sobre estas cuestiones. Además, me parece interesante hacer alguna consideración acerca de la incidencia que puede tener en la resolución del recurso de casación admitido, si es que la tiene, la reciente Sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña, es compatible con la normativa europea.

El origen de este lío está precisamente en las dudas que planteaba la compatibilidad de este impuesto con la normativa europea. La entidad titular de grandes establecimientos comerciales situados en Cataluña, recurrió las liquidaciones de este impuesto y solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. El TSJ de Cataluña rechazó en todos estos casos adoptar la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris; en las sentencias dictadas se destacó el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido. (Aquí un comentario a las sentencias dictadas por el TS sobre este asunto).

La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, se dirigió al TSJ de Cataluña reiterando la solicitud de suspensión cautelar de las liquidaciones del impuesto, previamente rechazadas. El TSJ de Cataluña no cuestiona que la entidad demandante, al amparo del artículo 132 LJCA, pueda reproducir la solicitud de medidas cautelares previamente denegada. Ahora bien, rechaza la nueva solicitud considerando que no se ha producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, entendiendo que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica y ésta no justifica la modificación solicitada.

Así las cosas, la entidad demandante ha interpuesto recurso de casación contra los autos del TSJ de Cataluña que deniegan esta nueva solicitud de medida cautelar. Se alega en el escrito de preparación del recurso para que se aprecie interés casacional, entre otras circunstancias (artículo 88.3.a LJCA), la inexistencia “… de jurisprudencia sobre los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC, en lo que se refiere a la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de una medida cautelar previamente denegada”.

El auto de admisión, para determinar si existe o no jurisprudencia sobre las cuestiones que se le plantean, distingue dos supuestos. Por una parte, el de la modificación o revocación de las medidas cautelares previamente adoptadas, supuesto previsto en el artículo 132 LJCA. Y, por otra parte, el de la posibilidad de reproducir una medida cautelar previamente denegada; supuesto que no está expresamente contemplado en el artículo 132 LJCA, aunque sí en el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la denegación de medidas cautelares y la reiteración de la solicitud cuando cambian las circunstancias.

El auto afirma que existe ya jurisprudencia sobre la interpretación de la expresión “cambio de circunstancias”, empleada en el artículo 132.1 LJCA, en la regulación del supuesto de la modificación o revocación de la medida cautelar durante el curso de procedimiento. Se citan en apoyo de esta afirmación, y se reproducen en parte, dos sentencias –la sentencia de 17 de mayo de 2012 (rec. casación nº 3449/2011) y la sentencia de 6 de febrero de 2017- de las que parece desprenderse una interpretación restrictiva de la expresión “cambio de circunstancias”, que incluiría únicamente a las de hecho, excluyendo las circunstancias jurídicas. De manera que, de acuerdo con esta jurisprudencia, sólo cabe la modificación o revocación de las medidas cautelares cuando se produce un cambio de las circunstancias de hecho que determinaron la adopción; la alteración de las circunstancias jurídicas no puede dar lugar a la modificación o revocación de la medida cautelar adoptada.

Sin embargo, se considera que esta jurisprudencia no es aplicable al supuesto de la reiteración de solicitud de medida cautelar, previamente denegada. De ahí que se aprecie interés casacional en determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada puede ser también de índole jurídica. Pero, como se ha visto, la cosa no queda aquí; el auto, rizando el rizo, entiende que hay interés casacional en determinar si en el caso de considerarse que debe ser de índole fáctica el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada, “… el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”

He de reconocer que no acabo de entender la razón por la que el auto de admisión considera que la jurisprudencia existente sobre el “cambio de circunstancias”, aplicable al supuesto de la modificación y revocación de medidas cautelares, no puede aplicarse también a la modificación consistente en conceder una medida cautelar previamente denegada. Ya se ha dicho que la LJCA –artículo 132- no contempla este supuesto como un supuesto distinto del de la modificación o revocación de las medidas cautelares por cambio de circunstancias.

Y todavía me cuesta más entender el interés casacional de la otra cuestión, que ni siquiera plantea la entidad recurrente. Veremos que dice el TS si acaba pronunciándose sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que ya existe sentencia del TJUE que concluye que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña es compatible con el derecho europeo. No hay que olvidar que la aplicación que ha hecho en este caso el TS de la doctrina del “fumus boni iuris”, se ha basado en la primacía del derecho europeo ante un eventual conflicto con el derecho interno. Al final se ha visto que no existía tal conflicto y que el derecho interno era compatible con el derecho europeo, con lo que cabe cuestionar las suspensiones de las liquidaciones adoptadas por el TS en las sentencias estimando los recursos de casación interpuestos contra los autos del TSJ de Cataluña que rechazaban estas medidas cautelares.

A la vista de la nueva situación que se produce tras la reciente sentencia del TJUE, puede suceder que la Administración autonómica catalana solicite el levantamiento de la suspensión de las liquidaciones de este impuesto acordadas por el TS.

Para acabar; puestos a apreciar algún interés casacional en este asunto, podría haberse apreciado el consistente en determinar si estaría justificada la modificación de la medida cautelar adoptada –para alterarla, levantarla o concederla si previamente se había denegado- en aquellos casos en que el TJUE dicte una sentencia que condicione el fondo de la cuestión objeto del proceso en que se ha adoptado o denegado la medida cautelar.

 

Pedro Corvinos Baseca