Vinculación positiva (o prejudicial) de la cosa juzgada material

 Me parece interesante hacer un breve comentario a la STS 116/2018, de 16 de enero (Rec nº 2908/2016), que aplica la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada, confirmando la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía. La cuestión que se plantea es, en esencia, si la sentencia firme dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, anulando la aprobación de los pliegos que regían la licitación de un contrato público y la adjudicación de éste pero desestimando la indemnización solicitada, vincula al órgano jurisdiccional competente (Tribunal Superior de Justicia) para resolver con  posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma entidad y fundamentada en la anulación de la licitación.

La entidad demandante, que era la empresa que venía gestionando el servicio que se licitaba, interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la aprobación de los pliegos y el posterior acto de adjudicación del contrato. Su pretensión era la anulación de estos actos pero, además, pretendía también que se le reconociese una indemnización por los daños y perjuicios que se derivarían de la anulación de la licitación. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó parcialmente el recurso, anulando el pliego y el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia adquirió firmeza.

No obstante, la referida entidad formuló con posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración contratante, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la actuación ilícita de la referida institución, que había convocado una nueva licitación. La reclamación fue desestimada y contra ella se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia ante el TSJ de Andalucía, la Administración demandada planteó la cosa juzgada (artículo 69 d LJCA) como excepción para la inadmisión del recurso. Sin embargo, el Tribunal de instancia admitió el recurso siguiendo la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente negativa, en virtud de la cual basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada en la vertiente negativa. Ahora bien, el recurso fue desestimado con fundamento en la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente de vinculación positiva.

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo confirma la sentencia dictada en primera instancia por el TSJ de Andalucía y aprovecha la ocasión para recordar su jurisprudencia sobre la cosa juzgada material en la vertiente de vinculación positiva (o prejudicial) Pero antes, nos recuerda la doble vinculación que produce la cosa juzgada material: “… de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste”.

Se trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, sintetizada en la sentencia  1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) en la que se argumenta:

Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « … esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación»”.

Resumiendo, la cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone que no puede decidirse en un proceso ulterior una cuestión litigiosa de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en un pleito precedente. De manera que cabe en un nuevo pleito invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la sentencia que en éste se dicte. Es decir, con la cosa juzgada, en esta vertiente positiva (o prejudicial), se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro. Para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos (art. 1255 Cc). Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Precisamente lo que se plantea en el caso resuelto por la sentencia que se comenta, es si la sentencia firme del Juzgado de lo CA que anula la licitación, examina en profundidad la cuestión de la responsabilidad patrimonial exigida a la Administración contratante, hasta el punto de vincular el nuevo proceso seguido ante el TSJ de Andalucía. La conclusión a la que se llega es (FD Sexto) la siguiente:

“La sentencia del Juzgado no puede ser interpretada en el sentido de no haber conocido de, ni decidido sobre, la pretensión indemnizatoria, pues, realmente, la decisión del Juzgado es que la responsabilidad pretendida no se deducía de la declaración de nulidad previamente declarada, como con claridad se desprende de la última frase de su Fundamento Jurídico Segundo, al afirmarse que “tal declaración no lleva como consecuencia inmediata la pretensión indemnizatoria”. Esto es, no es que el Juzgado, tras declarar la nulidad expresada, no conociera de la pretensión indemnizatoria deducida por la recurrente, sino que, conociendo de la misma, y comprobando que de la declaración de nulidad estimada no se deducía la responsabilidad pretendida, procedió a su rechazo, sin que, por tanto, la misma quedara imprejuzgada. …

En tales circunstancia, obvio es que la Sala de instancia, al resolver el litigio del que trae causa el presente recurso, acertara al adoptar la decisión desestimatoria del mismo, pues, ante un pronunciamiento firme — como resulta de la jurisprudencia antes citada—, no pudo desconocerse, sin grave daño para la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, por dicho Tribunal, tal precedente, al resolver un proceso posterior en el que se plantea la misma cuestión y en las mismas circunstancias”.

En conclusión, la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía, confirmada por la sentencia del TS, aplica correctamente la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada material.

Pedro Corvinos Baseca

 

El licitador excluido está legitimado para recurrir el acto de adjudicación

En una entrada anterior del blog (aquí), comentó José María Agüeras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), en la que se reconocía al licitador excluido legitimación para impugnar el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia venía a contradecir la doctrina mantenida por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, que negaban a los licitadores previamente excluidos la legitimación para recurrir el acto de adjudicación.

Pues bien, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la reciente Resolución 208/2018, de 2 de marzo, se ha pronunciado sobre esta cuestión, acogiendo la interpretación que hace el TJUE y reconociendo al licitador excluido legitimación para recurrir el acto de adjudicación.

Los hechos relevantes en este caso son los siguientes. El Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos de la Región de Murcia licitó el contrato de “Servicio para el transporte y eliminación del rechazo de selección procedente de CETRASE en vertedero autorizado”. Participaron en esta licitación, una UTE integrada por varias empresas y otra empresa. La UTE fue excluida por el órgano de contratación al considerar que no habían acreditado adecuadamente la disponibilidad de vertedero. Finalmente, se adjudicó el contrato a la empresa que no había sido excluida.

Una de las empresas que formaba la UTE interpuso recurso especial contra el acto de exclusión y posteriormente la UTE recurrió ante el TACRC el acto de adjudicación. En la resolución que se comenta, que resuelve el recurso contra el acto de adjudicación, el TACRC se plantea en primer lugar la legitimación de la UTE que había resultado excluida para recurrir el acto de adjudicación. Y reconoce que en relación con esta cuestión ha mantenido “… la doctrina que postula la falta de legitimación activa para recurrir el acto de adjudicación respecto del licitador que hubiera sido excluido del procedimiento de contratación, por razón de la imposibilidad de resultar adjudicatario, cuando tal acto de exclusión hubiera sido notificado no en el Acuerdo de adjudicación, sino con anterioridad, de forma separada”.

Sin embargo, el TACRC modifica la doctrina que había mantenido, acogiendo lo argumentado por la UTE recurrente que fundamentó su legitimación en la interpretación hecha por el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), a la que antes se ha hecho referencia. Esta modificación de la doctrina mantenida sobre la falta de legitimación del licitador excluido, se ha fundamentado también en la reciente  sentencia del TJUE, de 11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie GórnictwoNaftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16), reproducida en parte en la Resolución del TACRC. En esta sentencia se aclara que lo determinante para que el licitador excluido pueda recurrir el acto de adjudicación, es que no haya adquirido firmeza el acto de exclusión, pudiendo en tal caso solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida.

La conclusión a la que se llega en la Resolución del TACRC es que “Procede en este punto acoger la tesis patrocinada por la recurrente. A tenor de la interpretación postulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra, debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario”.

En este caso finalmente fue estimado el recurso interpuesto contra el acto de exclusión de la UTE, por lo que el recurso especial contra el acto de adjudicación quedó sin objeto. No obstante, el TACRC aprovecha esta Resolución para dejar patente la modificación de su doctrina, acogiendo la mantenida por el TJUE en las referidas sentencias.

Pedro Corvinos Baseca.

El reforzamiento de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio frente a la contaminación acústica

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) acaba de dictar una relevante sentencia –sentencia 16 de enero de 2018, (Demanda nº 23383/12); asunto Cuenca Zarzoso-, declarando que el Reino de España ha incumplido una vez más su obligación de garantizar el derecho del demandante al respeto de su domicilio y de su vida privada, ante la inmisión por la contaminación acústica de la zona en que habitaba, vulnerando así el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (El Convenio)

Esta sentencia, como se verá, va a tener una importante repercusión dado que lleva a considerar que cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados, todos los ciudadanos que habitan en un área declarada acústicamente saturada, por ese mero hecho y de un modo uniforme y automático, independientemente de las peculiaridades de su caso, sufren vulneraciones de los derechos fundamentales a la vida privada y familiar y a la inviolabilidad del domicilio.

Se consolida en esta sentencia la doctrina sentada por el TEDH en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (Demanda número 4143/02; asunto Moreno Gómez), en un asunto idéntico. En uno y otro caso, los demandantes eran vecinos de Valencia, habitaban en un área que había sido declarada por el Ayuntamiento zona acústicamente saturada, lo que no impidió que siguieran soportando el ruido en sus domicilios, a pesar de las medidas adoptadas. Con estas sentencias se amplía la protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, frente a la contaminación acústica.

Hay que hacer notar que el TEDH va más allá que el Tribunal Constitucional (TC) en la protección de estos derechos fundamentales, como lo demuestra el que en la sentencia 150/2011, de 29 de septiembre desestimase el recurso de amparo interpuesto precisamente por la persona que acabó solicitando la protección de estos derechos ante el TEDH (Señor Cuenca Zarzoso).  Un caso más en el que el TEDH acaba amparando los derechos fundamentales de los ciudadanos, ante el frecuente desamparo del TC.

El TC mantuvo en esta sentencia su doctrina acerca del limitado alcance de la protección de estos derechos fundamentales frente a la contaminación acústica, desmarcándose expresamente de la doctrina del TEDH sentada en la sentencia de 26 de octubre 2004 (asunto Moreno Gómez); se argumentó en el FD 6 que:

“En el recurso de amparo constitucional, en tanto medio excepcional de protección de los derechos fundamentales, se plantea exclusivamente si el nivel de ruido padecido por el actor en su vivienda reviste entidad suficiente para reputar vulnerados los derechos fundamentales. Deben quedar al margen, por tanto, las consideraciones que pudieran proceder en relación a otros cauces de protección frente al ruido como factor psicopatógeno apto para perturbar la calidad de vida de los ciudadanos, también previstos por nuestro ordenamiento jurídico pero no como derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Así, este recurso no es lugar para enjuiciar si la Administración permitió con su pasividad que en una zona acústicamente saturada se superasen los umbrales fijados por la Ordenanza ni si esa pasividad prolongada fue el origen de una notable degradación medioambiental del barrio de San José de Valencia sino solamente si esa omisión, por la intensidad y permanencia de esos ruidos, ha supuesto que el actor se vea afectado en el disfrute de los derechos fundamentales que alega. En otras palabras, será ilegal toda pasividad de la Administración que tolere que se excedan los límites fijados en la ordenanza y será contraria al art. 45 CE la inactividad prolongada de la que derive una seria degradación medioambiental de esa zona, pero sólo serán materia de un recurso de amparo aquellas omisiones que se traduzcan en la lesión de un derecho fundamental de los invocados.

Y centrándose en los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), se concluye que: “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”

Así pues, el TC ha limitado la protección de estos derechos fundamentales frente a la contaminación acústica. Viene exigiendo que los afectados acrediten individualmente, mediante pruebas específicas, la repercusión que el ruido tiene en el interior de cada vivienda. De manera que sólo cuando se demuestre que los niveles de ruido en el interior de la vivienda superen con creces los establecidos en la Ordenanzas, impidiendo el disfrute pacifico del domicilio, se consideran vulnerados estos derechos. No basta para el TC que el ruido ambiente exceda de los niveles legalmente establecidos, aunque ello haya dado lugar a la declaración de zona acústicamente saturada.

Pero, además, el TC exige en casos como éste que el menoscabo de estos derechos provenga de omisiones de entes públicos,  por no haber desplegado la actividad que le es exigible, trasladando a los afectados la carga de acreditar la inactividad de la Administración. Ha bastado con que los Ayuntamientos adoptasen algunas medidas correctoras frente a la contaminación acústica, aunque no fuesen eficaces, para que el TC no considerase vulnerados estos derechos, entendiendo que la lesión producida no les era imputable.

De ahí que la sentencia TC 150/2011 desestimase el recurso de amparo interpuesto por el señor Cuenca Zarzoso, al considerar que no se habían acreditado los niveles de ruido en el interior de su vivienda y tampoco se había demostrado la inactividad del Ayuntamiento. Se hace un considerable esfuerzo en esta sentencia para dejar claro que no era de aplicación en este caso la doctrina sentada por el TEDH en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (Asunto Moreno Gómez), habida cuenta las diferencias existentes en uno y otro caso.

Sin embargo, el TEDH en la sentencia que se comenta, ha vuelto a enmendar al TC, diciendo que el asunto resuelto era muy parecido al que se resolvió en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (asunto Moreno Gómez), por lo que era de aplicación la doctrina sentada en esta sentencia. Son dos las cuestiones fundamentales sobre las que se pronuncia el TEDH, ampliando la protección de estos derechos fundamentales frente a la contaminación acústica. En primer lugar, se considera un requisito excesivamente formalista exigir la acreditación mediante pruebas específicas de los niveles de ruido en el interior de una vivienda, cuando ésta se ubica en un barrio residencial con altos niveles de ruido ambiente, reconocidos por el Ayuntamiento al declararlo como zona acústicamente saturada.

En segundo lugar, no basta con que los Ayuntamientos adopten medidas destinadas a corregir la contaminación acústica, para considerar que no les es imputable la lesión producida. Es necesario que las medidas adoptadas sean realmente eficaces, argumentando al respecto:

  1. No obstante, el Tribunal señala que dichas medidas fueron insuficientes en este caso concreto. La normativa para proteger los derechos garantizados sirven de poco si no se ejecutan apropiadamente y el Tribunal insiste en que el Convenio trata de proteger derechos efectivos, no teóricos. El Tribunal ha destacado repetidamente que la existencia de un procedimiento sancionador no es suficiente si no se aplica de una manera eficaz y oportuna (ver Borv. Hungría, nº 50474/08, § 27, 18 de junio de 2013). En este asunto, no pueden considerarse suficientes las medidas respecto a la reducción en el número de veces en que los niveles legales de decibelios descendieron diariamente y las sanciones administrativas impuestas por el Ayuntamiento. Los hechos demuestran que el demandante sufrió una grave violación de su derecho a respetar el domicilio como resultado de la inactividad por parte de las autoridades en resolver el problema de las molestias nocturnas (ver Moreno Gómez, anteriormente citado, § 61).

Después de esta sentencia, el TC no va a tener más remedio que adaptar su doctrina a la del TEDH. En consecuencia, para considerar vulnerados estos derechos fundamentales,  no podrá exigirse a los afectados que acrediten determinados extremos que son notorios –molestias causadas por un exceso de ruido ambiental continuado en zonas declaradas acústicamente saturadas- y no se podrá ser complaciente, como se ha venido siendo, con las medidas adoptadas por las Administraciones encargadas de velar por el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica; si las medidas adoptadas no son eficaces, habrá que considerar que la lesión es imputable al Ayuntamiento.

Y, por supuesto, esta doctrina del TEDH ha de inspirar también las decisiones de los órganos jurisdiccionales que conozcan de las demandas de los afectados por la contaminación acústica, producida en muchos casos por la inactividad municipal o por la falta de eficacia de las medidas adoptadas. Cuando se demuestre que se incumplen los objetivos de calidad acústica y no se adopten medidas eficaces, los Ayuntamientos corren el riesgo de ser demandados por buena parte de los vecinos que habiten en estas zonas. Esta interpretación incentivará, sin duda, las demandas a los Ayuntamientos reclamando la responsabilidad por daños derivados la contaminación acústica, como consecuencia de la ineficacia de las medidas adoptadas.

Pedro Corvinos Baseca

Clausulas sociales en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (II)

Continuamos con el comentario de la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre,  (TACRC), centrándonos en este artículo en la inclusión en el pliego de las clausulas sociales destinadas a hacer frente a la pobreza energética y su vinculación con el objeto del contrato. El Tribunal analiza estas cuestiones a la luz de las novedades introducidas en la regulación de esta materia por la Directiva 2014/24/UE, traspuesta por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Esta nueva regulación apuesta decididamente por el carácter estratégico de la contratación, como medio para impulsar determinadas políticas sociales. Se plantea una vez más el dilema, que va a ser recurrente, de hasta adonde se puede llegar con la contratación pública en la implementación de políticas sociales, teniendo en cuenta que el límite es la vinculación al objeto del contrato.

 Y precisamente lo primero que se cuestiona en este caso es  la descripción que se hace del objeto del contrato al incluir, además del suministro eléctrico al Ayuntamiento, la atención y reducción de la pobreza energética. Es evidente que lo que el Ayuntamiento de Valencia persigue extendiendo el objeto del contrato de suministro a la atención y reducción de la pobreza energética, es dar cobertura a las cláusulas incluidas en el pliego con este fin. El debate de fondo, al igual que en el recurso especial contra los pliegos del Ayuntamiento de Barcelona, es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. Pero mientras el TCCSP, en la Resolución 44/2017, concluyó que el objeto del contrato de suministro no podía extenderse a la atención y reducción de la pobreza energética, el TACRC rechaza este motivo con una argumentación poco clara. Se viene a decir que en realidad se trata de  un contrato de suministro, sin más referencias a la atención y reducción de la pobreza energética que dos apartados del cuadro de características y un párrafo del epígrafe relativo a la “Calidad del suministro”. Pero como quiera que de estas referencias a la pobreza energética sólo se impugnan, y finalmente se anulan, los dos apartados del cuadro de características y subsiste la previsión contenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas relativa a la “Calidad del suministro”, no procede anular la descripción del objeto en el inciso que se refiere a la pobreza energética. Se apunta que la decisión había podido ser distinta si se hubiese impugnado y anulado también la previsión contenida en el PPT. En cualquier caso la conclusión a la que se llega es irrelevante, dado que finalmente se acaban anulando los dos apartados del cuadro de características referidos a la pobreza energética.

Las cláusulas sociales incluidas en el Cuadro de características (Anexo al Pliego de Cláusulas) e impugnadas por las entidades recurrentes son, por un lado, la imposición a la adjudicataria de la obligación de negociar convenios con el  Ayuntamiento para implementar medidas contra la pobreza energética y, por otro lado, el establecimiento de una condición especial de ejecución del contrato relativa al modo de proceder cuando se pretenda cortar el suministro de terceros clientes de la adjudicataria radicados en el municipio de Valencia. El Ayuntamiento justifica la inclusión de estas cláusulas sociales en lo establecido en la Ley 3/2017, de 3 de febrero, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana.

Se impugna el apartado 16.1.b) del Cuadro de características, que impone al contratista la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento “… sobre materias como la mejora de los hábitos de consumo, la eliminación de cortes de suministro en periodo invernal o la contribución al ahorro energético y a la implantación y desarrollo de medidas de microeficiencia (definidas en el art.8 de la Ley 3/2017), para afrontar la emergencia en el ámbito de la pobreza energética y con la finalidad de paliar y reducir la misma.  Coincide esta cláusula con la incluida en el pliego del Ayuntamiento de Barcelona, anulada por la Resolución 44/2017 del TCCSP.

Son varios los argumentos utilizados para anular esta cláusula social. Se rechaza, en primer lugar, que Ley de la Generalitat 3/2017 autorice incluir en el clausulado de los contratos sujetos al TRLCSP estipulaciones de este tipo, que imponen al adjudicatario la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento. No existe, pues, una previsión legal que permita la inclusión de este tipo de cláusulas en el pliego. A mayor abundamiento, se añade que el TRLCSP es reacio a la fusión de prestaciones de distintos contratos, salvo en los casos previstos en el  artículo 25.2 TRLCSP –idéntico el artículo 34,2 LCSP- que exigen para la fusión de prestaciones la concurrencia de los requisitos de  vinculación y complementariedad en una determinada necesidad o fin únicos, por lo que señala el TACRC que “con más razón, dado el diferente régimen jurídico al que se sujetan ambos, debe oponerse a vincular en un mismo acto un contrato y la obligación de negociar futuros convenios, los cuales –no es ocioso recordarlo- se hallan excluidos de la disciplina del TRLCSP (artículo 4.1.d) TRLCSP).”

Se argumenta, en segundo lugar, que la Ley de la Generalitat 3/2017prevé que este tipo de convenios con las comercializadoras los suscriba la Administración autonómica y no los Municipios, lo que lleva a cuestionar la competencia municipal para la celebración de este tipo convenios. Para reforzar este argumento, se hace referencia a lo que supuso la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, que articuló un sistema de atribución legal expresa de las denominadas competencias municipales propias, entre las que no se encuentra, según el TACRC, la lucha contra la pobreza energética. De ahí que se considere infringido el artículo 22.1 TRLCSP, que establece que los entes del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Es cuestionable negar a los Ayuntamientos competencia para intervenir en la lucha contra la pobreza energética, mediante la celebración de este tipo de convenios. De hecho, son muchos los Ayuntamientos que últimamente han celebrado este tipo de convenios, al amparo de la competencia que les atribuye el artículo 25.2.e) LRBRL en materia de “Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”.

La conclusión a la que se llega es “… que la cláusula impugnada desconoce el límite establecido en el artículo 25.1 TRLCSP al proscribir la inclusión de pactos contrarios al Ordenamiento Jurídico, toda vez que aquella ni guarda relación con el objeto del contrato (cfr.: artículo 25.2 TRLCSP) ni tan siquiera está vinculada a los fines institucionales de las entidades locales (cfr.: artículo 22.1 TRLCSP). Se impone así su anulación, siendo innecesario detenernos en más consideraciones acerca de la alegada indeterminación del contenido de dichos convenios que se preveía negociar.” Sorprende que el TACRC anule esta cláusula con fundamento en estos argumentos, discutibles, como se ha dicho, y apenas entre a analizar si la cláusula está realmente  vinculada al objeto del contrato, que es la cuestión crucial.

La otra cláusula social impugnada es la que configura como condición especial de ejecución la petición preceptiva de informe a los servicios sociales municipales, antes de proceder al corte de suministro a clientes vulnerables de la comercializadora contratista. La Administración contratante fundamenta la inclusión de esta condición en el pliego, en lo establecido en el artículo 3.3, en relación con la DA 3ª, ambos de la Ley 3/2017.

El artículo 3.3 de la Ley 3/2017 dispone que  “En caso de que una empresa comercializadora de energía (agua, electricidad o gas) quiera cortar el suministro por razones de impago, deberá comunicar dicha circunstancia a los servicios sociales municipales para que estudien la situación del hogar en riesgo de situación de pobreza energética, de manera previa al hecho de que se efectúe algún tipo de restricción o corte en el suministro.”

 La resolución del TACRC considera que la DA 3ª de la citada Ley, no configura la emisión de este informe preceptivo de los servicios sociales como una condición esencial de ejecución de los contratos. De ahí que, en este caso sí, entre a analizar si esta condición especial incluida en el pliego, sin amparo en la Ley 3/2017, está vinculada al objeto del contrato, como exige el artículo 118 TRLCSP y el artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE, al haber desplegado ésta efecto directo. Se tiene en cuenta también, como criterio interpretativo, lo establecido en los artículos 145 y 202 de la nueva LCSP, que aún no ha entrado en vigor.

Considera el TACRC –FD Undécimo- que “… las condiciones de ejecución han de referirse a la prestación que debe ejecutar el contratista a favor de la entidad destinataria de la misma, sin poder extenderse a otras áreas o actuaciones del empresario diferentes…/…los contratos a los que se refiere la Directiva 2014/24/UE pueden imponer al adjudicatario una forma concreta de llevar a cabo la prestación que constituye su objeto con consideración a factores sociales, medioambientales o de empleo, pero no exigirle que adapte su actuación general en el mercado a tales factores.” Y recuerda, por su relación con este asunto, la relevante STJCE de 4 de diciembre de 2003 -asunto C-448/01-, en la que se reputó contrario al Ordenamiento el valorar la cantidad de electricidad a suministrar a clientes distintos de la entidad adjudicadora.

La conclusión a la que se llega es que la citada clausula impone “una obligación a la adjudicataria que, aun loable, ni guarda relación con el objeto del contrato (el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento y a determinados organismos de él dependientes), ni se limita a las prestaciones derivadas del mismo. En efecto, la pretendida condición especial de ejecución no se refiere al suministro de energía contratado por la Corporación Municipal para sí y sus entidades, sino que afecta a las relaciones que la empresa seleccionada tenga con cualesquiera clientes en la ciudad de Valencia, trascendiendo la relación contractual entre ambas para afectar a la política general de la empresa y desconociendo así uno de los límites de este tipo de cláusulas.”

 Para rematar la argumentación, se hace referencia a la infracción del derecho a la libertad de empresa (artículo 38 CE) que supone la inclusión de esta cláusula, que, además, incurre en el vicio de desviación de poder, en la medida en que “con ella no se pretende regular los derechos y obligaciones de las partes del contrato (cfr.: artículo 115 TRLCSP), sino las relaciones de la adjudicataria con terceros clientes, apartándose así del propósito del Pliego y de los propios fines del contrato público.” 

La conclusión a la que se puede llegar es que el TACRC en la Resolución que se comenta, al igual que el TCCSP en su Resolución 44/2017, son estrictos al analizar si este tipo de cláusulas sociales incluidas en los pliegos para la licitación de contratos de suministro eléctrico están vinculadas al objeto del contrato.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo